פס"ד שעניינו ערעור על זמני שהות עם קטין במרכז קשר

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 4.5.22 (כב' השופטת קרן גיל בתלה"מ 8534-04-22) שדחה את בקשת המבקש לקיום זמני שהות עם הקטין.

• רקע עובדתי

   

  1. הצדדים ניהלו קשר רומנטי בשנים 2021-2020, כאשר על טיבו ומהותו של הקשר, קיימת מחלוקת מהותית ביותר בין הצדדים ותהום פעורה ביניהם.

      

  2. המבקש טוען שהכיר את המשיבה בתחילת שנת 2020 ולאחר שהיא נכנסה להריון, היא ביצעה הפלה בחודש אוגוסט 2020 והמבקש סייע לה כלכלית לצורך כך. בחודש דצמבר 2020 אמרה לו המשיבה שהיא שוב בהיריון, ואולם מחודש מרץ 2021 היא מידרה אותו בכל הנוגע להריונה. לדבריו, ביום 21.6.21 המשיבה ניתקה עמו כל קשר באופן מוחלט. המשיבה טוענת שהיא ניתקה עם המבקש כל קשר לאחר שנודע לה שהוא התחזה בפניה כאדם אחר לחלוטין והתגלה לה שהוא רימה אותה והוליך אותה שולל בכל הנוגע לזהותו האמיתית לרבות בנוגע לשמו, מוצאו, דתו ועיסוקו ואם היתה יודעת על כך מראש, היא כלל לא היתה מתחילה בקשר עמו.

      

  3. ביום xx.xx.21 נולד הקטין ולדברי המבקש, כמה ימים לאחר מכן המשיבה יידעה אותו על כך, ואולם היא סירבה לרשום אותו כאבי הקטין במשרד הפנים. המבקש טוען כי במהלך החודשים יולי ואוגוסט 2021 המשיבה אפשרה לו להיות בקשר עם הקטין והוא הגיע לביתה כמה פעמים ואולם לאחר מכן, סירבה המשיבה שהוא יהיה בקשר כלשהו עם הקטין ומאז הוא לא ראה אותו אפילו פעם אחת.

      

  4. ביום 3.11.21 הגיש המבקש בקשה ליישוב סכסוך וביום 24.3.22 הוא הגישה תביעת אבהות. ביום 5.4.22 הגיש המבקש תביעה לאחריות הורית משותפת ולקביעת זמני שהות עם הקטין. המשיבה הודתה שהמבקש הוא אבי הקטין ואולם תביעת האהבות טרם הוכרעה והיא תלויה ועומדת.

      

  5. ביום 10.4.22 הגיש המבקש לבימ"ש קמא בקשה דחופה לקיום זמני שהות עם הקטין (להלן: הבקשה). יומיים לאחר מכן, ביום 12.4.22, הגישה המשיבה בקשה בהולה להפניית המשיב לצורך הערכה פסיכיאטרית ומבחנים פסיכודיאגנוסטיים (להלן: הבקשה לאבחון פסיכיאטרי).

      

  6. ביום 4.5.22, דחה בימ"ש קמא את הבקשה ובהחלטתו (להלן: ההחלטה) נקבע כי:

      

     "לקטין אין אב רשום והמבקש עתר להצהיר על אבהותו עליו וכן לקביעת אחריות הורית וזמני שהות. עם הגשת התביעה התבקשה עריכת תסקיר עו"ס שיתן המלצותיו לעניין האחריות ההורית וזמני השהות. עניינה של הבקשה, בעתירת המבקש לקביעת זמני שהות בבהילות. המשיבה התנגדה לבקשה משום שתביעת האבהות טרם הוכרעה, ובנוסף טרם הונחה בפני בית המשפט הערכה פסיכיאטרית של המבקש. בקשת המשיבה להפנות את המשיב להערכה פסיכיאטרית נדחתה בהחלטה מהיום. בבקשתה האמורה המשיבה אישרה בתצהיר שהרתה למבקש, היינו שהמבקש הוא אביו של הקטין. בנסיבות אלה אין מקום להתנות קיום זמני שהות בהצהרת אבהות. מנגד, אין מחלוקת שהקשר של המבקש עם הקטין נותק בשלהי חודש אוגוסט 2021, ומאז ועד להגשת התביעה בהליך זה לא הוגשה בקשה לקביעת זמני שהות (גם לא בגדרי הליך י"ס). לאור גיל הקטין, שאינו מכיר את המבקש אותו ראה לאחרונה כשהיה כבן חודשיים, אין מקום להורות על קביעת זמני שהות טרם התערבות גורמי הרווחה שיחוו דעתם לעניין אופן קיומם, תוך בחינת טובתו. התוצא היא שהבקשה נדחית. חרף התוצאה, משהתנגדות המשיבה נדחתה – אין צו להוצאות."

      

  7. בהחלטה נוספת מאותו יום שניתנה בבקשה לאבחון פסיכיאטרי נקבע כי:

      

     "... עם הגשת התביעה בהליך זה, התבקשה עריכת תסקיר עו"ס לסדרי דין שייתן המלצותיו לעניין האחריות ההורית וזמני השהות. לאחר יומיים המבקשת עתרה להפנות את המשיב להערכה פסיכיאטרית ואבחונים פסיכודיאגנוסטיים כתנאי לעריכת התסקיר, משום שלטענתה התחזה כאדם אחר, והתנהלותו מעוררת ספקות ביחס לבריאותו הנפשית. המבקשת גם הגישה בקשה דומה בתביעת האבהות, על אף שהיא מאשרת שהמשיב הוא אביו של הקטין. מעת שהבקשה לא נתמכה בראיה אובייקטיבית בדבר בעיה נפשית של המשיב, אין הצדקה להפנותו לעריכת בדיקות כלשהן, לבטח שלא כתנאי לעריכת התסקיר. על כך יש להוסיף שהמבקשת מאשרת שלמדה על אודות זהותו האמיתית של המשיב בחודש פברואר 2021, ובכל זאת, אפשרה לו לקיים זמני שהות עם הקטין מעת לידתו ועד אוגוסט 2021, אז על פי הנטען נערך _ לצורך _ (שלטענתה) היא יזמה. בכך, ובהתכתבויות בין הצדדים שהמשיב הציג בתקופה שלאחר הגילוי האמור, יש ללמד שלמבקשת לא היה כל חשש מהמשיב, והיא גם לא סברה שהוא מסוכן לקטין. חזקה על עו"ס לסדרי דין, שאם תתרשם שיש צורך בעריכת אבחונים או כלשהם, למי מהצדדים, הדבר יפורט בתסקיר. התוצאה היא שהבקשה נדחית."

      

  8. לצדדים קבוע דיון קדם משפט ביום 29.9.22 ונקבע שהתסקיר יוגש עד ליום 6.9.22.

      

  9. המבקש לא השלים עם ההחלטה והגיש בקשת רשות ערעור.

      

• תמצית טענות המבקש

   

  1. יש לקבל את בקשת רשות הערעור, לדון בה כערעור, לבטל את החלטת בימ"ש קמא, ולקבוע זמני שהות זמניים עד לקבלת התסקיר.

      

  2. אין כל חשש למסוכנותו של המבקש וזאת אף בהתאם להחלטה הנ"ל של בית המשפט שקבע שאין כל ראייה שקיימת בעיה נפשית אצל המבקש. קיימת סתירה בין החלטותיו של ביהמ"ש קמא שמחד דחה את בקשת המשיבה לבדיקה פסיכיאטרית של המבקש וקבע שאין הצדקה לכך מאחר שלא קיימת מסוכנות מצדו, ומאידך סירב להורות על הסדרי שהות ולו של מספר שעות בשבוע, אף בנוכחות צד שלישי.

      

  3. טעה ביהמ"ש קמא שלא פעל לתיקון העוול שנגרם לו ולא מנע נזק בלתי הפיך לקטין שלא יתחיל להכיר את אביו ואי נוכחות האב בחייו כבר כיום תזיק לו מאוד. ביהמ"ש "דרס את זכויות הקטין לקשר עם אביו ואת זכויות האב לקשר עם בנו וזאת ללא סיבה נראית לעין".

      

  4. על פי ההחלטה הנתק בין המבקש לקטין יימשך עוד כמה חודשים לפחות, שהרי התסקיר אמור להיות מוגש רק בחודש ספטמבר 2022. מדובר בתינוק בן פחות משנה וממד הזמן הוא קריטי עבורו וכל עיכוב עלול לגרום לנזק בלתי הפיך. כמו כן, ההחלטה נתנה יד להמשך ניכור הורי.

      

  5. החלטה השוללת זמני שהות בין המבקש לקטין אינה עולה בקנה אחד עם סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), כאשר לשון החוק נוקטת במושג "סיפוק צרכי הקטין", שפירושו, בין היתר, גם צרכים נפשיים ורגשיים של הקטין, מכוח הזכות הטבעית הנתונה לקטין. המפגשים בין הקטין לאב מהווים חלק מהתפתחותו התקינה והרגילה של הקטין ומאפשרים לו יכולת לבנות קשרים זוגיים והוריים בעתיד, ולכן חשיבותה רבה מאוד ונחוצה לגיבוש זהותו.

      

  6. שגה ביהמ"ש קמא כשלא הפנה את הצדדים מידית ליחידת הסיוע לצורך מתן המלצות ראשוניות לצורך חידוש הקשר. כמו כן, אין כל חובה בדין לקבל המלצות עו"ס לסדרי דין בטרם מתן החלטה בנושא הסדרי שהות.

      

  7. החל מחודש ספטמבר 2021 המבקש מנותק ומנוכר מבנו, והחלטת ביהמ"ש קמא שהמבקש יפגוש בקטין רק לאחר הגשת תסקיר שירותי הרווחה, תנתק אותו מהקטין למשך תקופה נוספת של כחצי שנה לפחות, ולמעשה החלטה זו נותנת יד לניכור ההורי.

      

      

      

• תמצית טענות המשיבה

   

  1. המבקש מציג עצמו "כקרבן האולטימטיבי" המורחק ללא עוול מצדו מהקטין "תוך נפנוף בדגל הניכור ההורי" ואולם מדובר בנוכל ומתחזה מקצועי. בהחלטה לא נפלה כל שגגה, יש לדחות את בקשת רשות הערעור על הסף, שהרי, אין להתערב בשיקול הדעת של הערכאה הדיונית בכל הנוגע לסעד זמני, למעט במקרים חריגים.

      

  2. החלטת בימ"ש קמא אינה החלטה יוצאת דופן או חריגה, שכן לא ניתן לקבוע מהי טובתו של הילד עד לבירור טובתו לפחות באמצעות תסקיר. ההחלטה משקפת אחריות ושיקול דעת ומדובר בהחלטה זמנית בלבד.

      

  3. המבקש לא הבהיר מדוע המתין מחודש ספטמבר 2021 ועד לאחרונה בבקשתו ולא פנה הרבה קודם, לרבות במסגרת הליך יישוב הסכסוך, בבקשה להסדרי שהות זמניים. טענתו כי היה נתון ב"הלם" לאור המלכודת שהמשיבה כביכול טמנה לו, מגוחכת. הדבר מעלה תהיות ביחס לבוחן המציאות של המבקש ונראה שהוא מבקש באמצעות הסעד הזמני, להאיץ את קבלת הסעד שייקבע שהוא הורה הקטין. טובת הקטין לא עומדת לנגד עיניו.

      

  4. על המבקש להתאזר בסבלנות על שיתקבל התסקיר ותתבררנה המלצותיו. המשיבה מעולם לא העזה להשאיר את הקטין לבד עם המבקש.

      

  5. החלטות בימ"ש קמא אינן החלטות סותרות. בימ"ש קמא לא קבע שהמבקש אינו מסוכן, וקבע כי אם העו"ס "תתרשם שיש צורך בעריכת אבחונים או כלשהם למי מהצדדים, הדבר יפורט בתסקיר". גם אם המבקש סבור שהוא אדם נורמטיבי מן השורה, קיים סיכוי סביר שהעו"ס תקבע שעליו לעבור אבחונים בטרם תמליץ על קביעת זמני שהות.

      

  6. אם ייקבעו זמני שהות בין המבקש לקטין, עלול להיגרם לקטין נזק בלתי הפיך "שאין לאמוד את שיעורו ואת השפעתו מרחיקת הלכת". המשיבה חוששת שדרישתו לקיום זמני שהות עם הקטין היא "עוד כלי משחק בידיו, כפי שהמשיבה שמשה עבורו". מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה, היות שקיים חשש שייגרם לקטין נזק בלתי הפיך מהסדרי השהות וצדק ביהמ"ש קמא שהורה להמתין לתסקיר.

      

  7. הפסיקה אליה הפנה המשיב אינה רלוונטית למקרה דנן, שכן היא עוסקת בבני זוג נורמטיביים שנפרדו ונמצאים בעיצומו של סכסוך בעניין ילדיהם. עקב היות המבקש אדם לא נורמטיבי שהתחזה והוא אף לא מודה בהתנהלותו הקלוקלת והחמורה, אין לאפשר כל הסדרי שהות שלו עם הקטין, בטרם שיוגש תסקיר כפי שנקבע בהחלטה.

      

      

      

• דיון והכרעה

   

  1. לאחר עיון בבקשה ובתשובה, אני סבור שיש לקבל את הבקשה מנימוקים אלו:

      

  2. כידוע "שיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע למתן סעדים זמניים – רחב ביותר והתערבות ערכאת הערעור בכגון דא – תעשה במשורה" (רע"א 2415/21 שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ נ' ליון (13.4.2021)). ערכאת הערעור תתערב בהחלטות מסוג זה רק במקרים חריגים, שעה שעלול להיגרם נזק בלתי הפיך (רע"א 3296/20 קשתי נ' אריאל (14.7.2020)).

      

  3. מקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים, היות שאי מתן הוראות לחידוש הקשר בין הקטין למבקש כבר עתה באופן מידי, מפוקח ומבוקר, עלול לגרום לקטין נזק מהותי ופגיעה קשה בטובתו והדבר אף פוגע פגיעה משמעותית בזכותו של המבקש.

      

  4. מדובר בקטין בן פחות משנה. אין צורך להכביר מילים אודות חשיבות הקשר בין אב לבנו הקטין כבר מגיל ינקות. "זמן ילד" אינו דומה ל"זמן מבוגר". כל עיכוב בהיכרות הקטין עם אביו עלול להקשות על חידוש הקשר בשלב יותר מאוחר. במקרה דנן, התסקיר יוגש לכל המוקדם בחודש ספטמבר ולא היה מקום לעכב לגמרי את הסדרת מפגשים בין המבקש לקטין ולהמתין חודשים ארוכים עד שיוגש תסקיר.

      

  5. כפי שציין ביהמ"ש קמא בהחלטתו מיום 12.5.21 "גם אדם שאינו יציב בנפשו רשאי להיות הורה". אף אם כל טענות המשיבה בדבר היותו של המבקש נוכל מקצועי, מתחזה ערמומי ושקרן מדופלם נכונות, אין הדבר גורע מזכותו של הקטין לקשר עם אביו מולידו ולא ניתן לפגוע גם בזכותו של המבקש לקשר עם בנו. בצדק טוען המבקש שאין הלימה בין קביעתו של ביהמ"ש קמא שאין אינדיקציה לכך שיש לחייב אותו לעבור בדיקה פסיכיאטרית לבין אי היעתרות לבקשה לקביעת הסדרי קשר ולו מינימאליים ובפיקוח, על מנת שהקטין יוכל להכיר את המבקש.

      

  6. במקרה דנן, על אף שטרם נערכה בדיקת רקמות לבירור אבהות, המשיבה הודתה שהמבקש הוא אבי הקטין והיא אף הזמינה אותו לברית ובמשך כחודשיים אפשרה לו לפגוש את הקטין בביתה. כפי שנקבע בדנ"א 6041/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, 257 (2004): "זכותם של ההורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא בגדרה זכות אדם טבעית וראשונית".

      

  7. המבקש אכן השתהה בבקשתו לקביעת הסדרי שהות והסבריו לא משכנעים. יחד עם זאת, מדוע צריך לפקוד עוון זה של האב על הקטין? שהרי, הקטין צריך להכיר ולהתרגל לאביו וקשר זה נחוץ וחשוב מאוד להתפתחותו התקינה. גם אבות שהורשעו בדין בגין ביצוע עבירות חמורות ביותר כגון שוד, אונס ואפילו רצח, זכאים לקשר עם ילדיהם וילדיהם זכאים לקשר עמם כל עוד לא הוכח שקיימת סכנה מקיום הקשר. במקרה דנן, אף המשיבה לא טענה שהמבקש הוא איש אלים ולמרות שהיא מרגישה ויתכן שבצדק רב, פגועה מאוד ממעלליו של המבקש כלפיה (ואיני קובע דבר בשאלה זו), אין הדבר מצדיק ניתוק מוחלט של הקטין מהמבקש. יש לזכור כי בחודשיים הראשונים לאחר הולדת הקטין, המשיבה הסכימה שהמבקש ייפגש עם הקטין בביתה והיא לא חששה שהוא ייפגע בו.

      

  8. במקרה דנן, צדק ביהמ"ש קמא שעה שהזמין תסקיר. יחד עם זאת, הדבר לא מצדיק אי הסדרת זמני שהות עוד לפני קבלת תסקיר. לא מוטלת על ביהמ"ש "כל חובה בדין לקבלת המלצות העו"ס לסדרי דין טרם מתן החלטה בעניין, זמנית או סופית." (רמ"ש (מחוזי ת"א) 27434-12-19 מ' ש' ב' נ' ג' ב' נ' (24.12.2019)). ברור שאם קיים חשש שההורה יזיק או ייפגע בקטין, יש להורות על קיום מפגשים בפיקוח בלבד. ברם, הותרת מצב בו לא נקבעים כלל הסדרי שהות בין המבקש לקטין למשך תקופה כה ארוכה עד שיוגש תסקיר ואפילו לא בפיקוח, מוקשית בעיני.

      

  9. כמו כן, היה על ביהמ"ש קמא להיעזר ביחידת הסיוע ולבקש המלצות דחופות מצוות היחידה. ביחידה זו אנשי מקצוע בעלי ניסיון רב שיכולו לתת לביהמ"ש קמא המלצות ראשוניות. בסעיף 3(א1) לצו בית המשפט לענייני משפחה (הקמת יחידות סיוע, דרכי פעולתן וסדרי עבודתן), התשנ"ו – 1996 נקבע כי: "יחידת הסיוע תיתן לבית המשפט חוות דעת על בן משפחה, בקשר לתובענה שנדונה בפניו, במקרה חירום, או לצורך מידי, ובלבד שאין אפשרות באופן סביר לקבל תסקיר מאת פקיד סעד...".

      

  10. לפיכך, יש להורות ליחידת סיוע להגיש לביהמ"ש קמא המלצות דחופות וראשוניות בדבר היקף ואופן חידוש הקשר בין המבקש לקטין.

       

  11. עד אז, המבקש ייפגש עם הקטין לפחות אחת לשבוע במרכז קשר בפיקוח מלא. כאמור, אף המשיבה לא טענה שהמבקש הוא איש אלים ולמרות זאת, לאור התנהלותו, אני סבור שעד לבדיקה של אנשי מקצוע ובטרם שהוגשה חוות הדעת של יחידת הסיוע, יש להורות כי המפגשים יתקיימו רק בפיקוח מלא. ברור שאם הצדדים יסכימו על זהותו של מפקח אחר, ניתן יהיה לקיים את המפגשים מחוץ למרכז הקשר בפיקוחו של הגורם המוסכם. יחידת הסיוע אף תבצע הכנה לאב לקראת המפגשים במרכז הקשר.

       

  12. סיכומו של דבר: הבקשה מתקבלת ואף הערעור לגופו. הצדדים ייפנו לאלתר ליחידת הסיוע על מנת שתגבש המלצות ראשוניות ותעביר אותן לביהמ"ש קמא. בינתיים, המבקש יחל לפגוש את הקטין בפיקוח מלא במרכז הקשר לפחות פעם אחת בשבוע. העו"ס שמונתה ע"י ביהמ"ש קמא תורה לצדדים באיזה מרכז קשר יתקיימו המפגשים והיא תהיה מוסמכת לשנות את מתכונת המפגשים, לצמצמם או להרחיבם, לרבות את הפיקוח, בהתאם לטובת הקטין וזאת בהתאם לסמכויותיה על פי סעיפים 19 ו– 68 לחוק הכשרות וזאת עד למתן החלטה אחרת ע"י בית המשפט קמא.

       

  13. המשיבה תשלם למבקש הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪. הערובה על פירותיה תושב למבקש באמצעות ב"כ.

       

  14. פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת כל הפרטים המזהים.

       

       

       

       

      ניתנה היום, כ"ה אייר תשפ"ב, 26 מאי 2022, בהעדר הצדדים.