קביעת קשר גנטי לקטין שנולד בהליך פונדקאות בארצות הברית ופסק דין הצהרתי לאימהות

פסק דין זה, מכריע בתביעה לקביעת קשר גנטי של התובעת לקטין שנולד בהליך פונדקאות בארצות הברית וכן מתן פסק דין הצהרתי לאימהות התובעת.

התובעת עותרת לקבלת תביעתה על יסוד בדיקה גנטית בלבד, בלא צורך בניהול הליך נוסף ונפרד למתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ, כפי שעולה מדרישת הנתבעת ביחס לקביעת הקשר שבין התובעת לבין הקטין.

ההליך בתמצית:

1. התובעת רווקה ולה בת אחת. התובעת החליטה להרחיב את משפחתה ולהביא ילד נוסף לעולם באמצעות הפריית ביצית שלה (האם הגנטית) בזרע של תורם אנונימי והשתלת הביצית המופרית ברחמה של אם פונדקאית בחו"ל (האם היולדת).

    

2. הליך הפונדקאות בוצע בארה"ב. התובעת צרפה אסמכתאות כדוגמת הסכם פונדקאות חתום ומתורגם לרבות מסמכים מטעם בית חולים המעידים על מעקב אחר הליך הפונדקאות.

    

3. כאמור, התביעה הוגשה גם לצורך קביעת קשר גנטי וגם לצורך קביעת אימהות, בגדרה עתרה התובעת להכרה בכך שהיא האם הגנטית ואמו של הקטין שעתיד להיוולד.

    

4. האם היולדת ילדה את הקטין מושא הדיון ביום 17.6.2024- הינו במהלך ניהול ההליך.

5. התביעה התבססה על הטענה לפיה זיקה גנטית היא הבסיס המרכזי להורות, ודחיית התביעה תפגע בטובת הקטין שעה שהתובעת הינה ההורה היחיד לקטין (אב לא ידוע), והדבר ייחשב כאפליה.

    

6. הנתבעת, הסכימה למתן פסק דין לקשר גנטי, אך עם זאת, התנגדה לקביעת אימהות. לטענתה, לאור הוראות חוק תרומת ביציות תש"ע - 2010 (להלן: "חוק תרומת ביציות") והוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק הפונדקאות"), על פי הדין הישראלי החל, האם היולדת היא המוגדרת כאם, וקיים צורך במתן צו שיפוטי לצורך כינון הורות של אם גנטית. עוד נטען, כי בהתאם לסעיף 6 לחוק מרשם האוכלוסיןתשכ"ה - 1965 (להלן:חוק המרשם) היולדת מוכרת כאם מכוח לידה. בעוד, סעיף 42 לחוק תרומת ביציות קובע שיילוד שנולד מתרומת ביצית יהיה ילדה של הנתרמת ולא תהיה לתורמת שום זיקה וזכות הורית. בחוק זה לא נערכה אבחנה בין אם הייתה כוונה לתורמת לשמש הורה ליילוד כבמקרה דנן או שלא הייתה כוונה כזו. קיומה של זיקה גנטית לא מקנה באופן אוטומטי מעמד של הורות. גם בהליך פונדקאות ההורים לא זוכים להכרה בהורותם, על אף שקיים קשר גנטי, לאחד מהם לפחות וקיים צורך במתן צו הורות לצורך הכרה בהורות. הדין הישראלי מכיר ביולדת כאם היילוד ואינו מכיר במצב בו בעלת הביצית שאינה האם היולדת מוכרת כאם היילוד מכוח הקשר הגנטי וללא כינון הורות משפטית.

    

7. שני הצדדים הפנו לפסיקה התומכת, לכאורה, בגרסת כל אחד מהם. הנתבעת הפנתה להמלצות ועדת מור, ואילו התובעת הפנתה לפסיקה [שטרם פורסמה], בהליך בו ייצג ב"כ התובעת, ונטען שיפורסם בקרוב, תוך המצאת תמצית הקביעה.

    

8. ביום 21.8.2024 הגישה התובעת לעיון בית המשפט, פסק דין שניתן על ידי על ידי בית המשפט בקולוראדו, שם הצהירה הפונדקאית כי היא מוותרת על אימהות משפטית. (צורף פסק הדין המקורי לרבות תגרום נוטריוני לעברית).

    

9. ביום 15.9.2024 התקבלה חוות דעת גנטית הקובעת שסבירות אימהות התובעת לקטין היא 99.99%.

    

10. ביום 1.10.2024 הנתבעת הגישה תגובתה, לפיה היא מסכימה למתן צו לקביעת קשר גנטי, אך לטענתה, יש לפנות ולהגיש הליך נפרד, במסגרתו תתקבל עמדת האם הפונדקאית, ושם תוכרע סוגיית האימהות.

     

    דיון והכרעה:

     

11. לאחר עיון בחומר שהונח לפניי, ולאחר עיון מעמיק בכלל הפסיקה אליה הפנו הצדדים, וכן בפסיקה נוספת, הגעתי למסקנה לפיה דין התביעה להתקבל במלואה, זאת גם ביחס לקביעת קשר גנטי וגם ביחס לעתירה למתן צו הצהרתי הקובע כי התובעת הינה אמו של הקטין. להלן אנמק.

     

12. תחילה אציין כי ביחס למחלוקת מושא הדיון, אין בנמצא הלכה מחייבת, והפסיקה אינה אחידה. בפסיקה נקבע, כי במקרה של אם גנטית, שתרמה ביצית, שהופרתה מזרע אנונימי והושתלה בגוף פונדקאית בחו"ל, אין צורך בצו הורות פסיקתי לקביעת אימהותה. (ראו: עמ"ש (תל אביב) 34119-06-22- היועצת המשפטית לממשלה נ' ה ל, תמ"ש (באר שבע) 42196-10-23- פלוני נ' היועצת המשפטית לממשלה משרדי ממשלה). אכן, אין מדובר בתקדים מחייב, אך בהעדר הוראת חוק המסדירה את הסיטואציה, וכאשר אין חשש לפגיעה במי מהצדדים, ובהתקיימותם של תנאים ברורים, כפי שאפרט בהמשך, עמדתי הנה כי ניתן ליתן את הסעד המבוקש, זאת מבלי לחייב את התובעת בנקיטה בהליך נפרד. פסק דין בתמ"ש 69083-01-24 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', אליו הפנתה הנתבעת, שונה בנסיבותיו מההליך דנן, שעה ששם מדובר באב ידוע וקיים חשש להורות משולשת. בנוסף, באותו מקרה לא עולה חשש להותרת הקטין ללא הורה משפטי כלל, כפי שנמצא בענייננו.

     

13. מעיון בפסיקה העדכנית, מצאתי לחדד הדברים הבאים: הזיקה הגנטית נחשבת לבסיס המרכזי להכרה בהורות, וזכותה של האם הגנטית להכרה משפטית באימהות נחשבת ל"זכות טבעית בעלת ממד חוקתי". במקרה כזה, האם הגנטית זכאית להכרה אוטומטית כאם הקטין, ללא צורך בצו הורות פסיקתי. עם זאת, יש לציין כי קיים צורך שהאם הגנטית. תעתור למתן הסעד (הינו יש חובה בפנייה לבית המשפט לצורך הכרה באם הגנטית כאם משפטית), עוד נדרשת הוכחה של הקשר הגנטי באמצעות בדיקת רקמות. כמו כן, יש לוודא כי אין חשש להורות משולשת (במקרה עסקינן, אין חשש כזה בשל השימוש בתרומת זרע אנונימית). וכן יש להציג אסמכתא מהאם הפונדקאית על ויתור זכויותיה ההוריות.

     

14. בהתקיים תנאים אלו, רשאי בית המשפט להצהיר על אימהותה של האם הגנטית במסגרת אותו הליך, ללא צורך במתן צו הורות פסיקתי נפרד או בקיומו של הליך נוסף, לניתוק זיקת האם הפונדקאית. כך בענייננו. לא ראיתי סיבה שלא לכבד את האמור בפסק דין חוץ אשר בהחלט מהווה אסמכתא על וויתור הפונדקאית וניתוק הזיקה. יש להוסיף כי בגדר הסכם הפונדקאות עצמו נעשה ויתור.

     

15. חשוב לציין כי חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות אינם חלים במקרה זה, שכן ההליך בוצע בחו"ל והאם הגנטית אינה נחשבת ל"תורמת ביצית" במובן החוק. תכלית חוק תרומת ביציות היא להסדיר את נושא תרומת הביציות בישראל ולסייע לנשים שאינן מסוגלות להרות באמצעות ביציות שלהן. החוק מתייחס לשני סוגים של תרומות ביציות:

    • תרומה אנונימית - שהיא הכלל.

    • תרומה מזוהה - שהיא החריג.

       

16. לגבי תרומת ביצית מזוהה, החוק מאפשר זאת בתנאים מסוימים, אך עדיין קובע, כי היולדת (הנתרמת) היא האם המשפטית של היילוד. התורמת המזוהה אינה מוכרת אוטומטית כאם, וכל הכרה בה כאם נוספת דורשת הליך משפטי נפרד. כאמור, החוק נועד להסדיר תרומות ביציות בישראל, ואינו חל ישירות על הליכים שבוצעו בחו"ל. עם זאת, בתי המשפט עשויים להקיש ממנו גם במקרים של הליכים שבוצעו בחו"ל. בענייננו, התובעת אינה אישה שאינה מסוגלת להרות באמצעות ביצית שלה, להפך , הביצית שלה ומלכתחילה הליך הפונדקאות נועד לאפשר לה להרות.

     

17. בלב הכרעה עומד עקרון טובת הילד המנחה מרכזי בדיני המשפחה בישראל, ובפרט בסוגיות הנוגעות להורות ולקביעת מעמדם של ילדים. בהקשר של פונדקאות חו"ל וקביעת הורות, עקרון זה בא לידי ביטוי במספר היבטים: הכרה בהורות הגנטית והמשפטית, ללא צורך בהליכים מורכבים או ממושכים; יציבות משפטית, קביעת ההורות באופן ברור ומהיר מעניקה לילד יציבות ובטחון משפטי; זכות הילד לזהות; שוויון בין ההורים. בתי המשפט מדגישים, כי יש לשקול את טובת הילד בכל החלטה הנוגעת לקביעת הורות, תוך שמירה על זכויותיו ורווחתו. במקרה עסקינן, אי הכרה בתובעת כאם משפטית, מייצר מצב לפיו הקטין הנולד נותר ללא דמות של הורה משפטי אחר, וזאת בהעדר הורה אב, וויתור האם הפונדקאית היולדת.

     

18. עוד אביא, כי בעבר ביום 12.4.2020 במסגרת תמ"ש 46230-12-19 קבלה התובעת סעד דומה כאשר בית משפט זה, כב' המותב הקודם הצהיר על אימהות התובעת בנוגע לבתה הבכורה, ולא ראיתי מקום לסטות מקביעה זהה במסגרת הליך זה, מכל מקום הליך פנימי או המלצות ועדה אליהם מפנה הנתבעת, אינם מחייבות את המשפט וכשמן הן המלצות בלבד.

     

19. אדגיש, כי מילוי התנאים שהצבתי דלעיל, מסיר את חשש הנתבעת, לפיו ייווצר מצב שבו כל תורמת ביצית מזוהה, גם אם אינה מעוניינת להיות אם ליילוד תוכר כאם והדבר יגרום לפגיעה באוטונומיה ההורית. הרי תנאי ראשון להכרה באימהות על בסיס קשר גנטי, הינו פניית האם הגנטית בדרישה כזו. בהעדר עתירה לבית המשפט לא תוכר האם הגנטית כאם משפטית ללא כל הכרזה. רק אין צורך בתביעה נפרדת למתן צו הורות פסיקתי.

     

20. ביחס לטענת התובעת לאפליה מגדרית, יש לציין כי בשנים האחרונות התפתחה פסיקה בנושא קביעת הורות בהליכי פונדקאות חו"ל, המדגישה את חשיבות השוויון בין הורים ביולוגיים ואת הזכות להורות. מבין פסק הדין הרלוונטיים: עמ"ש (ת"א) 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ' ה' ל' (2024) – שהזכרתי בפתח דברי, בגדרו נקבע כי זכותה של האם הגנטית להכרה באימהות היא זכות טבעית בעלת ממד חוקתי, ואין צורך בצו הורות פסיקתי; תמ"ש (ב"ש) 58526-01-20 ע' נ' היועץ המשפטי לממשלה (2020) – אותו פסק דין שציטטתי דלמטה, במסגרתו ניתן צו הצהרתי לאימהות לאם הגנטית ללא צורך בצו הורות פסיקתי; בע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (2019) - דן בשאלת מהותו של צו ההורות הפסיקתי, אך לא הכריע סופית בסוגיה. דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (2022) - דן במעמדו של צו ההורות הפסיקתי ובשאלת תחולתו הרטרואקטיבית. פסקי דין אלו מצביעים על מגמה של הכרה בזכויות הוריות שוות להורים ביולוגיים, ללא הבדל מגדרי, תוך מתן משקל מכריע לזיקה הגנטית בקביעת הורות.

     

     

21. בנוגע לטענת המדינה בסעיף 23 לתגובה מיום 1.10.2024, לפיו הגשת תביעה לצו הורות הנו הליך קצר ופשוט האורך שבועיים שלושה, רק מחזקת את המסקנה כי יש וניתן לקבוע את אותם הממצאים גם במסגרת ההליך הנוכחי.

     

22. יפים ונכונים לענייננו הדברים שנאמרו על ידי חברתי, כב' השופטת, סגנית הנשיא, רותם קודלר עיאש בעניין תמ"ש 42196-10-23 , בפרט האמור להלן:

     

    "...

    21.לא ניתן לקבל את טענת היועמשי"ת כי אין בסיס חוקי לקביעת אימהות על יסוד זיקה גנטית בענייננו, שכן לא זו בלבד שטענה זו אינה מבוססת אלא שהיא סותרת את המצב העובדתי ששרר במדינת ישראל עד ליום 2.4.2024 המועד בו פקע (הא ותו לא) הנוהל הפנימי שהונהג ע"י היועצת המשפטית לממשלה עד אז ובמסגרתו נקבעה האימהות המשפטית בהתאם לתוצאות הבדיקה הגנטית שבוצעה.

    יודגש כי הנוהל הפנימי פקע ולא בוטל ולא התקבלה כל חוו"ד משפטית או הסדר חוקי שסתר אותו.

    עוד יוזכר כי המבקשים עצמם ביצעו הליך פונדקאות קודם בנסיבות עובדתיות זהות ואימהות המבקשת ביחס לבתה שנולדה בשנת 2019 נקבעה על יסוד תוצאות הבדיקה הגנטית ובהסכמת ב"כ היועמשי"ת בהתאם לנוהל הנ"ל, שעמד בתוקף עד לחודש אפריל 2024.

     

    22.  המצב במועד תחילת הליכי הפונדקאות הנוכחית של הצדדים היה זהה למצב במועד בו ביצעו הליך פונדקאות קודם, במסגרתו אימהות המבקשת נקבעה על יסוד תוצאות בדיקת הרקמות. השינוי שאותו מבקשת ב"כ היועמ"ש להחיל כעת הוא נוכח פקיעת תוקפו של נוהל פנימי שממילא מעולם לא התגבש לכדי הסדר חוקי שנקבע ע"י המחוקק. עובדה שלא מנעה מהיועמשי"ת עד לחודש אפריל 2024 להסכים לקביעת אימהות בדרך המבוקשת גם בעניינו.

     

    23.  יצוין, נקבע לא אחת בפסיקה כי העדרו של הסדר חוקי אין בהכרח משמעו הסדר שלילי. לו חפץ המחוקק לשלול אפשרות של קביעת אימהות על יסוד תוצאות בדיקת הרקמות, בנסיבות של לידה באמצעות פונדקאית, היה מסדיר תוספת או תיקון לחוק או לכל הפחות היה עליו לעשות כן.

    24.  לא זו בלבד שהדבר לא נעשה, אלא שהוא לא נעשה על רקע העובדה שמזה מס' שנים הנוהל וקביעות בתי המשפט ידועות למחוקק והוא לא בחר לשנותן.

     

    25.  עמדת היועמשי"ת לפיה פקיעת נוהל פנימי משמעותה היא בהכרח שינוי מדיניות משפטית היא שגויה. המחוקק והוא לבדו אמון על קביעת ההסדרים החוקיים ובהעדרם של הסדרים ברורים בחוק, הנסיבות תלויות לבירור והכרעה ע"י בתי המשפט.

     

    26.  כב' השופט הנדל בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה (1.4.15) שפירט את ארבעת אדני ההורות המוכרים בדין הישראלי ציין כי: "הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות".

     

    27.  סבורתני כי הדברים יפים גם לענייננו. אמנם כיום אין במשפט הישראלי, הסדרה כוללת לקביעת שאלת ההורות. אין הוראות חוק המסדירות במפורש את מונחי האבהות, האימהות או הורות ואולם התפיסה היא כי הורות, קודם לכל, מוגדרת כהורות ביולוגיות.

     

    28.  וודאי שישנה אפשרות לקבוע גם הסדרי הורות נוספים ואחרים בהעדרה של הורות ביולוגית ואולם בהתקיים העבודות שאין עליהן מחלוקת בדבר ההורות הביולוגית לא ניתן לחתור תחת העובדות והמציאות המקובעת באמת המדעית המוחלטת.

     

    כבר לפני למעלה מ-30 שנים נקבע בביהמ"ש העליון כי הבדיקה הגנטית מהווה כיום האמצעי המדעי, הטוב והיעיל ביותר לקביעת אימהות, שכן מדובר בראייה עצמאית ואובייקטיבית (ראוע"א 2558/91פלונית נ' פלוני מז(2) 13,8)ונראה כי דווקא עם התפתחות הכלים המדעיים עוצמתה של ראיה מדעית זו רק מתחזקת ולא ההיפך.

     

    29. ביחס לנוהל אליו מתייחסים הצדדים, המהווה הנחיות פנימיות של היועצת המשפטית לממשלה הרי שעסקינן בנוהל שפורסם ביום 21.10.2021 ע"י משרד הרווחה והביטחון החברתי ובו פורט מתווה בעניין הליכי צו הורות פסיקתי, עליו מתבססת עמדת היועצת המשפטית לממשלה, המורה כי בנסיבות של פונדקאות בחו"ל יש צורך במתן צו הורות פסיקתי בשל הצורך בניתוק הקשר הגנטי עם האם הפונדקאית וקביעת בלעדיות האימהות.

     

    בהוראת מעבר במסגרת נהלי היועצת המשפטית לממשלה צוין כי בנסיבות בהן שני בני הזוג הם בעלי קשר גנטי ליילוד, מתייתר הצורך למתן צו הורות פסיקתי לשם כינון הורות בת הזוג בעלת הקשר הגנטי, וקביעת האימהות תיעשה ע"י בדיקת רקמות והצהרת הפונדקאית. תוקפה של הוראה זו הסתיים ביום 1.4.2024.

     

    ראשית מובהר כי הבסיס והניתוח המשפטי שהביא לכינונה של אותה הוראת מעבר לא השתנה, שכן ממועד שבו פקע תוקף הנוהל לא נערך כל הסדר חוקי אחר ע"י המחוקק, יתר על כן יש בהוראות המעבר כדי להבהיר את מעמד הראייה המדעית ביחס לקביעת ההורות. על אף האמור ביחס להוראות נוהל פנימי זה מצאתי להדגיש ולהבהיר כי אף בהעדרו של נוהל זה, ללא קשר למועד פקיעתו, אין כל הסדר חוקי המונע מביהמ"ש לקבוע הורות על יסוד תוצאות בדיקה גנטית וזאת שעה שנותק הקשר המשפטי בין האם היולדת (הפונדקאית) ובין הקטינה לאחר שבו חתמה על תצהיר כנדרש בסמוך לאחר הלידה ...".

     

    (ראו: סעיפים 21-29 לפסק דין הנ"ל)

     

     

23. לסיכום, התביעה מתקבלת על שני ראשיה. מוצהר בזאת כי התובעת היא אמו של הקטין ממועד לידתו. ככל הדרוש, ניתן להמציא פסיקתא מתאימה לחתימה.

     

24. אין צו להוצאות.

     

25. מותר לפרסום תוך השמטת פרטים מזהים.

     

26. המזכירות תמציא לצדדים ותסגור התיק.

     

    ניתן היום, ט' חשוון תשפ"ה, 10 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.