כללי:
1. תביעה בסדר דין מקוצר לביטול הסכם מכר מקרקעין, בגין הפרתו, בשל אי גילוי עובדה מהותית ולהשבת התמורה ותשלום פיצויים מוסכמים, בסך כולל של 36,429,846 ₪.
על העובדות, הטענות וההליכים
2. הצדדים התקשרו ביום 10.9.2007 בהסכם מכר מקרקעין (להלן: "ההסכם"), לפיו רכש התובע מהנתבעת מגרש בשטח של 1.7 דונם, הידוע כגוש 30235 חלקה 10, והמצוי ברח' ירמיהו 70 בירושלים (להלן: "המגרש"). במבוא להסכם הצהירה הנתבעת, בין היתר, כי המגרש ...חופשי מכל... זכות צד ג' בסעיף 6 נקבע כי התמורה הינה על סך של 6,500,000 דולר ארה"ב (להלן : "התמורה"). בסעיף 16 נקבע כי במקרה של ביטול ההסכם בגין הפרה יסודית, ישולם פיצוי מוסכם של 650,000 דולר ובסעיף 17 כי המבוא להסכם יחשב כהוראה עיקרית שהפרתו מהווה הפרה יסודית של ההסכם. אין חולק כי ההסכם בוצע במלואו, התמורה שולמה, החזקה במגרש נמסרה לתובע והזכויות נרשמו על התובע בלשכת רישום המקרקעין, ביום 14.5.2009.
3. למגרש צורה יוצאת דופן (דמוי טרפז) במובן זה, שמדובר בחלקה צרה ומוארכת, כאשר פאת המגרש הגובלת ברח' ירמיהו רחבה (28 מטרים) ופאת המגרש הנגדית, הצד הצפוני של המגרש, צרה מאוד (פחות מ-10 מטר). המגרש גובל במערב לכל אורכו (59 מטרים) בחלקה 9. על פי תקנון תכנית המתאר שבתוקף – תב"ע 6140 – החלה על המגרש, קווי הבניין המרביים לבנייה עילית (סעיף 8(ד)(1) לתקנון), מצד מערב הם בקו אפס כלפי חלקה 9. על פי הנטען, התובע הסתמך על עובדה חשובה זו בטרם החליט להתקשר בהסכם, שכן לעובדה זו נודעה חשיבות מכרעת לגבי היקף הבנייה, ניצול השטח במגרש ואופי התכנון.
4. בסוף שנת 2010 במהלך הליכי תכנון של המגרש הסתבר לנציגי התובע כי הנתבעת העניקה לבעלי המגרש הגובל ממערב (חלקה 9), הם בני משפחת אלבוים (להלן: "אלבוים"), זכות הגורעת מהותית מיכולת הניצול של המגרש. לטענת התובע, התגלה לו הדבר כאשר התריע לפניו אלבוים, כי במסגרת הסכם פשרה בינו לבין הנתבעת (להלן: "הסכם הפשרה"), במהלך דיון בעתירה מנהלית שהגיש, בבית המשפט המחוזי בירושלים, בין היתר, כנגד הנתבעת (עת"מ 29/99 – מוצג 4 לתצהיר התובע), התחייבה הנתבעת כלפיו כי כל בניה שתעשה במגרש ...תשמור על קו בנין צידי של לפחות 3 מטר (להלן: "ההתחייבות"). ההתחייבות בגדר הסכם הפשרה קיבלה תוקף של פסק דין ביום 28.3.2000 (להלן: "פסק הדין").
5. התובע הטעים כי הזזת קו האפס בשלושה מטרים לפחות לכל אורך הגבול המערבי פירושה גריעת שטח מבונה מהותי מהמגרש. זאת ועוד, גריעת 3 מטרים בגבול הצפוני, פירושה צמצום הפאה שממילא הייתה צרה מאוד, לרצועת שטח ברוחב של פחות משבעה מטרים, באופן הפוגע מהותית באפשרויות הבנייה לגובה על המגרש.
בנסיבות אלה טען כי המשמעות הכלכלית של ההתחייבות לטובת החלקה השכנה של אלבוים, פירושה אובדן שטח מבונה ופגיעה מהותית באפשרויות ניצול זכויות הבניה במגרש וכפועל יוצא הפחתת ערך שוויו במיליוני שקלים.
6. התובע הדגיש כי אלבוים הדגיש בפניו שלא תהא תוחלת להשחתת זמנו וממונו של התובע בתכנון מבנה על פי תכנית המתאר שבתוקף, קרי: לפי קו אפס כלפי חלקה 9, הואיל ותכנון כזה ייסוג מפני ההתחייבות שקיבלה תוקף בפסק הדין. בהקשר זה הוסיף וטען אלבוים לפניו כי ככל שיגיש התובע בקשה להיתר בניה, המתעלמת מההתחייבות עליה הוסכם בגדר פסק הדין, ינקוט נגדו בהליכים משפטיים.
בנסיבות אלה פנה התובע לנציג הנתבעת ושטח לפניו את טענותיו בדבר ההתחייבות עליה נודע במהלך הליכי התכנון למגרש ודרש הסבר. לטענתו נציג הנתבעת מסר כי אין יסוד לטענותיו של אלבוים ומכל מקום, ככל שיסתבר כי קיימת "בעיה" תשיב הנתבעת את כספו של התובע. חרף עמדת הנתבעת לא בוטל ההסכם ולא הושבה התמורה. לפיכך, פנה התובע בכתב לנתבעת ודרש את עמדתה לעניין ההתחייבות שנטלה בגדר פסק הדין. בפגישה שנערכה בין הצדדים, הודו נציגי הנתבעת כי העניין "פרח מזיכרונם".
7. ביום 23.5.11 שלח התובע לנתבעת הודעת ביטול של ההסכם מחמת הפרה יסודית, בשל אי גילוי ההתחייבות עובר לכריתת ההסכם, המהווה בנסיבות העניין עובדה מהותית ומכוח עילות נוספות; בכלל זה, טעות הטעייה וחוסר תום לב במשא ומתן (להלן: "הודעת הביטול"). בתשובתה דחתה הנתבעת את טענות התובע וטענה כי ההתחייבות, בגדר פסק הדין, אינה מגיעה כדי זכות של אלבוים בגוף המגרש, וכי המצג בהסכם לפיו המגרש נקי מכל זכות של צד שלישי ואין בו כל פגם, שיקף את נכונה את המציאות המשפטית. לפיכך, דחתה את הטענה בדבר אי גילוי עובדה מהותית שכן אין לה כל השלכה על הזכויות שרכש התובע במגרש.
8. מכאן, הוגשה התובענה דנא, בגדרה נטען כי כל אדם אשר היה יודע מראש אודות התחייבות דומה של מוכר כלפי צד ג' – שכנו, לא היה רוכש מגרש אשר כרוך בו עימות משפטי עם שכניו ונדרש למאבק משפטי, אלא אם כן הדבר נאמר לו מראש ונתון זה היה משתקף במחיר. התובע הדגיש כי הצהרת הנתבעת בהסכם לפיה המגרש חופשי מכל זכות של צד ג', ולא ידוע לה על מום נסתר בו, אינה נכונה בעליל ובעת שניהלה עמו מו"מ לקראת כריתתו, ידעה ולמצער היה עליה לדעת כי קיימת לאלבוים זכות הנוגעת למגרש מכוח ההתחייבות. התובע הוסיף כי על פי הוראות סעיף 17 להסכם, המבוא להסכם והצהרות הנתבעת יחשבו כהוראות עיקריות שהפרת כל אחת מהן הינה הפרה יסודית המקנה לתובע את הזכות לבטלו ולקבל פיצויים מוסכמים בגין הפרתו. בהקשר זה הטעים כי הנתבעת ניהלה עמו משא ומתן שלא בתום לב, בכך שלא גילתה לו על ההתחייבות נושא פסק הדין, אשר גורעת מבעלותה ומזכויותיה במגרש וגרמה להטעייתו. לפיכך, טען לביטול ההסכם בשל פגם בכריתה, מחמת טעות או הטעייה, בשל אי גילוי ההתחייבות ובהיותה עובדה מהותית ויסודית היורדת לשורש תכונות המגרש. בנוסף, טען לביטול בשל הפרה בגין אי התאמה כקבוע בסעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק המכר").
מכאן, משבוטל ההסכם כדין, זכאי התובע להשבת התמורה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, בסך של 33,577,512 ₪ וכן לפיצויים מוסכמים, בשיעור שנקבע בסעיף 16א' להסכם, בסך של 2,852,334 ₪. והכל בצירוף הוצאות ושכר טרחה.
9. הנתבעת עתרה למחיקת התביעה על הסף ולחילופין, בקשה רשות להתגונן. לטענתה, החזקה במגרש נמסרה לתובע לפני 5 שנים. הזכויות נרשמו על שמו כדין וביצוע ההסכם הושלם. בתמצית, טענה כי אין בפסק הדין כדי להטיל על התובע מגבלה כלשהי שכן ההתחייבות אינה חלה כנגדו. משכך, טענה, כי אף אם כל העובדות הנטענות בכתב התביעה נכונות, יש למחוק את התביעה, על הסף, שכן זו אינה מגלה עילת תביעה. ממילא, הוסיפה, כי אין בעובדות נשוא כתב התביעה כדי ללמד על הפרה יסודית של ההסכם, ואין בהן כדי להצביע על ביטולו כדין בשל הפרה יסודית. הנתבעת הדגישה כי התחייבות, בגדר פסק הדין, הינה התחייבות אישית, שלה כלפי אלבוים, שאיננה חלה על התובע, באשר זה אינו כפוף לתוכנה וממילא, רשאי לבנות במגרש על פי תוכנית המתאר שבתוקף, כלומר עד לקו אפס גם בצד הגובל בחלקת אלבוים.
10. הנתבעת הוסיפה וטענה כי אף אם רכש התובע את המגרש בתום לב ובתמורה, התקיימו במצב דברים זה התנאים לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), בדבר עסקאות נוגדות. בשל התאונה המשפטית, זכותו של התובע עודפת על פני זכותו של אלבוים. הנתבעת הטעימה כי טענות התובע בדבר טעות הטעייה וחוסר תום לב, אין בהן כדי ללמד על הפרת ההסכם, אלא לכל היותר פגם בכריתתו המצדיק את ביטולו. מכאן, בהעדר הפרה יסודית, איננו זכאי לפיצויים מוסכמים. בהקשר זה הדגישה כי התובע אינו רשאי לסמוך על עילות ביטול שלא נזכרו בהודעת הביטול, בדבר "מקרקעין עם סכסוך ומתחום המיסוי העירוני" ומשכך, אלה אינן מקימות לו זכות לביטול ההסכם.
11. בית המשפט התיר לנתבעת להתגונן והמשך הדיון בתובענה הועבר לטיפולי. בדיון מיום 22.10.2013 טען ב"כ הנתבעת כי עניינה של התובענה בשאלה משפטית: האם ההתחייבות, שנטלה הנתבעת כלפי אלבוים בגדר פסק הדין, מקימה לתובע זכות לביטול ההסכם. ב"כ הנתבעת הדגיש ...אין לנו מחלוקת עובדתית ביני לבין חבריי. לא נטען על-ידי יד שרה כי התובע ידע או צריך היה לדעת על המגבלה (ההתחייבות – מ.ב) שפורטה בכתב התביעה בעניין אפשרויות הבנייה והמגבלה של שלושה מטרים קו בניין. אני לא סבור שהיה מקום, בנסיבות העניין, לגלות לתובע את העובדה (עמ' 2, ש' 31-29). בדיון מיום 19.5.2014 הסכים ב"כ התובע כי הסוגיה היחידה העומדת להכרעה בתובענה הינה משפטית ובשאלה, האם זכאי היה התובע לבטל את ההסכם בשל אי גילוי ההתחייבות. לטענתו, על פי הדין היה על הנתבעת לגלותה, בשל היותה עובדה מהותית בנסיבות העניין, אשר נוכח עיגונה בפסק הדין, מחייבת את התובע כלפי אלבוים לעניין מגבלת הבניה במגרש והתרחקות מקו אפס. בהקשר זה הודה ב"כ הנתבעת כי המגבלה התכנונית שנטלה הנתבעת בפסק הדין היא ...אכן מגבלה על זכויות הבעלים במקרקעין... (עם זאת) אני סבור כי המגבלה לא עברה יחד עם העברת הזכויות (עמ' 3, ש' 9-6).
12. המשך הדיון נקבע להגשת עדויות ראשיות בתצהירים. בתצהירו חזר התובע על גרסתו לעניין אי גילוי ההתחייבות והיותה עובדה מהותית, נוכח הגריעה באפשרויות ניצול זכויות הבניה במגרש. בתמיכה לביסוס טענתו ולהוכחת הנזק התכנוני שנגרם למגרש, בגינה, הוגשה חוות דעת מומחה (האדריכל אריה שילה), אשר סבר כי נוכח הקטנת אפשרויות הבניה במגרש והסגת קו הבניין, ההתחייבות, "...פוגעת באופן אנוש בחופש היצירה, פוגעת החופש התכנוני, העיצובי והפונקציונלי של המבנה". בדיון מיום 21.9.2014, חזרה הנתבעת על עמדתה הדיונית בדבר המחלוקת המשפטית וביקשה להגיש נסח רישום של המגרש כראיה יחידה מטעמה, הנתבעת לא התנגדה לראיות התובע, ויתרה על חקירת העדים מטעמו ומשכה את תצהיריה (עמ' 5, ש' 16-11). התובע הסכים להגשת נסח הרישום. בנסיבות אלה, אף שלכאורה היה מקום לקבוע את המשך הדיון להגשת סיכומים, התרתי לתובע, לבקשתו, לחקור את נציג הנתבעת. עם זאת, נוכח ההסדר הדיוני בדבר גדר המחלוקת וסיווגה כשאלה משפטית, וויתר התובע על חקירת עדים נוספים. משהוגשו בהסכמה נסחי הרישום של המגרש, נקבע המשך הדיון להגשת סיכומים ומשאלו הוגשו, הובא התיק לפניי למתן פסק דין כדלקמן.
דיון והכרעה
13. מעיון בסיכומי הצדדים, עולה כי הסוגיה היחידה, האמתית, העומדת להכרעה בתובענה הינה משפטית ובשאלה, האם התובע חשוף לסיכון ממשי לאכיפת ההתחייבות נגדו, במסגרת הליך משפטי, אפשרי-עתידי, הגם שלא היה צד להליך המשפטי נושא פסק הדין ולהתדיינות הקודמת של הנתבעת עם אלבוים. לאחר שעיינתי בראיות, בחנתי את טענות הצדדים, שקלתי את השיקולים הרלבנטיים, הגעתי למסקנה כי קיימת (לפחות) אפשרות סבירה לאכיפת ההתחייבות בעניינו של התובע, במסגרת התדיינות עתידית (אפשרית) עם אלבוים ובשל יחסי קרבה משפטית בין הנתבעת – מעבירת הזכויות במגרש לבין התובע – הנעבר של הזכויות העומד במקומה, לעניין חלותו של כלל מעשה-בית-דין. בנסיבות אלה שוכנעתי - במידה הדרושה - כי ההתחייבות שנטלה הנתבעת בגדר הסכם הפשרה נושא פסק הדין, ביחס למגבלה התכנונית במגרש, הינה בעלת משמעות של ממש, המשפיעה על אפשרויות ניצול זכויות הבניה במגרש ואפשרויות השימוש בו, באשר עניין זה איננו שנוי במחלוקת, נוכח ההסדר הדיוני והגשת ראיות התובע ללא התנגדות. לפיכך, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין ההתחייבות מהווה עובדה מהותית המקימה לנתבעת חובת גילוי. במצב דברים זה, משאין חולק כי הנתבעת הפרה את חובתה ולא גילתה לתובע במהלך המשא ומתן לכריתת ההסכם את דבר קיומה של ההתחייבות, מקום שבנסיבות העניין מוטלת עליה החובה לעשות כן, אין מנוס מהמסקנה המסתברת שהתנהגה בחוסר תום לב וגרמה להטעייתו. מכאן, כי התובע היה זכאי לבטל את ההסכם בשל פגם בכריתתו ולאחר שהודיע על ביטולו, כדין. כמו כן, בנסיבות העניין, ההתחייבות מגיעה כדי אי התאמה כאמור בסעיף 11 לחוק המכר, אשר הנתבעת ידעה או היה עליה לדעת על קיומו, עובר לכריתת ההסכם, ומשכך, רשאי היה התובע להסתמך עליה, כקבוע בסעיף 16 לחוק, לאחר שנתן לנתבעת הודעה עליה בסמוך לאחר שגילה אותה. אי ההתאמה מהווה הפרה של ההסכם המזכה את התובע בתרופות בשל הפרתו ובכלל זה, הזכות לביטולו לאחר שכאמור ניתנה הודעת ביטול כדין.
זאת ועוד, נוכח טיבה ומהותה של ההתחייבות באשר עניינה זכותו של אלבוים (החוזית) במגרש, הפרה הנתבעת את הצהרתה במבוא להסכם כי המגרש חופשי מכל זכות של צד ג'. לפיכך, בהתאם לקבוע בסעיפים 16 ו-17 להסכם, זכאי התובע לפיצויים מוסכמים בגין הפרה יסודית – מוסכמת. למעלה מהצורך, זכאי התובע לפיצויים מוסכמים מכוח הדין, זאת משהונחה תשתית מספקת לביסוס חומרתה של ההפרה עד כדי שאדם סביר לא היה מתקשר באותו הסכם אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. נוכח כל האמור, זכאי התובע להשבת התמורה ולפיצויים המוסכמים. דרך הילוכינו יהא כדלקמן: תחילה נעמוד על המסגרת הנורמטיבית בעניין מעשה בית-דין ותנאי חלותו על צד זר להליך המקיים יחס של קרבה משפטית כלפי מי שהיה צד לפסק הדין; בהמשך נידרש לטיבה ומהותה של ההתחייבות, שעניינה מגבלה על אפשרויות ניצול זכויות הבניה במגרש וכפועל יוצא, לביטול ההסכם בשל הפרת חובת הגילוי ולאחריה, לתחולת הוראת סעיף 11 לחוק המכר ולהפרת ההסכם בשל אי התאמה נוכח ההתחייבות; בהקשר זה נבחן האם עומדת לתובע, מלבד זכות הביטול, גם זכות לפיצויים מוסכמים בגין הפרה יסודית –מוסכמת - או מהדין הכללי; ונסיים בקביעת שיעור החיוב הכספי.
מעשה בית-דין
14. דוקטרינת מעשה בית דין בנויה על שני עקרונות מרכזיים – השתק עילה והשתק פלוגתא. כלל השתק העילה חל במקום שתביעה נדונה לגופה, והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, או אז אין להיזקק לתביעה נוספת בין אותם בעלי דין או חליפיהם, ככל שזו מתבססת על עילה זהה (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583 (1968) (להלן: "עניין קלוז'נר"); נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך האזרחי 29-31 (1993) (להלן: "זלצמן"); רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים, פ"ד נז(5) 691, 706 (2001)). הטעמים לכלל האמור נעוצים בצורך למנוע את הטרדת בעל הדין שכנגד, ואילוצו להתדיין בעניין שכבר נדון, וניתנה לגביו הכרעה, ובמניעת העמסת יתר על בתי המשפט בדיונים כפולים מיותרים.
15. השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני בפני בעל דין המבקש לשוב ולהתדיין בכל שאלה, עובדתית או משפטית, שנדונה בין הצדדים בעבר, בתנאי שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והוכרעה באותו הליך, במפורש או מכללא, שאז בעלי הדין מושתקים מלהתדיין בעניינה מחדש במשפט נוסף, וזאת גם אם עילתו שונה מעילתה של התביעה הראשונה (עניין קלוז'נר, עמ' 584; זלצמן, עמ' 137, 146; ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח נ' מדינת ישראל, (12.10.2009), פִסקה 13 לפסק דינו של השופט דנציגר (להלן: "עניין אספן"); רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1) 673,684 (2002); ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000)).
16. תנאי להיווצרות השתק דיוני מטעמי מעשה בית-דין הוא בקיומה של זהות בין בעלי הדין או חליפיהם (ע"א 440/70 עאנם נ' עאנם, פ"ד כו(2) 829, 838 (1972): ...דרישת זהות הצדדים נועדה להבטיח כי תינתן הזדמנות לכל בעל דין לטעון את טענותיו בפני בית המשפט, אך בה בעת גם להבטיח, כי מי שכבר ניתן לו יומו בבית המשפט, לא ישמיע דברו בשנית למען יהיה סוף לריב ולדיונים (ע"א 258/88 פיטכנבאום נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 580 (1990)).
17. הדרישה לזהות הצדדים בהליך המוקדם והמאוחר לצורך החלת עקרון מעשה בית-דין מוסברת גם בשימור הדדיות דיונית, במשמע שאין אדם נהנה מזכייה במשפט אלא אם גם יריבו היה נהנה ממנה אילו ניתן פסק הדין לטובתו (מיכאל קרייני "התביעה הייצוגית בישראל – על פרשת דרכים" דין ודברים א 449, 489 (2004) (להלן: "קרייני") (השוו: זלצמן, עמ' 540, קרייני, עמ' 499-450); דורון מנשה "הערך שבשימור תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא" עיוני משפט כ"ג(2) 343, 345 (2000); ע"א 9647/05 פוליבה נ' מדינת ישראל – אגף המכס והמע"מ ( 22.7.2007), פסקה 33), (להלן: "עניין פוליבה").
18. ביסוד דוקטרינת מעשה בית דין עומד, כאמור, עקרון סופיות הדיון, שנועד לשים קץ לדיונים המשפטיים, ולמנוע הטרדה חוזרת של בעל הדין יריב בעניין שכבר נפסק (ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא (1) 29, 35 (1976) (להלן: "עניין סקורניק"; זלצמן, עמ' 12). עם זאת, היצמדות קשיחה לדרישת הזהות המלאה בין הצדדים בשני ההליכים עלולה לפגוע בהשגת התכלית המרכזית שעקרון מעשה בית דין נועד להשיג, ולעודד בפועל ריבוי התדיינויות, על ידי עקיפת דרישת הזהות בדרכים שונות המאפשרות להעמיד מחדש לדיון שאלה שכבר נדונה והוכרעה תוך חילופי צדדים מלאכותיים, שאין להם הצדקה עניינית (זלצמן, עמ' 450); עניין אספן, פסקאות 15-16). כדי להתמודד עם חשש זה, נקבעו חריגים לכלל זהות הצדדים בשני ההליכים, שבהתקיימותם, גם מי שלא התדיין, הוא עצמו, בהליך קודם עשוי להיות כבול בתוצאותיו. החריג הראשון בנוי על אפשרות קיומה של קרבה משפטית בין בעלי הדין בהליכים השונים; החריג האחר ידוע בכינוי כלל ההזדמנות. חריג זה מתייחס להשתק הפלוגתא, והוא מונע, בתנאים מסוימים, ממי שהיה לו יומו בבית-המשפט, מלשוב ולהעלות את עניינו מחדש גם בהתדיינות עם בעל דין זר להליך הראשון.
19. אשר לחריג הראשון, הרלוונטי לענייננו, נקבע, כי אף שבדרך כלל זהות הצדדים בשני ההליכים היא תנאי להשתק בעל דין זהה לעניין זה יחשב גם מי שעומד ביחסי קירבה משפטית (Privity) עם בעל דין, אם כחליפו בזכות או כמי שבא מכוחו בדרך אחרת (עניין סקורניק, עמ' 32-33). קרבה משפטית לצורך מעשה בית דין מתקיימת כאשר קיימת קרבה עניינית הדוקה בין בעלי דין בשני ההליכים העומדים באותו צד של המתרס, כנגד בעל דין משותף לשני ההליכים (עניין צוריאנו, עמ' 681); ע"א 2360/99 בחר נ' דיור בנין ופיתוח בע"מ, פ"ד נה(4) 18, 24 (2001); ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (21.2.2007), פסקה 23; זלצמן, עמ' 377). קרבה משפטית כאמור עשויה להיווצר, בין היתר, כתוצאה מקשרים משפחתיים, מסחריים, או מכוח זיקה משותפת לעניין כספי משותף. המבחן לכך הוא האם מצויים שיקולים של מדיניות משפטית המצדיקים השוואת מעמדו של בעל דין בהליך נוכחי למעמדו של בעל דין בהליך הקודם, וקשירתו לתוצאותיו. הרחבה זו של רעיון זהות הצדדים לצורך מעשה בית דין נועדה למנוע הטרדה חוזרת ונשנית של המערכת המשפטית ושל בעל דין שכנגד בעניינים שהוכרעו בעבר, כאשר ניתנה הזדמנות מלאה להכריע בהם, וכאשר אין בהשתק כדי לגרום עיוות דין לבעל הדין בהליך הנוכחי. בקביעת קרבה משפטית בין הצדדים בהליכים שונים לצורך מעשה בית דין נדרשת גישה זהירה, כדי שלא לפגוע פגיעה בלתי ראויה בזכותם הדיונית של מתדיינים להביא את דברם בפני בית-המשפט; הגם שלא נדרשת בהכרח זהות פורמאלית בין בעלי הדין, נדרשת זהות עניינית-מהותית ביניהם (עניין פוליבה, פסקה 35; עניין אספן, פסקה 19; עניין צוריאנו, עמ' 691; ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי טפחות (5.1.2011), פסקאות 23-29).
20. כך בכלל וכך בעניין ...העברת הזכות בנכס, בין אם זו העברה רצונית ובין אם העברה בלתי רצונית, באשר היא מהווה מקרה טיפוסי של יצירת קרבה משפטית (Privity) בין בעל הדין המעביר לבין בעל הדין המועבר לצורך חלותו של מעשה בית דין על זר להליך. העברת הזכות שהייתה נושא להתדיינות בין המעביר לבין הצד השלישי, יריבו, היא נעשתה לאחר שניתן פסק-הדין באותה התדיינות, כוללת עמה את ההכרעה השיפוטית שניתנה כאילו מורכב פסק-הדין על הזכות המועברת, בין שההכרעה ניתנה לטובתו של המעביר בין שניתנה נגדו. בכל מקרה, נושא הנעבר של הזכות, כחליפו בזכות של בעל הדין, בתוצאות המניעות הדיונית כדרך שהיה נושא בהן בעל הדין המעביר (זלצמן, עמ' 469). מכאן, אין הנעבר זוכה בזכות טובה מזו שהייתה למעביר, ואין המעביר יכול להעניק לו יותר ממה שיש לו עצמו. לפיכך, ...כאשר בעל הדין הנתבע בהתדיינות הראשונה הוא שמעביר את זכותו בנכס לאחר שניתן פסק-דין, בין שניתנה ההכרעה השיפוטית לטובת עניינו ובין נגדו, הנעבר של הזכות עומד במקומו של הנתבע המעביר לעניין חלותו של כלל מעשה בית דין (זלצמן, 470). עם זאת יודגש, כי רעיון החליפות מבוסס על העברת זכויות בנכס. לפיכך ...אין הוא חל אלא ביחס להכרעה שיפוטית שניתנה בין המעביר לבין צד שלישי ביחס לאותו נכס שהועבר, אך לא ביחס לקביעות שיפוטיות שניתנו באותה התדיינות בקשר לתביעה אישית שאינה נוגעת בנכס... הנעבר נכנס לנעליו של בעל הדין המעביר רק ביחס להכרעה שיפוטית קודמת בקשר לנכס המועבר (זלצמן, 472).
21. בענייננו, אין חולק בדבר קיומו של הליך משפטי קודם בין הנתבעת לבין אלבוים בקשר למגרש ובמתן ההתחייבות, במסגרת הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק-דין. עניינה של ההתחייבות - מגבלה תכנונית משמעותית על אפשרות ניצול זכויות הבניה במגרש. הלכה פסוקה היא כי כללי מעשה בית דין חלים בין אם מדובר בפסק-דין שיש בו הכרעה לאחר ניהול ההליך, ובין אם מדובר בפסק-דין הנותן תוקף להסכמת בעלי הדין וכי ההחלטה ליתן תוקף של פסק-דין להסכם בין הצדדים להתדיינות מקימה מעשה בית דין מסוג השתק עילה (ע"א 1545/08 אברהם מוסקונה נ' סולל בונה (4.3.2010)). אין חולק כי פסק-הדין מחייב ביחסים שבין הנתבעת לאלבוים. במצב דברים זה, הכרעה בשאלה האם ההתחייבות מהווה עובדה מהותית שהיה על הנתבעת לגלותה לתובע עובר לכריתת ההסכם, נגזרת מהכרעה בשאלה אחרת –קודמת, האם פסק הדין מחייב גם את התובע כמי שרכש את זכויותיה של הנתבעת במגרש ובשל יחסי קרבה משפטית בין הנתבעת לבינו. לשון אחר, האם ההתחייבות נוגעת למגרש, או שמא הינה התחייבות אישית של הנתבעת שאיננה מחייבת את התובע. בטרם נדרש לסוגית התחולה, יש לעמוד על טיבה ומהותה של ההתחייבות שעניינה ניצול זכויות הבנייה במגרש.
מהותן של זכויות בניה
22. זכויות בניה במקרקעין אינן אלא ...הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות (ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד נג(3) 489, 504 (1989) (להלן: "עניין ש. ארצי"); יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 416 (התשנ"ז) (להלן: "ויסמן"). משמעותן היקף אפשרות ניצול הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר החלה (ע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון (27.8.2009), פִסקה 43; להלן: "עניין קליין"; ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן (18.2.2010), פִסקה 9; ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן (11.3.2014), פִסקה 14; ע"א 6283/12 עמית צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (26.3.2014), פִסקה 14). הובהר כי זכויות הבניה נובעות מן הבעלות בקרקע עצמה (עניין ש. ארצי, בעמ' 504, 503ז; ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי רפול, פ"ד נד(3) 389, 393 (2002) (להלן: "עניין גלמן"; עע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ (9.1.2011), פסקה כ"ג והאסמכתאות שנזכרו שם). אין כל חולק כי לזכויות בניה ערך כלכלי (עניין גלמן, שם; עניין קליין, פִסקה 45). יש הסוברים שניתן לסחור בזכויות בניה אף במנותק מהמקרקעין (לדעות השונות ראו ויסמן, עמ' 416 ואילך, עניין קליין, פִסקה 46 והאסמכתאות שנזכרו שם). בהתאם לכך אף התפתחה פרקטיקה המאפשרת ניוד זכויות באמצעות שימוש בטכניקת הקולב המשפטי (עניין קליין, פִסקה 36).
23. הינה כי כן, זכויות בניה הן זכויות בעלות ערך כלכלי, המהוות היבט של הזכות לנצל את הבעלות בקרקע. ניתן לראותן כמגבלה המוטלת על זכות הבעלות מכח תכנית המתאר החלה על המקרקעין, אלא שהאפשרות לסחור בזכויות אלה, בין אם במנותק למקרקעין ובין אם בצמוד אליהן, מעידה על טיבה החיובי. דומה שעל רקע זה נקבע בפסיקה להגדרת זכויות בניה כהיקף האפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית מתאר החלה ולא כמגבלה על זכות הבעלות. יש לזכור כי את זכות הבעלות ניתן להגדיר בתמצית כזכות למירב ההנאות שניתן להפיק מן הנכס שהוא מושא הבעלות (ויסמן, בעמ' 25; על הגישה הרואה בבעלות כריבונות ועל הביקורת לה ראו בהרחבה בספרו של חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 23 ואילך (התשס"ה)). קביעת היקפה של אותה זכות להפקת מירב ההנאות מהנכס קשורה איפוא בטבורה לזכות הבעלות. מכאן שאף אם ניתן לקבוע כי זכויות הבניה אינן זכויות קניין כשלעצמן, בפרט לנוכח העובדה כי אינן מנויות בין הזכויות המעוגנות בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"; לתפיסה לפיה רשימת זכויות הקניין שבחוק המקרקעין היא רשימה סגורה ראו יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 84-85 (תשנ"ג); מיגל דויטש קניין (חלק ד) 246 (2007); והשוו עניין קליין, בפִסקה 37), הרי שיש זיקה משמעותית בינן לבין זכות הקניין המרכזית, היא זכות הבעלות.
24. בענייננו, בחינת ההתחייבות לגופה, על רקע הסכם הפשרה וההתדיינות הקודמת בהליך המשפטי נושא פסק הדין, מלמדת כי הנתבעת נטלה על עצמה מגבלה של ממש בניצול זכויות הבניה במגרש. כך עולה מתצהיר התובע ומחוות דעת המומחה מטעמו. אכן, דומה כי על טיבה של המגבלה המהווה פגיעה משמעותית בערך הכלכלי של המגרש, אין גם חולק, זאת לאחר שב"כ הנתבעת במהלך הדיון, הסכים כי ההתחייבות הינה מגבלה על הזכויות במגרש. מכאן, ברי כי להכרעה בשאלה האם ההתחייבות חלה גם על התובע, השלכה על היותה עובדה רלוונטית לחובת הגילוי והדברים ברורים. בנסיבות אלה נדרש דיון מקדים בסיווגה של ההתחייבות לעניין חלותו של כלל מעשה בית דין. סוגית הקרבה המשפטית לא עלתה לדיון בגדר כתבי הטענות, אלבוים לא צורף להליכים כצד מעוניין ולא נשמעה עמדתו וממילא, לא הונחה תשתית משפטית מספקת להכרעה בשאלה האם יש לראות בהתחייבות (בגדר הסכם הפשרה( שקיבלה תוקף של פסק דין, הכרעה שיפוטית ביחס למגרש - כטענת התובע או שמא אין לראות בה יותר מהתחייבות אישית - שאינה מחייבת את התובע, כטענת הנתבעת.
25. אכן, לכאורה, ההתחייבות נוגעת באופן ישיר למגרש, ומשכך מחייבת את התובע מכוח כלל מעשה בית דין ובשל יחסי קרבה משפטית לנתבעת, בהיותו הנעבר בזכויותיה במגרש. עם זאת, השאלה אינה נקייה מספקות וכאמור, יש מקום לקיים דיון מלא בסוגיה בטרם קביעת עמדה קונקלוסיבית. אולם, לצורך ההליך שלפני אינני נדרש להכרעה, שכן הנני סבור שדי בקיומה של אפשרות סבירה לתחולת הכלל כדי להקים לנתבעת חובת גילוי, זאת בשל תוחלת הנזק הגבוהה, הנובעת ממהות ההתחייבות ומידת הסתברות מספקת לחלותה. נוכח כל אלה, שוכנעתי כי ההתחייבות הינה עובדה מהותית אשר בנסיבות העניין היה על הנתבעת לגלותה במהלך המשא ומתן עם התובע עובר לכריתת ההסכם ומשחדלה לעשות כן, נשללה מהתובע האפשרות לקבל החלטה מושכלת בעניין רכישת המגרש.
על חובת הגילוי במשא ומתן
26. כידוע, להפרת חובת הגילוי בשלב הטרום-חוזי עשויות להיות משמעויות מגוונות. כך למשל, אי-גילוין של עובדות מהותיות עשוי לעלות כדי אחת מהעילות הנזיקיות כגון תרמית ורשלנות (סעיפים 56 ו-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בהתאמה). בהיבט החוזי, הרלוונטי לענייננו, עשוי אי-הגילוי להגיע לכדי הטעיה חוזית, או להוות הפרה של חובת תום-הלב במשא ומתן (ע"א 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, פסקה 15 (19.1.2010).
בעניין זה נקבע, כי גילוי מלא של העובדות המהותיות הנוגעות לנכס מושא ההסכם נגזר מעיקרון תום הלב הקבוע בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים, התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). למוכר יש תמריץ לגלות לרוכש את כל המידע הידוע לו בנוגע לנכס, כיוון שאי גילוי מלא של כל המידע הידוע לו יחשוף אותו לתביעות עתידיות לתשלום פיצויים בגין חוסר תום לב במשא ומתן לפי סעיף 12 או לביטול החוזה בגין הטעיה, כבענייננו, לפי סעיף 15 לחוק החוזים (ע"א 8737/00 "שלפרד" חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' ז'אק, פ"ד נו(4) 662, 671-672 (2002) (להלן: "עניין שלפרד")). ). ודוקו, כל שנדרש הוא חוסר תום לב אובייקטיבי, שכן כל אדם המנהל משא ומתן בנסיבות המקרה היה מצפה באורח סביר שהמידע יימסר לו ( ראה והשווה: תא(ת"א) 1161/01נחמה פלוז'ניק נ' דור אנרגיה (1998) בע"מ ( 10.2.2006)).
27. יוטעם, כי לעתים נוצרת הטעיה באמצעות הצהרה פוזיטיבית כוזבת ולעתים עשויה ההטעיה לבוא לידי ביטוי במחדל, על דרך של הימנעות מגילוי נתון מסוים. זאת, מקום שבו מוטלת על אחד המתקשרים בחוזה חובת גילוי (ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 540-539 (1986); ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, פ"ד מא(4) 421, 426 (1987); גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 321-316 (2005) (להלן: שלו); דניאל פרידמן נילי כהן חוזים כרך ב 810 (1992)). התפיסה היא, ששתיקה או הסתרת מידע אינם שונים במהותם מהטעיה שבמעשה, וכי חובת הגילוי, מבטאת ...מגמה של סוציאליזציה וקביעת נורמות של התנהגות מוסרית במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה (ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, פסקה 10 (14.8.2008); שלו, בעמ' 318-317). ואכן, הוראת סעיף 15 סיפא לחוק החוזים מרחיבה את הגדרת ההטעיה, ומוסיפה: "..."הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". הינה כי כן, הוראת הסעיף מעגנת את חובת הגילוי של צד לחוזה בשלב הטרום-חוזי, בהתבסס על שלושה מקורות אפשריים: דין, נוהג ונסיבות.
28. אחד המקורות להטלת חובת הגילוי הוא, אפוא, בדין. הכוונה בעיקר להוראות חוק חיצונית לדיני החוזים, המטילות על צד לחוזה חובה אקטיבית לחלוק עם הצד שכנגד מידע הנמצא ברשותו. כך, ניתן למצוא הוראות המטילות חובות גילוי מיוחדות על המוכר בעסקה. הוראה כזו ניתן למצוא, למשל, בסעיף 16 לחוק המכר, הקובע כי מקום שבו "...הייתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה...". סעיף זה מטיל, אם-כן, חובת גילוי על המוכר בנוגע לאי-התאמה של הממכר (המוגדרת באופן רחב בסעיף 11 לחוק המכר) למה שהוסכם בחוזה המכר או לציפיותיו הסבירות של הקונה, ומתקיימת אף אם סבר המוכר שמדובר באי-התאמה בלתי-חשובה או שולית (להרחבה ראו: איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 334 (1987) (להלן: זמיר)).
מן הכלל אל הפרט
29. בענייננו, חובת הגילוי קמה לנתבעת מהנסיבות, כאמור לעיל, נוכח מהותה של ההתחייבות ותוחלת הנזק הגבוהה בשל האפשרות המסתברת להתממשות הסיכון הגלום בגדרה. כמו כן, קמה לה חובת גילוי מהדין, מכוח חוק המכר.
מהראיות עולה כי ההתחייבות מהווה אי-התאמה כלשון הוראת סעיף 11 (4) לחוק המכר, לעניין... נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו, אינו מתאים לדגם או לדוגמא שהוצגו לקונה. במקרה דנן, תיאור המגרש, איכותו או תכונותיו, אינו מתאים למצג שנמסר לתובע במהלך המשא ומתן ומשכך, קמה לו עילת ביטול של ההסכם (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 (1977)); זאת, לאחר שניתנה לנתבעת הודעה זמן סביר לאחר שנודע לתובע על ההפרה (רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779 (2002)).
30. טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי יש לדחות את טענת התובע לביטול ההסכם מכוח דיני עסקאות נוגדות ומשום שהתובע פעל בתום לב ובתמורה והעסקה הושלמה ברישום בעודו תם לב. דין הטענה להידחות ולו מהטעם כי אין לראות בהתחייבות עסקה נוגדת, בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין אשר אינו חל בענייננו, שכן הנתבעת לא התחייבה כלפי אלבוים לעשות עסקה במקרקעין כלשון החוק (ע"א גנז נ' בריטיש וקולינאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003)) והדברים פשוטים וברורים. זאת ועוד, אין לקבל את טענת הנתבעת לפרשנות הסכם הפשרה באופן שהתובע אינו כפוף להתחייבות. ראשית, הסכם הפשרה קובע באופן פוזיטיבי כי ההתחייבות אינה חלה על מוסדות התכנון ומכאן יש להסיק כי אילו הצדדים ביקשו להחריג גורמים נוספים מהסכם הפשרה, שאינם צדדים להתדיינות, היו קובעים זאת במפורש. שנית, ככלל, פרשנות חוזה נוגעת ליחסים חוזיים של הצדדים לו, וברגיל אלה אינם קובעים במפורש או במשתמע חיובים כלפי צדדים שלישיים. והעיקר, אפשרות חלות ההתחייבות על התובע נובעת מכלל מעשה בית דין. אילו רצו הצדדים להסכם הפשרה לשלול את תחולתה, היו קובעים זאת מפורשות, ומשלא עשו כן יש להניח כי לא נתנו דעתם לעניין. משכך, לא ניתן לייחס להם אומד דעת סובייקטיבי, כנטען.
31. בהקשר זה, יש לדחות את טענת הנתבעת בסיכומיה, בדבר קיומה של עמימות ראייתית שאותה יש לזקוף לחובת התובע, זאת, משבחר שלא לזמן עדים רלוונטיים ובמיוחד אלבוים, שהיה בעדותם כדי להפיג את העמימות בעניין נסיבות גיבוש הסכם הפשרה. לטענה זו אין בידי להסכים. אכן, ברגיל, הימנעות בעל דין, מלהציג ראיה רלוונטית, שבהישג ידו, ללא הסבר סביר, פועלת לחובתו (ראה למשל: ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל פ"ד נט(3), 453 (2004)). עם זאת, במקרים מתאימים, לא יהיה מקום, לזקוף הימנעות מהעדת עד, לחובת הצד שנמנע מלזמנו. עד יחשב רלוונטי, לגרסתו של בעל-דין, מקום בו קיימת ציפייה הגיונית ומתבקשת, בנסיבות המקרה, כי בעל-הדין ישמיע את העד המסוים, לשם גילוי האמת וחקר העובדות, כפי שאותו בעל-דין טוען להם (ע"א 465/8 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו פ"ד מה(4), 651, 659 (1991)). בענייננו, עדות בדבר הנסיבות שקדמו להסכם הפשרה ואומד דעתם של הצדדים, רלוונטית לשני בעלי הדין. לפיכך, התשובה לשאלה, על מי מהם מוטלת החובה להעיד את אלבוים בעניין וכנגזרת ממנה, ההנחה כי אם היה מעיד, הייתה עדותו תומכת בגרסת היריב, הנה פועל יוצא של התשובה לשאלה, על מי מהם רובץ נטל הבאת הראיה, לצורך העניין שלשמו נדרשת העדות (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ סעיף 53 (5.10.2006)). דהיינו, ...אי העדת עד רלוונטי, שעדותו חשובה לשני הצדדים, אינה בהכרח מערערת את גרסת בעל הדין אשר עליו מוטל נטל השכנוע בתיק ואשר נמנע מלהביאו לעדות, כאשר בעל הדין שעליו נטל השכנוע, הצליח, מבלי להעיד את העד הרלוונטי, להביא ראיות מספיקות אחרות, על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הצד השני. במצב דברים זה, עשויה אי העדת העד, לפעול לרעת בעל הדין השני, שעליו נטל הבאת הראיות כעת, על אף שאינו נושא בנטל השכנוע (ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (2/12/2009)) וכך גם הדין שבפנינו. התובע השכיל להניח תשתית ראייתית מספקת בדבר פרשנות הסכם הפשרה. הנתבעת שחלקה על טענותיו, וויתרה על הגשת ראיות מטעמה וכשלה בזימון עדים רלוונטיים, בכלל זה את נציגיה עובר לגיבוש הסכם הפשרה ולמצער, את אלבוים או מי מטעמו, זאת, לביסוס טענתה, לפיה אומד דעת הצדדים להסכם הפשרה, מצביע על כך שהתובע אינו כפוף להתחייבות. משכשלה ולא הביאה ראיות להוכחת טענתה, אי-העדת העדים הרלוונטיים, כשלעצמה, פועלת, בנסיבות העניין, כראייה נסיבתית לחובתה ומכאן, כי יש לזקוף את התנהלותה בעניין זה, כנגדה. יוער כי לא מצאתי מקום ליתן משקל לטענת הנתבעת לעניין "הנסיבות החיצוניות" להסכם הפשרה ולהתנהגות אלבוים בשעה שלא פעל לרשום הערת אזהרה בגין ההתחייבות. כאמור, אלבוים לא זומן לעדות, ממילא לא הובאה גרסתו וגם בעניין זה, יש לזקוף את העמימות באשר להתנהלות הנתבעת, לחובתה.
32. מכל המקובץ עולה, כי התובע נושא בסיכון ממשי לחלות ההתחייבות כנגדו, אף שהיה זר להליך המשפטי שבין הנתבעת לבין אלבוים, זאת, מכוח יחסי קרבה משפטית וכמי שרכש את זכויותיה של הנתבעת במגרש. בנסיבות אלה, נוכח האפשרות הסבירה לשאת במניעות הדיונית כדרך שהייתה נושאת בו הנתבעת, מהווה ההתחייבות עובדה מהותית המקימה בנסיבות העניין חובת גילוי לנתבעת, בשל ניהול משא ומתן שלא בתום לב ( אובייקטיבי) ואשר גרמה להטעיה של התובע ומשכך, מזכה את התובע בביטול ההסכם מחמת פגם בכריתתו. כמו כן, מהווה ההתחייבות אי-התאמה כקבוע בסעיף 11 לחוק המכר, אשר התובע זכאי להסתמך עליה – בין אם הנתבעת ידעה ובין אם היה עליה לדעת על קיומה, כאמור בסעיף 16 לחוק המכר (בין אם הנתבעת נהגה בתום לב סובייקטיבי במהלך המשא ומתן ובין אם לא). מכאן, אי גילוי ההתחייבות הינו הפרה של ההסכם, בגינה זכאי היה התובע לבטלו, לאחר שניתנה לנתבעת הודעת ביטול כדין וכן עומדת לו זכות לפיצויים בגין הפרתו (ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (11.2.2014)). לפיכך, אף אם נניח לטובת הנתבעת שהתנהגה בתום לב (סובייקטיבי) בשעה שלא גילתה על קיומה של ההתחייבות (הגם שהתרשלה ), די בהפרת ההסכם בשל אי ההתאמה כדי לזכות את התובע בביטול ההסכם ובפיצויים בגין הפרתו. בנסיבות אלה, אינני נזקק לדיון בעילות ביטול נוספות, לכאורה, שבעניינן נטען בסיכומי תשובת התובע להיותן "נגזרת מעילת הביטול" וכתגובה לטענות הנתבעת לפיהן מנוע היה התובע להסתמך עליהן, משאלה לא פורטו בהודעת הביטול (ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' סמיר פארוואג'י (11.5.2014)).
33. טוען התובע כי נוסף לסעד הביטול, זכאי בגדר הפרת ההסכם, גם לפיצויים מוסכמים כקבוע בסעיף 16להסכם וכעולה מהוראת סעיף 17, לפיה יש לראות במבוא כהוראה יסודית שהפרתה מזכה בפיצויים מוסכמים. לטענתו, הנתבעת הפרה את ההסכם משהצהירה במבוא להסכם כי המגרש חופשי מכל זכות של צד ג'. הצהרה זו אינה נכונה בעליל, שכן כפי שהתברר, לצד ג', הוא אלבוים, זכות במגרש, בשל ההתחייבות שניתנה לו בגדר הסכם הפשרה. הנתבעת כופרת בזכותו לפיצויים מוסכמים. לטענתה, הפרת מצג כשלעצמה, אינה יכולה להוות עילה לביטול חוזה עקב הפרתו. גם לטענה זו אינני מסכים. סעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים – תרופות"), מגדיר הפרת חוזה כמעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה. אכן, יש להבחין בין מצג רשלני לבין הצהרה המהווה חלק מהתחייבויות בחוזה ...ולא תמיד ברורה ההבחנה בין מצג גרידא לבין מצג שהופך לחלק מתניות החוזה (ע"א 5888/08 אלרומלי ואח' נ' החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ (3.2.2011). השאלה מתי מצג נהיה לתניה חוזית היא שאלה מורכבת, הקשורה בין היתר לפרשנות החוזה על פי כוונת הצדדים או על פי מבחנים אובייקטיבים (עניין שלפרד).בענייננו, הנני מקבל את גרסת התובע, לפיה אומד דעתם (הסובייקטיבי) של הצדדים להסכם, משלא הובאה ראיה נוגדת, הינו כי הצהרת הנתבעת בגדר המבוא להסכם רחבה דיה כדי לכלול זכות חוזית -אפשרית של צד ג' במגרש, ובמקרה דנן, זכותו של אלבוים, הנובעת מההתחייבות. כפי שנקבע במקרה דומה (ע"א 5888/08 לעיל), ניתן להגיע למסקנה זו בהיקש להוראת סעיף 11 (4) לחוק המכר, לעיל. כפי שקבעתי, תיאור המגרש, איכותו או תכונותיו, אינו מתאים למצג שנמסר לתובע במהלך המשא ומתן ומשכך, מהווה הפרה של ההסכם. באותו אופן, גם המצג שפורט במבוא להסכם אינו מתאים למצב המגרש בפועל ומהווה הפרה. לשון אחר, פרשנות ההסכם על פי תכליתו האובייקטיבית, מעלה כי ניתן לראות במבוא להסכם, לעניין זכויות הנתבעת במגרש, באופן שאלה אינן נגרעות בשל גורם חיצוני, לרבות זכות של צד ג'. בנסיבות אלה, אף שזכותו של אלבוים אינה מגיעה כדי זכות קניינית, ואף שטרם נקבע כי ההתחייבות חלה על התובע כחליף הנתבעת בקשר לזכויות במגרש, די בכך כדי לבסס את טענת התובע, במידה הדרושה, כי ההצהרה שניתנה במבוא להסכם אינה נכונה ומשכך, הפרה הנתבעת את ההוראה שנקבעה במבוא להסכם, הפרה המזכה את התובע בפיצויים מוסכמים.
34. מקור נוסף שיש בו כדי לתמוך בתכלית האובייקטיבית לפרשנות סעיף המבוא - לפיה ההתחייבות יצרה לצד ג' זכות במגרש בניגוד לקבוע בהסכם, מצויה בהוראת סעיף 18(ב) לחוק המכר, המורה כי על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר. על המוכר מוטלת, אפוא, חובה לעדכן את הקונה – באופן מידיי – באשר לתביעה הקיימת ביחס לנכס, כגון שעבוד, עיקול או זכות אחרת של צד שלישי. דרישת הגילוי נועדה לאפשר לקונה לכלכל את צעדיו, הן ביחסיו עם המוכר, הן עם הצד השלישי התובע זכות בנכס (להרחבה ראו: זמיר, בעמ' 388-380). זכויותיו של צד שלישי בנכס, בהקשר זה, אינן מוגבלות אך לזכויות הנובעות מן המשפט הפרטי, והן כוללות גם זכויות הנובעות משינויים תכנוניים; שהרי נפסק, כי ...חשיבותן של הגבלות תכנוניות ואחרות הנובעות מהוראות הדין הציבורי, הן שכיחות ובעלות חשיבות כלכלית לא פחות מאשר זכויות הנובעות מחיובים שבשטח המשפט הפרטי (ע"א 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ ( 6.6.2011)). במקרה שלפנינו, זכותו של אלבוים על פי ההתחייבות בגדר הסכם הפשרה, עניינה מגבלה תכנונית על ניצול זכויות הבניה במגרש והגם שמקורה במשפט הפרטי, מהווה זכות של צד שלישי, לעניין סעיף 18 לחוק המכר ולהוראת המבוא להסכם. בנסיבות אלה, משבחרה הנתבעת, עובר לכריתת ההסכם, שלא לגלות לתובע על קיומה של ההתחייבות – יש בהתנהגותה הפרה, הן של הוראות חוק המכר והן של המבוא להסכם.
35. למעלה מהצורך, ההתחייבות עלולה להוות מגבלה של ממש על ניצול הזכויות במגרש, נוכח האפשרות המסתברת לחלותה כנגד התובע. משכך, מגיעה כדי הפרה יסודית, בהתאם לסעיף 6 לחוק החוזים – תרופות, שכן מדובר בהפרה חמורה שממוטטת את הבסיס לחוזה (ע"א 3849/09 הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ נ' ברוך ובר (11.04.2003)); וככזו, מזכה את התובע בפיצויים מוסכמים מכוח הוראת הדין ( ראה והשווה: רע"א 2324/07 עובדיה יוסף ברנס נ' יהודה לבדנסקי ( 17.123.2007), הנזכר בסיכומי תשובת התובע).
36. כללו של דבר: הנני קובע כי בשל הסיכון הממשי לחלות ההתחייבות כנגד התובע ותוחלת הנזק הגבוהה, בשל האפשרות הסבירה להתממשותו, היה על הנתבעת לגלות לתובע על קיומה של ההתחייבות, במהלך המשא ומתן, עובר לכריתת ההסכם, ומשלא עשתה כן, הפרה את חובתה וגרמה להטעייתו. בנסיבות אלה, זכאי היה התובע לבטל את ההסכם מחמת פגם שנפל בכריתת ההסכם ולהשבת התמורה. כמו כן, ההתחייבות מהווה אי-התאמה כקבוע בחוק המכר, שהתובע זכאי היה להסתמך עליה, וגם מטעם זה עומדת לו הזכות לביטול ההסכם. זאת ועוד, אי ההתאמה מגיעה כדי הפרת הצהרת הנתבעת במבוא להסכם ומשכך זכאי התובע לפיצויים מוסכמים בגין הפרה יסודית-מוסכמת ולמעלה מהצורך, זכאי לקבלם בגין הפרה יסודית על-פי הדין.
סוף דבר
37. הנני מקבל את התביעה.
הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 33,577,512 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל- זאת, בכפוף להשבת הזכויות במגרש לנתבעת, כשהן נקיות מכל זכות של צד ג'.
כמו כן, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 2,852,334 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
הנני מחייב את הנתבעת לשאת באגרת המשפט ובשכר מומחה התובע וכן בשכ"ט עו"ד בסך של 118000 ₪.
ניתן היום, ח' כסלו תשע"ה, 30 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.