תביעה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991 , להורות על החזרת קטינים לקנדה

בפני תביעה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991 (להלן: "האמנה"), במסגרתה עתר האב (להלן: "התובע") להורות על החזרת שני הקטינים, השוהים כיום בישראל יחד עם אימם (להלן: "הנתבעת") לקנדה.

מבוא

נסיבות חיי הצדדים

1. הצדדים נישאו זה לזו בנישואין אזרחיים ברוסיה שם נולדו והתגוררו. הצדדים חלוקים לעניין תאריך נישואיהם. התובע טוען כי נישאו בשנת ____ ואילו הנתבעת טוענת כי נישאו ביום ____. מנישואיהם נולדו לצדדים 3 קטינים: פלמוני יליד ____ (בן 7.5), אלמונית ילידת ____ (בת 6) ואלמוני יליד ____ (בן 3.5) (להלן: "הקטינים").

2. שני הצדדים בעלי אזרחות קנדה, רוסית וישראלית. ואילו הקטינים הם בעלי אזרחות קנדית ורוסית בלבד, כשלישראל נכנסו באמצעות אשרת תושב ארעי.

3. ביום 30.3.14 הגיעו הצדדים עם ילדיהם ארצה, כעולים חדשים. מאז ועד היום מתגוררים הנתבעת והקטינים אלמונית ואלמוני בארץ. במהלך התקופה שבין 30.3.14 ו- 4.9.14 נסע התובע הלוך ושוב לרוסיה ובחזרה לארץ, עד שביום 4.9.14 עזב את הארץ עם הבן הבכור פלמוני, ללא ידיעת והסכמת הנתבעת, נסע איתו לרוסיה, לקנדה ושוב לרוסיה ומאז 11/2014 הוא מתגורר עם הבן פלמוני ב____ שברוסיה.

4. באוקטובר 2014 הגיש התובע בקשה לרשות המרכזית בקנדה להורות על החזרת הקטינים אלמונית ואלמוני לקנדה וביום 11.1.15 הגיש תביעה להחזרת ילדים חטופים לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א – 1991.

התיקים הקשורים

5. ביום 28.9.2014 פתחה הנתבעת בבקשה למתן צו עיכוב יציאה לקטינים בטענה כי התובע ברח יחד עם הקטין פלמוני לרוסיה. בבקשתה טענה הנתבעת, כי לאחר שהתובע חטף את הקטין פלמוני, הוא חזר לישראל בניסיון לשכנעה לחזור לרוסיה יחד עמו ועם הקטינים והיא חוששת כי ינסה לקחת את שני הקטינים הנוספים. צו עיכוב יציאה ניתן באותו מעמד.

6. ביום 2.11.2014 הגישה הנתבעת 3 תביעות נוספות: תביעה לקביעת משמורת, תביעה לפסיקת מזונות ותביעה למתן צו עשה להשבת הקטין פלמוני לישראל. במסגרת תביעת המשמורת ניתן צו למשמורת זמנית בידי האם ביום 2.11.2014 וכן הוזמן תסקיר עו"ס לסדרי דין אשר הוגש ביום 28.12.2014. במסגרת התביעה למזונות ניתן ביום 25.11.2014 לבקשת הנתבעת צו עיכוב יציאה כנגד התובע.

התנהלות ההליכים

7. דיון מקדמי בתביעה זו התקיים ביום 4.3.2015 וכן הוריתי על עריכת תסקיר ראשוני באשר להמלצות להחזרת הקטינים לקנדה או טענות הצדדים בדבר הנזק שתגרום ההחזרה.

בהמשך התקיימו שתי ישיבות הוכחות, ביום 22.3.2015 נשמעה עדותו של התובע וביום 29.3.2015 נשמעה עדותה של הנתבעת, הצדדים הסכימו כי כל התצהירים שהוגשו לתיק ביהמ"ש ישמשו חלק מחומר הראיות למרות שהמצהירים לא ייחקרו וכי התובע והנתבעת בלבד ייחקרו על תצהיריהם.

8. תסקיר עו"ס לסדרי דין הוגש לתיק ביום 2.3.2015, ותסקיר משלים הוגש ביום 25.3.2015. עו"ס לסדרי דין בססה את תסקירה על סמך פגישה עם האם, שיחה טלפונית עימה וביקור בביתה, שיחות טלפוניות עם האב, פגישה ושיחה טלפונית עם הגננת ושיחה עם הילדה בגן.

9. בתסקיר מיום 2.3.2015 נכתב:

"הילדים אלמונית ואלמוני הגיעו לארץ בחודש מרץ 2014 עם הוריהם מרוסיה. המשפחה חיה ברוסיה ב____ משנת 2012 ועד לעלייתם לישראל.

הילדים חיו בקנדה בין השנים 2008 ועד 2012 כאשר היו פעוטות, אלמונית הייתה בת 3 ואלמוני היה בן שנה.

ככל הנראה אין לשניהם תחושת השתייכות וגם זיכרונות מקנדה. הילדה  אלמונית ביטאה געגועים לאחיה הבכור פלמוני ולחיים משותפים עם כל המשפחה.

מחוות הדעת של הגננות במסגרות החינוכיות של הילדים עולה כי הילדים נקלטו היטב במסגרות, מגיעים בקביעות ובשמחה ומדברים עברית. האם מתפקדת כהורה אחראי לילדים, דואגת להם ומטפלת בהם. הבית בו מתגוררים מסודר ולילדים יש ציוד המותאם לגילם. האם עובדת לפרנסתה, גם היא השתלבה חברתית ושבעת רצון מחייה בארץ. לאם אין  כל כוונות לחזור ולחיות בקנדה.

מדובר בילדים שמגיל צעיר חוו מעברים בין בתים ומדינות שונות כאשר בחודשים האחרונים חווים פיצול  בין הורים ואחים וחשופים לקונפליקט בין הוריהם.

החזרת הילדים לקנדה ללא אמם, אשר אין בדעתה לעזוב את ישראל, וללא אביהם, החי ברוסיה, עלולה לגרום לנזק נפשי ולמצב בלתי נסבל עבורם. גילם הצעיר וההכרחי ההתפתחותי להתקשרות עם הדמויות ההוריות מחייבים נוכחות הורית משמעותית בחייהם".

10. עם הגעת האב לישראל לצורך שמיעת עדותו בבית המשפט התבקשה עו"ס לסדרי דין להכין תסקיר משלים בהתאם להחלטה מיום 22.3.2015. תסקיר כאמור הוגש ביום 25.3.2015, ממנו עולה כי האב עזב את הארץ כבר ביום למחרת באופן מפתיע לאחר שנפגש עם הקטינים בדירת האם. האב הודיע לעו"ס כי עומד על בקשתו להחזרת הילדים לרוסיה. עוד עולה מהתסקיר כי לדברי האם היא ובעלה ניסו להגיע לפשרה בנוגע למקום המגורים אך לא הצליחו

תמצית טענות הצדדים

טענות התובע

11. לטענת התובע, הצדדים נשאו ברוסיה בשנת ___, שם נולד ביום ___ בנם הבכור, פלמוני. בחודש 8/2008 היגרו עם בנם פלמוני לקנדה, מכרו את דירתם ב____, רוסיה והגיעו ל___ באשרת תושב. בתחילה התיישבו ב____ ובסתיו 2009 עברו לפרובינציית ____. ביום ____ נולדה בתם, אלמונית. בשנת 2010 רכשו הצדדים בית בקנדה, שם התערו בקהילת דוברי השפה ____, פקדו את הכנסייה והילדים השתלבו במסגרות החינוך, ביום ____ נולד בנם הצעיר של הצדדים, אלמוני. הצדדים התגוררו בבית זה עד לחודש 3/2012. מאחר והנתבעת התקשתה להסתגל לחיים בקנדה חזרה המשפחה באביב 2012 לרוסיה למשך מספר חודשים ולאחריהם שבו הצדדים לקנדה. בסתיו 2012 שוב חזרו לרוסיה, ביוזמת הנתבעת, למשך 6 חודשים במהלכם רכשו בית נוסף ב____ ובסיומם באביב 2013 שוב חזרו לקנדה להתגורר בביתם. לאחר מספר חודשים שבו הצדדים לרוסיה פעם נוספת מאחר והנתבעת ביקשה לתמוך באימה המתגוררת ב____. בשלהי שנת 2013 הודיעה הנתבעת כי היא מעוניינת לעבור שוב לקנדה והצדדים אף רכשו כרטיסי טיסה, אך התוכניות בוטלו לבסוף. ברוסיה התגוררו הצדדים בדירה שכורה ובדירת אימה של הנתבעת.

12. טוען התובע, כי בתחילת שנת 2014 סיפרה לו הנתבעת על זכאותה לקבל אזרחות ישראלית ועל רצונה להגיע לארץ. לטענתו הבהיר כי אין לו כל קשר ליהדות וכי אינו מעוניין לחיות בישראל. לבסוף הגיעו בני הזוג לפשרה לפיה יעברו להתגורר בקנדה אולם בדרכם ישהו במשך חודשיים בישראל במהלכם יטיילו בארץ, וכך הגיעו לישראל ביום 30.3.2014. לטענת התובע, הגיעו לארץ למטרת טיול וביקור בלבד וכן מאחר ובנם הבכור, פלמוני, סבל מבעיות אוזניים והרופאים המליצו כי ישהה במדינה חמה.

13. עוד טוען התובע, כי הוא והנתבעת התייצבו בקונסוליה הישראלית ברוסיה שם נדרשו לחתום על מסמכים בשפה העברית ובדיעבד הסתבר לו כי הוטעה וחתם על בקשה לקבלת אזרחות ולא על בקשה לאשרת תייר, כפי שסבר.

14. במהלך שהותם בישראל, שכרו בני הזוג דירה ב___ למשך שנה, אך לטענת התובע אין לראות בכך כוונה להשתקע בארץ. לטענתו הנתבעת שכנעה אותו כי כך ישלמו דמי שכירות נמוכים בהשוואה למלון וכשיעזבו ישכירו את הדירה בשכירות משנה. לטענתו, במהלך חודש 4/2014 נסע חזרה לרוסיה לטפל בעניין כספי וכשחזר בחודש 5/2014 נדהם לגלות כי הנתבעת רשמה את הקטינים למוסדות חינוך בישראל. בהמשך, נסע שוב לרוסיה בענייני כספים, חזר ביום 18.7.14 ואז דרש מהנתבעת לחזור מיידית לקנדה, אך זו סירבה. ביום 4.9.2014 עזב התובע את הארץ עם הבן הבכור ואילו שני הילדים הקטנים נשארו עם הנתבעת בישראל.

15. ביום 26.9.14 הגיע התובע לישראל פעם נוספת וניסה לשכנע את הנתבעת לבוא עמו לקנדה ללא הצלחה ועל כן עזב התובע לקנדה ורשם את הבן פלמוני לבית ספר בסמוך למקום מגוריהם בקנדה.

16. התובע מוסיף וטוען, כי הנתבעת החלה לנהל מערכות יחסים עם בני זוג שונים שהתארחו בבית ושהו במחיצת הקטינים, כן הוא טוען כי הנתבעת מונעת ממנו לנהל קשר עם שני הקטינים שבחזקתה.

17. לטענת התובע, לא הייתה לצדדים כל כוונה להשתקע בישראל אלא רק למספר חודשים בודדים בלבד. לטענתו, הצדדים הותירו מאחוריהם בתים בקנדה וברוסיה, הבן הבכור נרשם לבית ספר בקנדה והם בעלי קשרים בקהילה בעיר מגוריהם בקנדה.

18. כמו כן, טוען התובע, כי הנתבעת אינה מטפלת בקטינים בצורה סבירה, בדירה שאינם מתאימה למגורי קטינים ואף סופר לו שהקטינים סובלים מרעב. לטענתו, טובת הקטינים מחייבת החזרתם המידית לקנדה לצורך ניהול ההליכים שם.

19. בסיכומיו טען התובע, כי מקום מגורים רגיל מבטא מציאות חיים נמשכת וכי מקום מגורים אינו משתנה עקב שהות זמנית במדינה אחרת למטרת ביקור, גם אם נעשו צעדים זמניים בעניינם של הקטינים כמו רישום לבית ספר. עוד טוען התובע, כי כשהורים שוהים עם ילד במדינה זרה ע"מ לבדוק אפשרות להשתקע בה יש צורך בשהייתם בפועל במדינה זו לאורך זמן על מנת לבסס שינוי של מקום מגורים.

לטענת התובע, מטרת הנסיעה לישראל לא הייתה לצורך מגורי קבע אלא לשם ביקור בן מספר חודשים בלבד, זאת ניתן ללמוד מכמה סיבות: הליך הסדרת המעמד ארך פחות מחודשיים כשלמשפחה אין זיקה ליהדות או לישראל, הנתבעת הייתה הגורם הדומיננטי בטיפול בהליכים מול הקונסוליה, בעוד הוא לא היה מעורב בהליכים אלו ורק כאשר נחתה המשפחה בישראל הבין כי נכנס לארץ כ"עולה חדש", הצדדים הגיעו ארצה רק עם 12 מזוודות, לא שלחו את מיטלטליהם ולא את רכבם והשאירו ברוסיה רכב ותכולת דירה שטרם נמכרו עד היום, בני הזוג הם אקדמאיים ולמרות זאת לא פעלו ולא חיפשו מקום תעסוקה בישראל, לא נרשמו ללימודי עברית טרם הגעתם לישראל, נהפוך הוא, הנתבעת בחנה אפשרויות לימודים בקנדה ואף עברה בחינת IELTS למטרה זו.

20. התובע טוען כי לא חלות ההגנות המעוגנות בסעיפים 12 ו- 13 לאמנת האג. לטענת התובע, לא ניתן לומר כי הסכים למעבר לישראל הן על פי העובדות שאירעו טרם ההגעה לישראל והן לפי העובדות שאירעו לאחר ההגעה.

21. כמו כן טוען התובע כי אין כל תימוכין לטענה לפיה יגרם נזק לקטינים עם קבלת תביעתו. לטענתו, יש להוכיח נזק שיגרם לקטינים כתוצאה מהחזרתם למדינה ממנה הורחקו ולא כתוצאה מהחזרתם לאביהם. עוד טוען התובע כי הטענה כי יגרם נזק לקטינים במידה ויוחזרו, שכן כבר התאקלמו בישראל, אינה רלוונטית מאחר ולא חלפה שנה ממועד אי ההחזרה ועד הגשת העתירה.

22. התובע מתחייב לעשות את כל הדרוש לקבלת הקטינים בקנדה בתוך 7 ימים. התחייבות שכוללת פתרון דיור לקטינים, רישומם למסגרות חינוך ודאגה לכל מחסורם.

טענות הנתבעת

23. מנגד טוענת הנתבעת כי אין עסקינן בתביעה לפי חוק אמנת האג אלא תביעה למשמורת גרידא.

24. לטענת הנתבעת, טענתו של התובע כי הקטינים נחטפו אינה סבירה נוכח ההשתהות בהגשת התביעה, שכן לטענתו הקטינים נחטפו עם הגעתם לישראל ואילו הבקשה לרשות המוסמכת בקנדה הוגשה רק בחודש אוקטובר 2014 והתביעה הוגשה רק בחודש ינואר 2015.

25. עוד טוענת הנתבעת, כי התובע עלה ארצה עם משפחתו במסגרת הליך מסודר תוך הוכחת יהדותה של הנתבעת, אולם משהתחרט ובחר לשוב על עקבותיו אין לו אלא להלין על עצמו, שכן התנהגות זו פוסלת את תחולת האמנה.

26. הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי הצדדים שכרו דירה, הקטינים נרשמו למוסדות חינוך והנתבעת החלה ללמוד באולפן ולעבוד בחברת סיעוד ואילו התובע החליט ביום בהיר אחד, נוכח המצב הביטחוני בישראל בתקופה הרלוונטית, לעזוב את הארץ ונטל עמו את הבן הבכור לאחר ששכנע אותו להצטרף אליו. לטענתה, על ילדיה לגדול, להתחנך ולחיות בישראל.­

27. כמו כן טוענת הנתבעת, כי ביום 4.9.2014 חטף התובע את הקטין פלמוני וטס איתו בניגוד להסכמתה לרוסיה. ביום 19-20.10.14 טס התובע עם הקטין לקנדה, שם מתגוררת אמו. התובע והקטין שהו בקנדה עד ליום 4.11.14 בלבד, ומאז מתגורר התובע עם הקטין בניגוד להסכמתה ברוסיה ואין בכוונתו לחזור לקנדה.

28. לטענת הנתבעת, רישום הקטין בבית ספר בקנדה הינו למראית עין בלבד, התובע עושה שימוש לרעה בקטין ומעביר אותו ממדינה למדינה, הכל על מנת להגיש את התביעה בניגוד לטובת הקטין.

29. לטענתה, עם נסיעתו משך מחשבון הבנק המשותף את מלוא כספי סל הקליטה והשאיר אותה ואת הקטינים ללא כסף לפרנסתם, כן לקח עמו התובע ללא אישור הנתבעת מסמכים הנוגעים לקטינים.

30. באשר לדירה בה התגוררו הצדדים בקנדה, טוענת הנתבעת כי עסקינן בדירה שהייתה בבעלות אביו של התובע וכשנמכרה נטל התובע את הכספים לכיסו ואילו הדירה השנייה בה התגוררו בקנדה היא דירה שנרכשה על ידי התובע ואמו יחדיו ונרשמה על שם אמו בלבד, שם מתגוררת האם עד היום.

31. הנתבעת טוענת ב 24.8.2008 היגרו מרוסיה לקנדה ובאביב 2012 שבו לחיות ברוסיה בעקבות דרישת התובע. ביום 13.10.12 שבו לבקר בקנדה לצורך מבחני האזרחות ושבו לרוסיה ב – 20.10.12. בהמשך ביום 4.3.13 הגיעו לקנדה לטקס קבלת האזרחות הקנדה, שהו שם עד ליום 12.4.13 אז שבו לרוסיה על פי דרישת התובע. טוענת הנתבעת כי החל מאביב 2012 ועד אשר עלו לישראל במרץ 2014 מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים היה ברוסיה ולא בקנדה. המשפחה ביקרה בקנדה פעמיים בלבד בשנתיים אלו לפרקי זמן קצרים מאוד לשם קבלת האזרחות.

32. עוד טוענת הנתבעת, כי גם הבית ברוסיה אינו שייך לתובע שכן מתנהלים הליכים משפטיים עם בעל הנכס שם, והתובע אף העיד כי לאחר עלייתם ארצה ומציאת דירה שכורה עבור הצדדים, נאלץ לנסוע חזרה לרוסיה על מנת למכור את הנכס בו הוא מתגורר כיום.
33. ולעניין המעבר לישראל, טוענת הנתבעת כי הצדדים קיבלו החלטה משותפת לעזוב את רוסיה ולעלות לישראל בניסיון למצוא כאן בארץ חיים טובים יותר וזאת לאחר שעם שובם לרוסיה בשנת 2012 לא התמזל מזלם והם מצאו עצמם בקשיים כלכליים וללא פרנסה. הצדדים עברו תהליך עלייה תוך הוכחת יהדותה של הנתבעת, הליך שאינו קל, הצדדים פנו לקונסוליה ועברו את כל התהליך שכלל פגישות, המתנות ומילוי טפסים. ההליך כולו התנהל בשפה הרוסית בפירוט רב. הצדדים קיבלו סיוע כלכלי מהסוכנות ובכלל זה מימון כרטיסי טיסה לכיוון אחד לישראל. הצדדים עלו ארצה עם 12 מזוודות, לרבות מיטלטלין, כלים, ביגוד ועוד, גם ההליך בישראל התנהל בשפה הרוסית במסגרתו קיבלו הצדדים כספי סל קליטה ודירה מטעם הסוכנות, תנאים שכמובן אינם מוענקים לתייר מן המניין.

34. לקראת עלייתם קיבלו הצדדים כרטיסי טיסה עבורם ועבור שלושת הקטינים לכיוון אחד בלבד ועם הגיעם ארצה קיבלו דירה לשהות קצרה בחינם ללא תשלום, ושכרו דירה למשך שנה בקרית מוצקין. הם רכשו מכשירי חשמל וריהוט, קיבלו כספי סיוע במסגרת סל קליטה בסכום שעלה לכדי 58,000 ₪, הקטין פלמוני החל ללמוד בבית ספר ____ ב____, ושני הקטינים הנוספים החלו ללמוד במסגרות חינוך בהתאם לגילם, הצדדים פתחו חשבון בנק משותף בישראל, חשבון שפעיל עד היום.

35. כתגובה לטענת התובע שהדירה בה היא מתגוררת יחד עם הקטינות אינה מתאימה למגוריהם, טוענת הנתבעת כי בדירה מזגן ומיטה לכל ילד אולם הקטינים מעדיפים לישון במיטת אימם, בבית יש מזון וביגוד. לטענתה עו"ס לסדרי דין שערכה את התסקיר ערכה ביקור בבית ולא מצאה בסיס לטענות התובע.

36. לטענת הנתבעת, התובע אינו עובד החל משנת 2005, נעדר הכנסה או רכוש, אינו מספק לקטין פלמוני את השגרה הדרושה לו להתפתחותו כקטין בן גילו, אינו מטפל בו כראוי ובנוסף מסית את הקטין נגד אמו.

המסגרת הנורמטיבית

37. הצדדים חלוקים לעניין תחולת אמנת האג בנסיבות מקרה זה. התובע טוען, כי האמנה חלה בעניינם נוכח העובדה, כי מקום מגוריהם הרגיל של הצדדים והקטינים לא היה במדינת ישראל אלא בקנדה ואילו הנתבעת טוענת, כי אין האמנה חלה, שכן מקום מגוריהם הרגיל הינו בישראל וזאת לאחר שעלו ארצה בתחילת שנת 2014 ונקלטו כאן בהצלחה.
38. אמנת האג קובעת את הכללים והחריגים להחזרת ילדים אשר הורחקו או לא הוחזרו ממקום מגוריהם הרגיל אל מקום אחר על ידי אחד מהוריהם, שלא בהסכמת ההורה האחר. העיקרון הקובע בסוגיה זו על פי האמנה הינו טובת הקטין המחייבת את החזרתו המיידית למדינה ממנה נחטף, במידה ואכן כן נחטף.

39. האמנה נקלטה במשפט הישראלי על ידי חקיקת חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א- 1991.

40. יעדיה של האמנה עוגנה בסעיף 1 לחוק, שם נקבע:

"(א) להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר שלא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן

(ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות".

41. האמנה נועדה לאפשר סעד מהיר להחזרת הילד החטוף למדינה ממנה נחטף, על מנת שסוגיית המשמורת תידון בבית המשפט המוסמך באותה מדינה (ראו לעניין זה: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 241 וע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד פ"ד מט (3) 287 (1995)).

42. האמנה קובעת בסעיף 3 מתי תיחשב הרחקתו או אי החזרתו של ילד לא כדין, וזאת כאשר:

"(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה".

43. עוד קבעה האמנה חריגים לכלל ההשבה והם מעוגנים בסעיפים הבאים:

סעיף 12 לאמנה, קובע:

"ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.

הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה.

היה לרשות השיפוטית או המינהלית במדינה המתבקשת יסוד להאמין כי הילד נלקח למדינה אחרת, רשאית היא לעכב את ההליכים או לדחות את הבקשה להחזרת הילד".

סעיף 13 לאמנה, קובע:

"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי

(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או

           (ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד".

וסעיף 20 לאמנה:

"ניתן לסרב להחזיר את הילד על פי הוראות סעיף 12 אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות יסוד".

44. בענייננו התובע אינו טוען כי הקטינים נחטפו ממקום מגוריהם הרגיל, מאחר והצדדים הגיעו לישראל יחדיו בהסכמתו, אולם לטענתו המעבר לישראל היה זמני והמשפחה כולה אמורה הייתה לחזור לקנדה שם התגוררו בטרם הגיעו לישראל. מכאן טוען התובע, כי הקטינים לא הוחזרו לקנדה שלא כדין.

מקום המגורים הרגיל

45. על מנת לקבוע האם אכן לא הוחזרו הקטינים שלא כדין יש לקבוע תחילה מהו מקום מגוריהם הרגיל.

46. בהקשר זה קובע סעיף 4 לאמנה:

"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16".

47. לאור האמור, מוטלת על התובע החובה להוכיח, כי מקום מגוריהם הרגיל האחרון היה בקנדה (ראו לעניין זה: עמ"ש (חי') 4646-11-08 ל' מ' נ' מ' מ' [פורסם בנבו] (13.1.09, מפי השופט י' עמית), בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (3.6.09)).

48. האמנה לא הגדירה מהו מקום המגורים הרגיל, אולם בבע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני, ניתן ביום 17.5.2011 (פורסם במאגרי המידע), קבע כב' הנשיא ברק, כי:

"מקום המגורים" אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או "residence". הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום בו גר כרגיל הילד, עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום בו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו".

49. בפסיקה התפתחו שתי גישות לעניין הגדרת מקום המגורים הרגיל: "הגישה העובדתית" ו"הגישה הכוונתית". האסכולה הראשונה מבוססת על בחינת מקום המגורים הגיאוגרפי פיסי עובר לאי החזרת הקטין והינה צופה פני עבר (ראו: דברי כב' השופט פורת בעע"מ (מחוזי ת"א) 70/97 ש.ד. נ' ט.ד., ניתן ביום 13.12.1998, (פורסם במאגרי המידע), רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג (3) 254; ע"א 4391/96 אדם פול רו נ' דפנה רו פ"ד נ (5) 338; ע"א 493/85 מרגלית פדידה נ' יעקב פדידה פ"ד לט (3) 578), ואילו לפי הגישה השנייה שהחלה להתפתח עם הזמן, לפיה אין להסתפק בעובדות מקום המגורים הפיסי אלא גם בכוונת הצדדים באשר להמשך ולנסיבות השהות במדינה, ששמה את הדגש על כוונת העקירה למדינה אליה נלקח הקטין (ראו: תמ"ש (ת"א) 46252/04 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2005(1), 30; ע"מ (מחוזי ת"א) 1026/05 ע' א' נ' מ' א', ניתן ביום 17.3.05, (פורסם במאגרי המידע)).

50. כב' הש' הנדל התייחס בבע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני, ניתן ביום 28.7.2013 (פורסם במאגרי המידע) להגדרת מקום המגורים הרגיל ביחס לקטין, שם קבע:

"בחינת העובדות לא נעשית מנקודת מבטם של ההורים אלא מנקודת מבטו של הילד, בבחינה אובייקטיבית של נקודת מבט זו. רוצה לומר, בבוא בית המשפט להניח את אצבעו על מפת העולם, להצביע על אחת המדינות ולקבוע "כאן מקום מגוריו הרגיל של הקטין", עליו לשוות לנגד עיניו את מפת עולמו של הקטין, על פסיפס העובדות המרכיבות אותה".

דיון והכרעה

מהו מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים?

51. הצדדים מעלים בפני שתי גרסאות סותרות לעניין הגעתם לישראל. התובע טוען, כי הצדדים הגיעו לביקור בן מספר חודשים כשמקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הוא בקנדה או ברוסיה ואילו הנתבעת טוענת, כי הגיעו לישראל לצורך עליה ומקום מגוריהם הרגיל הינו ישראל נוכח השינוי עליו הסכימו הצדדים. התובע טוען, כי עם חלוף מספר חודשים סירבה הנתבעת לחזור ולהחזיר את הקטינים למקומם הרגיל בקנדה בניגוד לאמנת האג ומנגד הנתבעת טוענת, כי אמנת האג אינה חלה במקרה זה לנוכח ההסכמה לעליה לישראל וגם במידה וחלה הרי שהצדדים חוסים תחת ההגנה שבסעיף 13(א) לאמנת האג לפיה התובע ידע והסכים לעליה לישראל ואף השלים עם העלייה וחזר לרוסיה על מנת לסדר כמה עניינים כספיים, כמו מכירת הבית בו התגוררה המשפחה.

האם קנדה היוותה "מקום מגורים רגיל" עבור הקטינים כטענת התובע?

52. שני הצדדים מסכימים כי בין שנת 2008 ועד לשנת 2012 גרו בקנדה ובאביב 2012 שבו לרוסיה על מנת להתגורר בה, שם התגוררו באופן רצוף עד לעלייתם ארצה במרץ 2014. הפעם האחרונה בה שהתה המשפחה יחד עם הקטינים בקנדה הייתה בחודש מרץ 2013 לצורך ביקור אשר ארך חודש ימים בלבד ומטרתו הייתה קבלת האזרחות הקנדה.

כפי שמסר התובע בעדותו:

53. מעיון בעדותו של התובע ניתן לסכם, כי הצדדים היגרו לקנדה בשנת 2008 בהסכמת שניהם. הצדדים רכשו בית בקנדה יחד עם אימו של התובע אולם הזכויות בבית נרשמו אך ורק על שם אם התובע, לבקשתה, כתנאי למתן עזרה להם. הצדדים לא התאקלמו בקנדה, במיוחד הבן פלמוני והתובעת, ולכן החליטו לחזור לרוסיה. לצורך כך, אביא את הקטעים הרלוונטיים מעדותו של התובע כפי שמסרם:

54. מעדותו של התובע עולה, כי מקום עבודתו הקבוע היה ברוסיה ואילו בקנדה לא הייתה לו הכנסה קבועה וכפי שמסר בעדותו מיום 22.3.15:

55. התובע אף העיד כי הבן הבכור, פלמוני, בן 7.5, דובר כיום רק רוסית "אנגלית הוא די שכח בשנתיים האחרונות" (עמ' 12 שורה 20).

56. לאחר שבחנתי את נסיבות חייהם של הצדדים מאז נולד בנם הבכור ועד אשר הגיעו לישראל במרץ 2014 אין מנוס מדחיית טענתו של התובע כי קנדה הייתה מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים ערב הגעתם לישראל. מאז חודש מרץ 2012 לא התגוררו הקטינים בקנדה וביקרו בה פעמיים בלבד לתקופות קצרות. הצדדים עזבו במרץ 2012 את קנדה ועברו לרוסיה על מנת להתגורר בה תוך שהם לוקחים עמם את כל מיטלטליהם. הצדדים לא עבדו בקנדה ומקום עבודתם העיקרי היה ברוסיה. הקטינים אף אינם דוברים אנגלית. כאמור, מקום מגורים מבטא מציאות חיים נמשכת מנקודת מבטו של הילד והמקום בו הוא גר, אין בעובדה כי הצדדים שקלו לחזור ולהתגורר בקנדה בכדי להפוך את קנדה למקום המגורים הרגיל של הקטינים.

העובדה כי לאחר שלקח את הקטין פלמוני מהארץ, בניגוד להסכמת הנתבעת, שקל התובע לעבור ולהתגורר בקנדה ואף רשם את הקטין פלמוני לבית ספר בקנדה אין בה כדי להפוך את קנדה למקום המגורים הרגיל, מה גם שכיום מתגוררים התובע והקטין פלמוני ברוסיה.

לעומת זאת, אין ספק כי ערב עליית המשפחה לארץ היוותה רוסיה את מקום המגורים הרגיל של הקטינים, בה גרו, חיו ולמדו יחד עם הוריהם.

57. די בקביעתי זו, כדי לדחות את תביעת התובע בה דרש לחייב את הנתבעת להחזיר את הקטינים, אלמוני ואלמונית לקנדה. אולם, מאחר ובמהלך עדותו והסיכומים שינה התובע גרסתו וטען כי הן קנדה והן רוסיה מהוות "מקום מגורים רגיל" של הקטינים וכי לחילופין יש להורות על החזרת הקטינים לרוסיה, אמשיך ואדון בשאלה האם בעלייתם של הצדדים לישראל במרץ 2014 יש בכדי להפוך את ישראל למקום המגורים הרגיל של הקטינים.

האם לאחר העלייה לישראל הפכה ישראל למקום המגורים הרגיל של הקטינים?

58. במקרים בהם הילד עבר ממקום מגורים אחד לאחר באופן שהוביל לשינוי "מקום מגוריו הרגיל" יש לבחון האם מעבר זה יש בו בכדי למנוע את תחולת האמנה, באיזה שלב ובאלו תנאים יוכר המעבר של הילד למקום אחר כ"שינוי מקום מגוריו הרגיל" ולא "כהרחקה ממקום מגוריו הרגיל". (שמואל מורן, אלון עמירן, הדרה בר, הגירות וחטיפות ילדים- היבטים משפטיים ופסיכולוגיים (נבו, תשס"ג – 2003) עמ' 47.

59. יצוין, כי בדרך כלל, בחינת מקום המגורים הרגיל של הקטין מתייחסת למדינה ממנה נחטף הקטין או אליה לא הוחזר ולא בוחנים האם המדינה אליה נחטף או ממנה לא הוחזר הפכה למקום המגורים הרגיל. (ראה: תמ"ש 1615-0714 י' ב' נ. מ' ב', ניתן ביום 10.8.2014 (פורסם במאגרים)), אולם דברים אלה אינם נכונים, במידה ויוכח כי הצדדים הסכימו להעתיק את מקום מגוריהם וכדברי כב' הש' עמית בבע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני, ניתן ביום 17.12.2009 (פורסם במאגרי המידע):

"יובהר, כי כאשר הוכח שהצדדים הסכימו לעקור לארץ אחרת, די בהסכמת בני הזוג למעבר למדינה אחרת ולמעבר בפועל, כדי לגרום לשינוי מקום המגורים הקבוע של הילדים אפילו תוך זמן קצר. מנגד, כאשר ברור על פניו שהנסיעה למדינה החדשה היא לתקופה קצובה ולמטרה מוגדרת כגון שנת שבתון, שליחות בשגרירות וכיו"ב, השהות במדינה החדשה, גם אם היא ארוכה בזמן, אינה הופכת את המדינה החדשה למקום המגורים הרגיל של הקטינים".

60. המלומדים ש' מורן, א' עמירן וה' בר בספרם "הגירה וחטיפת ילדים- היבטים משפטיים ופסיכולוגיים", הוצאת נבו 2003, עמדו על המונח "מקום מגורים רגיל", שם גרסו:

"ניתן לשנות מקום מגורים רגיל באופן ששינוי זה לא יהיה הרחקה על פיה אמנה. שינוי כזה חייב להיות מוסכם (מפורשות או במשתמע) וחייב, נוסף על הוכחת הכוונות לשינוי, אף להיות שינוי שכבר בוצע בפועל, מתקיים תקופת זמן ממושכת ועל בסיס ארוך טווח (הגם שבמקרים מסוימים תספיק תקופה קצרה יותר אם הנסיבות מראות על שינוי מקום מגורים לימודים, טיפול, השתלבות חברתית של הילד וכיו"ב)" עמ' 48.

האם המעבר לישראל הוביל לשינוי מקום המגורים הרגיל של הקטינים מרוסיה לישראל?

61. התובע טוען, כי הצדדים הגיעו למשך חודשיים שלושה למטרת טיול בלבד ללא כוונה לעלות לארץ ולהשתקע בה וכדבריו: "הגענו לישראל, על פי תוכנית שפלונית סיפרה לי שמצאה תוכנית שמיועדת לצורך הגעה להתרשמות למשך חודשיים שלושה איך החיים בישראל לפני שעולים לארץ" עמ' 17 שורות 3-5.

62. גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם שאר עדותו של התובע:

63. עוד יצוין, כי התובע חתם על מסמכים לצורך העלייה לישראל. בעניין זה יפה ההלכה שנקבעה על ידי כב' הש' זוסמן בע"א 467/64 אולגה שוויץ נ' סנדור ואח', פ"ד יט(2), לפיה "אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא". אשר על כן, אין לי אלא לדחות את טענת התובע כי לא ידע כי בחתימתו על הטפסים הוא עותר לבקשת אזרחות ישראלית. דברים אלה נאמרים ביתר שאת, עת עסקינן באדם צעיר, אקדמאי ומשכיל שדובר הן את השפה הרוסית והן את השפה האנגלית, כאשר מרבית ההליכים הקשורים בעלייה, בוצעו עוד ברוסיה טרם עלייתם.

64. גרסתה של התובעת בעניין נסיבות העלייה ארצה מהימנה ועדיפה על פני גרסתו של התובע משום שהיא עולה בקנה אחד עם ניסיונם של הצדדים והשכלתם. מעדותה עולה, כי ההחלטה על העלייה לישראל התקבלה במשותף וכי הצדדים פעלו יחדיו בכל שלבי התהליך, כאשר היא, כבעלת הזכאות לעלות, הייתה הדמות הדומיננטית, אולם לא ניתן להסיק מכך כי התובע הובל לארץ, קיבל אזרחות ישראלית ואת ההטבות המוענקות לעולה חדש, במרמה, מבלי ידיעתו ומבלי הסכמתו. וכך העידה:

מעדותה, שלא נסתרה,  אף עולה כי הצדדים פעלו בשיתוף פעולה אף בשאר התהליכים שליוו את תהליך קליטתם בארץ, חתימה על חוזה שכירות, פתיחת חשבון בנק משותף, פנייה לרשויות על מנת להסדיר את קבלת כספי סל הקליטה. (ראה הפרוטוקול לעיל וכן עדותה בעמ' 29 שורות 25-32).

65. יש לזכור כי לתובע ניסיון בהגירה , שכן כבר היגר לקנדה מספר שנים קודם, עתר לקבלת אזרחות ואף עמד במבחנים הנדרשים ועל כן יודע כיצד מתנהל הליך של הגירה ומה משמעותו ועל כן אין לקבל גרסתו כי בכל הנוגע לעלייה לארץ הולך שולל על ידי הנתבעת.

66. הצדדים הגיעו לארץ, מבלי שנתבקשו לשלם על כרטיסי הטיסה, עם מטען רב של 12 מזוודות. גם אם תתקבל גרסתו של התובע כי עד לרגע שבו נחת בישראל לא הבין כי קיבל אזרחות ישראלית וכי מעמדו הוא כשל עולה, הרי שהתנהגותו לאחר הנחיתה בארץ מעידה על הסכמתו ורצונו בתהליך ההגירה. התובע העיד כי עם הגעתם לשדה התעופה הם התקבלו על ידי נציגי הסוכנות היהודית ואף קיבלו יחס מיוחד, הובילו אותם לחלק אחר של הטרמינל, קיבלו אוכל ושתיה, ולא שילמו על המזוודות שהכניסו עימם. וכפי שמסר:

67. הצדדים נהנו ממגורים ללא תשלום בתקופה הראשונה לשהייתם בארץ, לאחריה שכרו דירה לתקופה של שנה, פתחו חשבון בנק משותף, הילדים נרשמו למסגרות חינוכיות והשתלבו בהן, אמנם התובע טוען כי "נדהם" כשגילה כי הנתבעת רשמה את הילדים למסגרות חינוכיות, אך לא עשה דבר על מנת למנוע את המשך השתתפות הילדים במסגרות אלו, הצדדים קיבלו סל קליטה בסך כולל של 58,000 ₪ כאשר סל הקליטה הופסק מדי פעם, מאחר והתובע חזר לרוסיה לסידוריו, אך שולם חזרה, עם חזרתו לאחר פניה משותפת שלו ביחד עם הנתבעת. (ראה עדות הנתבעת עמ' 29 שורות 23-32) וכך מסר:

68. בהתנהגותו זו גילה התובע דעתו כי הגעתו לארץ לא הייתה למטרת ביקור, טיול או טיפול רפואי לקטין פלמוני. קבלת אזרחות ומעמד של עולה, קבלת כספי קליטה תמיכה מהמדינה, שכירת דירה לשנה ורישום הילדים למסגרות חינוכיות מעידות ללא ספק על כוונת השתקעות. נוכח עברם של הצדדים אשר נהגו לעבור מארץ לארץ אחת לתקופה, סביר בהחלט כי התובע לא היה נחוש בדעתו להישאר ולחיות בארץ וכי מטרת המעבר הייתה בחינת האפשרות להשתקע, אולם לא עלה בידי התובע להוכיח כי הצדדים סיכמו מראש על שהות קצרה בת חודשיים בלבד.

69. על כוונתם של הצדדים לגבי מטרת הנסיעה לישראל ניתן ללמוד מהתכתבויות שערכה הנתבעת עם שתיים מחברותיה ברוסיה.

70. סבורה אני, כי דברים אלו יש בהם כדי לחזק את גרסת הנתבעת (לא התייחסתי לת/1 שכן הנתבעת מכחישה בתוקף כי כתבה אותו בעצמה). הצדדים רצו לעזוב את מגוריהם ברוסיה שכן היו מחוסרי עבודה ומקור פרנסה (ראה עדותה של הנתבע בעמ' 38 שורה 28 – עמ' 39 שורה 8). הצדדים הגיעו לארץ על מנת לבחון אפשרות להשתקע כאן כאשר הנתבעת הובילה את המהלך והתובע מצידו הסכים להצטרף ולשתף פעולה מתוך הבנה כי ככל שיתברר כי ישראל אינה מתאימה למשפחה, יעזבו לקנדה, כפי שעשו בכל הפעמים הקודמות בהן דילגו בין רוסיה לקנדה. הצדדים לא הגיעו לארץ עם תוכנית מוגדרת מראש ועם תאריך יעד מוסכם להגירה לקנדה. כאשר הגיעו לארץ נקטו בכל הפעולות הנדרשות לשם השתקעות, אולם למרבה הצער נתגלעו חילוקי דעות ביניהם. בעוד הנתבעת חשה כי מצאה את המקום המתאים לה ולילדים וחפצה להישאר כאן, התובע לא היה שותף לתחושתה זו וביקש לעזוב. משלא עלה בידי התובע לשכנע את הנתבעת להמשיך לקנדה או לחזור לרוסיה נקט בפעולה חד צדדית ועזב את הארץ כשהוא לוקח עמו את הבן פלמוני, ללא ידיעתה ובניגוד להסכמתה. העובדה כי כיום מתגוררים התובע והקטין ברוסיה ולא בקנדה מעידה אף היא כי עת הגיעו הצדדים לישראל לא הייתה בפניהם תוכנית מוגדרת ומוסכמת של שהייה קצובה בארץ ולאחריה מעבר לקנדה.

מאחר והצדדים לא הסכימו מראש על מועד לעזיבה ומעבר לקנדה הרי שטענתו של התובע ל"אי החזרה" של הקטינים לקנדה נדחית.

71. מקרה דומה נידון בפסק דינה של כב' הש' צ' קינן בתמ"ש 23070/01 מייקל קריסמן נ' שמחה נגוקר קריסמן, ניתן ביום 14.11.2001, שם נקבע כי:

"מרגע ששני בני הזוג גמרו אומר לעלות לישראל, ולאחר שממשו את תכניתם ועלו לישראל, יש לראותם כמסכימים לשינוי מקום המגורים הרגיל של הקטינה – והעברתו לישראל.

...

בענייננו, היו תכניות מוסכמות ומוגדרות שמומשו בפועל בעצם הנסיעה לישראל של כל בני המשפחה לאחר שבררו את התנאים לעליה, הבעל קיבל תעודת מעבר ישראלית, והטיסה לישראל בוצעה באמצעות כרטיסי טיסה לכוון אחד.

מרגע הגעתם לישראל בדרך המתוארת לעיל, הפכה ישראל למקום המגורים הרגיל של הקטינה ושינוי מקום המגורים מצריך הסכמה הדדית של שני ההורים".

72. דברים אלו יפים לענייננו, הצדדים גמרו אומר לעלות לישראל, נקטו בכל ההליכים הדרושים לכך, קיבלו את כל ההטבות הכרוכות בכך, נקטו בצעדים שיש בהם כדי להעיד על כוונה להשתקע. מרגע שהגיעו לישראל בדרך זו, הפכה ישראל למקום מגוריהם הקבוע של הקטינים. אין בעובדה כי בשלב מסוים שינה התובע דעתו, החליט כי החיים בישראל אינם לרוחו, וחפץ לעזוב את הארץ בכדי לשנות את המצב העובדתי הקיים ולפיו מאז 30.3.2014 הפכה ישראל למקום המגורים הקבוע של הקטינים.

73. משקבעתי, כי מקום מגוריהם הקבוע של הקטינים החל מיום עליית המשפחה לישראל, דהיינו 30.3.2014, הוא בישראל אין לי אלא לדחות את התביעה.

סוף דבר

74. התביעה נדחית.

75. התובע ישלם בעבור הוצאות המשפט סך של 5,000 ₪ לטובת אוצר המדינה.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לידי ב"כ הצדדים וכן תשלח העתק ממנו אל ב"כ היועץ המשפטי לממשלה.

ניתן היום,  כ"ד ניסן תשע"ה, 13 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.