מדינת ישראל נ' פט בסט בע"מ ואח'

• הנאשמים זכאים בדין.

   

  רקע-

   

  1. כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום בו נטען כי הם מואשמים בעבירות שעניינן ביצוע עבודות במקרקעין ושימוש במבנה בניגוד לתכנית ולהיתר, לפי סעיפים 243(ב) וסעיף 243(ה) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה").

   

  2. מעיון בכתב האישום, עולה כי הנאשמת 1 (להלן: "הנאשמת") היא המחזיקה בפועל במקרקעין הידועים כגוש 6666 חלקה 314, ברחוב המעפילים 3 בכפר שמריהו שבמרחב התכנון המקומי הרצליה, זאת בהתאם לחוזה שכירות מיום 1.7.18. הנאשם 2 (להלן: "הנאשם") הוא מנהלה ובעל המניות היחיד של הנאשמת. במקרקעין בנוי מבנה בשטח של כ-180 מ"ר (להלן: "המבנה") אשר הוקם על פי היתרי בנייה מיום 27.3.46, 22.12.49 ו-28.2.57. על פי תכנית בנין עיר הר/410/א החלה במקום, ייעוד המקרקעין למלאכה והשימושים המותרים בה הם מאפיה, מוסך לתיקון מכוניות ובתי מלאכה לתיקונים של צרכי משק בית. כמו כן, על פי היתרי הבנייה, ייעוד המבנה לצרכי מאפיה.

   

  בין התאריכים 17.2.19 - 21.10.18, בסמוך לגבול החלקה הנ"ל בצדה הדרומי הגובל במדרכה ברח' המעפילים, נבנתה גדר מברזל באורך של כ-15.0 מ"א בגובה של כ-1.50 מט' הכוללת שער נגרר (להלן: "הגדר/ השער"). עבודות בנייה אלו בוצעו ללא היתר ומכאן שמדובר בעבודה אסורה.  כמו כן, המבנה משמש כיום לשימוש מסחרי כחנות למכירת מזון וציוד לבעלי חיים. שימוש זה במבנה נעשה כך על פי כתב האישום ללא היתר כדין ומכאן שמדובר בשימוש אסור.

   

  הנאשמת אחראית לעבודות, לשימוש וממילא לביצוע העבירות בהיותה בעלת המקרקעין בעת ביצוע השימוש האסור, והמשתמשת בפועל במקרקעין, על פי סעיף 243(ו)(2) לחוק התכנון והבניה.

   

  הנאשם לא פיקח ולא עשה כל שניתן למניעת העבודה והשימוש ובכך הפר את חובתו על פי סעיף 254 לחוק התכנון והבניה.

   

  3. לכתב האישום צורף תרשים של החלקה המדוברת, בו ניתן לראות בין היתר את המבנה והגדר. תרשים זה מהווה חלק בלתי נפרד מכתב האישום.

   

   

  לוחות הזמנים בניהול התיק-

   

  4. בישיבת ההקראה שהתקיימה בתאריך 2.12.20, כפרו הנאשמים במיוחס להם והתיק נקבע להוכחות.

   

  5. מחמת אילוצים שונים החלה שמיעת הראיות בתיק בעדותם של שני עדי הגנה זאת על דעת ב"כ המאשימה ובהסכמתו. היה זה בתאריך 5.5.21, תחילה נשמעה עדותה של עדת ההגנה, הגב' אורלי כהן מואס, מי שכיהנה כמהנדסת המועצה המקומית כפר שמריהו בשנים 2015-2018 ולאחריה נשמעה עדותו של עד ההגנה, מר דוד אלוני, מי ששימש ראש מועצת כפר שמריהו בשנים 2015-2018. כמו כן, טענה ההגנה לפגם בכתב האישום, שכן הוראת החיקוק שיוחסה לנאשמת בכתב האישום, סעיף 243(ו)(2) לחוק התכנון והבניה, מתייחסת לבעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה, בעוד שלטענתה, הנאשמת אינה הבעלים של המבנה. מנגד, גרסה המאשימה כי מדובר בטעות קולמוס בלבד ויש לתקן את הוראות החיקוק בכתב האישום ל-243(ו)(3), 243(ו)(4) ו-243(ו)(5) לחוק התכנון והבניה, שכן על פי האמור בכתב האישום הנאשמת היא המחזיקה במקרקעין ולא הבעלים.

   

  6. בתאריך 9.6.21, נשמעה עדותו של עד התביעה, מר גרגורי גומון, מפקח בנייה בעיריית הרצליה.

   

  7. בתאריך 4.7.21, נשמעה המשך עדותו של עד התביעה, מר גרגורי גומון ועדותו, הנאשם עצמו.

   

  8. בתאריך 11.7.21, נשמעה עדותו של עד ההגנה, מר ערן רווה רוביצ'ק, מי ששימש כנציב תלונות הציבור במועצה המקומית כפר שמריהו עד שנת 2019. נשמעה גם עדותה של עדת ההגנה עו"ד קרין כהן, מי ששימשה כתובעת עירונית של מועצה אזורית כפר שמריהו עד שנת 2020. לבסוף באותו מועד העידה עדת ההגנה הגב' ליאור גולן, מנהלת פיקוח עירוני ורישוי עסקים ששימשה כפקחית בעבר.

   

  9. בתאריך 8.12.21, נשמעה המשך עדותה של עדת ההגנה הגב' ליאור גולן וכן עדותו של עד ההגנה, מר דויד ברייטבורד, מהנדס המועצה של כפר שמריהו.

   

  10. בתאריך 21.3.22, הוגשו סיכומים מטעם ההגנה.

   

  11. בתאריך 22.3.22, הוגשו סיכומי מטעם המאשימה.

   

  12. בתאריך 31.3.22, הוגשה תגובת ההגנה על סיכומי המאשימה ועוד באותו המועד תשובת המאשימה לתגובת ההגנה.

   

  13. בתאריך 3.4.22, הוגשה תגובת ההגנה לתשובת המאשימה על תגובתה.

   

  14. מטעם המאשימה הוגשו 11 מוצגים ומטעם ההגנה 33 מוצגים.

   

   

   

  תמצית סיכומי הצדדים-

   

  טענות המאשימה-

   

  15. לטענת המאשימה, הגם שאין מחלוקת עובדתית בין הצדדים באשר לעובדות כתב האישום, הוכחו כל העובדות הנטענות בו מעבר לכל ספק סביר הן ביחס לשימוש שנעשה במקרקעין והן ביחס לביצוע העבודות שנעשו ללא היתר, העבירות הוכחו באמצעות עדותו של עד התביעה, מפקח הבנייה, אינג' גרגורי גומון, שנתמכה גם בעדותו של הנאשם עצמו. כמו כן, טענה המאשימה כי בין הצדדים לא קיימת מחלוקת עובדתית בדבר ביצוע ללא היתר של עבודות הבנייה, בניית הגדר והשער על ידי הנאשמים, במועדים בהם ביקר המפקח במקרקעין. העובדות הוכחו במהלך הביקורים שנערכו על ידי המפקח במקרקעין בתאריכים 21.10.18 ו-17.2.19.

   

  16. בנוסף, גורסת המאשימה כי לא עומדת לנאשמים הגנה מן הצדק, בשל אכיפה בררנית, שכן הוכח שלא היה כל צורך בנקיטה בהליכים כנגד אחרים, שהרי לא בוצעה על ידם כל עבירה והנאשמים הם היחידים בכל הסביבה שפעלו ופועלים בניגוד לדין. כמו כן, טוענת המאשימה כי הוכיחה שלא בוצעה אכיפה סלקטיבית באשר להימנעות מאכיפה כנגד עסק "אדר על הגג" שפעל במקום ובנכס, קודם למועד פתיחת עסקם של הנאשמים, שכן הוכח כי "אדר על הגג" היה עסק שונה בתכלית במהותו, מעסקם של הנאשמים ואין דינה של החנות שפתחו הנאשמים לממכר מזון וציוד לבעלי חיים כדינו של עסק הנגרייה "אדר על הגג" שפעל כבית מלאכה ועסק בעיבוד עץ ובניית פרגולות, הגם ששניהם עסקים מסחריים למטרות רווח.

   

  17. לטענת המאשימה, אין גם בסיס לטענת ההגנה לפיה ניתן לנאשמים אישור לפתוח את העסק וכי בשל רדיפה מצד מנהלת מחלקת רישוי עסקים במועצת כפר שמריהו, הגב' ליאור גולן, כנגדם, בוטל אישור זה. המאשימה גורסת כי כל "חטאה" של המנהלת היה בכך שביקשה לסייע לנאשמים בקידום הליכי רישוי העסק שלהם, שלא על פי הנהלים היבשים ובאופן בלתי פורמאלי, על כן השיבה לשאלת נאשם מספר 2 כי אכן ניתן לפתוח במקום עסק ברם נתנה את תשובתה בטרם ביררה בפועל מה היקף האישורים הנדרשים לשם מתן רישיון לניהול עסקם, לרבות אישור לשימוש חורג ואישור משרד הבריאות. ב"כ המאשימה גורס שאין מחלוקת בדבר הטעות האינפורמטיבית שנעשתה על ידי המנהלת, אלא שמדובר בכשל פרוצדורלי שאין בו כדי להצדיק את אופן התנהלות הנאשמים ו/או לשחררם מהחובות שהחוק מטיל עליהם באשר לאופן הפעלת עסקם ו/או באופן המעניק בידם הגנה מפני העבירות המיוחסת להם בכתב האישום. כמו כן, טענה המאשימה כי הודעות התיקון מאת המנהלת והמהנדסת הובאו לידיעת הנאשם, מיד בסמוך לאחר גילוי הטעות בכל התאריכים המנויים להלן: 1.7.18, 20.7.18, 16.10.18, 7.11.18 ושוב ב- 13.11.18, כולם עובר למועד פתיחת העסק, כך שהנזק שנגרם לכאורה לנאשמים הוא נזק כלכלי, בשל התחייבותו על פי חוזה השכירות עליו חתם על סמך הודעת המנהלת. נזק זה אין די בו, כדי לבסס טענת הגנה מן הצדק מפני האישומים המיוחסים לנאשמים ו/או כשל שיש בו כדי להוות גושפנקא להמשך ניהול העסק ללא היתר לשימוש חורג בניגוד לחוק. עוד, טענה המאשימה כי הוכיחה ששום גורם במועצת כפר שמריהו לא הבטיח להעניק רישיון לנאשמים להפעלת העסק וכן בשום שלב לא הונפק לנאשמים רישיון לניהול העסק.

   

  18. זאת ועוד, המאשימה גורסת כי אין בשינוי החקיקתי בצו רישוי עסקים שפטר- ככל הנראה עסק מסוג של מכירת מזון וציוד לבעלי חיים- מקבלת רישיון על פי חוק רישוי עסקים, בכדי ל"פטור" אותו מהצורך בשימוש במקרקעין על פי חוק וכאמור בהוראות התב"ע ומקבלת היתרים.

   

  19. בנוסף, טענה המאשימה כי לא נפל כל פגם באופן טיפולו של מפקח הבנייה במקרה זה. המפקח שיגר לנאשמים מכתב התראה והזמנה לחקירה ולמסירת גרסה ובהם פירט את החשדות המופנות כלפיהם. כמו כן, חקר תחת אזהרה את הנאשם במשרדו באגף פיקוח על דבר הבניה הבלתי חוקית תוך שניתנה לו אפשרות להיוועץ בעורך דין. לטענת המאשימה, הגם שניתן לבקר את היקף החקירה שביצע המפקח בפועל, מדובר בהליך חקירה ראוי תקין, ענייניי ורלוונטי, במסגרתו ניתנה לנאשמים הזדמנות למסור את גרסתם לכלל החשדות שעלו כנגדם.

   

  20. כמו כן, טענה המאשימה כי אמנם הוגשה מצד הנאשם בקשה להיתר לשימוש חורג על פי חוק התכנון והבנייה, היתר הנדרש במקרה שכזה, אולם הליך זה לא מוצה עד תום ולא הונפק כל היתר לשימוש חורג.

   

   

  טענות ההגנה-

   

   

  21. לטענת ההגנה, יש לזכות את הנאשמים בשל מספר נימוקים:

   

   התביעה לא הרימה את נטל ההוכחה מעבר לכל ספק סביר ולא הוכחו יסודות העבירה. כך, לטענת ההגנה, הביקורת של המפקח (ראו ת/2) על פיו מבקשת המאשימה להרשיע את הנאשמים הוא דו"ח לאקוני מאוד, לא פורטו בו נסיבות עריכת הביקור, לא תועד אופן התנהלות הביקור, מה התרחש במהלך הביקור, מי נכח בביקור, מה נאמר אם נאמר ועל ידי מי, מה בדיוק ראה המפקח במו עיניו, מי נכנס לנכס פנימה וראה או לא ראה לקוחות שרוכשים מוצרים והאם דיבר עם לקוחות. כמו כן, המפקח לא העיד האם ניסה בעצמו לרכוש מוצר על מנת להוכיח שמדובר בחנות מסחרית/קמעונאית רגילה. לא הוצגה כל חשבונית שתעיד על רכישת מוצר מהחנות מצד המפקח והתמונות שצולמו על ידו לא מעידות על קיומה של חנות מסחרית/קמעונאית למכירת ציוד ומזון לחיות. מכאן, אין די בדו"ח שכאמור הוא חסר ובעדות הסתמית שלא קיבלה ביטוי בדו"ח בזמן אמת, כדי להרשיע את הנאשם בעבירת שימוש מסחרי המנוגד לתכנית. כמו כן, הצליחו הנאשמים לעורר ספק סביר לפיו הנכס איננו חנות מסחרית מובהקת, אלא עסק שבעיקרו מבוסס על 80% משלוחים ו20% מכירה קמעונאית ישירה ללקוחות מזדמנים, קרי המדובר בשימוש שהוא בעיקרו "מלאכה" ומיעוטו "מסחר".

   

• נפל פגם בכתב האישום, שכן הסעיפים בגינם התבקשה הרשעה בכתב האישום, הם סעיפים 243(ב), 243(ה) ו243 (ו)(2) לחוק התכנון והבניה, המתייחס לעבירה המבוצעת על ידי בעל מקרקעין בעניינו, לא הוכח כי הנאשמת הינה בעלת המקרקעין.

   

• לנאשמים עומדת הגנה בשל טעות במצב דברים לפי סעיף 34 י' לחוק העונשין. כמו כן, בפי הנאשמים טענה ל"הגנה מן הצדק" המצדיקה את ביטול כתב האישום נגדם, זאת לאור פגמים רבים בפעולת הרשויות המוסמכות ובפרט העדר נוחות שחשה כבר מראשיתו של ההליך בדבר המניע, הנסיבות והסיבות שהביאו לבדיקת החשד לכאורה כנגד הנאשמים, פגמים קשים שנפלו בשלב החקירה עובר להגשת כתב האישום, פגיעה בזכויות נחקר ומחדלים במהלך החקירה, אכיפה בררנית בהגשת כתב האישום כנגד הנאשמים בלבד מבלי שהוגש כתב אישום כנגד בעלת הנכס שהיא שותפה מלאה על פי חוק התכנון והבנייה לאחריות לכאורה, וכן בהגשת כתב אישום כנגד הנאשמים על אף קיומן של עבירות בנייה/ עבירות שימוש חורג באותו רחוב ובסמיכות מיידית לעסקו של נאשם 2 שלא נאכפו על ידי המאשימה, נסיבה המלמדת על רדיפה והתעמרות בנאשמים. כמו כן, מדובר על התרשלות חמורה של עובד ציבור, במסירת מידע שגוי בדבר הסטטוס התכנוני של הנכס מושא כתב האישום, תוך הפרת חובת הזהירות לספק אינפורמציה מהימנה ומדויקת, דבר שהוביל לשינוי מצבו של הנאשם לרעה, בעקבות המידע שניתן לו. מדובר גם בשימוש לרעה בסמכות המאשימה בהגשת כתב האישום, שכן הנאשם נשאל בחקירתו שאלות כלליות בלבד, ולא שאלות ממוקדות. החקירה הייתה לאקונית, רשלנית ולא ממצה. לא כל השאלות שנשאל הנאשם נרשמו בדו"ח הביקורת מתאריך 21.10.18 מצא המפקח כי לא מבוצעת עבירה ורק בביקורו השני בתאריך 17.2.19 מצא כי בוצעו עבירות במקרקעין, מכתב ההתראה לנאשם נשלח עובר למועד ביקורו השני של המפקח בתאריך 24.12.18, על עבירות לכאורה שגילה למעשה רק חודשיים אחר כך בביקורו השני. בכל אלה יש בכדי להביא לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, לא כל שכן, כאשר קיים צבר שיקולים המייצר "מסה קריטית", שגם אם לא היה בכל רכיב כשלעצמו להביא לביטול כתב האישום, הרי ששילוב כל הרכיבים יחד ודאי יוצרים, אי נוחות מאד משמעותית ,שעניינה פגיעה בתחושת הצדק וההגינות המחייבת את ביטול כתב האישום.

   

   

   

   

  דיון והכרעה-

   

  המסגרת הנורמטיבית-

   

ענייננו בעבירות של ביצוע עבודות במקרקעין ושימוש במבנה בניגוד לתכנית ולהיתר, לפי סעיפים 243(ב) וסעיף 243(ה) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה").

סעיף 243(ב) לחוק התכנון והבניה קובע כי:

"(ב) המבצע עבודה אסורה במקרקעין שאינם מפורטים בסעיף קטן (א), דינו – מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, וכן קנס לפי סעיף 245".

סעיף 203 מגדיר מהי "עבודה אסורה" כלדקמן:

"עבודה אסורה" – בנייה או עבודה הטעונה היתר שנעשתה בלא היתר או בניגוד לתנאי היתר";

סעיף 243(ה) לחוק התכנון והבניה קובע כי:

"(ה) העושה שימוש אסור במקרקעין שאינם מפורטים בסעיף קטן (א), דינו – מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין וכן קנס נוסף על עבירה נמשכת לכל יום שבו נמשכת העבירה מיום שהומצאה לנאשם התראה בכתב על ביצוע אותה עבירה, מיום שהומצא לו צו לפי פרק זה או מיום הגשת כתב האישום, לפי המוקדם, וקנס לפי סעיף 245".

סעיף 203 מגדיר מהו "שימוש אסור" כדלקמן:

""שימוש אסור" – כל אחד מאלה:

(1)   שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה בלא היתר, או בניגוד לתנאי היתר או שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית;

(2)   שימוש בעבודה אסורה;"

סעיף 243(ו) לחוק התכנון והבניה קובע כי:

" (ו)   נעשה שימוש אסור, ניתן להאשים בו אחד או יותר מאלה, ואולם לא יואשם לפי סעיף זה מי ששוכר את המקרקעין למטרת מגוריו בהם:

(1)   בעל ההיתר לביצוע העבודה או לשימוש או מי שמוטלת עליו החובה לקבל היתר לשימוש;

(2)   מי שהוא בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה, למעט מחכיר לדורות; היו המקרקעין בבעלות משותפת, ייחשב כבעלים לעניין פסקה זו רק מי מהבעלים שהיה בעל שליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה, אם ניתן לאתרו בשקידה סבירה, ואם לא ניתן לאתרו כאמור – ייחשב כבעלים מי שרשום בפנקסי המקרקעין כבעל המקרקעין;

(3)   בעל השליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה;

(4)   מי שמחזיק בפועל במקרקעין בשעת ביצוע העבירה;

(5)   מי שביצע בפועל את השימוש, למעט עובדים המועסקים על ידו."

סעיף 254 לחוק התכנון והבניה קובע כי קמה אחריות לנושא משרה בתאגיד בפיקוח ומניעת עבירות על פי חוק התכנון והבניה:

"(א)  נושא משרה בתאגיד חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירות לפי חוק זה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו, דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין; לעניין סעיף זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל או פקיד האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה.

(ב)  נעברה עבירה לפי חוק זה בידי תאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר חובתו לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן הוכיח כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו."

שימוש במבנה בחריגה מייעוד המקרקעין וביצוע בנייה אסורה וכן שימוש במקרקעין ללא היתר , האמנם?

בין הצדדים התגלעה מחלוקת. המאשימה סבורה כי הוכיחה ללא הותרת כל ספק שבעשיית שימוש במבנה המתואר בכתב האישום כחנות לממכר מזון ומוצרים לחיות- "פט בסט", מבוצע שימוש אסור, בניגוד לתכנית ולהיתר. לפיכך, בוצעה על ידי הנאשמים, בנייה אסורה במקרקעין עת בנו את הגדר בנכס ללא היתר. מאידך, ההגנה סבורה כי המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש ולא הוכחו יסודות העבירה. אבחן את הראיות והעדויות שהוצגו לפניי לעניין זה.

הנכס מושא כתב האישום הוא חלק מרצועת קרקע ברחוב המעפילים בכפר שמריהו.

תב"ע הר/410 א חלה על המקרקעין האמורים (להלן: "התב"ע"). על פי הוראות התב"ע והתשריט, חלקה 314, בה נמצא הנכס מושא כתב האישום, צבעה סגול וייעודה "מלאכה". כך, כאשר נשאל עד התביעה, מר גומון: "נתחיל עם המגרש הסגול, מגרש 314 וזה המגרש מושא כתב האישום?" השיב: "כן" (פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 35, שורות 18-19).

על פי הוראות ס' 3(5) לתב"ע, השימושים המותרים באזור שייעודו "מלאכה" הם:

" א) מאפיה;

ב) מוסך לתקון מכוניות;

ג) בתי מלאכה לתקונים של צרכי משק בית."

לעניין השימוש המבוצע במבנה, העיד מפקח הבנייה, עד התביעה, מר גומון. לדבריו, ביקר במקרקעין האמורים בפעם הראשונה ב-21.10.18 להלן ("הביקור הראשון") בעקבות פנייה למועצת כפר שמריהו בשל חשש לבנייה. במקום ראה שעוד לא התחילו תהליכי בנייה או שיפוץ ולא התבצעה כל עבירה במקום, בשל כך עזב את המקום ושם את הנושא למעקב (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 27, שורות 25-26, עמ' 28, שורות 1-3). באמצעות עד התביעה הוגש דו"ח הביקורת שנערך על ידו בביקור שהתקיים בתאריך 21.10.18 וכן שמר את התמונות אותן צילם במקום באותו המועד (ראו ת/1 א-ב). על פי האמור בדו"ח הביקורת מהתאריך 21.10.18, עולה כי: "בבית צמוד קרקע ברח' המפעילים 3ב' בכפר שמריהו המיועד לבית מלאכה מתבצעות עבודות שיפוץ פנימי לצורך פתיחת חנות מזון לחיות PET BEST"". כמו כן, כשנשאל בחקירה הנגדית: "אני מפנה אותך לדו"ח שלך מאותו אוקטובר שבו לא היה כלום, לא הייתה חנות ולא היה שום דבר. ת/1. בת/1 אתה כותב, מצטטת מפרטי הביקורת. ומצוין לצורך פתיחת חנות חיות פט בסט, גם את השם שלה אתה יודע. בוא תסביר את הסתירה בדברים שלך לפני דקה לבין מה שכתוב בדו"ח מאוקטובר?" השיב: "יכול להיות שמה שכתבתי בת/1 שהכותרת היא "פרטי הביקורת" מישהו כנראה אמר לי. אני לא זוכר עכשיו" (פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 45, שורות 7-12). קרי, מעדותו של עד התביעה ומדו"ח הביקורת, עולה כי במועד ביקורו הראשון במקרקעין, רק החלו עבודות השיפוץ במקום, כך שטרם בוצעה כל עבירה על ידי הנאשמים.

עם זאת, מעדותו של עד התביעה, מר גומון, עולה כי בפעם השנייה שביקר במקרקעין, בתאריך 17.2.19, כארבעה חודשים מאוחר לביקור הראשון, בעקבות תלונה מהמועצה על הקמת שער חשמלי בחזית המבנה לכיוון הכביש, הבחין כי נבנה שער ונפתחה במבנה חנות "פט בסט מזון לחיות", לאחר שיפוץ המבנה הישן (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 28, שורות 14-17). באמצעות העד הוגש דו"ח הביקורת שלו במקום מהתאריך 17.2.19 ותמונות של הגדר שנבנתה (ראו ת/2 א-ב). על פי האמור בדו"ח הביקורת: "1. בקיר הדרומי של המבנה בפתח קיים הותקנה דלת מזכוכית ונבנתה רמפה להולכי רגל מחומר קל ללא היתר בניה. 2. בחצר הקדמית של המבנה נמצאות 7 חניות לא מקורות. 3. בגדר הקדמית הותקן שער נגרר חשמלי. 4. חנות PET BEST מזון ומוצרים לחיות פעיל". כמו כן, מעדותו של עד התביעה, מר גומון, עולה כי לאחר ביקורו בדק במשרדו את התב"ע וראה כי ייעודו של המבנה הנ"ל הוא "בית מלאכה" (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 28, שורות 18-22). כמו כן, נשאל העד: "בית המשפט שאל אותך האם בדקת את התב"ע לפני שחקרת את הנאשם ואמרת שבדקת התב"ע והשימוש שעשה הנאשם לא תואם תב"ע?" השיב: "כן" ושנשאל: "ודי בזה מבחינתך כדי להבין שיש כאן עבירה?" השיב: "אכן כן" (פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 48, שורות 30-34).

עד התביעה, מר גומון, העיד כי בדק את ההיתרים ומצא שבהתייחס לחלקה זו ניתנו 3 היתרים, אחד בשנת 1946, שני בשנת 1949 ושלישי משנת 1954 (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 28, שורות 28-30). כמו כן, כשנשאל: הלכת לבדוק את תיק הבניין של הבניין הספציפי הזה לפני שחקרת אותו? השיב: "אני אמרתי שלא מצאתי היתר לחנות בתיק הבניין" (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.22, עמ' 45, שורות 35-36). זאת ועוד, עד התביעה, מר גומון, העיד כי מצא במחלקת רישוי בנייה, של עיריית הרצליה בקשה לקבלת מידע שהוגשה ב-16.1.19 שמספרה 20190067. המידע התקבל בתאריך 18.2.2021 ומאוחר יותר ב-24.5.2021 הוגשה בקשה לשימוש חורג ושינוי שימוש מ"בית מלאכה" ל"מסחר" (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.22, עמ' 31, שורות 4-20). הבקשה להיתר שהוגשה על ידי הנאשמים הוגשה לתיק באמצעות עד התביעה (ת/10).

כמו כן, כאשר נשאל עד התביעה, האם בחן שאכן מדובר בחנות לממכר מזון ומוצרים לחיות, קרי שמא בחן כי זהו השימוש הנעשה בפועל בחנות, ענה בחיוב (ראו פרוטוקול דיון מתאריך 4.7.21, עמ' 50, שורות 12-23):

"ש. אתה נכנסת לחנות חיות?

ת. כן.

ש. ביקרת בכל החנות?

ת. הסתובבתי.

ש. ראית פעולות נוספות מעבר למכירה?

ת. לא.

ש. רק מכירה?

ת. כן. ראיתי דלפק עם קופה, מלא מדפים עם סחורה.

ש. ראית את החלק האחורי של החנות?

ת. הייתי רק באולם.

ש. מה יש עוד בנוסף?

ת. אני לא יודע."

בעדותו, אישר הנאשם כי אכן יש לו עסק לממכר מזון וציוד לבעלי חיים ברחוב המעפילים 3 בכפר שמריהו, שעיקרו, 80% במשלוחים לכל חלקי הארץ ו20% בממכר ללקוחות בעסקאות פרונטליות (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.22, עמ' 52, שורות 10-15). ועוד, אישר כי הוא הבעלים של נאשמת מספר 1 (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.22, עמ' 60, שורות 13-18).

הנאשם נשאל בעניין הבקשה לשימוש חורג שהגיש בנוגע לנכס, על כך השיב: "כי זה מה שהם דורשים. לא התנדבתי להגיש את הבקשה. הם דרשו ממני. אני משלם המון משכורות למאות עובדים. אין עובד שלא חייב לי כסף ואין עובד שתבע אותי בבית הדין לעבודה. רק בעיריית הרצליה יש לי בעיה אחרי שראש העיר אמר לי שהוא "אישית יחפש אותי". אבל ממשיכים לפתוח עסקים" (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 59, שורות 19-23). כשנשאל האם הגיש בקשה לרישיון לעסק, השיב שפעמיים, במקביל לפתיחת העסק, אך הבקשה נדחתה כי נדרש לעשות שינויים (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 60, שורות 22-27). כמו כן, כאשר נשאל הנאשם "אתה אומר שפעמיים הגשת בקשה לרישיון ולא אישרו לך. ההחלטה שלהם מקובלת עליך? השיב: "בפעם הראשונה היא היתה מקובלת עלי כי הם טענו שהחניות שלי לא היו לפי התקן, והבאתי יועץ תנועה ועשינו את החניות שיהיו תקינות לפי התקן. והגשנו בקשה חדשה לרישיון ניהול עסק", וכאשר נשאל: וגם זו נדחתה? השיב: "כן. טענו שאני צריך שינוי ייעוד או לבקש שימוש חורג. טענו טענה שלא קשורה אלי. חבל שהם לא עשו את זה ביום הראשון שבאתי. זה היה פותר הכל". לשאלה: מי זה "הם"? השיב: "מועצת כפר שמריהו. לו אמרו לי מהתחלה לא הייתי לוקח את הנכס". בנוסף כשנשאל הנאשם בנוגע לבקשות להיתרים השיב: "יש לי אדריכלית שמטפלת בזה ועשינו מה שצריך" וכשנשאל: "ייתכן שהגשת בקשה בינתיים לתיק מידע? השיב: "תיק מידע היה לי בהתחלה, ואז הגשנו בקשה להיתר וקיבלנו את ההנחיות והגשנו עוד בקשה. לא להיתר בנייה, לחנות. הוגשו גרמושקות, סימונים. מה שביקשו".

כאשר נשאל הנאשם על אודות בניית השער בחזית השיב (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.22, עמ' 61, שורות, 22-32):

ש. מי בנה לך את השער בחזית?

ת. שי שערים. יש שער צמוד אלי 3 מטר. תקן זה מטר וחצי.

ש. אתה זוכר כמה עלה לבנות את השער הזה?

ת. זה היה בחלקים. בחלק הראשון אמרו שזה צריך להיות גדול יותר כדי שזה יהיה תקני. אני חושב בערך 20 אלף.

ש. בנית את זה בגלל הבקשה לראשונה?

ת. ביקשו שאני ארחיב אז עשיתי שער גדול יותר.

ש. ולזה ביקשת היתר?

ת. לא.

ש. מתי בנית את זה ביחס לפתיחה של העסק?

ת. במקביל".

גרסתו של הנאשם, לעניין בעלותו על החנות לממכר מזון וציוד, בנכס שבמקרקעין וכן לעניין בניית הגדר על ידו, באה לידי ביטוי גם בעדותו מתאריך 7.3.19, במשרדי מחלקת הפיקוח על הבנייה. העדות הוגשה לתיק (ראו ת/9) ונאמר בה שלא ביצע כל עבירה וכי הוגשו כל הבקשות הנדרשות למועצה ולעיריית הרצליה.

המאשימה הוכיחה לכאורה את זיקת הנאשמים לעבירות המיוחסות, להם באמצעות עדותו של המפקח, מר גומון, שטען בעדותו כי איתר את בעלי המקרקעין, על פי נסח רשום בטאבו ואת הנאשמים כמשתמשים בחלקה על פי רשימת מסמכים שקיבל ממועצת כפר שמריהו (ראו ת/5 ו-ת/6).

מעיון בעדותו של עד התביעה, מר גומון, שהתרשמתי כי היא מהימנה וכן מדו"חות הביקורת שערך בנכס והתמונות אותן צילם, שלא נסתרה ואף נתמכה על ידי עדותו של הנאשם, עולה תמונה ברורה כי השימוש שנעשה בנכס הוא לממכר מזון ומוצרים לחיות באמצעות נאשמת 1, "PET BEST". כך, עולה גם מהעדות שנגבתה מהנאשם בתאריך 7.3.19 (ראו ת/9). מכאן, השימוש שנעשה הוא לא של מאפיה, מוסך לתקון מכוניות או בתי מלאכה לתיקונים של צרכי בית ולא עונה לייעודה של המקרקעין ל"מלאכה" כאמור בהוראות תב"ע הר/410א החלה על המקרקעין האמורים. זאת ועוד, מעדותו של עד התביעה, מר גומון, התואמת את גרסת הנאשם, עולה כי על אף שהוגשו על ידי הנאשם בקשות להיתר ולשימוש חורג בנכס במקביל לפתיחת העסק, הללו מעולם לא אושרו, אלא להפך נדחו על ידי המועצה. לפיכך, השימוש שנעשה בעסק כיום, כחנות לממכר מזון וציוד לחיות, על ידי הנאשמים הוא שימוש אסור המנוגד להוראות התב"ע ולהיתר.

כמו כן, הוכיחה המאשימה באמצעות עדותו של המפקח והראיות שהוגשו על ידו, בסוגיית הבקשות לתיק המידע בעניין השימוש החורג שהוגשו על ידי הנאשם (ראו ת/10 ות/11), כי בעוד שהנאשמת פתחה בהליך מקדמי והגישה ביום 16.1.19 לתיק מידע בעבור שימוש חורג ל"מסחר", לא המשיכה לקדם את הטיפול בנושא, שכן לא הוגשה בקשה להיתר לשימוש החורג והיתר לשימוש חורג, לא הונפק מעולם, על ידי מועצת כפר שמריהו.

בשולי הדברים, אציין כי לא מצאתי לנכון לקבל את טענות ההגנה בעניין דו"ח הביקורת מתאריך 17.2.19 הוא דו"ח "לאקוני מאוד", שכן המדובר בדו"ח מפורט באופן המניח את הדעת וכמקובל בדו"חות ביקורת אחרים. אם לא די בכך, לדו"ח מצורפות תמונות המצביעות על הכתוב בו. בחנתי את עדותו של עד התביעה, מר גומון ואת דו"חות הביקורת שערך והללו מצביעים על תמונה ברורה, שאינה יכולה להשתמע לשתי פנים באשר לשימוש החורג שנעשה בנכס. כמו כן, לא היה כל צורך בהצגת חשבונית או תמונות מתוך העסק על מנת להוכיח כי המדובר בחנות לממכר מזון ומוצרים לחיות, שהרי המפקח שביקר במקום, הן בפנים והן מחוצה לו התרשם שכך הם פני הדברים. כמו כן, לא מצאתי כל בסיס לטענת ההגנה לפיה הנכס אינו חנות מסחרית מובהקת, הואיל ועיקרו מבוסס על 80% משלוחים ורק 20% מכירה קמעונאית ישירה ללקוחות מזדמנים ומכאן ששימושו בעיקרו "מלאכה" ומיעוטו "מסחר".

בית המשפט בעע"מ 2503/13 אליהו זהר נ' עיריית ירושלים (04.02.2015) עמד על הקושי שבסיווג בין "מלאכה" ל"מסחר" לעניין הארנונה:

"בין הסיווגים הראשיים שנקבעו בתקנות נכללים הסיווגים "משרדים, שירותים ומסחר", "תעשיה" ו-"מלאכה", שהם הרלוונטיים לענייננו. הגדרותיהם של סיווגים אלה בתקנות לוקות בחסר, ולמעשה אין מדובר בהגדרות של ממש, שכן אלה אינן כוללות כל הגדרה עניינית-אנליטית, או מאפיינים של נכסים שבגדרן, אלא אך פירוט דוגמאות אחדות לנכסים ועסקים הבאים בגדר סיווגים אלה. ... בהעדר הגדרה עניינית-אנליטית ופירוט מאפייניו של כל סיווג כאמור, הוטלה למעשה מלאכת הסיווג לא פעם על בתי המשפט במסגרת ההליכים הרבים בעניינים אלה הבאים לפתחם." (דברי כב' השופט מ' מזוז, בפסקה 17).

ברם, בענייננו, העובדה כי נעשים משלוחים מן העסק לא מכניסה את השימוש בו להגדרת "מלאכה". פעילות המשלוחים של הנאשמים לא מהווה פעילות בעלת אופי ייצרני, המדובר במשלוחים של מוצרים קיימים, הנמכרים גם מהחנות שלא בדרך של משלוח ומכאן שאין כל היגיון בסיווג ייעוד החנות כ"בית מלאכה" ולא "כמסחר". זאת בשונה מהפסיקה אליה הפנתה ההגנה, שם סווג עסק בו מתבצעת מלאכת חיתוך ואריזה של פירות לשם משלוחים באריזות שי, כ"בית מלאכה" ולא כ"שירותים ומסחר" לצורך חישוב הארנונה, שכן מבוצעת בו פעילות בעלת אופי ייצרני מובהק (ראו עמ"נ (תל-אביב) 69375-11-18 אר.אס.אס שיווק יינות ומזון בע"מ נ' עיריית תל-אביב יפו (18.12.19).

ביצוע עבודות אסורות-

מעדותו של עד התביעה, מר גומון, ומסדרת התמונות שהוצגו על ידו ודו"חות הביקורת שהוגשו לתיק, כמו גם מעדותו של הנאשם עצמו עולה תמונה ברורה כי בוצעו על ידי הנאשמים עבודות בנייה אסורות במקרקעין, עת נבנתה הגדר במקום, ללא כל קבלת היתר מהמועצה.

לעניין זיקת הנאשמים לעבירות המיוחסות להם, הביאה המאשימה את עדותו של עד התביעה, המפקח. בעדותו איתר לדבריו את בעלי המקרקעין על פי נסח הרישום בטאבו ואת הנאשמים כמשתמשים בחלקה על פי רשימת מסמכים שקיבל ממועצת כפר שמריהו (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 29, שורות 8-25):

ת. ... "מה שאני עשיתי, פתחתי את הנסח טאבו ובנסח טאבו בפיסקה של "הבעלות" היא על שם זינגר הרטה. אחרי זה בדקתי לפי משרד הפנים. אני מספר לפני שאני שולח מכתבים אילו פעולות אני עושה, אז קודם כל בדקתי את החוזה. את החוזה של הנכס קיבלתי ממועצת כפר שמריהו. החוזה שאתה מראה לי זה חוזה השכירות שקיבלתי".

ש. אז ראית הסכם שכירות, קיבלת עוד משהו ממועצת כפר שמריהו?

ת. כן, בדקתי את כל הכיוונים, נסח טאבו, ארנונה, משרד הפנים וקיבלתי פרטים.

ש. תגיד מה עשית?

ת. אחרי שקיבלתי שמות וכתובות, שלחתי מכתב התראה בדואר רשום.

ש. קיבלת עוד איזה שהוא עדכון מכפר שמריהו על המשתמש מעבר למה שהצגת?

ת. אמרתי שקיבלתי פרטים של משרד הפנים, נסח טאבו וארנונה ואמרו לי שגדי עידן ישלם, את הארנונה.

ש. מי עוד רשום?

ת. פט בסט בע"מ משלמים את הארנונה.

ש. איזה דברים עוד ביררת?

ת. ביררתי גם ברשם החברות, ראיתי שבעל העסק הוא פט בסט וגם שגדי עידן הוא בעל המניות, שהוא גם הדירקטור".

באמצעות עד התביעה, מר גומון, הוגש העתק רישום מפנקס הבתים המשותפים, על פיו בעלות המקרקעין היא של הגב' זינגר הרטה, והעתק של הסכם השכירות של הנכס בין הגב' זינגר הרטה לנאשמת (ראו ת/5 ות/6).

כאמור בעדותו של הנאשם במעמד גבייתה בתאריך 7.3.19 במשרדי המאשימה, הוא אישר כי הוא הבעלים של החנות PET BEST.

אשר על כן, הוכיחה המאשימה את זיקת הנאשמים לעבירות המיוחסות להם באמצעות עדותו של המפקח והראיות שהוגשו על ידיו לתיק, כמו הסכם השכירות ונסח הטאבו. הנאשמת אחראית איפוא לעבירות בהיותה בעל השליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה, המשתמשת בפועל במקרקעין בשעת ביצוע העבירה והמחזיקה בפועל במקרקעין בשעת ביצוע העבירה, על פי סעיפים 243(ו)(3), 243(ו)(4) ו253(5) לחוק התכנון והבניה והנאשם אחראי לעבירות בשל חובתו לפקח ולעשות כל שניתן כדי למנוע ביצוע העבודות והשימוש, על ידי נאשמת מס'1 כל זאת על פי סעיף 254 לחוק התכנון והבניה.

הטענה בדבר קיומו של פגם בכתב האישום-

בקליפת האגוז אתייחס לטענת ההגנה, שהועלתה כבר בתחילת ההליך, לפיה נפל פגם בכתב האישום. שכן נטען שהנאשמת אחראית לביצוע העבירות, על פי סעיף 243(ו)(2) לחוק התכנון והבניה, בהיותה הבעלים של המקרקעין ולא על פי סעיפים 243(ו)(3), 243(ו)(4) ו243(5) לחוק התכנון והבניה.

כידוע נאשם הגורס כי נפל פגם או פסול בכתב האישום, רשאי על פי סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי, לעלות טענה מקדמית זו עם תחילת המשפט. כמו כן, על פי סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי, טענה מקדמית בדבר פסול או פגם בכתב האישום, היא מקבוצת הטענות המקדמיות שיש להעלותן מיד לאחר תחילת המשפט, דהיינו מיד לאחר הקראת כתב האישום והבהרת תוכנו. שכן, אם לא פעל כאמור, אין הוא רשאי לעשות זאת, אלא ברשות בית המשפט. סעיף זה מטרתו לסנן טענות מקדמיות בעלות אופי פרוצדוראלי, טכני גרידא, עליהן ניתן היה להתגבר בנקל כבר בתחילת ההליך (ראו- ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (2.3.06)).

המבחן לקבלת טענה בדבר פגם בכתב האישום הוא לא מבחן טכני – פורמלי, אלא מבחן ענייני. השאלה היא האם יש חשש שמא הנאשם הוטעה מחמת הפגם והאם הפגם השפיע על ניהול הגנתו וקיפח את אפשרותו להתגונן בפני כתב האישום. ההלכה היא כי לא כל פגם, ואפילו פגם חמור ומשמעותי יהא בעל נפקות. במידה ולא נגרם לנאשם עיוות דין בשל הפגם או לא התקפחה הגנתו, ה"מגמה היא"- לדחות הטענה ולא להעניק לפגם נפקות (ראו רע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (10.11.11); בג"ץ 7195/08 אשרף אבו רחמה נ' תא"ל אביחי מנדלבליט הפרקליט הצבאי (1.7.09)). כמו כן, לנאשם עומדת הזכות לדרוש "הבהרה" לגבי פרטי כתב האישום ואם אינו משתמש בזכותו זו, לא תזקף אי הבהירות לחובת המאשימה.

אם אמנם לאחר סיום פרשת התביעה, לא נותר ספק מהו מעשה העבירה המיוחס לנאשם, ומשכך אין עוד מקום לחשש שמא קופחה הגנתו, דין הטענה להידחות. כמו כן, ככל שהנאשם יעלה את הטענה בשלב מאוחר להליך וכל עוד ברור כי לא היה ב"פגם" הנטען כדי לקפח הגנתו, יטה בית המשפט לדחות את הטענה. יתרה מכך, כל ניסיון לנצל לרעה קיומו של פגם בכתב האישום, יניע את לבית המשפט לדחות את הטענה.

פגם הוא "טכני" אם הוא חסר השלכות על יכולת ההתגוננות של הנאשם (ראו- בש"פ 361/87 שקיר נ' מדינת ישראל (11.11.87).

עוד אפנה להוראות סעיף 238 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובעות כי:

"ליקוי טכני בעריכתו של מסמך הנערך לפי חוק זה, אין בו כדי לפגום בתוקפם של ההליכים על פיו, אולם אם נראה לבית המשפט כי יש בדבר חשש לעוות דינו של הנאשם, רשאי הוא לדחות את הדיון למועד אחר או להורות הוראה אחרת כדי להסיר את החשש". 

בית המשפט העליון, ב- ע"פ 639/79 דוד אפללו נ' מדינת ישראל (6.5.80), קבע מפי כבוד השופט אהרן ברק כי:

"ההליך הפלילי אינו תחרות, לא ספורטיבית ולא אחרת. המשפט אינו משחק. מטרת הדיון הפלילי היא לחשוף את האמת. הן התובע והן הנאשם צריכים לתרום את חלקם לגילוי האמת. במגנה כרטה של הנאשם לא כתוב כי ההליך הפלילי צריך להעניק לו יתרונות טקטיים על פני התובע. מטרת ההליך אינה להעניק יתרונות טקטיים, לא לתובע ולא לנאשם".

בעניינו ברור לכאורה, כי המדובר בפגם טכני ובטעות קולמוס בלבד, שנפלה בשוגג בעת עריכת כתב האישום. חרף טעות הסופר שנפלה בכתב האישום, לא נותר כל ספק מהי העבירה המיוחסת לנאשמים ולא נגרם עיוות דין המצדיק את זיכויים של הנאשמים או את ביטולו של כתב האישום. כמו כן, לא היה בפגם זה כדי לגרום נזק כלשהו לנאשמים. סבורני, כי חרף קיומו של הפגם האמור, כתב האישום, כמו גם הדיון שנערך על בסיסו בבית המשפט הוא ברור ומובן ולנאשמים ניתנה הזדמנות הוגנת, להתגונן מפני האישומים שיוחסו להם, כפי שאכן עשו בפועל. זאת ועוד, המאשימה ציינה כי הנאשמת אחראית לביצוע העבירות, בהיותה המשתמשת במקרקעין בפועל בשעת ביצוע העבירות ועשתה זאת באותיות קידוש לבנה בכתב האישום, על אף שבפועל, ובשגגה לא הפנתה לסעיף הרלוונטי. אין אפוא לראות בטעות הקולמוס הטכנית בלבד, שנפלה בכתב האישום כפגם מהותי שנפל בו שהרי ברור לכל, מהי זיקתה של הנאשמת לביצוע העבירות.

מכלל האמור לעיל, שוכנעתי כי תמונת הראיות שהוצגה בפניי, אכן מלמדות למעלה מכל ספק סביר, כי בוצעו עבודות בנכס ונעשה בו שימוש בניגוד לתכנית ולהיתר.

טענת ההגנה בנוגע להגנה מן הצדק-

דוקטרינת ההגנה מן הצדק: "מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום, כאשר מסתבר לו כי לא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן או כאשר העמדתו לדין פוגעת בעקרונות הצדק וההגינות, בדרך כלל בשל התנהלותה הקלוקלת של התביעה... ההצדקה העיקרית לשימוש בסמכות קיצונית זו של בית המשפט הינה הרצון להבטיח כי רשויות אכיפת החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה להוות בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן ושרירותית המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון החוק" (ראו ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.09)).

בהתאם לע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ ואח' (31.3.05) (להלן : "הלכת בורוביץ"), החלתה של דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון, על בית המשפט לזהות פגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, במנותק משאלת אשמתו או חפותו; בשלב השני, על בית המשפט לבחון אם יש בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בית המשפט נדרש לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי וליתן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך המתנהל בפניו; בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך הפלילי אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים יותר ומידתיים יותר מביטול כתב האישום.

טענה לאכיפה בררנית

טענת האכיפה הבררנית, משתייכת למשפחת הטענות החוסות תחת "הגנה מן הצדק". יסודה של הטענה הוא אפליית הנאשם על פני אחרים, תוך פגיעה בערכי השוויון בין הנאשם לבין אחרים שעשו את אותם מעשים ואינם עומדים לדין. מקום שאכיפת הדין כלפי הנאשם, מבדילה בינו לבין שווים לו, במצבים עובדתיים דומים ובהיעדר הצדקה, האכיפה בעניינו עולה כדי אכיפה לא צודקת, הפוגעת בערך השוויון, בפני החוק וכתוצאה מכך גם בעקרון הצדק. מטרת הגנה זו, היא הבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן, כלפי הנאשם/ המשיב (ראו בג"צ 6396-96 סימונה זקין נ' ראש עיריית באר שבע (8.6.99) (להלן: "הלכת זקין") וכן ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, נט(6) 776 (2005)).

עוד לעניין זה, ראו דברי הנשיאה (בדימוס) דורית בייניש, בפסקאות 4-5 לפסק דינה, במסגרת בג"ץ 2407/10 רגבים נ' שר הביטחון (8.3.12):

"נקודת המוצא לכל דיון באכיפת החוק היא כי יש לקיים חוק ובשם עיקרון השמירה על החוק קיימת מחויבות של רשויות המדינה לפעול לאכיפתו... הביקורת השיפוטית בתחום זה הינה מוגבלת מטבעה. כיוון שאכיפה מושלמת אינה בת השגה במציאות שבה המשאבים מוגבלים..."

וגם:

"לגורמי אכיפת החוק שיקול דעת רחב בכל הנוגע להפעלת סמכויותיהם וסדרי העדיפויות באשר לאכיפה. לפיכך, במסגרת הביקורת השיפוטית על גורמי אכיפת החוק, בוחן בית המשפט את פעולותיהן או מחדליהן של הרשויות המופקדות על אכיפת החוק והוא לא יתערב אלא אם מצא כי הרשות המנהלית התנערה מחובותיה לנקוט בהליכי אכיפה, או נמנעה באופן בלתי סביר מאכיפה חוק, או כאשר סדרי העדיפויות שיצרה הרשות נגועים בחוסר סבירות קיצוני או בפגם מנהלי אחר".

ברם, משעולה טענת הגנה מן הצדק על ידי נאשם, היא לא בהכרח תוביל לביטול אוטומטי של כתב האישום. בית המשפט מצווה לערוך את המבחן התלת שלבי להחלת ההגנה כפי שנקבעה בהלכת בורוביץ. בתי המשפט השונים, שבו וקבעו כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק תיושם רק במקרים יוצאי דופן, ולא בנקל יבוטל כתב אישום עקב טענה זו.

לצורך ביסוס טענה של אכיפה בררנית, על המשיבים להניח בפני בית המשפט תשתית ראייתית ראשונית התומכת בגישתם, לפיה המבקשת סטתה במקרה דנן ממדיניות האכיפה הנהוגה וכי קיים העדר שוויון כנגד המשיבים, שעה שבמקרים דומים אחרים לא ננקטו כל הליכים פליליים כנגד מבצעי מעשים דומים, ובכך, הופלו המשיבים לרעה. נטל הראיה, מונח על שכמם של הטוענים להגנה מן הצדק. כבר נפסק כי על המשיבים להוכיח את ההגנה במאזן ההסתברויות, ולא מעבר לכל ספק סביר (עפ"א (תל-אביב) 43210-05-11 עיריית ת"א נ' טודורוב (20.2.12) ; י. קדמי, על הדין בפלילים, חלק ראשון, מהדורת התשס"ה – 2004, עמ' 583).

בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.12) (פסקאות 14-22 לפסק דינה של כב' השו' ברק ארז) נקבע שאת טענת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות:

• קבוצת השוויון: מה היא אותה קבוצת שוויון שעמה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית;

• אכיפה בררנית או אכיפה חלקית לגיטימית: באותם מקרים שבהם אכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי מי שנמנה באותה קבוצת שוויון, כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות;

• התשתית הראייתית: מה הוא הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית, באופן כללי, ובמשפט הפלילי בפרט.

   

זאת ועוד, בהתאם לעפ"א (תל-אביב) 43210-05-11 עיריית ת"א נ' טודורוב (20.2.12) אין חובה להראות שיקולים זרים או רדיפה אישית, ודי גם בשרירותיות גרידא.

בפסיקה נקבע גם, כי אכיפה חלקית היא לא בהכרח אכיפה פסולה, וכך גם אכיפה מדגמית, לאור המשאבים המוגבלים של הרשות. עם זאת, הרשות המקומית צריכה לקבוע מדיניות, ובמידת הצורך גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפה החוק.

קיימים מקרים בהם ייתכן שאכיפה חלקית תעלה לכדי אכיפה פסולה (ראו הלכת זקין):

"אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית, ובשל כך תהיה גם אכיפה פסולה...ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זו, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם" (שם, עמ' 305; ההדגשה אינה במקור).

במקרה של אכיפה חלקית מצד הרשות, מוטל הנטל על המבקשת להראות כיצד יש במדיניות ובנהלים הברורים אצלה כדי להסביר את האכיפה שבוצעה כלפי המשיב ואת העדר האכיפה כלפי עסקים אחרים שבסביבתו, אשר ביצעו את אותה עבירה באותם המועדים (ראו לעניין זה: עפ"א (תל-אביב) 43210-05-11 עיריית ת"א נ' טודורוב (20.2.12))

טענה בדבר אכיפה בררנית נשמעה והתקבלה לעיתים גם בעבירות על פי חוק התכנון והבניה, במקרים בהם המאשימה נקטה מדיניות של איפה ואיפה בהעמדת גורמים שונים לדין בגין בניה בלתי חוקית (ראו לעניין זה: עפ"א (תל-אביב) 14701-09-11 נסיס נ' עירית הרצליה (4.12.11); עפ"א (מרכז) 32013-11-09 ריינר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה (29.12.10); תו"ב (ר"ג) 46812-11-12 הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן נ' חיים שמאי (16.9.13)); תו"ב (חדרה) 46601-05-12 ועדה מקומית לתכנון חדרה נ' איסק מלקייב (25.3.14)).

מן הכלל אל הפרט-

בענייננו, טענה ההגנה לאכיפה בררנית מצד המאשימה בשלושה מישורים: הראשון, אכיפה בררנית בין הנאשמים לבעלת המקרקעין, השני, אכיפה בררנית בין הנאשמת לעסקים שונים שהתנהלו באותו הנכס והמקרקעין בעבר והשלישי, אכיפה בררנית בין הנאשמת לעסקים שונים הסמוכים לנכס ולמקרקעין האמורים, באותו הרחוב ממש. מנגד טוענת המאשימה שלא הייתה מצידה כל אכיפה בררנית בין הנאשמים לאחרים, באשר לשלושת המישורים. אדון בכל אחד מן המישורים בנפרד.

אכיפה בררנית בין הנאשמים לבעלת המקרקעין-

ראשית, טענה ההגנה כי בעוד שהמאשימה נקטה בהליכים נגד הנאשמים, לא פעלה בדרך דומה לכך כנגד בעלת המקרקעין, על אף שרמת מידת האחריות לעבירה, כפי שרואה אותה המחוקק, חמורה יותר אצל מי שהינו בעל השליטה במקרקעין, מאשר המחזיק בהם בפועל. לטענתה, על אף שהמאשימה ידעה כי הבעלים של הנכס היא הגברת זינגר הרטה, זאת לאחר בדיקת נסח הטאבו, לא נקטה כנגדה, בכל הליכים משפטיים שהם.

מנגד, טענה המאשימה כי בניגוד להצגת הדברים על ידי ההגנה לפיהם, היא לא נקטה בכל הליכים כנגד בעלת המקרקעין וזאת בשל מחדלי חקירה מצד המפקח, נטען אכן נעשו מאמצים לזמנה לחקירה בגין החשד לעבירות אותן גילה המפקח במקרקעין. לטענת המאשימה, המפקח לא הסתפק במשלוח מכתבי זימון לחקירה ולמסירת גרסה לבעלת המקרקעין, אלא אף טרח וניסה לאתרה ולזמנה גם באמצעות עו"ד מטעמה, הגם שאין בכך כדי להוות מסירה כדין לנמען. ברם, המפקח לא הצליח להגיע בפועל לבעלת המקרקעין ולמצות את חקירתו ביחס אליה וזאת הואיל והתברר כי מדובר בתושבת אוסטריה בנסיבות אלה לא ניתן היה להגיש כנגדה כתב אישום. לפיכך, לא ניתן להשוות בין עניינה של בעלת המקרקעין שכנגדה לא ניתן היה להגיש את כתב האישום, לבין הנאשמים.

עד התביעה, מר גומון, נשאל בחקירתו, אילו פעולות חקירה ביצע לצורך איתור המשתמשים והבעלים של המקרקעין והשיב: "אחרי זה שגיליתי שיש שימוש חורג מהתב"ע, החנות לא מופיעה בתב"ע, התחלתי לחפש נגד מי לפעול. מצאתי הסכם שכירות בין הבעלים, שזו גב' הרטה זינגר, לפט בסט בע"מ. ניסיתי לאתר פרטים של למי לשלוח מכתבים. חיפשתי מי שוכר את המקום או הבעלים. מה שאני עשיתי, פתחתי את הנסח טאבו ובנסח טאבו בפיסקה של "הבעלות" היא על שם זינגר הרטה. אחרי זה בדקתי לפי משרד הפנים. אני מספר לפני שאני שולח מכתבים אילו פעולות אני עושה, אז קודם כל בדקתי את החוזה. את החוזה של הנכס קיבלתי ממועצת כפר שמריהו. החוזה שאתה מראה לי זה חוזה השכירות שקיבלתי" (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 29, שורות 5-11). כמו כן, כשנשאל לאחר שבירר את הפרטים של הבעלים והמשתמש, באיזה אופן פעל, השיב: "שלחתי מכתבי התראה לבעלים וגם למשתמש. לשאלת ביהמ"ש, גב' הרטה גרה בת"א". כאשר נשאל העד: "מתי שלחת ולאן שלחת?" השיב: "אני יכול להציג את המכתבים עם הפרטים שנשלחו בדואר רשום, שלחתי שני מכתבים, הראשון מתאריך 24.12.18 לדני עידן בהרצליה, שלחתי לו התראה בגין עבודה אסורה. שלחתי עוד מכתב לפט בסט בע"מ ביום 13.2.19 לכתובת רח' כפר רשף 50 הרצליה".

מעדותו של עד התביעה, מר גומון, מתברר כי מאמציו לאתר את בעלת המקרקעין ולזמנה למתן מסירת גרסה, בדומה לנאשמים עלו בתוהו בשל מגוריה בחו"ל (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 39, שורות 32-33, עמ' 40, שורות 1-12):

• "נכון שהזמנת את בעלת הנכס לחקירה?

  ת. שלחתי לה דואר רשום, אין לי את נוסח המכתב אבל הוא בנוסח שנשלח לאחרים אבל היא לא גרה בארץ.

  ש. איך אתה יודע שהיא גרה בחו"ל?

  ת. כתוב בחוזה. מקום מגורים כיום באוסטריה.

  ש. בית המשפט שאל אותך למה לחפש בכלל את הבעלים?

  ת. כי אנחנו תמיד מזמנים גם את הבעלים וגם את השוכרים.

  ש. ניסית לאתר אותה או שקיבלת מאליו שהיא בחו"ל?

  ת. שלחתי מכתב אבל הוא חזר.

  ש. ניסית לאתר את הנציג שלה בארץ?

  ת. לא. כי זה לא רלוונטי. אני שלחתי מכתב לגברת ולא לנציג. שלחתי לזינגר הרטה וגם לעורך דין לפי הכתובת. שלחתי לשתי הכתובות כי לא ידעתי כתובת מדויקת.

   

ההודעה בדבר משלוח הדואר לגב' זינגר הרטה הוגשה על ידי המאשימה (ראו /8).

לפיכך, על אף שבענייננו במצב אידיאלי היה על המאשימה לזמן הן את הנאשמים והן את בעלת המקרקעין למתן גרסה וכן היה מקום להגיש כתבי אישום כנגד כל השלושה, בפועל נבצר מהמאשימה לעשות כן מסיבות שאינן תלויות בה. משכך, על אף שמדובר באותה קבוצת שוויון, המדובר באכיפה בררנית לגיטימית. הרשות פעלה כראוי באכיפת החוק כלפי מי שניתן לפעול כנגדם, ומאידך לא הייתה אכיפה כלפי מי שנבצר ממנה לעשות כן בשל מגוריהם בחו"ל. לפיכך, בחינת הלכת בורוביץ בענייננו, מעלה, כי לא נפל פגם מצד המאשימה בהליך שננקט כנגד הנאשמים. המאשימה פעלה כראוי וכמצופה ממנה. לפיכך, משלא צלחנו את השלב הראשון, אין כל טעם להמשיך בבחינת יתר השלבים. עוד אציין כי לא נפל דופי בכך שלא הוגש לבית המשפט המכתב אותו שלחה המאשימה לנאשמת שלא נמצא בתיק החקירה, שכן מדובר בפגם טכני, בעוד שהנאשם העיד כי אכן נשלח מכתב מצדו לבעלת המקרקעין ומנגד ההגנה לא הוכיחה כי בעלת המקרקעין מתגוררת בארץ בניגוד לממצאי המפקח.

לאור האמור לעיל, מצאתי לדחות את טענת ההגנה באשר לאכיפה בררנית בין הנאשמים לבעלת המקרקעין.

אכיפה בררנית בין הנאשמת לעסק שנוהל בעבר באותו הנכס והמקרקעין -

טענה ההגנה השנייה הינה כי בעוד שהמאשימה נקטה בהליכים כנגד הנאשם, לא פעלה בדרך דומה בעבר כנגד העסק שפעל במקום קודם לנאשמת, עסק ששמו "אדר על הגג" ששימש כעסק מסחרי בדומה לנאשמת, גם זאת בניגוד לאמור בתב"ע. משכך, גורסת ההגנה כי הנאשמים הסתמכו על מצג שגוי ומממנו הסיקו כי ניתן להשתמש בנכס לצורך שימוש מסחרי.

המאשימה גורסת מנגד כי העסק "אדר על הגג" היה עסק שונה בתכלית במהותו מעסקם של הנאשמים ולא הרי דינה של החנות שפתחו הנאשמים, לממכר מזון וציוד לבעלי חיים כהרי עסק הנגרייה "אדר על הגג" שפעל כבית מלאכה ואשר עסק בעיבוד עץ ובניית פרגולות, הגם ששניהם עסקים מסחריים למטרות רווח.

מעדותו של עד ההגנה, מר אלוני, מי ששימש כראש מועצת כפר שמריהו בין השנים 2015-2018, עולה כי העסק "אדר על הגג" שימש כבית מלאכה ולא רק כעסק מסחרי (ראו פרוטוקול מתאריך 5.5.21, שורות 17-23):

ש. "אחרי המאפייה אני יודעת שהיה שם עסק שנקרא אדר על הגג?

ת. הבניין שבו היתה המאפייה היה נטוש הרבה שנים. אפילו שימש כמקום פריצה- דרכו פרצו לבנק סמוך למקום. לימים הגיע יזם ששכר את המקום והקים את החנות הזו לממכר ריהוט גן או משהו כזה. בשם משהו על הגג. הם עסקו בשיווק פרגולות ודברים כאלה. שילוב של בית מלאכה עם בית מסחר.

ש. מה מכרו בו?

ת. שיווקו פרגולות, ריהוט גן, משהו כזה. מוצרי עץ שפיתחו בכל מיני סדנאות".

מעדותה של הגב' ליאור גולן ישראלי, מנהלת פיקוח עירוני ורישוי עסקים ששרתה בעצמה כפקחית בעבר, עולה כי העסק, "אדר על הגג", קיבל רישיון עסק בשל הגדרתו כבית מלאכה (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 99, שורות 29-33, עמ' 100, שורה 1, 31-32, עמ' 101, שורות 1-2) :

"ש. את כותבת "הדר על הגג קיבלו את רישיון העסק שלהם בגלל שהוגדרו כבית מלאכה"

ת. כן.

ש. זה במייל מה-2.7 איזה היתר ראית? מה ראית בהדר על הגג שהבנת מתוכו שיש?

ת. אני לא זוכרת להגיד לך.

....

ש. אוקיי כי את כתבת פה במייל מה-2.7 "הדר על הגג קיבלו את רישיון העסק שלהם בגלל שהוגדרו כבית מלאכה".

ת. הוגדרו כבית מלאכה, כן זה, זה אני זוכרת אני לא זוכרת אם זה הדף הזה, יכול להיות שזה הדף הזה, יכול להיות שזה הדף הזה אני לא זוכרת אבל".

ובהמשך (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 102, שורה 10):

"ת. מהות העסק עץ, יצר מוצריו, צביעתם וציפויים".

ועוד (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 136, שורות 31-32, עמ' 137, שורות 1-2):

"ש. האם הדר על הגג שקיבלו רישיון עסק לבית מלאכה, האם בדקת אם, אם הם הפעילו בית מלאכה במקום או שהיה שם מסחר? אחרי שקיבלו רישיון.

ת. כן אני יודעת שהיה שם, אני יודעת שהיה שם את היצור של העץ וכל הדקים האלה שהם עשו שם אני יודעת גם שהם זה, שהם מכרו אותם".

כמו כן, העידה עדת ההגנה, הגב' גולן, כי מבנה מסחרי יכול לשמש גם כבית מלאכה (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 103, שורות 14-16):

"ש. הוא לא בית מלאכה הוא מבנה מסחרי?

ת. מבנה מסחרי זה גם יכול, לדעתי, אני לא זוכרת עכשיו לענות לך, שהוא יכול להיות גם בית מלאכה למה, למה שלא יהיה בית מלאכה בעצם?"

יחד עם זאת, מהמשך עדותה של עדת ההגנה, הגב' גולן, עולה כי היא אינה זוכרת בבירור מדוע הוגדר העסק כ"בית מלאכה", וכן אינה יודעת להסביר את הגדרתו של העסק, לא יכולה לסתור כי אין המדובר בבית מלאכה וכלל לא ביקרה בפנים העסק (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 102, שורות 19-22):

"ש. טוב, תראי גם הנאשם וגם ראש המועצה אלוני העידו שבעסק הזה של הדר על הגג הוא היה עסק מסחרי לכל דבר ועניין, שמכרו שם, שזה לא היה בית מלאכה, שמכרו שם ושיווקו מוצרי עץ את יכולה לסתור את זה?

ת. לא."

ובהמשך (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 106, שורות 15-18):

"ש. תראי אני מתרשמת מכל מה שבעצם קרה פה ל-, שהיא למעשה ההגדרה של מסחר/ בית מלאכה, הוא נראה כאילו מטושטש, כי אין בית מלאכה הדר על הגג ומוגדר מבנה מסחרי מה זה מטושטש או, בואי תנסי להסביר לי.

ת. אני לא יודעת איך להסביר לך את זה.

ועוד (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 128, שורות 25-29):

"ש. כן, כן. חברתי שאלה אותך ביחס לעסק של הדר על הגג אם את יכולה להעיד שהדר על הגג פעל, הפעיל עסק מסחרי ואמרת שאת לא יכולה?

ת. נכון.

ש. את לא בדקת את הדר על הגג בעצם, את מהות הפעילות שלו?

ת. נכון.

ושוב (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 137, שורות 8-9):

"ש. ובמקום ביקרת במקום? ביקרת במקום?

ת. אני חושב שזה היה מבחוץ אני לא הייתי לא".

עם זאת, ציינה כי ככל שהעסק היה פועל בניגוד לחוק, גורמת לאכיפה כנגדו (פרוטוקול מתאריך 8.12.21, עמ' 128, שורות 30-22, עמ' 129 שורה 1):

"ש. על, ידעת שיש לו רישיון לתעשייה והנחת שזה מה שהוא עושה, אם חלילה ואני לא אומר שזה מה שהיה אבל אנחנו הבנו שהדר על הגג באמת היה יצור של עץ בפעילות של תעשייה של בית מלאכה, אם היית יודעת שהדר על הגג עושה שם עסק אחר של מכירה, אני מניח שהיית פועלת נגדו?

ת. כן, ברור.

ניתן איפוא להסיק שעל אף שלא ניתן ללמוד באופן חד משמעי - מעדותה של הגב' גולן- אודות אופי השימוש הנעשה בעסק מפאת חוסר יכולתה לזכור את הדברים כהוויתם, ניתן ללמוד באופן שלא משתמע לשתי פנים, שככל שהיה נעשה בעסק שימוש לא חוקי ובניגוד להוראות התב"ע, קרי ככל שהיה משמש כעסק מסחרי בלבד ולא גם כבית מלאכה, היו ננקטות כנגדו פעולות אכיפה.

זאת ועוד, מרישיון העסק שהונפק למפעיליו של העסק "אדר על הגג" עולה כי על אף שבעמוד של מיקום העסק צוין "מבנה מסחרי", במהות העסק צוין: "עץ-יצור מוצריו, צביעתם, ציפויים". מהות שבסיסה הוא בין היתר מלאכה לצד מסחר.

כמו כן, כאמור לעיל, סיווג עסק כ"מסחר", לא סותר בהכרח את העובדה שהוא משמש גם כבית מלאכה. כך, לשם חישוב ארנונה למשל, עסקים שעיקרם המרכזי הוא "מלאכה", על אף שמשמשים גם למסחר יוכרו על פי הפסיקה כ"בית מלאכה" חרף העובדה כי הם גם מוכרים במקום את מוצריהם (ראו עמ"נ (תל-אביב) 69375-11-18 אר.אס.אס שיווק יינות ומזון בע"מ נ' עיריית תל-אביב יפו (18.12.19).

לפיכך, בענייננו על אף שהנאשמת מס' 1 והעסק "אדר על הגג" משתייכים לאותה קבוצת שוויון משפעלו באותו המבנה ואותו המקרקעין, בעוד שהנאשמת עניינה מסחר בלבד, כפי שנקבע לעיל, עניינו של העסק "אדר על הגג" שפעל במקום בעבר לא היה זהה, אלא מדובר היה בבית מלאכה ומסחר גם יחד, כך על פי עדויות עדי ההגנה עצמם. משכך, אין המדובר כלל באכיפה בררנית הואיל ו-"אדר על הגג" פעל על פי חוק ועל פי הוראות התב"ע כ"בית מלאכה" על כן, בדין לא נעשו פעולות אכיפה כנגדו, זאת בשונה מהנאשמים במקרה דנן, כפי שנקבע לעיל. לפיכך, לא נפל פגם בהליך שננקט כנגד הנאשמים, על כן אין מקום להמשך בחינת הלכת בורוביץ.

מכלל האמור לעיל, אני דוחה את טענת ההגנה, באשר לאכיפה בררנית מצד המועצה בין הנאשמת לעסק "אדר על הגג".

אכיפה בררנית בין הנאשמת לעסקים באותו הרחוב של הנכס ולמקרקעין האמורים-

טענה שלישית של ההגנה הייתה שקיימת אכיפה בררנית בכך שבעוד שהמאשימה פועלת כנגד הנאשמים, היא לא אכפה בעבר ואיננה אוכפת גם בהווה חריגות בנייה ועבירות שימוש חורג דומות, כלפי עסקים אחרים באותו הרחוב בסמיכות מיידית לעסק של הנאשמים שגם הם פועלים בניגוד לדין. כך, נטען כי בחלקה 316, רחוב המעפילים 7 כפר שמריהו שייעודה "מגורים א", פועל מזה שנים עסק מסחרי בשם "רוטנברג בכפר" העוסק בממכר חומרי בניין ובו גם עסק מסחרי בשם "עולם החי" לממכר ציוד ומזון לבעלי חיים. כמו כן, בחלקה 311 ברחוב המעפילים 11 שהיא חלקה שייעודה "מגורים א" פועל מזה שנים ולפחות מאז שנת 2014, עסק מסחרי בשם "הכפריה" המשמש למרכול/ שוק פירות וירקות וכן פועלת במקום חנות פרחים, גם היא עסק מסחרי. לאותם העסקים הנ"ל הפועלים בהווה או שפעלו בעבר לאורך רחוב המעפילים לא נמצאו היתרים לשימוש חורג. בכל זאת כאמור החוק לא נאכף עליהם.

מנגד, טענה המאשימה, כי ההגנה לא הצליחה להוכיח, שבוצעה אכיפה מפלה ביחס לפעילות עסקים סמוכים והשימושים בעבר וכיום בחלקות הסמוכות נעשים כדין ובהתאם להוראות התב"ע. לטענתה, הנאשמים הם היחידים שפועלים בסביבה כולה שלא על פי הדין. כמו כן, הסטטוס התכנוני החל על המקרקעין שונה במהותו מהסטטוס התכנוני החל בחלקות הסמוכות לו, לפי שייעוד המקרקעין על פי התב"ע בענייננו הוא ל"מלאכה" וייעוד החלקות הסמוכות הוא ל"מסחר" ו"מגורים א". השימוש המותר באזור "מגורים א" הוא למסחר בקומת קרקע ולמגורים בקומה שמעליה. לפיכך, טענה המאשימה כי השימושים המבוצעים בחלקות הסמוכות למקרקעין לא רק שאינם נוגדים את הוראות התב"ע או היתרי הבניה, אלא נעשים בהתאם להוראות התב"ע וההיתרים, שניתנו על פיה.

לעניין זה אבחן בנפרד כל חלקה וחלקה ברחוב המעפילים אליה הפנתה ההגנה ובעניינה טענה לאכיפה בררנית.

חלקה 316-

חלקה 316 ייעודה על פי התב"ע "מגורים א" (ראו נ/6). כעולה מעדותו של עד התביעה, מר גומון, בחלקה זו פועל כיום עסק בשם "רוטנברג בכפר", עסק לממכר חומרי בניין (ראו נ/8 א-ב ופרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 36, שורות 1-5). כמו כן, בחלקה זו פעל בעבר עסק בשם "עולם החי" (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 36, שורות 1-3).

העסק "רוטנברג בכפר" שנמצא כיום בחלקה הוא בן קומה אחת, קומת קרקע ולפיכך- לטענת המאשימה השימוש הנעשה בו הוא בהתאם להוראות התב"ע, שכן קומת הקרקע יכולה לשמש למסחר. ברם, המאשימה לא הפנתה לסעיף בתב"ע המאשר זאת. מעיון בתקנון התב"ע עולה כי "אזור מגורים א'" מוגדר כך:

• "בית מגורים;

• מוסך למכונית פרטית;

• משרד של בעל מקצוע חפשי, הגר באותו הבית והעוסק באותו מקצוע;

• תעשית בית שאינה טעונה רשיון מטעם רשות הבריאות, והמעסיקה לא יותר מאשר את בני המשפחה הגרים באותו הבית, בתנאי שאינם משתמשים במכונות המונעות בכוח, ואינן גורמות רעש, ריח רע, לכלוך או אשפה, ובתנאי נוסף שלא יוצאו סחורות או פרסומת מלבד שלט קטן המחובר לבנין."

  אין אפוא בהגדרה הנ"ל ביסוס לכך כי קומת הקרקע של בניין המגורים יכולה לשמש למסחר. מכאן שלא ברור לי מהיכן הסיקה זאת המאשימה. אם יש לכך ביסוס במקום אחר בתקנון התב"ע, מדוע לא הפנתה המאשימה לאותו הסעיף הרלוונטי?

כאשר, נשאל עד התביעה, מר גומון: "זה נכון שכל המגרשים שמצויים מזרחית למגרש של הנאשם שמסומנים בצהוב, ייעודם על פי התב"ע הוא מגורים א' ואכן נעשה בהם שימוש מסחרי? השיב: "כן. אבל יש היתר לשימוש מסחרי בכל אותם מגרשים שמסומנים כמגורים א'" (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 35, שורות 30-32, עמ' 36).

על אף, שכאמור לטענת המאשימה המדובר בחלקה, שלא נדרש לעסקים הפועלים בה, כל היתר לשימוש חורג, שכן ניתן להשתמש בה לצורך מסחר בקומת הקרקע, במהלך השנים, כפי שהעיד עד התביעה, מר גומון, וכפי שעולה מהמסמכים שהוגשו על ידו, הוגשו בקשות להיתר לשימוש חורג ממגורים א' למסחר. כך למשל באשר לעסקים "עולם החי" ו"רוטנברג בכפר"- בקשה 0424-2003. ברם, אין מסמכים המלמדים כי היתר שכזה אמנם ניתן (ראו נ/9 ופרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 36, שורות 26-32). כמו כן, הוגשה בקשה לשימוש חורג בקרקע, ממגורים לחניון לתקופה של 3 שנים- בקשה 0271-2006, אך גם כאן לא נמצאו מסמכים המלמדים כי היתר שכזה אמנם ניתן (ראו נ/10 א-ב ופרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 37, שורות 17-18, עמ' 38, שורות 1-4). זאת ועוד, הוגשה בקשה לשימוש חורג ממגורים למסחרי באשר למסעדת חומוס ולעולם החיות- בקשה 0029-2012, אך הבקשה נדחתה (ראו נ/12 א-ד, פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 38, שורות 18-19, עמ' 39, שורות 1-5). בדומה, הוגשו בקשות נוספות הנוגעות לחלקה 316 (ראו נ/11 ונ/13 א-ב).

מעדותו של עד התביעה מר גומון עולה, כי הליכי רישוי אלה, לא מוצו ולא הונפקו היתרים. ברם, נשאלת השאלה, אם אכן מדובר בשימושים המותרים על פי התב"ע, מדוע ביקשו אותם עסקים היתרים לשימוש חורג במהלך השנים? מדוע בפועל כלל לא ניתנו? כמו כן, כפי שעולה מעדותם של עד התביעה מר גומון ועד ההגנה מר ברייטבורג, לא הובהר מדוע הוגשו הבקשות להיתרים בחלקה זו?

עד ההגנה, מר אלוני נשאל בעניין השימוש בחלקה ואישר כי השימוש בה הינו למגורים (פרוטוקול מתאריך 5.5.21, עמ' 20, שורות 11-17):

ש. "מכיר את רחוב המעפילים ואת התב"ע. יש בית מגורים, הוא יושב ואחריו יש בנק לאומי וכל יתר השימושים שאחרי אמורים להיות מגורים. מאשר לי?

ת. התב"ע הקיימת זה לא אמורים. או שקיימת או שלא. על פי תב"ע 410א מגדירה את המבנים כמבני מגורים חוץ מהמבנה הזה. התב"ע היא מאוד ישנה. אני חוזר ואומר כדי להפיס את דעתה של הסנגורית שהמבנים הנוספים ברחוב זה שהם מזרחיים לעסק אבל הבית הסמוך ממזרח יש בו בנק ומשרד ומגורים היו בו".

עם זאת, סבר כי לעסק "רוטנברג בכפר" היה היתר לשימוש חורג (פרוטוקול מתאריך 5.5.21, עמ' 21, שורות 2-9):

ש. "ואתה גורס שלרוטנברג היה היתר לשימוש חורג?

ת. כן. אני חושב שלרוטנברג היה היתר לשימוש חורג. גם החנות לבע"ח שהיא מזרחית היתה במעמד של שימוש חורג והיא גם מכרה בע"ח דבר שהיה ללא היתר. הם סגרו.

ש. עברתי על תיק הבניין ולא ראיתי שימוש חורג ורוטנברג ולא עולם החי. ראית שימוש חורג לרוטנברג? אנסח מחדש- ראית היתר לשימוש חורג או לא?

ת. לא זכור לי הפרטים. זכור לי שעסקתי בסוגיה הזו. יש שם בעלויות משותפות. אנשים שונים רצו לממש נכסים ועודדתי אנשים להפעיל עסקים כדין בתנאי שלא יפגעו במימוש העתידי של מימוש החלקה הזו לצורך תב"ע חדשה".

כפי שעולה מעדותו של עד התביעה, מר גומון, אין בנמצא היתרים כאלו שניתנו במהלך השנים והמצויים בתיק הבניין.

העובדה כי לעסק "רוטנברג בכפר" אין כל היתר ואין היתר לשימוש חורג, עלתה גם מעדותה של הגב' ליאור גולן, מנהלת פיקוח עירוני ורישוי עסקים (ראו פרוטוקול מתאריך 11.7.22, עמ' 78, שורות 12-25, עמ' 79, שורות, פרוטוקול מתאריך 8.12.22, עמ' 95, שורות 7-17):

"ש. החנות רוטנברג בכפר הם מוכרים ציוד לבתים ויש שם גם מכירת צבעים זה דורש רישיון?

ת. כן. הם זקוקים לרישיון.

ש. יש להם רישיון?

ת. לא. אין להם רישיון.

ש. למה?

ת. יש חריגה מקווי בניין.

ש. יש בעיה תכנונית הנדסית?

ת. כן.

ש. הם צריכים שם שימוש חורג ב"רוטנברג בכפר"?

ת. אני מניחה שכן, אני חושבת שכן.

ש. למה?

ת. זה הגיוני כי אם ל"עולם החי" נדרש היתר לשימוש חורג" אז גם להם צריך".

...

"ש. יש בעיה של שימוש חורג?

ת. יש, כן.

ש. גם לכפריה וגם לרוטנברג?

ת. כן למרות שהם מבנים שונים אבל יש.

....

ש. לא נגד הכפרייה ולא נגד רוטנברג הוגשו כתבי אישום על שימוש חורג?

ת. נכון, לא שאני יודעת, למיטב ידעתי לא הוגשו".

זאת ועוד, בחלקה 316 קיימים מבנים לא חוקיים, כך למשל עולה מנ/11 שם צוין כי מדובר בבקשה להריסת מבנים לא חוקיים. ברם, מבנים אלו לא נהרסו וההריסה לא נאכפה, כך עולה מעדותו של עד התביעה, מר גומון (ראו פרוטוקול מיום 4.7.22, עמ' 44, שורות 7-14). מבנים לא חוקיים נוספים עולים גם מ-נ/12א-ד, בקשה לשימוש חורג בחלקה 316 ממגורים למסחרי של מסעדת חומוס ועולם החי, שם צוין כי הבקשה לשימוש חורג נדחית מהטעם ש"אין היתר לבית קיים, צריך להגיש בקשה להיתר בניה". וצוין כי קיימת דרישה לפיקוח.

בנוסף, העיד המפקח כי מעולם לא נשלח לאכוף בחלקה 316 (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.22, עמ' 44, שורות 24-34). זאת בניגוד לחלקה הנדונה שם הואשמו הנאשמים בבניית גדר מברזל ושער נגרר.

העולה מן המקובץ הוא כי ההגנה הצליחה להוכיח שפעולות המאשימה נגועות ב"איפה ואיפה", בין החלקה הנדונה בכתב האישום לבין החלקה הסמוכה 316 ואילו המאשימה לא הצליחה לסתור את טענה זו. זאת ועוד, הגם שניתן היתר בשנת 1964 לשימוש בקומה א' למסחר, היתר זה תוקפו היה לשנה אחת בלבד, כך על פי כותרתו, ולא ניתנו היתרים נוספים, מאוחר יותר ולאחר מכן (ראו נ/13).

חלקה 311-

חלקה 311 ייעודה על פי התב"ע הוא " מגורים א" (ראו נ/6). בחלקה זו בנוי בניין בן 2 קומות שבקומת הקרקע שלו, פועל עסק מסוג מרכול ירקות בשם "הכפריה" ואילו הקומה העליונה משמשת למגורים (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 45, שורות 28-38, עמ' 46, שורות 1-2 ונ/14). כמו כן, משמאל ל"כפריה", באותה החלקה, מצויה גם חנות פרחים, עסק מסחרי נוסף (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 47, שורות 8-12).

לעניין חלקה זו, גרסה המאשימה, אף הפעם כי השימוש הנעשה אינו מנוגד להוראות התב"ע, המתירה שימוש למסחר בקומת הקרקע שבאזור מגורים. ברם, כפי שכבר צוין לעיל בעניין חלקה 316, לא הובאה לכך גם הפעם כל אסמכתא ולא הייתה הפניה לסעיף בהוראות התב"ע המתיר זאת. כמו כן, במהלך השנים, הוגשו בקשות שונות לעניין חלקה זו, שאינן רלוונטיות לענייננו (ראו נ/15, נ/16 ונ/17). הבקשות הרלוונטיות לענייננו הן בקשות שהוגשו באשר לשימוש חורג ממגורים למסחר בקומת הקרקע (ראו נ/ 22 ונ/24). יחד עם זאת, על אף שאושרה הבקשה משנת 2019 לשימוש חורג, לא הוצא מעולם היתר בפועל, לא בגין בקשה זו שאושרה ולא בגין הבקשה שלפניה.

כשנשאל, עד התביעה, מר גומון האם לצורך חנות ה"כפריה" דרוש שימוש חורג, השיב: "לא, יש היתר שהרי בהיתר בנייה 2819 מתאריך 5.5.1959, ניתן היתר לכך שבקומה א' של המבנה יהיה חנות ומחסן בשטח כולל של 94.5 מ"ר (נ/18)" (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 47, שורות 19-21). ברם, המדובר באישור שתוקפו היה לשנה אחת בלבד והוא כבר פג מזמן.

כמו כן, כאמור לעיל, העדה ליאור גולן, העידה כי יש בעיית שימוש חורג גם בעסק "הכפריה" וכי לא הוגש כתב אישום גם כנגד עסק זה.

זאת ועוד, ההגנה, הפנתה לעת"מ (תל-אביב) 2231-07-11 פייגנבלט נ' מועצה מקומית כפר שמריהו (15.10.13), שם הוגשה עתירה כנגד החלטת המועצה המקומית כפר שמריהו על פיה, יותנה מתן רישיון לעסקים בקומת הקרקע של הבניין הנמצא ברח' המעפילים 11 בכפר שמריהו, חלקה 311, בקבלת היתר לשימוש חורג. לא ברור אפוא כיצד ייתכן לשיטת המאשימה, שלא יהיה צורך בקבלת היתר לשימוש חורג, שהרי שימוש בקומת הקרקע מותר למסחר על פי התב"ע ומאידך קבעה המועצה בעניין אחר, כי יש צורך בקבלת היתר לשימוש חורג. שיח זה בשני קולות שונים, לצד העדר כל הוכחה או הפניה כאמור לכך שהתב"ע מאפשרת מסחר באזור מגורים, מטה את הכף לטובת ההגנה.

מכאן, שגם במקרה זה, הוכיחה ההגנה כי קיימת מדיניות של איפה ואיפה בין הנאשמים לחלקה זו. המאשימה לא עמדה בנטל לסתור טענה זו.

סוף דבר-

על התביעה הוטל אפוא לתת הסבר המניח את הדעת, מדוע נכון היה להעמיד לדין את הנאשמים בלבד ועל מה ולמה לא הוגשו כתבי אישום כנגד העסקים אחרים המצויים בסמיכות מידית ובאותו רחוב ממש. ברם, לא היה בידי המאשימה כל הסבר שכזה. לא נשללה טענת הנאשמים לקיומה של אכיפה בררנית על יסוד שיקולים בלתי עניינים, או אף משרירות גרידא. אשר על כן, נכון הוא להורות על ביטול כתב האישום מחמת טענת האכיפה הבררנית וההגנה מן הצדק. המדובר בפגם חמור שלא ניתן לאזנו ולרפאו בדרך חליפית מתונה יותר.

עוד אציין כי לא מצאתי ממש, בטענת המאשימה לפיה היות ונקטה בעבר בהליכים פליליים כנגד העסקים "רוטנברג בכפר" ו"הכפריה" לאור פעילותם ללא רישיון עסק לא מדובר בענייננו באכיפה בררנית. מדובר בעבירות על פי חוק התכנון והבניה ולא על פי חוק רישוי עסקים. מכאן, שעל אף שהמאשימה נקטה בהליכים פליליים כנגד אותם העסקים בתחום רישוי עסקים, אין בכך ללמד דבר על נקיטתה בפעולות אכיפה כלשהן כנגד אותם העסקים בתחום התכנון והבניה.

סיכומם של דברים, אני מוצא לנכון לבטל את כתב האישום כנגד הנאשמים מחמת אכיפה סלקטיבית והגנה מן הצדק.

טענת ההגנה למחדלי חקירה מצד המאשימה

בעניינו, טענה ההגנה כי נפלו מחדלי חקירה מצד המאשימה, עובר להגשת כתב אישום. תחילה לטענה לפיה, המאשימה שיגרה את מכתבי ההודעה בדבר מסירת גרסה לנאשמים, שכללו פירוט עבירות בהן חשודים הנאשמים, כל זאת משום מה חודשיים לפני מועד גילוי העבירות במקרקעין על ידי המפקח. שנית, לטענת ההגנה, החקירה שבוצעה לנאשם במשרדי המאשימה הייתה כללית, הנאשם נשאל שאלות כלליות, מידת הפירוט בהן הייתה דלה והן לא נגעו לעבירות הספציפיות מושא כתב האישום. כמו כן, לא נשאלה שאלה המתייחסת לתכנית התקפה במקום, לשימוש המותר במסגרת התכנית שלכאורה תקפה, לעבודת בניה שהן לכאורה אסורות ולא הוזכרו בחקירה כלל המילים "שער" או "גדר" שהן העבירות העומדות בבסיס כתב האישום.

מנגד, טענה המאשימה כי לא נפל כל פגם באופן טיפולו של מפקח הבנייה במקרה זה. לטענתה, כפי שהעיד המפקח, לאור גילוי העבירות נשוא כתב האישום, שיגר מכתב התראה והזמנה לחקירה ולמסירת גרסה, אל הנאשמים. במכתביו אלה, פירט את החשדות המיוחסים להם. המדובר בהליך חקירה ראוי ותקין, ענייני ורלוונטי במסגרתו ניתנה לנאשמים ההזדמנות למסור את גרסתם לכלל החשדות כנגדם.

מושכלות יסוד, בשיטת המשפט בארץ כי לכל חשוד הזכות למסור גרסתו עובר להגשת כתב האישום כנגדו, ובהעדר מתן אפשרות שכזו יווצר פגם בהליך. זכותו של החשוד בפלילים הינה להליך הוגן, ובכלל זה שמירה על כללי הצדק הטבעי ובמרכזם זכות הטיעון. כל אלה מחייבים מתן אפשרות נאותה למסירת גרסה עובר להגשת כתב אישום, בכל עבירה (למעט בברירת משפט או ברירת קנס). גביית גרסה זו היא חלק מהותי מחובות רשות שלטונית לשמוע את מי שעלול להיפגע מהחלטותיה, בטרם קבלת החלטה בעניינו, חובה המתגברת כאשר מדובר ברשות חוקרת הנדרשת לבירור גרסת החשוד. זאת, בין היתר, נוכח המשמעות הרבה והשלכות כבדות המשקל שיש להעמדת אדם לדין פלילי, על כל תחומי חייו. על כן זכותו של חשוד בפלילים שכל טענותיו ייחקרו כדבעי (ראו: בג"צ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 12.07.10); רע"פ 1030/05 ברקו נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.02.05); ע"פ (מחוזי-חי') 1584/04 אלמרין נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.02.05)).

החובה ליתן זכות טיעון לחשוד לפני הגשת כתב אישום עוגנה זה מכבר בהנחיות מחלקת ייעוץ וחקיקה (פלילי) מתאריך 26.12.16 על פיהן:

"... לפיכך, על יחידת התביעה העירונית ויחידות התביעה של משרדי הממשלה ויחידות הסמך אשר אין להן סמכות חקירה לפעול בהתאם למתווה שיפורט להלן, ולפיו, יחידת התביעה או יחידת הפיקוח תשלח לחשוד הודעה על הכוונה להגיש נגדו כתב אישום ותינתן לו הזדמנות להעלות בפני הרשות טענות בכתב. בכך יממש החשוד את זכות הטיעון שלו, הנובעת גם מחובת הרשות הפועל כגוף מנהלי, אף אם לא בדרך של חקירה פרונטאלית. יובהר, למען הסר ספק, כי אין מדובר בזכות השימוע הקבועה בסעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, אלא בתחליף להשמעת גרסה מצד החשוד, אשר במקרים אחרים נעשית במסגרת חקירה. עוד יובהר כי הנחיה זו אינה עוסקת בעבירות מנהליות ובעבירות קנס".

החובה לקיים חקירה ראויה, הכוללת גביית גרסתו של החשוד, קיימת כמובן גם בעבירות לפי חוק התכנון והבנייה. העבירות עליהן נותנים הנאשמים את הדין, הנן עבירות אשר העונש בגינן הנו מאסר וכן קנסות בהיקף לא מבוטל. הסנקציה העונשית להן צפויים הנאשמים, אם יורשעו, מחייבת הקפדה על הוגנות ההליך, הן בעת החקירה וקבלת ההחלטה בדבר הגשת כתב אישום והן במהלך ניהול ההליכים המקדמיים. כידוע, בעבירות תכנון ובניה לא קיימת זכות לשימוע לפי סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי, ומשכך, משקלה של הזכות למסירת גרסה בחקירה מתעצמת וזאת לנוכח הפגיעה הקשה שגוררת עמה הגשת כתב אישום נגד אדם כאשר נודע שמיוחסת לו עבירה פלילית, כל זאת רק עם הגשת כתב האישום כנגדו.

בשורה של פסקי דין, נקבע כי קיימת חובה לחקור חשוד בטרם הגשת כתב אישום, גם בתחום התכנון והבניה (ראו למשל, ת"פ 8633/12 מדינת ישראל נ' טל (28.7.13); תו"ב 15398-03-10 הועדה המקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' שיח מוחמד (16.1.13) ועמ"'ק (תל-אביב) 9493/07 מדינת ישראל נ' טי.טי.וי הפקות בע"מ (26.12.07).

מהכלל אל הפרט

בענייננו, מעדותו של עד התביעה, המפקח, מר גומון, עולה כי ערך שני ביקורים במקרקעין האמורים. בביקורו הראשון בתאריך 21.10.18 לא מצא שמבוצעת כל עבירה במקרקעין (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 27, שורות 25-26). כך גם רשם המפקח בדו"ח הביקור שהוגש לתיק (ראו ת/1). רק בביקורו השני במקרקעין בתאריך 17.2.19, רק אז מצא כי הוקם שער ללא היתר, נעשה שיפוץ במבנה ונפתחה החנות "פט בסט" (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 28, שורות 14-17). כך גם רשם המפקח בדו"ח הביקור שהוגש לתיק (ראו ת/2). עם זאת, מכתבי ההתראה נשלחו על ידי המאשימה בתאריכים 24.12.18 לנאשם, חודשיים עובר לביקורו השני במקרקעין, ו- 13.2.19 לנאשמת, ארבעה ימים עובר למועד ביקורו השני במקרקעין, בו פורטה רשימה ארוכה של עבירות בהם נחשדים הנאשמים, לרבות בניית השער ופתיחת חנות "פט בסט" מושא כתב האישום (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 30, שורות 1-3 ות/ 7 ות/8).

נשאלת השאלה הכיצד ייתכן אפוא שנשלחו מכתבי התראה לנאשמים, בדבר עבירות שטרם התברר כי כלל בוצעו בפועל שהרי כאמור דו"ח הביקורת, שגילה את דבר ביצוע העבירות, נערך רק לאחר מכן. קרי, מכתבי ההתראה שנשלחו לנאשמים ראו בחזונם עבירות שכלל לא באו לעולם, שלא היו ולא נבראו במועדים בהם שוגרו לנאשמים, כך על פי העדויות והראיות שהוצגו. מכאן, על אף שהמאשימה פעלה כראוי בהזמנת הנאשמים למסירת גרסתם עובר למועד הגשת כתב האישום. הגרסה שנגבתה מהנאשם, מקורה בחטא שהרי מדובר כאמור בחשד שלא נולד, זאת הגם שבפועל הגרסה עצמה נגבתה לאחר מועד ביקורו השני של המפקח במקרקעין המדוברים בתאריך 7.3.19 (ראו ת/9).

המפקח, עד התביעה, מר גומון, נשאל לעניין העדר ההלימה שבין מועד שליחת מכתב ההתראה בדבר העבירות ובין מועד הביקורת שבוצעה לאחר מכן, שבמסגרתה התגלו אותן העבירות, עם זאת המפקח לא נתן טעם המניח את הדעת כיצד ליישב את אותה אי הלימה והשיב כי ככל הנראה ביקר במקום עובר למועד שליחת מכתבי ההתראה אך לא כתב דו"ח בעניין זה (ראו פרוטוקול מתאריך 9.6.22, עמ' 41, שורות 11-15):

"ש. חודשיים קודם באוקטובר היית במקום ולא ראית עבירת בנייה, הביקור הבא שלך היה בפברואר 2019, מאיפה הגיעו העבירות האלה שאתה מפרט במכתב שהפנית לנאשם ב-24.12 כאשר בביקור הראשון לא היו עבירות והביקור השני היה חודשיים לאחר ששיגרת לנאשם מכתב בדבר ביצוע העבירות?

ת. אין דו"ח מהתאריך הזה. כנראה הייתי במקום ולא כתבתי דו"ח".

משלא הוגש כל דו"ח ביקורת נוסף ומשהמפקח לא בטוח כלל בתשובתו האם ביקר במקום, כמובן שאין לכך כל ערך ראייתי ואין מקום ליתן משקל לאמירה זו של המפקח.

זאת ועוד, מעיון בגיליון גביית העדות שהוגש לתיק, ראו ת/9, עולה כי לא צוינו החשדות כנגד הנאשם או העבירות המיוחסות לו ואותה הרובריקה המתייחסת לכך נותרה ריקה. מכאן, שגם אם המפקח הזהיר את הנאשם בדבר החשדות המיוחסות לו וציין אותן בעל פה, היה עליו לרשום את אותן החשדות על גבי גיליון גביית העדות.

כשנשאל עד התביעה, מר גומון, על כך השיב, כי אכן לא ציין את פרטי העבירה בכתב על אף שהזהיר את הנאשם בעל פה (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 49, שורות 31-34):

ש. למה אתה לא כותב מה פרטי העבירה?

ת. אתה צודק. לא כתבתי.

ש. איך הוא ידע מה אתה רוצה ממנו?

ת. אני אמרתי לו אבל לא רשמתי את זה.

מכאן, עולה כי מכתבי ההתראה לנאשמים נשלחו, עובר למועד בו גילתה המאשימה כי בוצעו עבירות במקרקעין, כך כאמור על בסיס הראיות שהוגשו לתיק, מדובר בפגם חמור בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם/ הנאשמים. כמו כן, הימנעות מאזהרת הנאשם בחשדות הספציפיים שעלו כנגדו ובעבירות המיוחסות לו, או לכל הפחות העלאה על הכתב כי הוזהר אודותיהן מהווה פגם שאיננו מתרפא גם אם נטען כי הועלו בפניו בעל פה. בל נשכח שבין מועד גביית העדות מהנאשם בתאריך 7.3.19 ובין מועד מתן העדות בתאריך 4.7.21, חלפו עברו להם 28 חודשים במהלכם עשה המפקח בשגרת עבודתו פעולות דומות לאלה פעמים נוספים שלא לומר פעמים רבות נוספות. כיצד נחרטה בזיכרונו אזהרה בעל פה לעד מסוים על תוכנה המדויק והרלוונטיות שלה לסוגיה הנחקרת, כל זאת ללא רישום .אתמהה .! מדובר בפסול נוסף ופגיעה בעקרונות הצדק. לנוכח הפגמים החמורים והפגיעה החריפה בתחושת הצדק וההגינות, לא מצאתי כי ניתן לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. הכף נוטה אפוא בעניין זה לטובת הנאשמים. כמו כן, לא מצאתי כי ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטול כתב האישום.

בשולי הדברים, אציין כי לא מצאתי פגם בשאלות אותן נשאל הנאשם הגם שמדובר בשאלות כלליות בלבד. כמו כן, ניתנה לנאשם באותו מעמד הזכות למסור את גרסתו.

מכלל הטעמים דלעיל, מצאתי לנכון לבטל את כתב האישום ולזכות את הנאשמים מהעבירות המיוחסות להם. למעלה מן הצורך אתייחס גם לטענת ההגנה בדבר מצג שגוי ומטעה שניתן לנאשם על ידי המועצה, באמצעות הגב' גולן.

טענת ההגנה למצג שגוי ומטעה שניתן לנאשם על ידי נציגים ממועצת כפר שמריהו

לטענת ההגנה, לנאשמים הוצג מצג שגוי על ידי מנהלת מחלקת רישוי עסקים- הגב' ליאור גולן-, שציינה בפניו כי ניתן לפתוח את העסק המדובר במקרקעין הנדונים. לפיכך, כך לגרסת ההגנה, לנאשמים טענת הגנה, של טעות במצב דברים על פי סעיף 34 יח' לחוק העונשין.

המאשימה איננה מתכחשת לדברים שנאמרו לנאשם בבירורו מול המנהלת וגם איננה כופרת בטעות שארעה במתן האינפורמציה. בעניין זה גורסת המאשימה כי כל "חטאה" של המנהלת היה בכך, שביקשה לסייע לנאשמים לקדם את הליכי רישוי העסק שלהם, על פי חוק רישוי עסקים ברם פעלה שלא על פי הנהלים ובאופן בלתי פורמאלי, זאת בעת שהשיבה כי אמנם ניתן לפתוח במקום את העסק. אלא שהיא מסרה אינפורמציה זו, בטרם ביררה בפועל את היקף האישורים הנדרשים לשם מתן רישיון לניהול עסקם, לרבות אישור לשימוש חורג ואישור משרד הבריאות.

על פי ס' 34יח בחוק העונשין:

• "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.

• סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב)".

   

הפסיקה דנה בהסתמכות על עצת פקיד רשות וקבעה כי הנחת המוצא היא שלפקידי הרשות יש הבנה טובה יותר של החוק מהאדם הפשוט (ראו: ע"פ 2910/94 יפה נ' מדינת ישראל (28.2.96):

"מה דינו של אדם אשר עשה מעשה בלתי חוקי בעקבות ייעוץ מוטעה או הנחיה מוטעית שקיבל מטעם פקיד הרשות? הכלל הוא כי אי-ידיעת הדין הפלילי לא תשמש עילה לפטור מאחריות לעבירה (אלא אם נאמר במפורש שידיעת הדין היא יסוד מיסודות העבירה), ואין נפקא אינה לעניין זה בין מי שלא ידע את הדין הפלילי כלל, לבין מי שטעה בהבנתו (ע"פ 291/62, 360 אבו רביעה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [17]). בית-המשפט העליון האמריקני הכיר בחריג לכלל בקובעו כי מושג ההגינות ועקרון ההליך הראוי מונעים הרשעתו של אדם מן היישוב שנסמך על עצת פקיד הרשות, שלפיה אין בהתנהגות פלונית משום עבירה פלילית (ראה:  OHIO (1959) RALEY V [110], שם זיכה בית-המשפט העליון של מדינת אוהיו מי שהורשעו בביזיון ועדת חקירה לאחר שסירבו להשיב לשאלות חברי הוועדה, היות שחבר בית המחוקקים הטעה אותם לחשוב כי עומדת להם זכות השתיקה באותו מקרה. וראה גם: (COX V. LOUISIANA [111] (1965). נקודת המוצא של הגנת ההסתמכות היא בהנחה שלפקידי הרשות הבנה טובה יותר של החוק מזו של האדם הפשוט – ההדיוט".

כמו כן, נקבע כי בטענת הסתמכות על עמדת הרשות, יש לבחון באופן סובייקטיבי את יחסו של העבריין למעשיו ואת הבנתו ותפיסתו. על הטוען להסתמכות להוכיח שהסתמכותו סבירה וכנה. כמו כן, כדי להקים טענת הסתמכות, צריך שבעל הסמכות ייעץ, ינחה, יכריז או יאמר לפלוני כי המעשה שברצונו לעשות לגיטימי, חוקי ומותר (ראו: ע"פ 2910/94 יפה נ' מדינת ישראל (28.2.96).

זאת ועוד, בע"א 209/85 עיריית אתא ויעקב יזרעאלי נ' אילנקו בע"מ (10.1.88) נקבע כי על הרשות המקומית לספק מידע אמיתי ומהימן:

"ברשות מקומית, המרכזת במחלקה ממחלקותיה אינפורמציה ייחודית בנושאי תכנון ובינוי ערים, ואשר עובדיה נוהגים לספק מידע בנושאים האמורים לציבור פונים, והם עושים זאת אגב מילוי תפקידם הציבורי, הרי עובדי הרשות, ומכוחם הרשות המקומית עצמה, חבים חובה שלא להתרשל באספקת המידע המבוקש, ולספק מידע אמיתי ומהימן, מקום שההסתמכות על אותו מידע צפויה ומסתברת בנסיבות העניין".

מעדותה של עדת ההגנה, הגב' ליאור גולן, מנהלת פיקוח עסקים ורישוי עסקים, עולה כי הגב' מינץ, פנתה אליה ביום 12.6.18 בעת היותה בחופשת לידה, וסיפרה לה שיש לה לקוח שמעוניין בפתיחת חנות לממכר של מוצרי מזון לבעלי חיים והיא השיבה לה, כשתשוב לעבודה תבדוק את הדברים ותשיב לה (ראו פרוטוקול מתאריך 11.7.22, עמ' 67, שורות 8-31). לאחר שובה לעבודה ובדיקת הדברים, השיבה לה במייל בתאריך 20.6.18 "אני שמחה להודיע כי ניתן לפתוח במקום עסק עבור מכירת מזון לבעלי חיים. כמובן שיש לעמוד באישורים הנדרשים ופתיחת תיק רישוי עסקים. אני מציעה שלפני חתימת החוזה תיערך פגישה בנושא על מנת שאוכל להסביר את התהליך ובמה עליהם לעמוד..." (ראו נ/ 26).

כשנשאלה הגב' גולן למה התכוונה כשכתבה שאפשר לפתוח עסק, השיבה: "התכוונתי ליתכנות הנדסית" (ראו פרוטוקול מתאריך 11.7.22, עמ' 67, עמ' 32-33). עוד ציינה כי שלחה את המייל לאחר ששוחחה עם המהנדסת בטלפון וזו אישרה את המידע (ראו פרוטוקול מתאריך 11.7.22, עמ' 68, שורות 14-15).

זאת ועוד, כשנשאלה הגב' גולן, בדבר בדיקתה מול המהנדסת חזרה והשיבה כי דיברה אתה וכשנשאלה מה היא אמרה? השיבה: "היא אמרה שהיא לא רואה שום מניעה לפתוח שם עסק. אין לי שום דבר אישי נגדו" (ראו פרוטוקול מתאריך 11.7.22, עמ' 70, שורה 1). כמו כן כשנשאלה: "אני מחזירה אותך ללפני שנתת לו את התשובה אמרת שפנית למהנדסת מה אמרה המהנדסת מה היא אמרה שהייעוד של המקום?" השיבה: "היא לא אמרה לי מה הייעוד היא אמרה לי אפשר או אי אפשר" (פרוטוקול מתאריך 11.7.22, עמ' 70, שורות 26-29).

בהמשך, כפי שעולה מעדותה של הגב' גולן, התקיימה פגישה בין הצדדים ונאמר לנאשם כי ניתן לפתוח במקום עסק (ראו פרוטוקול מתאריך 11.7.22, עמ' 68, שורות 7-13) :

ש. במהלך הפגישה הזאת שהייתה לך עם גדי עידן חזרת ואישרת שאפשר לפתוח את המקום?

ת. מבחינת יתכנות כן. מבחינת התב"ע כן. אין גג אסבסט או גג שצריך לעשות שם משהו. אני לא יודעת. אני אומרת שמבחינת היתכנות אפשר לפתוח שם עסק. יש לנו עסקים בכפר שאני יודעת שמבחינת גובה התקרה או איכות התקרה לא יוכלו לעשות את העסק במשרד הבריאות. אנחנו לא מאשרים תקרות אסבסט אבל יש בשדה התעופה בכפר שמריהו. זה מבנים שהם לא שמישים".

כך גם עולה מעדותו של הנאשם (ראו פרוטוקול מתאריך 4.7.21, עמ' 54, שורות 10-15):

"ש. אחרי התשובה שהייתה לה שמותר לך לפתוח נפגשתם?

ת. נפגשנו שבוע שבועיים אחרי התשובה שלה, הגעתי למועצה פיזית, היא הייתה עם התינוק שם ועם אמא שלה. שאלתי אותה אם אני יכול לפתוח חנות לממכר מזון לחיות והיא אמרה לי שאין שום בעיה, היא הפנתה אותי לרותי אם אני לא טועה מארנונה להעביר ולקחת טפסים שאני צריך לנושא. לקחתי ממנה את הניירת והמשכתי. זו הייתה פגישה לבבית ומאותו היום התחיל הבלגן."

בעקבות זאת, בתאריך 1.7.18, חתם הנאשם על חוזה שכירות בין הבעלים של המקרקעין לבין הנאשמת לתקופה בת 3 שנים (ראו ת/6).

עם זאת, כפי שעולה מעדותה של הגב' גולן ומתמלול השיחה בין השניים, מתברר כי עוד באותו התאריך 1.7.18 בו ביום התקשרה הגב' גולן לנאשם מס' 2 לאחר שזה חתם כבר על החוזה וציינה בפניו כי הוא מקווה שלא חתם עדיין על החוזה הואיל ומעיון בתיק של "אדר על הגג" גילתה כי ההיתר היה שם לשימוש בעסק של בית מלאכה: "הייתי במשרד ופתחתי את התיק של "אדר על הגג" שזה העסק הקודם באותו מקום. לדעתי הייתה שם נגרייה. שההיתר היה שם לשימוש בעסק על בית מלאכה בית מלאכה לא טעון משרד הבריאות" (ראו נ/27 א-ט ופרוטוקול מתאריך 11.7.21, עמ' 68, שורות 19-22).

כמו כן, באותו היום השיבה הגב' גולן במייל, ששלח לאחר שיחתם כי העבירה את התיק לבדיקת מהנדסת המועצה לשם חוות דעתה בנושא (ראו ת/28). כמו כן, שלחה הגב' גולן ביום שלמחרת לנאשם מייל בו ציינה את הדברים הבאים (ראו נ/29):

"בהמשך לשיחתנו אתמול, אני מעלה כאן על הכתב את תשובותיי למען הסדר והשקיפות. קיבלתי פנייה מענת מינץ בזמן חופשת הלידה שלי, והשבתי לה שאבדוק את הדברים מיד לכשאחזור. ואכן, באותו יום שחזרתי לעבודתי השבתי לכם במייל שאין מניעה לפתוח במקום עסק לממכר מזון לחיות. בפגישתנו הוסבר תהליך רישוי העסק. שוחחנו על נושא השילוט והארנונה. מזכירה לך שבנושא הארנונה הפניתי אותך לורד.... אתמול כאשר פתחתי את תיק רישוי העסקים של אדר על הגג, וזאת על מנת לבדוק שהכל בסדר, להעביר (אם יש) חיובים אחרונים לגבייה או כל דבר אחר, "קפץ" אל מול עיניי ההיתר שהם הוציאו בזמנו ובגינו הם קיבלו רישיון עסק. נזכרתי שהייתה בעיה בעבר במקום. בעיה הנדסית. אדר על הגג קיבלו את רישיון העסק שלהם בגלל שהוגדרו כ"בית מלאכה". התקשרתי אליך ברגע שראיתי זאת. כפי שהסברתי לך אתמול לא אמרתי שלא ניתן לפתוח אמרתי שאני מעבירה לבדיקת מהנדסת המועצה שהיא תבדוק את נושא ההיתר במקום. שכן, גם אם ישנו מסחר באותו רחוב הייעוד עבור כל מבנה יכול להיות שונה...."

במייל ששלחה לנאשם, ציינה הגב' גולן את הדברים שעלו בשיחה. הפעם העלתה אותם עלי כתב ולא סגרה את הדלת בפני קבלת היתר, שהרי הדגישה כי ייתכן וניתן יהיה לבקש היתר בהמשך לפתיחת העסק. ברם, כל זאת כאמור לאחר שהנאשם כבר חתם על החוזה לשכירות של העסק למשך 3 שנים.

כשנשאלה הגב' גולן בדבר התנהלותה השיבה (פרוטוקול מתאריך 11.7.22, עמ' 71, שורות 8-13):

ש. האם לדעתך כל ההתנהלות שלך מול גדי הייתה בסדר, אסביר למה כוונתי ההתנהלות שלפיה אמרת לגדי עידן גם בכתב וגם בע"פ שהותר לפתוח במקום עסק לממכר ציוד ומזון לבע"ח והוא התקשר בהסכם, ואח"כ ב-1.7 התקשרת אליו ואמרת לו שבעקבות בדיקה שביצעת גילית בעיה הנדסית. זאת התנהלות תקינה, כל ההתנהלות כאן?

ת. אני יכולה להגיד לך בכנות שלא הייתי צריכה לעשות כלום ממה שעשיתי, הייתי צריכה לתת לו להגיש תכניות ולרוץ, ולרוץ, ולרוץ.

בהמשך, הגיש הנאשם תלונה לנציב תלונות הציבור (ראו נ/30). במכתב שנשלח לנאשם ממבקר המועצה ונציב תלונות הציבור, עולה כי אכן, מנהלת מחלקת פיקוח ורישוי עסקים פעלה באופן לא תקין:

"לאחר שבדקתי את הנושא, קיבלתי הסברים מנהלת מחלקת פיקוח ורישוי עסקים וממהנדסת המועצה, ובחנתי מסמכים רלוונטיים לגבי מצב הנכס. להלן תשובתי:

4.1 בעניין עיקר תשובתך, אני מוצא שמנהלת מחלקת פיקוח ורישוי עסקים פעלה באופן לא מקצועי ובניגוד למנהל תקין בכך שנתנה תשובה של גורם מוסמך במועצה, מבלי שטרחה לבחון כהלכה ברישומי המועצה, את המצב החוקי החל על הנכס לאשורו, טרם נתינת תשובה של בעל תפקיד במועצה.

4.2 בעקבות מסקנה זו, אני אפנה למנהלת הישירה של מנהלת מחלקת פיקוח ורישוי עסקים, בדרישה לפעולה משמעתית כנגד מנהלת המחלקה".

בענייננו, ניכר כי הנאשם פעל בשקידה ראויה עובר לחתימתו על חוזה השכירות במבנה. הנאשם פנה אל מנהלת מחלקת הרישוי במועצת כפר שמריהו, בחן ובירר את האפשרות לפתיחת עסק לממכר מזון ומוצרי חיות במקום וקיבל מייל מפקידת הרשות שמאשר לו כי אכן ניתן לפתוח עסק במקום. הנאשם הגיע לפגישה במועצת כפר שמריהו וגם שם חזרה נציגת מועצת כפר שמריהו על כך שאין כל מניעה לפתיחת עסקו במקום, לאחר שביררה זאת מול מהנדסת העיר שבחנה את הדברים. לפיכך, משקיבל תשובה מגורם רשמי מטעם המועצה המקומית הן בכתב והן בעל פה על פיה ניתן לפתוח את עסקו במקום, חתם בהתאם על חוזה שכירות למבנה למשך 3 שנים. רק לאחר חתימתו על החוזה, חזרה בה הגב' גולן מדבריה, הן בעל פה והן בכתב. ברם, במועד שעשתה כן, לא הייתה לנאשם אפשרות להחזיר את הגלגל לאחור, שכן הנזק הכלכלי שהיה נגרם לו היה כבד. זאת ועוד, המאשימה לא מכחישה את הטעות של נציגת המועצה ומאשרת כי האינפורמציה שניתנה לנאשם מס' 2 בשוגג יסודה. מכאן, שהתנהלותו של הנאשם והבנתו את מצב הדברים ביססה אצלו את ההנחה, כי אכן ניתן לחתום על החוזה. הנחה זו הייתה בהחלט סבירה, כאשר הסתמך על מצג של נציג הרשות שהנחה אותו כאמור. זאת ועוד, משגילה הנאשם את מצב הדברים לאשורם לאחר שהוברר לו, בדיעבד כי נפלה טעות בחוות הדעת המקצועית שניתנה לו על ידי המועצה, פעל לשם הסדרת הדברים בבקשות לקבלת מידע ולהיתר לשימוש חורג , שינוי בשימוש מבית מלאכה למסחר ולא טמן ידו בצלחת. זאת לבטח לאחר שבשיחה שנעשתה מול אותה המנהלת, הנחתה אותו לפעול כך (ראו ת/10 ופרוטוקול מתאריך 9.6.21, עמ' 31, שורות 16-19). בנסיבות אלה, משגילה כי נפלה טעות מצד הרשות השלטונית במצג הדברים כלפיו, פעל בניסיון לתקן את המצב כך שיסב לו נזק מינימלי.

העבירות אותן ביצעו הנאשמים באו לעולם כתולדה מטעות במצב הדברים שנגרמה על ידי נציג הרשות השלטונית, שהיה בידה למנוע את אותן העבירות ולמזער את הנזק באישור השימוש החורג במקום הגשת כתב אישום כנגדו, אך בחרה שלא לעשות כן. הנאשמים נהגו ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשו ככל שניתן למנוע את העבירה. חתימתו של הנאשם על החוזה נעשתה בהעדר כל כוונה פלילית מצדו, לאור הטעות במצב הדברים. לפיכך, עומדת לנאשמים ההגנה לפי סעיפים 34יח לחוק העונשין ומצאתי לזכותם על בסיס זה, באשר לעבירת השימוש האסור במקרקעין.

לא כך פני הדברים כמובן באשר לבניית השער, שכן בנייתו נעשתה לאחר שהנאשם ידע כבר כי העסק פועל בניגוד לתב"ע וללא קבלת היתר מצד העירייה לבנייתו.

תורת הצבירה

על פי תזת הצבירה, גם אם כל עניין מסוים כשלעצמו לא היה מוביל למסקנה שיש לדחות את הבקשות האמורות, הרי שהצטברותן הכוללת של המחדלים מצד המבקשת, בעוצמתם יחד יש בכדי להטות את הכף לטובת קבלת טענת ההגנה מן הצדק על כל חלקיה כפי שמניתי לעיל בהחלטה. שכן, "... הצטברותם של כלל הפגמים כולם, כמובן כטיפות המים החוצבות בסלע זכותו החוקתית של הנאשם ועולות לכדי "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי)" (ראו לעניין זה ע"פ (ת"א) 8934-02-19 משה דן נ' פרקליטות מחוז תל אביב מיסוי וכלכלה (6.4.22).

כך, על פי תורת הצבירה, במידה והשלם גדול מסך חלקיו והפגיעה הכוללת שנוצרת מהצטברותן של כמה וכמה פגיעות עולה על סך הפגיעה שנוצרת מכל פגיעה בנפרד, תוטה הכף לזכות הנאשמים על פי השלם, הגם אם לא הייתה כן על פי כל חלק בנפרד.

תורת הצבירה, מצאה את ביטויה לאחרונה ברע"פ 6477/20 שחם נ' מדינת ישראל (15.11.21), תורת הצבירה אומצה שם בהקשר להפרת אמונים, שם הורשע הנאשם בביצוע עבירה שכללה מעשים שונים, שכל אחד מהם כשלעצמו לא חצה את הרף הפלילי ולא גיבש עבירה עצמאית, אך הצטברותם יחד של כל המעשים, הפכה למצבור שלם שחצה את הרף.

כמו כן, נראה כי בית המשפט המחוזי אימץ את תורת הצבירה בעת האחרונה במקרה של טענות הגנה מן הצדק, אותן העלה נאשם לאור מספר מחדלים של הרשויות בענייננו. בע"פ (ת"א) 8934-02-19 משה דן נ' פרקליטות מחוז תל אביב מיסוי וכלכלה (6.4.22), נקבע כי ייתכן שנכון הוא שבית המשפט יבחן את מכלול השיקולים ולא יזדקק להיתלות בפגם אחד, חמור ומשמעותי ככל שיהיה, שכן נקודת המבט היא האינטרס הציבורי לשמור על טוהר המידות של הרשות עצמה. ברם, יצוין כי בערעור בתיק זה מעת האחרונה, ראו רע"פ 3432/22 משה דן נ' מדינת ישראל (6.7.22), קבע כב' השו' כבוב כי "מאפיינו של ההליך דנא כלל אינם מתאימים לבירורה של סוגיה משפטית מורכבת זו. לצד זאת יובהר, כי אין בדברים אלה כדי לסתום את הגולל על בירורה של סוגיה משפטית זו, אשר לא מן הנמנע כי תובא בעתיד להכרעתו של בית משפט זה".  קרי, בית המשפט העליון השאיר סוגיה זו בצריך עיון ולא הכריע בה הפעם.

סוף דבר

העולה מן המקובץ ,כי יש מקום לבטל את כתב האישום הן בשל האכיפה הבררנית, הן על בסיס מחדלי החקירה והן בשל הסתמכותו של הנאשם על דברי המאשימה בבדיקתו מולה, כל אחד מאלו בנפרד מהווה עילה לביטול כתב האישום. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בהצטברות של כל שלוש העילות גם יחד.

לפיכך, אני מורה על ביטול כתב האישום ועל זיכוי הנאשמים.

ניתנה היום, י"א אב תשפ"ב, 08 אוגוסט 2022, במעוני, בהעדר הצדדים