בנוסף, הוגש תרשים מקום התאונה שאליו התייחס התובע בעדותו - נ/1.
המחלוקות:
10. הצדדים חלוקים הן מבחינה עובדתית (נסיבות התרחשות התאונה) והן מבחינה משפטית (קיומה של אחריות, אם בכלל, וקיומו של אשם תורם מצד התובע אם בכלל). עוד חלוקים הצדדים בשאלת הנזק לרבות בשאלת שיעור הנכות הרפואית והתפקודית וקביעת בסיס שכרו של התובע.
לפיכך, אלו הן השאלות העומדות לפתחי ובהן עלי להכריע:
השאלה הראשונה: מהן נסיבות התאונה.
השאלה השנייה: האם בנסיבות התאונה יש מקום להטיל אחריות על מי מהנתבעות. תהא התשובה חיובית שאז יהא עלי לדון בארבע שאלות נוספות:
האחת לקבוע מה חלקה של כל אחת מהנתבעות באחריות?
השנייה האם יש להטיל על התובע אשם תורם?
השלישית: מהם נזקי התובע לרבות הכרעה בשאלה כיצד יש לחשב את בסיס שכרו בארץ ובסין.
הרביעית: דינה של ההודעה לצדדי ג'.
אדון להלן בשאלות אלה לפי סידרן. ראשון ראשון ואחרון אחרון.
נסיבות התאונה:
11. לגרסת התובע, במהלך ניסיון לפרק תפסן של עמוד תמיכה בשלד בית באתר הבנייה, ותוך כדי עמידתו על לוח עץ שהוצב בין שני עמודי תמיכה בקומה השנייה, הוא איבד את שיווי משקלו ונפל מגובה של 2.5 מטרים לרצפת הקומה העליונה. התובע העיד כי במקום התאונה נכחו ג'ון, ניסים ועובד נוסף שהיה באתר, וכן כי במקום לאה היה סולם ולא היה פיגום [ראו סעיף 7 לתצהירו וכן את עדותו מיום 30.10.14 בעמ' 22-2].
ג'ון העיד כי לא ראה את הנפילה אלא שמע חבטה ולפיכך הוא התקרב למקום ואז ראה את התובע על הרצפה כשהוא אוחז ברגלו הפצועה. עוד העיד ג'ון כי במקום לא היה פיגום ולא היה סולם, התובע לא היה קשור ברתמת בטיחות ולא נעל נעלי עבודה. לדבריו, חצי שנה לפני התאונה, הוא עבר ביחד עם התובע הדרכת בטיחות באמצעות קלטת וידאו בשפה העברית ממנה לא הבינו דבר [ראו סעיפים 4-5 לתצהירו וכן עדותו מיום 30.10.14 בעמ' 14 שורות 8-10].
12. כנגד עדותו זו של ג'ון טענו ניסים ואיילון, כי משעה שג'ון לא ראה את התובע נופל ב'זמן אמת', הרי שאין בעדותו כדי לתמוך בגרסת התובע באשר נסיבות פציעתו ובעצם עדות התובע היא עדות בעל דין יחידה על כל המשתמע מכך.
גם ניסים העיד כי הוא הגיע למקום התאונה לאחר נפילתו של התובע. לשיטתו, התובע מעד במהלך טיפוס על גבי סולם תקני. לאחר התאונה הסולם נבדק ונמצא תקין. (ראו סעיפים 11-13 לתצהיר עדותו וכן חקירתו מיום 3.12.14 בעמ' 58 שורה 1 ובעמ' 59 שורות 5-16).
עוד הוסיף ניסים כי במועדים הרלוונטיים לתביעה לא נדרשו העובדים לחגור עצמם לרתמת בטיחות בעת עבודה בגובה הנ"ל [ראו פרוטוקול מיום 3.12.14 בעמ' 58 שורות 11-12] וכן כי לא היו פיגומים בזמן התאונה [פרוטוקול מיום 3.12.14 בעמ' 59 שורות 15-16].
באשר להדרכות הבטיחות שניתנו לעובדים באתר - גרסת התובע וג'ון לפיה צפו בקלטת בשפה העברית, לא נסתרה על ידי ניסים שלא ידע לומר באיזה שפות קיימת הדרכה באמצעות הקלטות, [לעניין זה ראו עדותו מיום 3.12.14 עמ' 60 שורות 9-10].
נמצאנו למדים אפוא כי ניסים ואיילון טוענים שנפילתו של התובע התרחשה בנסיבות שונות מאלו להן טוען התובע וכתוצאה מרשלנות מכרעת מצדו שלו.
13. הכלל המשפטי הוא כי במקרה בו קיימת עדות יחידה של בעל דין, הרי שעפ"י סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"ה 1971 (להלן: "הפקודה") באין סיוע לעדות זו באמצעות ראיה חיצונית וממקור נפרד, דין התביעה להידחות [ראה י. קדמי "על הראיות" דיונון (חלק 1) עמודים 131-142].
14. חריג לכלל הינו מקרה בו העדות היחידה תמצא אמינה גם במקום לא הוצג חיזוק או סיוע חיצוני כדרישת המחוקק [ראו ע"א 62/79 יעקב פור בנימין נ' אליהו חברה לביטוח, פד"י לה (2) חלק 2 547, בעמ' 550].
15. ובעניינו, בהינתן גרסת התובע אל מול גרסת הנתבעות, ולאחר בחינת מכלול הראיות שהוגשו בתיק, ראיתי להעדיף את גרסת התובע באשר לנסיבות התרחשות התאונה. אסביר דברי.
16. התובע וג'ון, אשר הגיע לאחר נפילת התובע למקום התאונה, טוענים כי לא היה סולם במקום התאונה. בעוד שעדותו של התובע נתמכה בעדותו של ג'ון, הרי שעדותו של ניסים נותרה ללא כל תימוכין.
ועוד, מעבר לעדותו של ניסים לא הוצגה ולו בדל של ראיה התומכת בטענת צרפתי כי במקום היה סולם. וגם אם היה סולם - לא הוכח כי היה זה סולם תקין.
17. לא זו אף זו - בטופס ההודעה על התאונה כלל לא נכתב כי התובע נפגע עקב נפילה מסולם, ולמעשה בכל המסמכים שצורפו כל שנטען היה שהתובע נפל מגובה רב. נפילה מסולם לא אוזכרה כלל ועיקר. הדעת רק נותנת כי לו היה התובע אכן נופל מסולם הדבר היה מצוין בטופס ההודעה שכן מה הטעם להסתיר זאת?
18. כך העידה יאנה בעניין זה:
"ש. זה טופס הדיווח על התאונה לתמ"ת.
ת. כן.
ש. לפי נסיבות התאונה כתוב שהוא נפל מפיגום. זה נכון?
ת. לפני שאני עונה על השאלה אני מבקשת לומר שזה טופס דיווח לתמ"ת על התאונה שנעשה ע"י הקבלן. הוא הועבר אליי להשלמת פרטים על ידי מתוך הפרטים שמילאתי קודם בטופס בל/250. כל השאר בדו"ח על התאונה לתמ"ת אני לא מילאתי.
ש. אני שואל לגבי הפיגומים, זה כתב היד שלך?
ת. לא. שלי בסעיף 1 שם מקום העבודה, וגם בסעיף האחרון סעיף 4. החתימה היא שלי.
ש. התובע יודע לכתוב ב עברית?
ת. לא יודעת.
ש. מי העביר לך את הטופס הזה?
ת. לדעתי מחברת צרפתי. לא זוכרת מי."
(פרוטוקול יום 3.12.14 עמוד 42 שורות 4-15).
מעדותה כאמור עולה כי בטופס הדיווח על התאונה לתמ"ת שהועבר לה על ידי צרפתי נרשם נפילה מפיגום. דברים אלה סותרים את טענת ניסים בתצהירו לפיה התובע נפל מסולם תקני. סיכומם של דברים - בעוד שגרסת התובע ועדיו באשר לנסיבות נפילתו ברורה סדורה ועקבית גרסת הנתבעים אינה כזו - פעם מדובר בפיגום ופעם בסולם ובכל מקרה בשום שלב לא הוכח כי הסולם, ככל שהאמור שאכן היה במקום סולם, היה תקני ותקין.
19לנוכח כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי התובע הרים את הנטל והוכיח כי הוא נפל מקורה בגובה 2.5 מטר עליה עמד, מבלי שהיה במקום סולם או פיגום.
האחריות:
20. משקיבלתי את גרסת התובע באשר לנסיבות התרחשות התאונה, יש לדון בשאלה האם יש להטיל על הנתבעות אחריות בגין התאונה ואם כן, מה חלקה של כל נתבעת.
21. הלכה היא כי הן מעביד והן מי שאחראי על בטיחותו של עובד מכוח דין, אף אם אינו מעסיקו, חבים בחובת זהירות מושגית כלפי העובד. לפי חובה זו, כדי למנוע סיכונים בעת ביצוע העבודה עליהם ליצור סביבת עבודה בטוחה, לספק אמצעי בטיחות ולהנהיג שיטות עבודה בטוחות הכוללות מתן הוראות והדרכות נהירות לעובד:
"...אין חולק כי מעביד חב חובת זהירות מושגית כלפי עובדו, והדברים הם מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה [ראו, לדוגמה, ע"א 663/88 שיריזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מ"ז (3)225 (1993)]. במסגרת חובת הזהירות המושגית של המעביד כלפי עובדו עליו לדאוג לסביבת עבודה בטוחה, לשיטות עבודה נאותות, לספק חומרים, ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים, להדריך את עובדיו, להזהירם מפני הסיכונים הכרוכים בביצוע עבודתם ולפקח על נקיטת אמצעי הזהירות הדרושים...". [ע"א 9073/09 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף , החלטה מיום 14.6.11 מול פסקה 9].
22. כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי יש להפריד בין תהילת אורי היא חברת כוח האדם לבין צרפתי - היא החברה הקבלנית שעבדה בפועל באתר. משכך, אדון להלן באחריות כל אחד מהם בנפרד
אחריות תהילת אורי:
23. בסיכומיו טוען התובע כי, תהילת אורי התרשלה כלפיו מכוח היותה מעסיקתו הפורמלית. לטעמו היה עליה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי לוודא כי היא שולחת אותו לעבודה במקום בו קיימת סביבת עבודה בטוחה. משלא עשתה כן התרשלה כלפיו וחלה עליה החובה [באמצעות מבטחתה כלל] לפצותו בגין נזקיו.
מנגד טענה תהילת אורי כי אין להטיל עליה חובה כזו משום שכל תפקידה הסתכם בתשלום שכרו של התובע, זאת ותו לא. על הוראות העבודה, הדרכות הבטיחות והפיקוח באמצעות מנהל העבודה במקום, הייתה אמונה צרפתי- מי שהייתה מזמינת העבודה ומעבידתו בפועל של התובע.
24. חבותה של חברת כח אדם כלפי עובדה נדונה לא מעט וההלכות בעניין ברורות. ובענייננו לתהילת אורי כמעסיקתו של התובע, קיימת חובת זהירות מושגית כלפיו, כאשר בין השאר מוטלת עליה החובה לדאוג שסביבת העבודה המסופקת על ידי צרפתי [בהתאם לחוזי העבודה שנחתמו] תהא סביבת עבודה בטוחה. כמו כן חלה עליה החובה להזהיר את עובדיה מפני סיכונים, במיוחד מקום בו הם נשלחים לאתרי בנייה שמעצם טיבם וטבעם הם ברי סיכון.
25. בעניין אחרון זה ראו למשל את שנקבע בע"א (חי') 2898/04 אריה שירותי כוח אדם בע"מ נ' צמנטכל הנדסה ויזום הצפון בע"מ [החלטה מיום 29.11.05 מול פסקה 19 שם, החלטה זו אושרה בבית המשפט העליון ביום 30.1.06 ברע"א 228/06]:
"על קיומה של חובת זהירות מושגית בין חברות כוח האדם לבין עובדיהן דומה שאין כל חולק (ראה ת"א 368/01 (חיפה) ברקוביץ אלכסנדר נ' גדות תעשיות ביוכימיה ואח', תק - מח 2003(3), 4725). בכך לא די שכן יש לבחון בכל מקרה קיומה של חובת זהירות קונקרטית.
כאשר חברת כוח האדם מפנה את העובד למזמין, ברי שלמזמין ישנה שליטה אפקטיבית על העובד. הוא שנותן לעובד הוראות והנחיות כיצד לבצע את עבודתו, עליו מוטל לדאוג לאמצעי בטיחות, למנות מפקחים וכדומה.
חובה זו של המזמין אינה פוטרת את חברת כוח האדם מכל אחריות. כך אין חולק שחברת כוח האדם חייבת לוודא שהמזמין אצלו מוצב העובד, מקיים סביבת עבודה בטוחה. חברת כוח אדם השולחת עובד חייבת לוודא כי אצל אותו מזמין ישנה הקפדה על נוהלי וכללי בטיחות נאותים. קבלן כוח אדם שאינו מוודא זאת, מפר את חובת הזהירות כלפי העובדים (ראה ע"א (י"ם) 4272/03, פ.ס. הנדסה ותכנון נ' שרחה מוחמד, דינים מחוזי, לד(3) 255; ע"א 686/77, מרג'י משה נ' מקורות חרות מים לישראל בע"מ, פד"י לד(4), 365, ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 421,372). כך גם ברי שחברת כוח אדם השולחת עובד שאינו מיומן ואינו מתאים לתפקיד אליו נשלח, מפרה בכך חובות זהירות הן כלפי העובד והן כלפי המזמין, ואולי אפילו את חובת הזהירות כלפי שאר עובדיו של המזמין. ניתן למצוא מצבים רבים נוספים בהם חברת כוח האדם תימצא אחראית בנזיקין כלפי עובדים שנשלחו למזמיני עבודה.
מידת הפיקוח של חברת כוח האדם על תנאי העבודה של עובדיה המצויים בשליטתו של אחר משתנה בהתאם לנסיבות".
26.אפתח ואומר כי לנוכח הראיות שהוצגו, יישום הכלל המשפטי מחייב הטלת אחריות קונקרטית על תהילת אורי לקרות התאונה. אסביר דברי תוך סקירת עדותם של יאנה וניסים.
27.א. עיקרי עדותה של יאנה:
- התובע הועסק אצל צרפתי באמצעות תהילת אורי. על שיבוץ התובע לעבודה דווקא בחברת צרפתי הייתה אחראית תהילה אורי.
- צרפתי היא זו שבפועל נתנה לתובע את הוראות העבודה והדרכות הבטיחות והיא זו שפיקחה בפועל על עבודתו. יאנה - העובדת של תהילת אורי - לא הורשתה להיכנס לאתר הבניה.
-תהילת אורי לא הייתה ספקית כוח האדם הבלעדית של צרפתי.
ב.עיקרי עדותו של ניסים:
-צרפתי היא זו שהייתה אמונה בפועל על שמירת בטחון העובדים באתר הבניה.
-כדי למלא אחר חובתה זו ובכדי לבצע הדרכות בצורה טובה ויעילה נהגה צרפתי לבחור עובד אחד מתוך כלל העובדים שסופקו על ידי תהילת אורי אשר הבין ודיבר גם בעברית והוא שימש כמתווך בין העובדים לצרפתי באמצעותו הועברו הוראות מטעם צרפתי לכלל העובדים ובכללם לתובע.
-לצרפתי ניסיון באספקת באמצעי זהירות לעובדיה. [פרוטוקול 3.12.14 עמ' 58 שורות 1-6 וכן עמ' 60 שורות 13-20].
-לא הייתה כל מניעה שנציגי תהילת אורי יכנסו לאתר ויסתובבו בו בליווי מנהל עבודה באתר מטעם צרפתי. [פרוטוקול 3.12.14 עמ'59 שורות 25-28].
28.א. לטעמי, הגם שאין חולק כי בפועל החובה להדריך ולהקפיד כללי הבטיחות חלה
על צרפתי, בהיותה מפעילת אתר הבניה והאחראית הישירה על התובע, עדיין היה על תהילת אורי לוודא כי צרפתי עומדת בכל התחייבויותיה כעולה מסעיף 10 להסכם ההתקשרות ביניהן.
ב. איני מקבלת את טענת תהילת אורי כי היא הייתה אחראית אך לתשלום שכרו של התובע . זאת יש לזכור - התובע הובא לעבודה על ידי תהילת אורי והיא זו שהייתה אחראית לשלוח אותו למקום עבודה בטוח.
ג.האמור מקבל משנה תוקף שעה שהטענה לפיה מי מטעם תהילת אורי כלל לא הורשה להיכנס לאתר הבניה בו עבד התובע נסתרה על ידי עדותו של צרפתי. הדעת רק נותנת כי מי ששולח עובד בכלל ולאתר בניה בפרט, יבדוק האם סביבת העבודה אליה הוא שולח את עובדו בטוחה. מצופה כי יעשה כן הן לפני שליחתו של העובד לאתר העבודה והן במהלך שהותו שם וזאת על ידי ביקורים באתר עבודה, בין אם באופן יזום ובין אם בהפתעה.
29.בהינתן כל האמור אני קובעת כי תהילת אורי לא מילאה אחר חובתה זו ומשכך היא אחראית לנזקיו.
אחריות צרפתי:
30. משקיבלתי את גרסת התובע באשר לנסיבות התאונה, אני סבורה כי מדובר בנסיבות המקימות תחולה לסעיף 38 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) [להלן: "הפקודה"] שעניינה "דבר מסוכן". לפיכך וכדי לפטור עצמה מאחריות כלפי התובע, צריכה צרפתי להוכיח שלא התרשלה.
31. לאחר שעיינתי בראיות ושקלתי, אני סבורה כי גם צרפתי אחראית כלפי התובע באחריות קונקרטית. ודוק, על פניו אמנם צרפתי היא רק מזמינת העבודה ואולם היא זו שבפועל נתנה לתובע את הוראות העבודה והעבירה לו את הדרכות הבטיחות (על כך בהמשך). בנוסף, צרפתי היא המחזיקה ובעלת השליטה באתר הבניה. לפיכך וגם מטעם זה חלה עליה החובה לדאוג לסביבת עבודה בטוחה.
ועוד:
העדר שיטת עבודה בטוחה:
32.א.לטענת התובע [ראו פרוטוקול מיום 30.10.14 מעמ' 19] את הוראות העבודה הוא קיבל
מעובד סיני אחר אשר שלט גם בשפה העברית ובעצם שימש כמתווך בין, צרפתי, לבין יתר העובדים.
ביום האירוע עובד סיני אחר ששימש כתפסן הדגים לתובע כיצד עליו לבצע את העבודה. הואיל ולא היו במקום סולמות או פיגומים קפץ התובע - כך לדבריו אשר לא נסתרו - עם גופו עד שהגיע לקורה עליה נעמד [פרוטוקול 30.10.14 עמ 23] ואז נפל ונחבל.
ב.כתמיכה לעדותו, באשר לשיטת העבודה שהייתה נהוגה אצל צרפתי, הסתמך התובע על עדותו של ג'ון אשר חזר על הטענה לפיה ביום האירוע עבד התובע כתפסן. ג'ון גם העיד כי מי שהעבירו להם את ההוראות הבטיחות היו ניסים וויקטור.
ג.ניסים העיד כי הוראות העבודה לכלל העובדים באתר הועברו באמצעות עובד סיני אחר ששלט גם בשפה העברית ואשר שימש כמתורגמן ומתווך בין ההנהלה לעובדים.
יחד עם זאת טען ניסים כי: "אני אומר שהתובע לא היה צריך להיות שם בכלל, זו לא העבודה שלו, אני לא יודע איך הוא הגיע לשם. העבודה שלו בדרך כלל זה ביטונים. הוא לא תפסן בכלל...". (פרוטוקול 3.12.14 עמוד 56 שורות 26-29).
אין בעדותו של ניסים שום התייחסות לטענותיהם של התובע וג'ון כי באיזשהו שלב - ככל הנראה כעשרה ימים לפני יום קרות התאונה עבר התובע מעבודת איטום האמבטיות לעבודה כתפסן. מדוע בחר ניסים שלא להתייחס לטענה זו של התובע וג'ון - לו הפתרונים.
ד.הינה כי כן בעוד שעדותו של התובע באשר לטיב העבודה שביצע ביום התאונה לא נסתרה ואף נתמכה בעדות של ג'ון, הרי שצרפתי לא הוכיחה אחרת. לא זו אף זו - צרפתי ויתרה על עדותו של ויקטור אשר לטענת התובע וג'ון היה זה ששימש כמנהל העבודה באתר ומסר להם וליתר העובדים את הוראות העבודה ואף העביר להם את הדרכות הבטיחות.
ה.מהעדויות עולה המסקנה כי באתר הבניה לא הונהגה שיטת עבודה מסודרת וברורה. יתרה מכך - גם לא הוצגו יומני עבודה בהם מפורטים מה עשה כל עובד ועובד בכל יום נתון.
לא זו אף זו, תצהירו של ויקטור נמשך מן התיק והוא עצמו לא הובא לעדות. גם מעדותו של ניסים [שלתצהירו צורפו דוחות הדרכת בטיחות] לא ברור באיזה שפה ניתנו הדרכות אלו.
ו.יוצא אפוא כי בעצם גרסת התביעה לפיה לא ניתנה כל הדרכה בשפה הסינית ולא הדרכה לעבודה בגובה - לא נסתרו.
העדר שימוש באמצעי בטיחות:
33.התובע העיד כי צרפתי לא סיפקה לו ולכלל העובדים נעלי עבודה והעובדים נדרשו להביא את הנעליים בעצמם [פרוטוקול 30.10.14 עמוד 19 שורה 25]. עוד העיד התובע כי לא סופקו לו רתמות בטיחות [פרוטוקול 30.10.14 עמוד 21 שורה 1].
בעניין זה העידה יאנה כי על פי הסכם ההתקשרות של תהילת אורי עם צרפתי על צרפתי, חלה החובה לספק לתובע נעלי עבודה [פרוטוקול 3.12.14 עמוד 38 שורות 23-24]. עדותה זו נתמכה בעדותו של ניסים שהעיד כי צרפתי אכן מילאה חובתה זו וכי הוא סיפק לכל העובדים נעלי עבודה ואולם העובדים לא עשו בהם שימוש.
עוד העיד ניסים בעניין זה כי בכל פעם שמי מהעובדים טען שאין לו נעלי עבודה הוא היה ניגש לרכב ומביא לו. כאשר נתבקש להמציא אסמכתאות השיב כי הוא לא החתים את העובדים על כך שאכן קיבלו ממנו נעלי עבודה. טענתו זו נטענה בעלמא ולא הוצגה כל אסמכתא לכך. אי הצגת אסמכתא כתובה אודות מתן נעלי עבודה אומרת דרשני.
באשר לשימוש ברתמות בטיחות, העיד ניסים כי במועד התאונה לא הייתה כל דרישה חוקית לחגור רתמת בטיחות. טענה זו לא הוכחה על ידי צרפתי כנדרש במשפט האזרחי אלא נטענה גם היא בעלמא במסגרת עדותו של ניסים לפניי.
מן המקובץ עולה כי גם טענות התובע בדבר העדר אי קבלת נעלי עבודה וכן העדר רתימות בטיחות לא נסתר.
הדרכות בטיחות לקויות:
34.עדות התובע וג'ון לפיה לא ניתנו להם הדרכות בשפה הסינית לא נסתרו. הקלטת וסרטון הבטיחות שהוצגה לתובע וליתר העובדים, לא הוגשו.
לא זו אף זו - תצהירו של ויקטור מי שהיה אמון בפועל על הדרכות הבטיחות מטעם צרפתי נמשך מהתיק והוא גם לא הובא לעדות.
35.בהינתן כל האמור ולאחר ששקלתי, אני סבורה כי התובע הרים את הנטל והוכיח כנדרש במשפט האזרחי שצרפתי לא סיפקה ולא דאגה לסביבת עבודה בטוחה ואף לא דאגה להעביר הדרכות בטיחות בשפה סינית. משכך, הפרה צרפתי את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע ועל כן היא אחראית לנזקיו.
אשם תורם:
36.כבר נקבע בפסיקה כי לא בקלות יוטל אשם תורם על עובד. אשם תורם כאמור יוטל רק במקרים נדירים בהם אשמו של העובד לקרות התאונה הנו בולט וברור [בעניין זה ראו ע"א 1815/09 סופריור כבלים בע"מ נ' אלבז (החלטה מיום 27.12.10 וכן, ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ , פ"ד נט (3) 66 2004].
37.בעניינו - הנתבעות טוענות כי יש לייחס לתובע רשלנות תורמת עיקרית בהיותו עובד מיומן, שכן עוד בסין הוא עבד בבניה שנים רבות. כמו כן טוענות הנתבעות כי גם בארץ החל משנת 2005 עבד התובע בבניה במספר אתרים שונים. בכל מקרה הייתה זו בחירה של התובע שלא לעשות שימוש ברתמות ובנעלי העבודה שסופקו לו.
לנוכח הפסיקה הנוהגת אין בטענות אלה של הנתבעת די כדי למלא אחר הדרישות שנקבעו בפסיקה לאותם מקרים בהם יש להטיל אשם תורם על עובד.
בעניין זה ראו זה את שנפסק בע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פד"י מה (2) 593, 598 (1991):
".. נטיית הפסיקה היא להקל עם עובד ביחוס רשלנות להתנהגותו. יסודה של נטיה זו הוא בעובדה שעל המעביד, אשר לו השליטה באמצעי הייצור, לדאוג לקיומם של תנאי עבודה ושל שיטות עבודה נאותים, תוך נקיטת אמצעי הדרכה ופיקוח שיהיה בהם, ככל האפשר, למנוע נזק מעובדיו גם כשאלה עלולים במהלך העבודה לחטוא בהתרשלות".
38.סיכומם של דברים - לא מצאתי להטיל על התובע אשם תורם. התובע עובד זר שאינו דובר את השפה העברית והגם שהיה עובד בניין מיומן כעולה מעדותו שלא נסתרה, הוא השתלב בעבודה בגובה רק כעשרה ימים לפני מועד קרות התאונה, ולכן גם אם לא נהג במלא הזהירות אין להטיל עליו אשם תורם:
"... עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זה ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן ולבוא אליו בטענה שאילו עשה את הכל כדי להישמר על נפשו, הייתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בוודאי עליו להיזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדווקא אצל העובד הטוב קיים הרצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי המשפט גם בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באוירה שקטה של אולם המשפטים.." [בע"א 5/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פד"י יט (3) 205, 212.211 (1965)].
חלוקת האחריות:
39. לנוכח כל האמור עד כאן הראיות שהוצגו והפסיקה הנוהגת, ראיתי לחלק את האחריות בין תהילת אורי [חברת כח האדם] לבין לצרפתי [מזמינת העבודה ומעסיקתו בפועל] באופן שתהילת אורי תישא ב 15% מנזקי התובע ואילו צרפתי תישא ביתרת 85% מנזקיו.
הנכויות:
הנכות הרפואית:
40.כאמור בהעדר הסכמה מטעם הצדדים בדבר שיעור נכותו הרפואית של התובע - מונה על ידי מומחה רפואי, האורתופד ד"ר ישראלי.
ד"ר ישראלי קבע בחוות דעתו:
”באשר לפגיעה בעצב העקב והמפרקים סביבה: אירע בתאונה שבר מורכב, עם תזוזה ניכרת של עצב העקב, החודר למשטחים המפרקיים הסובטלריים...ההפרעה העיקרית שנותרה הינה מגבלת תנועה במפרק הסובטלרי, עם עיוות למנח ורוס של העקב בעמידה וכאב בנשיאת משקל. נוכח איחוי טוב של השבר מחד והמגבלות הנ"ל מאידך, יש להתאים את מצבו בגין השבר לתקנה 47 (4) ב-ג מותאם.
באשר לפגיעה העצבית, מדובר בפגיעה בעצב הסוראלי...באזור הצלקת הניתוחית, המתבטאת בירידה בתחושה בצד החיצוני של כף הרגל והינה ממצא שכיח בגישה הניתוחית לתיקון שבר בעצם העקב...העדר כל הפרעה בפיזור העצב הפרונאלי נמצאה גם בבדיקתי.
לאור כל זאת אין לייחס לממצא האלקטרומיוגרפי, שאין לה ביטוי קליני, כל הפרעה תפקודית...דרגת הפגיעה העצבית אצל התובע, לאור העדר גירוי יתר, או סימני נוירומה, אינה קשה. כך שיש להתאים לפגיעה העצבית חלק מתכולת תקנה 32 03) א 2.
באשר לצלקת, הצלקת החלימה בצורה סבירה עם שקיעה קלה של העור במהלכה, ללא רגישות יתר למגע וללא שינוי חולני בעור הסמוך לה. מיקום הצלקת אינו בולט ואינו כרוך בהפרעה אסטטית. לאור זאת ניתן לייחס לצלקת נכות צמיתה לפי 75 01) א-ב מותאם".
41. לנוכח האמור קבע המומחה לתובע נכויות כדלקמן::
א. נכות זמנית : 100% לתקופה של תשעה חודשים ממועד התאונה.
30% לתקופה של שישה חודשים נוספים.
ב. נכות צמיתה משוקללת בשיעור 22% עפ"י הפירוט כדלקמן:
-15% בגין שבר בעצם העקב לפי תקנה 47 (4) ב-ג מותאם לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז - 1956 [להלן: "תקנות המל"ל"]
-3% בגין הפגיעה העיצבית לפי שליש תקנה 32 (3) א' 2 מותאם לתקנות המל"ל.
-5% בגין צלקת. לפי תקנה 75 (1) א'-ב' מותאם לתקנות המל"ל.
42.ביום 28/12/16 השיב המומחה על שאלות הבהרה שנשלחו לו על ידי ב"כ התובע ועיקר תשובותיו כדלקמן:
א. תוצאות הפגיעה מתמקדות בשלושה מרכיבים: שניים מהם (הפגיעה העצבית והצלקת) יציבים ולא אמור לחול בהם כל שינוי בעתיד, או צורך בטיפול נוסף. באשר לנזק במפרקים סביב עצם העקב, קיים תהליך ניווני שלאחר חבלה. ככל תהליך ניווני, קיימת אפשרות של החמרה בעוצמתו במהלך השנים, ובמקרה כזה נכותו תהיה בשיעור של 20% ואם יעבור הליך ניתוחי אז נכותו תוערך בשיעור של 10%.
ב. הליך ניתוחי כרוך בשלושה ימי אשפוז, בהליכה ללא דריכה לחודש וחצי ובהליך החלמה של חצי שנה עד ליכולת הליכה חופשית.
ג. הנכות שנקבעה היא תוצאה ישירה מהתאונה. נוכח הנזק לעצם העקב ולמפרקים סביבה, מוגבל התובע בהליכה ממושכת.
ד. התובע אינו כשיר לעבודה פיסית כפועל בניין ולא לעיסוקים דומים אחרים.
43.המומחה לא נחקר על חוות דעתו. בהעדר סתירות ו/או ראיות אחרות הסותרות את קביעות המומחה בין בחוות דעתו ובין בתשובותיו לשאלות הבהרה, ראיתי לקבל את חוות דעתו ולקבוע כי נכותו הרפואית הצמיתה של התובע בגין התאונה עומדת על 22%.
כמו כן ראיתי לקבל את קביעות המומחה לעניין משך תקופת אי הכושר המלא והנכויות הזמניות, הכול כפי שפורט בהרחבה בחוות הדעת.
הנכות התפקודית:
44. ככלל, נהוג להבחין בין נכות רפואית לבין נכות תפקודית, כאשר הנכות התפקודית היא למעשה השפעת הנכות הרפואית על תפקוד התובע בכל תחומי החיים. בכדי לקבוע את נכותו התפקודית של תובע, יש לבחון את מכלול הנתונים המשליכים הן על תפקודו והן על השתכרותו וכושר השתכרותו בכל מקרה ומקרה בנפרד. ודוק, אין בהכרח זהות בין הנכות התפקודית לגריעת ההשתכרות עצמה, אולם, גריעה בשכר, כשלעצמו, כאשר עסקינן בנכות אורתופדית למשל, יכולה להעיד על זיקה בין שיעור הנכות הרפואית לבין שיעור הנכות התפקודית. [בעניין זה, ראו דברי כבוד השופט עמית בע.א. 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (החלטה מיום 11.1.15).
45. בענייננו:
לטענת התובע יש לקבוע כי נכותו התפקודית הינה בשיעור של 100% וזאת בין השאר, בהתבסס על:
א. קביעת מומחה בית המשפט לפיה התובע מוגבל בעמידה ובהליכה ממושכים ואף אינו כשיר לעבודה פיסית כפועל בניין או לעיסוקים דומים אחרים.
ב. גילו, מגבלותיו הרפואיות וחוסר השכלתו אשר כולם ביחד פוגעים באופן משמעותי ביכולתו וסיכוייו להשתלב במסגרת תעסוקתית כלשהי.
מנגד טוענות הנתבעות כי נכותו התפקודית של התובע, אם בכלל, הנה בשיעור של 10% בלבד וזאת בהתבסס בין השאר, על הנימוקים הבאים:
א. באשר לפגיעה בעצם העקב - כעולה מדברי המומחה, ניתן להניח כי ככל שהתובע יבחר לעבור ניתוח ישתפר מצבו.
ב. שאר הנכויות שקבע המומחה בחוות הדעת נעדרות כל השפעה תפקודית.
46.לאחר שעיינתי בחוות הדעת שהגישו הצדדים, לרבות בחוות דעת מומחה בית המשפט לשאלות ההבהרה, ולאחר שהתרשמתי מעדות התובע לפניי, ראיתי להעמיד את נכותו התפקודית של התובע על 30%. ואסביר:
א. כעולה מחוות דעת מומחה ביהמ"ש, כמו גם מתשובותיו לשאלות ההבהרה שנשלחו לו, התובע אינו יכול להמשיך בעבודתו, ודוק, מדובר בעבודה פיזית קשה שאינה מצריכה השכלה מיוחדת. קביעתו זו של המומחה לא נסתרה על ידי מי מהצדדים.
לטעמי במצב בו נפגע אינו יכול לחזור ולבצע את עבודתו כפי שביצע אותה עובר לתאונה מצד אחד, ומצד שני הוא נעדר כל השכלה כדי לבצע עבודה אחרת אך ברור כי נכותו התפקודית גבוהה מזו הרפואית.
יחד עם זאת, לנוכח העובדה כי גם בהתאם לקביעת המומחה לו יעבור התובע ניתוח תקטן נכותו ל- 10%, אני סבורה כי לא ניתן לקבל את עמדת התובע לפיה שיעור נכותו התפקודית הינה בשיעור 100%.
ב.האמור מקבל משנה תוקף לנוכח הדיווח שדיווח התובע למל"ל ולפיו הוא עתיד לשוב לסין ולעבוד שם בהיקף משרה חלקית. משמע, מדיווחי התובע עצמו עולה שהוא לא איבד לגמרי את יכולתו לעבוד.
ג. מומחה בית המשפט העריך את ההליך הניתוחי והשיקומי בקווים כללים, בלבד ולא באופן הנדרש להחלת החובה להקטנת הנזק. כך למשל לא הובהרו דיים שיעור סיכויי הצלחת הניתוח, מידת הסיכון הכרוך בפרוצדורה הרפואית, מידת הכאב והסבל הכרוכים בניתוח וכן שיקולים חוץ רפואיים כגון שיקולים כלכליים ופרוצדורליים בהתחשב בעובדה שהתובע הינו עובד זר מסין.
לעניין זה ראה רע"א 3292/16 פלוני נ' פלוני [החלטה מיום 17.8.16] שם חזר כבוד השופט צ. זילברטל על ההלכה בדבר חובת הקטנת הנזק:
"...בית משפט זה עמד לא אחת על אמות המידה לבחינת החובה המוטלת על ניזוק להקטין את נזקו באמצעות ניתוח, ובהן - סיכויי הצלחת הניתוח, מידת הסיכון הכרוך בפרוצדורה, מידת הכאב והסבל הצפוי לניזוק באם יעבור את הניתוח והיות הניתוח ניסיוני או ספקולטיבי (ראו: רע"א 1367/14 פלוני נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (20.5.2014); ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם, פסקאות מ"ט-נ"ב (12.3.2013); ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ, פסקה 7 (28.3.2007); עניין גולדפרב, עמ' 54)). המבקש סבור כי על-אף קיומן של אמות מידה אלה, נדרשת קביעה ברורה בנושא גדר הסיכון שניזוק אמור ליטול על עצמו באמצעות ניתוח כדי להקטין את נזקו. ואולם, סבירות אינה נוסחה מתמטית שעל פיה ניתן לקבוע קריטריונים נוקשים היפים לכל מצב, אלא מדובר בבחינת הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה לגופו. ויודגש - מהות הסיכונים אף משתנה בהתאם לסוג הניתוח, ואין די בנתון הנוגע לסיכויי ההצלחה או הכישלון כדי לבטא נאמנה את סבירות התנגדותו של הניזוק לעבור ניתוח האמור להקטין את נזקו. אין הסיכון להחמרת מצב העין שקול לאותו שיעור סיכון להחמרת מצב האצבע. יתר על כן, סיכון להחמרת מצב הניזוק עקב ניתוח אינו אלא אמת מידה אחת מתוך כמה, ועל סבירות ההחלטה שלא לעבור ניתוח להיבחן במסגרת איזון של כלל השיקולים שנמנו בפסיקה. דומה כי ההלכה הקיימת בסוגיה ברורה דיה, ומספקת קנה מידה מועיל לבחינת סבירות התנהגותו של הניזוק בהקשר של נכונות לעבור טיפול רפואי שבצדו סיכונים לשם הקטנת הנזק."
סיכום ביניים:
בהינתן כל האמור - נכותו הרפואית הצמיתה של התובע הינה בשיעור 22%, כקביעת מומחה בית המשפט ואילו נכותו התפקודית הינה בשיעור 30%.
עד מתי יכול היה התובע להישאר בישראל לולא נפגע בתאונה:
47.התובע הגיע לישראל ביום 9/11/05. בהתאם לנספח א 3 לתצהירו, אשרת השהייה שלו הוארכה עד ליום 30/9/09. על פי הוראות חוק הכניסה לישראל, תשי"ב 1952 סעיפים 3(א) ו- (ג) ניתן להניח כי הוא היה מקבל הארכת האשרה ל-63 חודשים, כלומר עד ליום 9/2/11. התובע שב לסין ב 18.1.11.
מיום התאונה (6/4/09) ועל למועד חזרתו לסין (22 חודשים) התובע לא עבד. בתקופה זו קיבל טיפולים רפואיים.
לטענת התובע, לולא נפגע בתאונה הוא היה נשאר לעבוד בישראל עד ליום 30.6.17 וזאת לנוכח הארכות גורפות שבוצעו על ידי ראש מנהל שירות למעסיקים ועובדים זרים [ראו חוזרי מינהל מנהל שצורפו לתעודת עובד ציבור חתומה על ידי יואל ליפובצקי - ראש מנהל שירות למעסיקים ועובדים זרים מיום 6.2.17 (להלן: ""חוזרי מינהל")]
הנתבעות מאידך טוענות כי בכל מקרה היה התובע נדרש לעזוב את ישראל ב - 9.2.11. כל טענה אחרת של התובע בעניין זה הינה בבחינת הרחבת חזית, ובכל מקרה התובע לא הוכיח כי הוא מילא אחר הדרישות המקדמיות המנויות בחוזרי ראש מינהל להארכת תקופות השהיה וזאת מעבר לתקופה של 63 חודשים.
48.לאחר ששקלתי טענות הצדדים, לרבות לעניין הרחבת חזית וכן עיינתי בחוזרי המינהל, הגעתי לכלל מסקנה כי טענות הנתבעות בעניין זה מקובלת עלי יותר מאלה של התובע, ואני קובעת שהתובע לא הרים את הנטל ולא הוכיח כי לולא היה נפגע בתאונה היה זכאי להישאר בארץ מעבר לתקופה של 63 חודשים. ואסביר.
49.בהתאם לקבוע בחוזרי מינהל תקופת השהייה החוקית בישראל הנה 63 חודשים ממועד הכניסה. הארכות מעבר לתקופה זו, נעשו בהתאם לאמור בסעיף 4 לחוזרי המינהל כדלקמן:
" הארכת רישיונות שהייה של עובד זר עד למיצוי תקופת השהייה המרבית היא בכפוף למכסות העסקה הממשלתיות לענף ההעסקה של העובד הזר בכפוף להגשת בקשה על ידי מעסיק בעל היתר פנוי להעסקת עובד זר לפי סעיף 1 יג לחוק עובדים זרים התשנ"א 1991, וכן בכפוף לבדיקת העובד הזר בנהלי רשות האוכלוסין וההגירה וחוקי המדינה בקשר לשהייה בישראל".
לא הוכח כי תהילת אורי הייתה מבקשת להאריך שהייתו של התובע כאמור, ובכלל כי היו ברשותה תקנים לעובדים זרים עד למועד זה. אין בעדותה של יאנה בעניין זה כדי להשלים את הדרישות העולות מחוזרי המינהל. עדותה הייתה כללית וסתמית ולא התייחסה באופן ספציפי לתובע. כמו כן אין בעדותה להוכיח שתהילת אורי הייתה בכלל ומקבלת מכסות לעובדים זרים במסגרתם יכולה הייתה לדרוש הארכת אשרת השהיה של התובע בארץ.
סיכומו של דבר , התובע לא הוכיח ולא הרים את הנטל כי יכול היה להישאר בישראל כעובד של תהילת אורי מעבר ל - 63 חודשים [חודש לאחר עזיבתו בפועל את ישראל].
בסיס השכר של התובע בישראל
50.התובע טוען כי יש לחשב את נזקיו כדלקמן:
א. מיום התאונה ועד לסוף שנת 2011, לפי בסיס שכר בסך של 8,930 ₪, המורכב משכר ממוצע לפני התאונה בסך של 8,230 ₪ ברוטו בתוספת סך של 700 ₪ - פיקדון שהופקד לטובתו מידי חודש על ידי תהילת אורי .
ב. משנת 2012 ועד 2.3.17 (תום תקופות הארכות הגורפות לעבודת עובדים זרים בארץ) לפי שכר של 21,000 ₪ וזאת בהתבסס על עדותו של מר שי בוהדנה לפיה מאז 2012 שכרם של עובדי הבניין הזרים עלה ל -21,000 ₪ בגין 26 ימי עבודה בחודש דהיינו כ- 800 ₪ ליום.
ג.עוד התבסס התובע על עדותה של יאנה לפיה עובד זר מסין משתכר בין 700 ש"ח ל - 900 ₪ ליום עבודה.
51. מנגד, טוענות הנתבעות כי יש לחשב את נזקיו של התובע על פי בסיס שכר בסך של 7,519 ₪ על פי נתוני השכר הרבע שנתי של התובע כפי שדווחו למל"ל, וזאת בין השאר, מהטעמים הבאים:
- שכר זה תואם את האמור בתעודת עובד ציבור משרד הבינוי והשיכון לעובדים זרים בענף הבנייה משנת 2011.
- תלוש השכר שהוצא לתובע כבר מגלם בתוכו את הפיקדון בסך של 700 ₪.
- אין לקבל את עדותו של שי בוהדנה שהבהיר כי לא לקח חלק בהכנת התצהיר עליו חתם ובכל מקרה - הנתונים המפורטים בתצהירו, אינם מתייחסים לתובע או לעובד זר אחר שנתוניו זהים לנתוני התובע.
- תעודת עובד הציבור שהוגשה מטעם משרד הבינוי והשיכון ביחס לנתוני השכר היומי של עובדים זרים, היא בבחינת עדות מפי השמועה שכן הנתונים שם מבוססים על דיווחי קבלני ביצוע ונכונים ביחס לעובדי ה"מקצועות הרטובים". התובע לא הוכיח מיהם עובדי 'המקצועות הרטובים' והאם הוא בכלל נכלל בה.
- הטענה לשכר ב"שחור" לא הועלתה בכתבי הטענות, ומשום כך היא בגדר 'הרחבת חזית' אסורה.
- התובע לא צירף תלושי שכר של עובדים אחרים לשם השוואה ותמיכה בטענה כי מאז 2012 שכרו הממוצע של עובד זר בענף הבניה עומד על 21,000 ₪ .
עד כאן טענות הצדדים באשר לאופן חישוב בסיס שכרו של התובע בארץ .
דיון:
52. להוכחת בסיס שכרו בארץ, צירף התובע:
א.תלושי שכר לחודשים 12/08 - 3/09:
-בהתאם לתלוש השכר לחודש 12/08 שכרו המצטבר בשנת 2008 עמד על 97,975 ₪ ברוטו ומשכך שכרו החודשי הממוצע לשנת 2008 עמד על 8,164 ₪ (ברוטו).
-בהתאם לתלוש השכר מחודש 3/09 שכרו המצטבר עמד על 23,907 ₪ ועל כן שכרו החודשי הממוצע לשנת 2009 עמד 7,969 ₪ ברוטו.
-ממוצע שכרו של התובע לשנים 2008-2009 עמד אפוא על 8,067 ₪ ברוטו.
ב.ככל העולה מתלוש השכר לחודש 12/08, הרי ממועד תחילת העסקתו של התובע ביום 1.1.07 הנתבעת 1 הפקידה לטובתו מידי חודש סך של 700 ₪ כפיקדון. סכום הפיקדון שהצטבר נכון לשנת 2008 עמד על 16,800 ₪. מעיון ברכיבי תלושי השכר שהציג התובע לא ברור האם ההפקדה החודשית בסך של 700 ₪ הינה חלק אינטגרלי מרכיבי השכר של התובע כטענת הנתבעות, או לא - כטענת התובע. הנתבעות לא הציגו שום אסמכתא או רישום לשם תמיכה בטענתן. לפיכך לא מצאתי כל סיבה שלא לקבל את גרסת התובע בעניין זה ואני קובעת כי הסך הנ"ל צריך שיתווסף על שכרו החודשי הממוצע.
ג. בהינתן האמור אני קובעת כי בסיס השכר של התובע לתקופה זו עומד על 8,767 ₪ ברוטו
(נומינאלי).
53. משקבעתי כי התובע לא הוכיח שיכול היה להישאר בישראל מעבר לחודש פברואר 2011, הרי שאת הפיצוי לו הוא זכאי למן תום המועד החוקי בו יכול היה לשהות בארץ (63 חודשים) - פברואר 2011 ועד למועד מתן פס"ד יש לחשב על בסיס השכר הנוהג בסין .
בסיס השכר בסין:
54.על פי ההלכה הנוהגת, הפיצוי לעתיד יפסק על בסיס השכר במקום מגוריו ומרכז חייו של הנפגע ובמקרה שלנו - בסין. [ראו ע"א 718/91 סולימאן נ' טוויל (1992), ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ ואח', פדי לז (4), 499 (1983)].
55. הצדדים צרפו חוות דעת לשם תמיכה בטענותיהם בכל הקשור לקביעת בסיס השכר בסין.
56.לטענת התובע יש לקבוע כי בסיס שכרו בסין הינו בסך של 3,165 ₪ לחודש וזאת בהתבסס, בין השאר, על הנתונים הבאים:
-
הסך האמור הינו הממוצע בין השכר הנוהג בסין בשנת 2017 [היא השנה שבה לכאורה הסתיימו הארכות הגורפות לעובדים סינים בארץ] לבין השכר הממוצע הצפוי בשנת 2027 [היא שנת הגיעו לגיל הפרישה על פי החוק הסיני].
-
הסך האמור לוקח בחשבון את השכר השנתי הממוצע בענף הבנייה במחוז בו מתגורר התובע העומד בשנת 2012 על 35,072 יואן, [כעולה מחוות דעת סלע] בתוספת שיעור הגידול הצפוי בסין בין השנים 2012 -2022 - 102.5% [כעולה מחוות דעתו של קרמר] בסך הכול 70,930 יואן לשנה המהווים 3,165 ₪ לחודש.
57. מנגד טוענות הנתבעות כי יש להעמיד את בסיס שכרו של התובע בסין על סך של 1,310 ₪ וזאת מן הנימוקים הבאים:
-
טענות התובע לשכר גבוה יותר הן הרחבת חזית, שעה שבכתב התביעה עצמו ציין התובע כי השכר המשולם בסין לעובדים העוסקים בבניין עומד על 1,310 ₪.
-
חוות הדעת שהגיש התובע אין בה כדי להועיל לו, שכן מחקירתו הנגדית של קרמר עולה שחוות דעתו הינה כללית ואין בה כל התייחסות לפילוח לפי מחוזות מקצעות או לפי מעסיק פרטי לעומת ציבורי. לא זו אף זו, חוות הדעת אינה מתייחסת לנתוניו הספציפיים של התובע.
-
אפילו קרמר סבור כי הכלכלה הסינית לא תמשיך לצמוח בשיעורי הצמיחה הגבוהים שנצפו עד כה, על כל המשתמע מכך.
-
התובע פנה למל"ל והצהיר כי הוא מתעתד לעבוד בחצי משרה בסין בשכר של כ-200$ ועל כן הוא מושתק לטעון אחרת.
-
לעומת סלע - המומחה מטעמם - אמד את השכר הממוצע בסין במחוז בו מתגורר התובע בסך של 1,431 ₪ לחודש וקביעתו זו לא נסתרה.
58. לאחר ששקלתי, ראיתי להעדיף את עמדת הנתבעות [המבוססת כאמור על קביעותיו של סלע המפורטות בחוות דעתו וזאת מן הטעמים הבאים:
א.חוות הדעת של סלע מתייחסת ומבוססת על נתוניו הספציפיים של התובע, לרבות מחוז מגוריו וענף הבנייה וכן ישנה התייחסות לגיל הפרישה. מעדותו של סלע לפני התרשמתי כי חוות הדעת נכתבה על בסיס ידע וניסיון אישי עשיר ומקצועי של המומחה, וכן על בסיס מחקרים ואתרים סיניים [שכן המומחה דובר סינית וזאת להבדיל ממומחה התובע].
ב. מקובלת עליי עמדתו של סלע לפיה אמנם סין חוותה צמיחה כלכלית ניכרת בשנים האחרונות אולם ההנחה היא כי צמיחה זו אמורה להתייצב ובכל מקרה אין ראיות כי קצב הצמיחה ימשיך ויהיה קבוע גם בעתיד.
ג.עוד מקובלת עליי מסקנתו של סלע לפיה הסבירות כי התובע היה עתיד להגר לעבודה במחוזות אחרים בסין גבוהה וזאת בהתחשב בנתוני השכר באזור מגורי התובע לעומת אזורי מגורים אחרים.
59.בהינתן כל האמור, אני מקבלת את קביעתו של סלע לפיה יש לחשב את בסיס השכר החודשי לפי מיצוע של השכר המקובל במחוז מגוריו של התובע בסקטור הפרטי בשנת 2012 [32,435 יואן] לבין זה המקובל בסקטור הציבורי בשנה זו [37,619 יואן]. מיצוע כאמור עומד על 35,027 יואן לשנה, ולחודש 2,918 יואן.
נכון ל 1.1.12 - 2,918 יואן הם 463 דולר אמריקאי [לפי שער יציג של 6.30 יואן לדולר]. 463 דולר אמריקאי הם 1,781 ₪ [ לפי שער יציג של 3.847 ₪ לדולר].
1,781 ₪ בהצמדה למועד מתן פסק הדין עומד על 1,845 ₪ [במעוגל].
הערה: החישובים נעשו בהתאם לשוויו של היואן הסיני ביחס לשווי הדולר האמריקאי בשנה הרלבנטית (2012) בהתאם לנתוני אתר הבנק הסיני [ראו www.boc.cn] לפיהם ב - 1.1.2012 שערו היציג של הדולר עמד 6.30 יואן לדולר.
60.לנוכח כל האמור חישוב הפסד שכרו של התובע ממועד התאונה ועד למועד פסק הדין יבוצע לפי החלוקה הבאה:
א.ממועד התאונה [6.4.2009] ועד למועד עזיבתו החוקי של התובע את ישראל [2/2011]: הפסד מלא לפי בסיס השכר בישראל, וזאת על אף קביעת ד"ר ישראלי ביחס לנכותו הזמנית של התובע. בעניין זה אני סבורה כי עדותו של התובע לפיה במשך כל שהותו בישראל ועד לעזיבתו לסין לא עבד לא נסתרה ואני מקבלת אותה.
ב.מתום מועד השהיה החוקי בישראל [2/2011] ועד למועד מתן פסק הדין: התובע לא הוכיח כי לנוכח נכותו הוא לא עבד מאז שובו לסין. ובכל מקרה, ולנוכח שיעור נכותו הרפואית מצד אחד, ושיעור נכותו התפקודית כפי שקבעתי מצד שני, לרבות הודעתו למל"ל לפיה עם חזרתו לסין הוא מתעתד לעבוד בחצי משרה - חישוב ההפסד בגין תקופה זו יבוצע לפי נכותו התפקודית - 30%.
גיל הפרישה:
61.סלע העיד כי גיל הפרישה בסין עומד על 60 שנה. סלע גם העיד כי בסקטור הפרטי גיל הפרישה הוא 65. משעה שהתובע עבד כל חייו כשכיר ומשלא לא הונחה תשתית מספקת ולא הוכח כי לולא התאונה ובכל מקרה עם שובו לסין היה עובד במגזר הפרטי, ראיתי לקבוע כי טענת הנתבעות לפיה גיל הפרישה בסין הינו 60 שנה - לא נסתרה.
החישוב:
62.לנוכח כל קביעותיי עד כאן להלן נזקיו של התובע, לפי אבות הנזק השונים.
אובדן שכר לעבר:
63. תקופה ראשונה:
ממועד התאונה [6.4.09] ועד לתום תקופת שהותו החוקית בישראל [63 חודשים פברואר -2011]: סה"כ 22 חודשים.
8,767 ₪ [שכר חודשי כולל פקדון חודשי בסך 700 ₪] X 22 [חודשים] = 192,874 ₪.
בתוספת ריבית מאמצע תקופה [13.3.10]. סה"כ: 213,682 ₪ .
תקופה שניה:
מתום המועד החוקי לעזיבת התובע את ישראל [2/2011] ועד למועד מתן פס"ד: סה"כ 95 חודשים.
95 (חודשים )X 1,845 ₪ (שכר חודשי) X 30% [נכות תפקודית] = 52,583 ₪.
בתוספת ריבית מאמצע תקופה [27.1.15] סך של 54,700 ₪
סך הכול אובדן הכנסה לתקופות אלו עומד על 268,382 ₪.
אובדן שכר לעתיד:
64.בהתחשב בגיל הפרישה בסין כמפורט לעיל - 60 שנה - בנתוני שכרו של התובע ושיעור נכותו התפקודית, ובעובדה כי במועד פסק הדין נותרו לו עוד שש שנות עבודה:
1,845 ₪ [שכר לחודש]X 30% [נכות תפקודית]X 60.7727 [מקדם היוון לפי 3% ל- 66 חודשים] = 33,638 ₪
עזרת זולת:
65.בעבר:
מדובר ב'נזק מיוחד' שהכללים להוכחתו ברורים וידועים ומשכך לא מצאתי לחזור עליהם [ראו ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע, פד"י לה (2) 800, 809 [1981]; ע"א 605/88 תבורי בית חרושת למשקאות קלים בע"מ ואח' נ' מעיינות הגלילי המערבי סוכנויות (1979) בע"מ ואח', פד"י מה (2) 1 [1991].
התובע לא הוכיח כי נגרמו לו הוצאות בגין עזרת זולת בעבר. כך למשל התובע לא הזמין לעדות את אותם אלו שסייעו לו לאחר התאונה לשיטתו במהלך שהותו בישראל.
יחד עם זאת בהתחשב בטיב הפגיעה, מיקומה, ותקופת אי הכושר בה היה מצוי, אני מוכנה להניח כי הוא נזקק לעזרה מעבר למקובל, ולו לתקופה של תשעה חודשים לאחר התאונה בביצוע פעולות בסיסיות. על כן, ראיתי אפוא להעריך את הפיצוי בגין תקופה זו בסך גלובאלי של 18,000 ש"ח.
לעתיד:
בהתחשב בתקופת אי הכושר, בטיב הפגיעה מיקומה ושיעור הנכות מצד אחד והעובדה כי התובע לא הציג כל אישור אודות עזרה שקיבל ומקבל בסין, או מה עלות של עזרה שכזו, ראיתי להעמיד את הפיצוי בגין אב נזק זה על סך גלובאלי של 65,000 ₪.
הוצאות רפואיות:
66.התובע טוען כי נגרמו לו הוצאות רפואיות בגין איסוף תיקים רפואיים ותשלום למומחים רפואיים. מעבר להוצאות אלה לא הועלתה על ידי התובע כל דרישה לפיצוי בגין אב נזק זה. הנתבעות מתנגדות בנימוק כי אין המדובר בהוצאות רפואיות כי אם בהוצאות משפט. לנוכח הפסיקה הנוהגת אכן הצדק עם הנתבעות. משכך בנסיבות משעה שהתובע לא עתר לפיצוי נוסף בגין אב נזק זה לא מצאתי לפסוק פיצוי כלשהו בגין אב נזק זה.
הוצאות נסיעה בעבר:
67.כאמור מדובר ב'נזק מיוחד'. התובע לא המציא קבלות לשם תמיכה בטענתו כי נגרמו לו הוצאות לצורך נסיעות לטיפולים. כמו כן יש לזכור כי מדובר בתאונת עבודה, ומשכך כל הוצאות הנסיעה של התובע לטיפולים רפואיים מכוסות על ידי המל"ל.
על אף האמור - בהתחשב בטיב הפגיעה ומיקומה ובעובדה כי אין חולק שהתובע אכן נזקק לטיפולים רפואיים בסמוך לתאונה אני מוכנה להניח כי נגרמו לו הוצאות בגין כך ואני מעמידה את הפיצוי בגין אב נזק זה על 5,000 ₪ .
הוצאות נסיעה בעתיד:
68.לאחר שקראתי את טענות הצדדים כמו גם את חוות הדעת מטעמם בכל הקשור לניידות התובע וכן עיינתי בעדויות המומחים מטעם הצדדים, לא שוכנעתי כי אכן קמה לתובע הזכות לפיצוי בגין רכישת רכב ואחזקתו.
מעדותו של קרמר עולה כי חוות דעתו בשאלת הניידות לא נערכה כלל בהתאמה לתובע ולצרכיו אלא נערכה באופן כללי, ומשכך לא מצאתי שאני יכולה לקבל את האמור בה.
יחד עם זאת ובהינתן כל האמור וכן בהתחשב בנכותו של התובע מיקומה (גפה תחתונה) ושיעורה ובגילו, ראיתי בכל זאת לפסוק לו פיצוי גלובאלי בסך של 30,000 ₪.
הוצאות דיור:
69.לטענת התובע מאז שב לסין הוא מתגורר ביחד עם אשתו ובנו בדירת הוריו אשר אינה מתאימה לצרכיו, שכן היא מצויה בקומה שלישית ללא מעלית. הנתבעות מאידך טוענות כי הסיבה בגינה התובע מתגורר בבית הוריו אינה קשורה במצבו הרפואי או במצבו הכלכלי. בנוסף, התובע קיבל תגמולי מל"ל בשווי של כ - 800,000 ₪ וככל שהוא בכל זאת מתגורר עם הוריו, הוא עושה כן משיקוליו שלו בהיותו ובן יחיד הדואג להוריו המבוגרים.
לאחר ששקלתי - אני סבורה כי אכן התובע לא הוכיח מדוע עם חזרתו לסין לא רכש דירה בנפרד מהוריו. בכל מקרה, לא הובאה ולו בדל של ראיה באשר לטיב דירת הוריו בה הוא מתגורר כדבריו. דהיינו לא הוכח כי אכן כנטען על ידו הדירה בה הוא מתגורר כיום אינה הולמת את צרכיו. לפיכך ולנוכח האמור ראיתי לדחות את דרישת התובע לפיצוי בגין אב נזק זה.
עלות הסדרת מעמדו של התובע בישראל
70.התובע טוען כי הוציא הוצאות לצורך הסדרת מעמדו של בישראל, לצורך מניעת מעצרו וגירושו, לצורך קבלת קצבאות נכות מהמל"ל ולצורך מניעת סירוב עתידי של משרד הפנים למתן אשרת כניסה לישראל ולצורך עדותו, בסך של 17,895 ₪ [נכון ליום 28.4.10], וכי על הנתבעות להשיב לו סכום זה.
הנתבעות מתנגדות, לטענתן אין כל קשר בין התאונה לצורך הסדרת מעמדו בישראל.
לאחר ששקלתי טענות הצדדים בעניין זה מקובלת עלי עמדת הנתבעות כפי שפורטה בסיכומיהם. לטעמי יש להבדיל בין הוצאות כרטיס הטיסה לישראל הבאות בגדר הוצאות משפט ושעליהן זכאי התובע לקבל החזר כנגד הצגת קבלה [ראו להלן סעיף 76 (ג)] לבין הוצאות שהוציא התובע לצורך הסדרת שהותו בישראל.
נזכיר התובע שהה בישראל עד חודש לפני תום המועד החוקי ולא מעבר לכך. משכך הארכות שניתנו ניתנו במסגרת החוק ולא דרשו פעולות מיוחדות או חריגות שבגינן זכאי התובע לפיצוי בנפרד. העובדה שהתובע חתם על הסכם שכ"ט נפרד בעניין זה, אינה ממן העניין ואין בה לטעמי כדי לחייב את הנתבעות בתשלום שכ"ט נפרד או נוסף מעבר לזה לו הוא זכאי במסגרת תביעה זו.
לאור כל האמור הדרישה להחזר עלות הסדרת מעמדו של התובע בישראל נדחית .
יחד עם זאת הנתבעות תשאנה בעלות הבאת התובע לישראל לצורך בדיקתו על ידי ד"ר ישראלי ולצורך מתן העדות - הכל, כמובן, כנגד כקבלות על תשלום בפועל.
כאב וסבל:
71.התובע עותר לפיצוי בסך 500,000 ₪ של ואילו הנתבעות סבורות כי יש להעמיד את הפיצוי בגין אב נזק זה על 50,000 ₪.
לאחר ששקלתי ובהתחשב בטיב הפגיעה, מיקומה, שיעור הנכות וטיבה העובדה כי התובע עבר ניתוח ואף היה מאושפז כשבועיים ראיתי להעמיד את הפיצוי בגין אב נזק זה 135,000 ₪.
ניכויים:
72.בישיבת יום 15.12.16 [עמ' 97 לפרוטוקול] הסכימו הצדדים כי תגמולי המל"ל אותם יש לנכות מכל פיצוי לו זכאי התובע עומדים על 742,090 ₪ [כאמור במסמך בש/1] וכי סכום זה ישוערך (ריבית והצמדה מיום 3.4.12 ועד למועד מתן פסק הדין.
הסף הנ"ל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כאמור עומד נכון היום על סך של 823,445 ₪
לסיכום:
73.לנוכח כל האמור נזקי התובע בגין התאונה הינם כדלקמן:
הפסד שכר בעבר 268,382
הפסד שכר בעתיד 33,638
עזרת זולת בעבר 18,000
עזרת זולת בעתיד65,000
הוצאות רפואיות בעבר (-)
הוצאות דיור (-)
הוצאות נסיעה בעבר 5,000
הוצאות נסיעה וניידות בעתיד 30,000
כאב וסבל 135,000
הסדרת מעמד בישראל (-)
סה"כ 550,020
בניכוי תגמולי מל"ל 823,445
סה"כ 273,425 (-)
74.בהינתן כל האמור ולנוכח בליעת התביעה בתגמולי המל"ל, הרי שעפ"י ההלכה הנוהגת זכאי התובע ל - 25% מחלקה של צרפתי בנזק אותו העמדתי על 85% [ראו סעיף 40 לעיל].
550,020 ₪ [סך הפיצוי הכולל] X 85% (חלקה של תהילת אורי) = 467,517 ₪ X 25%=116,879 ₪
הודעת צד ג'
75.לכאורה לתהילת אורי וכלל עילה חוזית כנגד צרפתי ואיילון, ואולם מאחר שהתביעה כנגד תהילת אורי נדחתה [שכן היא נבלעה בתגמולי המל"ל] הרי שהתייתר גם הצורך לדון בהודעה לצד ג' ומשכך היא נדחית.
סוף דבר :
76.א. התביעה נבלעת.
ב.צרפתי תשלם לתובע סך של 116,879 ₪ וכן תישא בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 27,350 ₪
ג.צרפתי גם תישא בהוצאות התובע, לרבות חוות דעת רפואיות וכרטיסי טיסה [לפי קבלות], כאשר סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאתם ועד לתשלום המלא בפועל
ד.ההודעה לצד ג' נדחית ללא צו להוצאות.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים כמקובל.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי.
ניתן היום, א' שבט תשע"ט, 07 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.
