יהודה יצוא ויבוא בעמ נ' אמפא בע"מ

האם הנתבעת חייבת לשלם לתובעת סך של מעל 4.8 מיליון ₪ בעקבות נזקים שנגרמו לה, לאחר שהתגלה שקרקע שהיא מכרה לתובעת מזוהמת?

א.רקע עובדתי

1.בשנת 1998 התחלפה השליטה בנתבעת (להלן גם: "אמפא") וביום 31.12.98 רכשה אמפא מחברת פליז אמקור בע"מ (להלן: "פליז"), מקרקעין באזור התעשייה בחולון (להלן: "המקרקעין"). על המקרקעין פעל במשך שנים רבות מפעל פליז אמקור שנסגר ואשר עסק ביציקות אלומיניום ופליז ובציפוי מתכות. המקרקעין נמכרו לאמפא "כפי שהם" (AS IS).

2.בחודש ספטמבר 1999 הציעה אמפא את המקרקעין למכירה והיא פרסמה בעיתונות הזמנה להציע הצעות. בהזמנה נאמר בין היתר כי: "על המציע לבדוק בעצמו ועל אחריותו את המתחם, לרבות מצבו הפיזי, התכנוני והמשפטי".

3.ביום 1.12.99 רכשה התובעת (להלן: "יהודה") את המקרקעין מאמפא בתמורה לסך של 4.464 מיליון דולר ארה"ב. בסעיף 3.9 להסכם הרכישה (להלן: "ההסכם") נקבע כי:

"למיטב ידיעת המוכרת לכל המבנים הוצא היתר בניה כחוק ולא ידוע למוכרת על כל צווי הריסה שהוצאו לגבי המבנים שעל המקרקעין או הליכים משפטיים אחרים הקשורים במקרקעין ו/או על כל פגם סמוי מן העין בממכר שאינו ניתן לגילוי בבדיקה סבירה".

4.בסעיף 4 להסכם הצהירה יהודה כי היא:

"ראתה ובדקה היטב את הממכר וזכויות המוכרת בו מבחינה משפטית, תכנונית ופיסית, לרבות בדיקה של מצבם של החצרים, המבנים והמחוברים וידוע לה כי הם שימשו תקופה ארוכה כמבני תעשיה, מלאכה ומסחר והם טעונים תיקונים ושיפוצים יסודיים וכן בדקה את מצבו התכנוני של הממכר ואת אפשרויות השימוש בו וניצולו ומצאה אותם לשביעות רצונה ומתאימים למטרותיה.

כי היא רוכשת את הממכר כפי מצבו במועד החתימה (AS IS)... וכי בכפוף לכך לא יהיו לרוכשת כל טענות ו/או תביעות כלפי המוכרת בקשר לממכר, מצבו ו/או טיבו ו/או בקשר לאי התאמה ו/או פגם כלשהו".

5.יהודה קיבלה את החזקה במקרקעין ביום 1.1.00 והקימה על המקרקעין מחסנים לתקרות אקוסטיות ומוצרי גבס שהיא מייבאת ומשרדים. בשנת 2003, מכרה התובעת חלק מהמקרקעין (4.5 דונם) לחברת פאקליין.

6.ביום 15.6.10 מכרה יהודה את יתרת המקרקעין לחברת בית ארז חוות מילטין בע"מ (להלן: "בית ארז") בתמורה לסך של 13.362 מיליון ₪. על פי ההסכם שביניהן (להלן: "הסכם בית ארז"), היה על יהודה למסור את החזקה במקרקעין לבית ארז עד ליום 15.5.11.

7.יהודה הצהירה בהסכם בית ארז כי:

"המשרד לאיכות הסביבה דרש עריכת סקר קרקע, אותו היא מתכוונת לבצע מיד לאחר חתימת חוזה זה. המוכרת מתחייבת לשאת בהוצאות עריכת הסקר, ביצוע קידוחים וסילוק כל זיהום בקרקע, במידה וימצא בו זיהום (לרבות, השבת כל הבנוי, הסלול, הנטוע, והקיים על הממכר למצבו ביום חתימת הסכם זה), הכול לפי דרישת המשרד הנ"ל...".

8.בהסכם בית ארז נקבע, שעד לקבלת אישור המשרד לאיכות הסביבה לעניין איכות הקרקע שבגינה נדרשה יהודה לערוך סקר קרקע, יישאר בנאמנות סך של 500,000 ₪ ופיקדון זה נועד להבטיח את קיום התחייבויות יהודה לגבי דרישת המשרד לאיכות הסביבה וניתן יהיה לשלם מסכום זה את הנדרש לצורך קבלת אישור המשרד לאיכות הסביבה. כמו כן, בהסכם בית ארז נקבע פיצוי מוסכם בגובה של 1.3 מיליון ₪, ככל שמי מהצדדים יפר את ההסכם הפרה יסודית.

9.יהודה טוענת שמעולם לא עלה חשד בליבה שהמקרקעין מזוהמים ואולם לאור התחייבותה לבית ארז, היא הזמינה סקר קרקע היסטורי מחברת "אדמה". בחודש יולי 2010 הומצא ליהודה סקר קרקע היסטורי והומלץ על עריכת תוכנית דיגום לאיתור זיהום בקרקע.

10.ביום 17.8.10 הודיעה מנהלת היחידה לאיכות הסביבה בעיריית חולון ליהודה ולאדמה, כי התוכנית מאושרת והקידוחים בקרקע יבוצעו בנוכחות נציג היחידה לאיכות הסביבה בעירייה. בחודש ינואר 2011 הגישה אדמה דו"ח שבו נאמר כי אותר זיהום קרקע וגז והוגשו המלצות. בחודש יוני 2011 הגישה אדמה דו"ח לאפיון זיהום קרקע (שלב ב') בעקבות דיגום קרקע שבוצע.

11.יהודה פנתה למומחה ד"ר גיל כץ (להלן: "כץ") לצורך ליווי תהליך טיהור הקרקע עד לקבלת אישור "קרקע נקייה" מהמשרד לאיכות הסביבה. יהודה שכרה את שירותיו של כץ לצורך ניהול ופיקוח על עבודות טיהור המקרקעין. יהודה טוענת שמקור הזיהום נעוץ אך ורק במפעל פליז אמקור והיא לא יצרה שום זיהום במקרקעין.

12.בעקבות גילוי הזיהום, שלחה בית ארז ליהודה מכתב ביום 30.11.10 ודרשה כי יהודה תפעל לסלק את הזיהום בהקדם האפשרי כפי שנקבע בהסכם ביניהן. ביום 2.12.10 השיב ב"כ של יהודה וטען כי דבר הזיהום החמור נודע לו "להפתעתו ולתדהמתו" מהסקר שבוצע וכי "הלו"ז הצפוי" לביצוע הבדיקות הוא כשישה חודשים.

13.יהודה אשר ידעה כי עליה לפנות את המקרקעין בעקבות הסכם בית ארז, התקשרה ביום 10.4.11 בחוזה שכירות עם חברת "אגו נכסים" (להלן: "אגו") לצורך שכירת נכס בבת ים שאליו תכננה יהודה להעתיק את משרדיה ופעילותה. על פי הסכם השכירות, היה על יהודה לשלם לאגו דמי שכירות חודשיים בסך של 45,000 ₪ לחודש בתוספת מע"מ למשך עשר שנים, החל מיום 1.6.11.

14.מאחר שהמקרקעין לא היו נקיים במועד שנקבע למסירת החזקה לבית ארז, נאלצה יהודה לטענתה, להישאר במקרקעין ולבטל את ההסכם עם אגו.

15.ביום 5.2.12 חתמה יהודה על הסכם ביטול השכירות עם אגו. בהסכם נקבע כי הפיצוי שיהודה תשלם לאגו בגין ביטול הסכם השכירות יעמוד על 300,000 ₪ והיא גם תשלם את מלוא חוב הארנונה בסך של 63,160 ₪ בתוספת מע"מ.

16.ביום 17.12.12 חתמו יהודה ובית ארז על נספח להסכם בית ארז (להלן: "הנספח"). בנספח נקבע כי כנגד תשלום של יהודה לבית ארז בסך של 590,000 ₪, תבצע בית ארז את הנדרש לצורך ניקוי המקרקעין המזוהמים וליהודה לא תהיה יותר אחריות לטפל בניקוי המקרקעין. כמו כן נקבע בנספח, כי החזקה במקרקעין תימסר לבית ארז עד ליום 15.8.13.

17.בנוסף נקבע בנספח, כי בגין התקופה שמיום 1.1.11 ועד ליום 15.6.11 תשלם יהודה לבית ארז חלף דמי שכירות בסך של 33,600 ₪ לחודש ובסה"כ 184,800 ₪ בתוספת מע"מ ובגין התקופה שמיום 16.6.11 ועד למסירת החזקה ע"י יהודה, תשלם יהודה דמי שכירות בסך של 70,000 ₪ לחודש.

18.בחודש יוני 2013 הגיש כץ דו"ח אודות "פרויקט שיקום וטיהור הקרקע" שבו פורטו הפעולות שנעשו וכן את עלות הפרויקט. בדו"ח צוין שבית ארז השקיעה בטיהור המקרקעין 600,000 ₪, יהודה סך של 150,000 ₪ וסה"כ עלות הטיפול כולל הקידוחים, האנליזות, הניתוחים וביצוע החלפת הקרקע הסתכמה בכ- 750,000 ₪. לאחר הגשת הדו"ח, התקבל אישור שהקרקע נקייה וסמוך לאחר מכן, יהודה עזבה את המקרקעין ומסרה אותו לבית ארז ביום 1.9.13, בהתאם לנספח.

19.ביום 20.8.14 שלח ב"כ יהודה מכתב לאמפא ובו טען שהתגלה שהקרקע שאמפא מכרה ליהודה היתה מזוהמת מאוד והיה צורך לטהר אותה ולפנות מאות טונות של קרקע לאתר ייעודי. נטען כי נגרמו ליהודה נזקים בסך של מעל 3.75 מיליון ₪ ואמפא אחראית לנזקים אלו.

20.ביום 15.9.14 השיב ב"כ אמפא שמרשתו הופתעה מקבלת המכתב שהגיע בשיהוי קיצוני. אמפא דחתה את דרישות יהודה וטענה שהיא לא נושאת בכל אחריות לזיהום.

21.ביום 14.10.15 הגישה יהודה תביעה כספית כנגד אמפא ע"ס של 4,843,822 ₪ בגין נזקים שנגרמו לה לטענתה בעקבות מכירת המקרקעין המזוהמים.

ב.תמצית טענות התובעת

1.אמפא מעולם לא גילתה לה שהמקרקעין מזוהמים. על פי חוות דעתו החד משמעית של כץ, הזיהום במקרקעין נובע מפעילותו של מפעל פליז במקום וכולו נוצר טרם שאמפא מכרה את המקרקעין ליהודה. אמפא היא בעלת השליטה בפליז והיא חולקת עם פליז גרעין ניהול משותף ולכן ברור שאמפא ידעה אודות זיהום הקרקע שביצעה פליז והיתה לה נגישות מלאה למסמכי מפעל פליז. ברם, אמפא הסתירה את דבר קיומו של זיהום הקרקע מהתובעת ולא גילתה לה את דבר קיומו. פליז הפסיק את פעולתו בחודש אוגוסט 1998, סמוך מאוד לפני רכישתו ע"י הנתבעת ולכן ברור שהנתבעת ידעה אודות הזיהום.

2.ממצאי הדגימות שנערכו במקרקעין העלו כי האדמה היתה ספוגה בסולר, שמנים ובור ספיגת שפכי תמיסות תעשייתיות של מתכות וממיסים, אשר היה מוחבא בקרקע מתחת לשכבת אספלט ורצפת בטון.

3.פליז כלל לא חיברה את בור השיקוע למערכת הביוב העירונית, הבור לא רוקן ונמצאו בו כמויות גדולות של בוצה תעשייתית וחומרים מסוכנים. כל המזהמים חרגו בעשרות אחוזים מהתקנים המותרים. בהתאם להנחיות המשרד להגנת הסביבה, פונו מהמקרקעין כ – 570 טון קרקע לאתרי הפסולת הייעודיים.

4.מחדל הנתבעת, שלא גילתה את עובדת הזיהום במקרקעין, מהווה פגם נסתר בממכר לפי סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח–1968 (להלן: "חוק המכר") והדבר מקנה לתובעת זכות לפיצויים בהתאם לסעיף 28 לחוק המכר. התביעה לא התיישנה, מאחר שהזיהום התגלה לתובעת רק בשנת 2010.

5.מחדלה של הנתבעת באי גילוי זיהום המקרקעין, מהווה הפרה של ההסכם ועומד בניגוד להצהרותיה בסעיף 3.9 להסכם, דבר המקנה לתובעת זכות לפיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א–1970 (להלן: "חוק התרופות"). הנתבעת הצהירה הצהרה כוזבת לפיה למיטב ידיעתה אין פגם סמוי מן העין בממכר שאינו ניתן לגילוי בבדיקה סבירה. הנתבעת ידעה או לפחות אמורה היתה לדעת, כי ישנו זיהום במקרקעין. לא ניתן היה לגלות את הזיהום בבדיקה סבירה, מאחר שחומרתו והיקפו דרשו בדיקות רבות, ארוכות ויקרות ע"י מומחים. טענת הנתבעת כי לא ביצעה בדיקת נאותות כשרכשה את המקרקעין, "הינה טענה מיתממת ונעדרת כל אמינות" (סעיף 21 לסיכומיה).

6.מעשי ומחדלי הנתבעת בזיהום הקרקע מהווים התרשלות אסורה לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). הנתבעת ידעה או לכל הפחות היה עליה לדעת, כי פליז גרמה לזיהום של המקרקעין. בנוסף, הנתבעת עשתה עושר ולא במשפט כאשר במחדליה גרמה לתובעת לשאת במלוא עלויות טיהור המקרקעין, עלויות שהיא היתה צריכה לשאת בהן.

7.אמפא לא יכולה להתנער מאחריותה באמצעות מכירת המקרקעין "כמו שהם". הוראות סעיף 16 לחוק המכר הן קוגנטיות ולא ניתן להתנות עליהן. אמפא לא יכולה היתה להתנער מאחריותה ולא לגלות לתובעת אודות הזיהום. הנתבעת אף הפרה חובה חקוקה שעה שלא טיפלה בזיהום המקרקעין שהיא רכשה מפליז.

8.מסירת המקרקעין לתובעת כשהיא מזוהמת, גרמה לתובעת עיכוב במסירת החזקה במקרקעין לבית ארז ונזקים רבים נוספים, כגון נשיאה בעלות טיהור הקרקע והתקשרויות עם מומחים שונים.

9.הנזקים שנגרמו לתובעת עקב מחדלי הנתבעת הם בסך כולל של 4,843,822 ₪ בגין רכיבים אלו:

א. סך של 590,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כחוק בגין הפחתת התמורה שהיא קיבלה ממכירת המקרקעין לבית ארז, בהתאם לנספח.

ב. סך של 2,327,668 ₪ בתוספת ריבית והצמדה בגין תשלום דמי שכירות מוגדלים לבית ארז בהתאם לנספח.

ג. סך של 545,647 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כחוק בגין תשלומים לאנשי מקצוע ויועצים לצורך טיהור המקרקעין מהזיהום.

ד. סך של 944,446 בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בגין ביטול הסכם השכירות של המושכר בבת ים שנשכר מאגו.

ג.תמצית טענות הנתבעת

1.יש לדחות את התביעה על הסף וכן לגופה. התביעה הוגשה בשיהוי קיצוני, בחוסר תם לב, בחוסר ניקיון כפיים ותוך גרימת נזק בלתי הפיך לנתבעת. התובעת יכולה היתה לבצע סקר קרקע בשנת 1999 לפני שרכשה את המקרקעין וכך היתה יכולה לגלות בקלות את הזיהום. בנוסף, עילת התביעה התיישנה ביום 1.12.06, שנים רבות לפני שהתביעה הוגשה ולכל המאוחר בשנת 2009 בהתאם לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. התובעת לא טענה ולא הוכיחה שבמקרה דנן מתקיימים הסייגים הקבועים בחוק ההתיישנות, תשי"ח–1958 (להלן: "חוק ההתיישנות").

2.אף לאחר שהתובעת גילתה את הזיהום בשנת 2010, היא השתהתה יותר מארבע שנים ופנתה לראשונה לנתבעת במכתב סתמי בסוף שנת 2014, לאחר שכבר טיהרה את המקרקעין. התובעת לא עדכנה את הנתבעת בזמן אמת אודות הזיהום שהתגלה לטענתה ורק בחלוף יותר מארבע שנים שלחה מכתב לנתבעת ובחלוף שנה נוספת, הגישה את התביעה. זאת, למרות שהיא עמדה בקשר עם חברת אדמה עוד בשנת 2009. שיהוי זה מלמד על ויתור ומחילה מצד התובעת. התובעת לא העניקה לנתבעת הזדמנות לבחון בזמן אמת את טענותיה, שכן במועד הפנייה, הקרקע כבר טוהרה. היא העמידה את הנתבעת מול "מעשה עשוי" ולא התייעצה עמה בזמן אמת כשהזיהום התגלה. כמו כן, התובעת היתה יכולה להקטין את נזקיה והיא לא עשתה כן. שיהוי קיצוני זה, גרם לנתבעת נזק ראייתי גדול ביותר. כמו כן, הנתבעת כבר שינתה את מצבה לאור חלוף הזמן – מעל 15 שנים. לא ניתן בחלוף 16 שנים, לבחון טענות ביחס לאירועים שאירעו בין שנות החמישים לשנות התשעים במאה שעברה.

3.חברת אמפא וחברת פליז הן שתי חברות נפרדות. לאמפא אין כל אחריות ביחס לזיהום שבוצע, ככל שבוצע, ע"י חברת פליז. בשנת 1999 פליז אמקור היתה בבעלות אמקור ואמפא החזיקה רק שליש ממניות אמקור. לכן, אין יריבות בין הצדדים והיה על התובעת לתבוע את פליז אמקור. כשאמפא רכשה את פליז, המפעל כבר לא היה פעיל, הוא היה נטוש ולא היה לה כל קשר לפעילות מפעל פליז. אמפא החזיקה במקרקעין רק שנה אחת ומכרה אותו מבלי שהיה ידוע לה דבר אודות זיהום הקרקע. אמפא לא מכרה לתובעת את הקרקע כ"קרקע נקייה" ולא התחייבה לכך.

4.התובעת רכשה את המקרקעין "כפי שהם" והצהירה שהיא בדקה אותם היטב וידוע לה שבמקרקעין פעלו מבני תעשייה תקופה ארוכה. בעסקה מסוג "כמו שהוא" הצדדים מתמחרים את הסיכון לקיומה של אי התאמה. הנתבעת לא הציגה מצג שהקרקע נקייה. "פגם נסתר" נחשב רק פגם שלא ניתן לגלותו "בבדיקה סבירה". יהודה יכולה היתה לבצע בדיקה פשוטה שאינה יקרה בשנת 1999 ולגלות את הזיהום, ולכן הזיהום לא מהווה "פגם נסתר". היא גם יכולה היתה בקלות לעיין בתיק המקרקעין בעריית חולון. פגם נסתר על פי ההסכם, הוא רק פגם שלא ניתן לגלות באמצעות בדיקה סבירה. התובעת היתה יכולה גם לבדוק בפרסומים שונים שהיו גלויים לכל בשנת 1999, שקיים פוטנציאל לזיהום באזור התעשייה בחולון ולהזמין כבר אז סקר ממומחה כגון מחברת "אדמה" או מכץ, בעלות זניחה של כמה אלפי ש"ח. מה גם, שהתובעת הכירה היטב את אזור התעשייה חולון ופעלה שם שנים רבות לפני שרכשה את המקרקעין מהנתבעת. בכל מקרה, אמפא נתנה גילוי מלא לתובעת.

5.התובעת לא פעלה על פי הוראות סעיפים 14-16 לחוק המכר ולא הודיעה לנתבעת על גילוי אי ההתאמה "מיד" עם גילוי הזיהום. המכתב הראשון נשלח לנתבעת רק ביום 20.8.14 ואין בכך בכדי לעמוד בדרישת המידיות הקבועה בחוק המכר. לא ניתן כל הסבר לעיכוב המשמעותי במשלוח ההודעה על אי ההתאמה.

6.התובעת ידעה היטב שהיא קונה קרקע באזור תעשייה ולכן היה עליה לדעת שייתכן שקיים זיהום בקרקע. בהסכם צוין במפורש שעל המקרקעין פעל מפעל פליז. הנתבעת לא היתה מודעת לקיומו של זיהום בקרקע והיא אינה הגורם לזיהום. לא קיים קשר סיבתי בין מעשי ומחדלי הנתבעת, לבין הנזקים הנטענים והנתבעים ע"י התובעת.

7."השינוי באקלים המשפטי" בכל הקשור למודעות לזיהומי קרקע, אירע לאחר ההסכם. מדובר רק בטעות בכדאיות העסקה שאינה ברת תביעה. התובעת אף לא פעלה להקטנת נזקיה ומוטל עליה אשם תורם או רשלנות תורמת בשיעור של 100%, מאחר שלכל היותר מדובר בטעות משותפת או בטעות הדדית שאינה מטילה על הנתבעת אחריות. בנוסף, חוות דעתו של כץ היא חוות דעת מוזמנת שאינה קבילה, אינה אובייקטיבית והיא בלתי מבוססת מבחינה מדעית. חוות דעתו נסמכת על עדויות שמיעה בלתי קבילות והוא לא ראיין שום אדם שהיה מעורב באופן אישי במפעל פליז אמקור. בנוסף, כץ לא בחן כלל את השפעת המפעלים שמסביב למקרקעין על הזיהום כגון חברת פ.ק. גנרטורים, הוא לא אסף דגימות קרקע משטחים סמוכים ולא ביצע דגימות מי תהום. הוא התעלם מהעובדה שבאזור קיים שקע הידרו-גאולוגי.

8.הנתבעת לא התרשלה בשום צורה ונהגה בתם לב ובסבירות. היא לא הפרה כל חובה חקוקה ומעולם לא הפעילה במקרקעין דבר. הנתבעת לא התעשרה על חשבון התובעת. אדרבא, התובעת הצליחה למכור את המקרקעין בתמורה העולה במיליוני ₪ על התמורה שהיא שילמה כשרכשה את המקרקעין.

9.התובעת לא שיתפה את הנתבעת עם גילוי הזיהום ופעלה באופן חד צדדי לביצוע פעולות שונות לצורך טיהור הקרקע וחתימה על חוזים שונים, מבלי ליידע את הנתבעת ומבלי לאפשר לה לבחון את ההוצאות הנטענות. התובעת נטלה על עצמה התחייבויות כלפי בית ארז לדאוג למסירת קרקע נקייה במועדים ספציפיים ולשלם לה תשלומים ופיצויים שלא על דעתה של אמפא ומבלי להתייעץ עמה. על התובעת מוטל אשם תורם או רשלנות תורמת בשיעור של 100%.

10.ההוצאות הנטענות ע"י התובעת לא היו הכרחיות. לדוגמא: שכ"ט שנטען כי שולם למשרד הרצוג פוקס נאמן, מבלי להסביר את פשר התשלום ומדובר בניסיון להתעשר על חשבון הנתבעת. התובעת לא היתה צריכה לחתום על הסכם שכירות לנכס בבת ים, שעה שלאור פעולות הטיהור, היא נותרה במקרקעין. התברר שלתובעת מערכת יחסים עסקית מסועפת עם בית ארז. ההתחשבנות ביניהם הוסתרה ותחשיב הנזקים אינו אמין כלל.

11.התובעת לא העידה עדים מהותיים שבשליטתה כגון את עורכי הדין שייצגו אותה בעסקת הרכישה או את המומחים שערכו את סקר אדמה. היא אף לא גילתה את הפרוטוקולים הרלוונטיים של ישיבות ההנהלה והדירקטוריון שלה. לכן, מכל הנימוקים הנ"ל, יש לדחות את התביעה על כל רכיביה.

ד.דיון והכרעה

1.בתביעה זו התקיימו דיוני הוכחות רבים והוגשו מאות מסמכים. בפתח הדברים אציין כי כפי שיפורט להלן, נראה כי התובעת יכולה היתה "בזהירות סבירה" לגלות את עילת התביעה – הזיהום – עוד בשנת 1999, שעה שרכשה את המקרקעין והיא לא הוכיחה אחרת. לפיכך, נראה שהתביעה התיישנה הן לפי חוק ההתיישנות והן לפי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין עוד בשנת 2009 לכל המאוחר. כבר מסיבה זו ניתן היה לדחותה. יחד עם זאת, התביעה תידון לגופה. השאלות שיש להכריע בהן בתחילה הן אלו:

(א) האם הזיהום במקרקעין נוצר מפעילות פליז?

(ב) ככל שהתשובה לשאלה הקודמת היא חיובית, האם מדובר בפגם נסתר שהיה על אמפא לגלות ליהודה או שאין מדובר בפגם נסתר והיה על יהודה לבצע את בדיקת המקרקעין בעצמה, במיוחד שעה שהמקרקעין נמכרו "כפי שהם"?

רק אם יתברר כי אכן קיימת חבות של אמפא כלפי יהודה, יהיה מקום לבחון מה היקף הנזקים שהוכחו ומה סכום הפיצוי המגיע לתובעת.

2.האם הזיהום במקרקעין נוצר מפעילות פליז? אומר כבר עתה, כי התשובה לשאלה זו חיובית והתובעת הרימה את הנטל להוכחת טענה זו.

3.כץ, שהוא מהנדס כימי בוגר הטכניון ובעל תואר דוקטור בהנדסה כימית, נשכר ע"י יהודה לצורך טיפול בטיהור הקרקע, לאחר שהתקבל הסקר של חברת אדמה ביולי 2010 (עמ' 91 שורות 25-26). כץ ערך בדיקות ופיקח על תהליך טיהור הקרקע. העובדה שהוא נשכר ע"י יהודה, לא גורעת ממומחיותו. אכן, לא עסקינן במומחה אובייקטיבי שמונה ע"י בית המשפט. ברם, יתרונו של כץ, שהוא עקב אחר תהליכי הבדיקות והטיהור בזמן אמת ולא "פוסט מורטום". מסקנותיו היו חד משמעיות.

4.בחוות דעתו מחודש מרץ 2015 קובע כץ בין היתר כי:

"ממצאי הדיגומים בקרקע, האנליזות הכימיות, החפירות והממצאים של אדמה ספוגה בסולר, שמנים, בטונים של תנורי היתוך, בור ספיגת שפכי תמיסות תעשייתיות של מתכות וממיסים, הוצאת והחלפת הקרקע באתר "יהודה יצוא יבוא" מראה בצורה ברורה וחד ערכית שהזיהום שנמצא בשטח האתר נבע מפעילות עבר של מפעל פליז אמקור ולא מפעילות חברת יהודה יצוא יבוא... הממצאים הנ"ל מראים שהקרקע נמצאה מזוהמת בחומרים האופייניים לפעולות מפעל אמקור פליז וכן באזורים באתר בהם הייתה הפעילות בחומרים אלו".

כץ מצא כי המזהמים במקרקעין חרגו בעשרות אחוזים מהתקנים ונמצא זיהום סולר בשני מוקדים וזיהום מתכות וגזים בבור הספיגה וסביבתו. כמו כן התברר, כי פליז הפרה את הוראות תקנות המים (מניעת זיהום מים בורות ספיגה ובורות רקב), תשנ"ב–1992 כשהיא נמנעה מלרוקן את בור השיקוע מפסולת המתכות הרעילות.

5.כץ הוא בעל ניסיון בתחום זיהום קרקע והחל לעסוק בכך בשנת 2003 (עמ' 86 שורה 11). הוא העיד שהוא מכיר היטב את הטכנולוגיה שבה השתמשה פליז (עמ' 87 שורות18-21). לדבריו, הזיהום שהתגלה במגרש סמוך, אצל חברת פ.ק. גנרטורים עקב דליפת סולר, לא קשור כלל לזיהום שנמצא במקרקעין ו: "אין לזה שום קשר לרמה הקטסטרופלית שמצאנו בתחום המתחם של התובעת" (עמ' 93 שורות 23-24)... פ.ק. גנרטורים נמצא בכלל בחלק המזרחי דרומי ולא באזור שהיו צריכים לטפל בו (עמ' 101 שורות 10-11)... אין קשר בין המכל של פ.ק. גנרטורים לבין המכל של פליז אמקור" (עמ' 102 שורות 6-7). לדבריו: "100 ליטר שנשפכו ב – 2003 באזור של פ.ק. גנרטורים, לא יכול להיות שהם היו מתחת לרצפה בצד השני של המפעל" (שם שורות 14-15).

6.כץ דחה גם את הטענה, שייתכן שהזיהום נגרם עקב ריבוי מכבסות באזור. לטענתו: הדבר לא משפיע על המקרקעין כי: "אנחנו מצאנו את הזיהום הגדול מרוכז בנקודה מסוימת ב – 20 מ"ר ... הריכוזים שמצאנו הם כ"כ גבוהים ואין רצף של ריכוזים לכיוון המכבסה ולכן אין אפשרות שהמכבסה גרמה לריכוז המזהמים הזה" (עמ' 103 שורקות 5-8).. "שום דבר לא הגיע מבחוץ הכול הגיע מהמפעל" (שם שורה 27). כץ הדגיש כי: "אין זיהום צולב של זיהומים במקרה שלנו" (עמ' 105 שורה 26).

7.כץ העיד כי: "היינו בהלם פתאום מצאנו מתחת לאספלט תקרת בטון שלא כתוב עליה בשום מקום והיא היתה מוחבאת מתחת האספלט. שברנו אותה עם המחפר וגילינו את הבור הסודי שהיה מוחבא מתחת לאספלט ומתחת למחבוא ונאלצנו לחפור אותו עוד פעם ועוד פעם עד שהוצאנו את כל הבור" (עמ' 109 שורות 13-16).

8.בנוסף העיד כץ, כי הזיהום שמצא "מתחת לרצפה שזה רק אמקור פליז יכולה לעשות את זה, זה לא יכול להגיע משום מקום אחר, וגם בור האיוד יכול להיות רק מאמקור שהזרימו את כל המתכות הרעילות לייבש אותם בתוך הבור... מצאתי את הצינור שהולך מהמפעל לבור" (עמ' 96 שורות 27-30)... כאשר הרמנו עם השופל את הרצפה התחיל לזרום סולר למטה. כל האזור היה מוצף סולר." (עמ' 97 שורות 29-30).

9.כץ הבהיר בחקירתו כי: "אין קשר בין הזיהום של מי תהום לבין הזיהום שמצאנו למטה בקרקע... הכמויות של המזהמים שמצאנו הן כל כך גדולות, שזה בשום קונסטלציה לא קשור למי תהום" (עמ' 99 שורות 10-13 ועמ' 100 שורות 14-15).

10.אמפא הגישה חוות דעת של מומחה מטעמה, מר אורי מנירום (להלן: "מנירום") שהוא בעל תואר ראשון בגיאולוגיה ומדעי הסביבה. בכל הכבוד למנירום, הוא אינו מומחה בכימיה ומומחיותו של כץ וניסיונו רב השנים בטיהור מקרקעין, עולה בהרבה על זו של מנירום.

העובדה שכץ נשכר ע"י התובעת מלכתחילה ושכרו שולם לו ע"י התובעת, לא פוגמת במומחיותו ומקצועיותו. גם העובדה שהוא לא ראיין אנשים שעבדו בזמנו בפליז אמקור לא גורעים ממסקנותיו, שעה שהוא בדק היטב את המקרקעין "בזמן אמת".

11.מנירום טוען שכץ לא בדק את האפשרות שהזיהום במקרקעין נבע ממפעלים אחרים, במיוחד, שעה שבאזור זה קיימים מפעלים רבים נוספים שיכולים היו לגרום לזיהום בקרקע, כגון מכבסות ניקוי יבש (עמ' 183 שורות 18-20). לדבריו: "לא ניתן לבדוק האם המסקנות שהתקבלו או הוסקו בחוות דעת גיל כץ הן המסקנות היחידות או הפרשנויות היחידות למידע הגולמי הנזכר". לטענתו: "קיימים לא מעט גורמים ומפעלים תעשייתיים שיכולים היו להיות מוקד או מקור פוטנציאלי לזיהום הנטען בקרקע וכי קיימת אפשרות שהזיהום עדיין קיים ו/או מגיע ממקורות שמצויים מחוץ לקרקע הנדונה... וכי אלו כלל לא נבדקו או נסתרו בחוות דעת ד"ר כץ".

12.מוסיף מנירום וטוען בחוות דעתו, כי חלוף השנים לא מאפשר להתחקות אחר הסיבות והמקורות המדויקים של הזיהום ולכן לא ניתן להגיע למסקנות ברורות וחד משמעיות כפי שסבור כץ. לשיטתו, ייתכן שהזיהום נגרם מסיבות אחרות ולאו דווקא מפליז.

13.בכל הכבוד, יש לדחות את עמדתו של מנירום. מנירום הודה בחקירתו שהוא לא ביצע שום בדיקה בשטח וחוות דעתו מבוססת על ניתוח מסמכים בלבד. הוא לא ביצע שום דגימות או אנליזות אלא ניתח מסמכים בלבד (עמ' 164 שורות 5-12). כלשונו: "כל חוות הדעת מבוססת על סמך דוחות ומידע שהוצג בפני" (עמ' 178 שורה 17)... "חוות דעתי אינה מבוססת על שום דיגום קרקע" (עמ' 182 שורה 3). הוא גם אישר, שמעולם לא ערך חוות דעת לצורך משפטי (עמ' 166 שורה 11) ולא ביצע במסגרת חוות דעת זו שם ניסוי בשטח (עמ' 173 שורה 30) למרות שהציע לאמפא לערוך בדיקה בשטח (עמ' 174 שורות 14-20).

14.מנירום אישר בחקירתו שמאחר שהוא לא היה בשטח, הוא לא יכול לומר "חד משמעית" שהזיהום נגרם מפליז ואולם מתשובתו משמע שהוא לא יכול לשלול זאת (עמ' 176 שורות 27-29). לדבריו: "אי אפשר לשלול שבבור הספיגה הזיהום הוא רק משטח המפעל בלי שום גורם נוסף או גורם אחר" (עמ' 179 שורות 1-2)... "אני לא יכול לשלול מקור נוסף שהזיהום שלו התפשט לכאן" (עמ' 182 שורה 17)... זו אפשרות שאי אפשר לשלול" (שם שורה 21). הוא אישר שלא קיבל תרשימים של מפעל פליז (עמ' 177 שורה 1) ולא את תיק המפעל (עמ' 185 שורה 10).

15.כץ מאידך, ערך בדיקות ודגימות בשטח, פיקח על העבודות ומהתיאור בחוות דעתו, לרבות תוצאות הבדיקות והתצלומים מזמן אמת במקרקעין, עולה שאכן רוב הסיכויים שהזיהום נגרם מפליז. טענת מנירום שזיהום כה חמור באתר המפעל, מקורו ממזהמים שהגיעו ממקורות אחרים, אינה סבירה. התובעת הרימה את הנטל הנדרש במשפט אזרחי להוכחת טענתה, לפיה הזיהום בקרקע נבע מפליז.

16.אכן, ארע מקרה של דליפת סולר במתחם סמוך, שבו פעלה חברת פ.ק. גנרטורים שמוכרת ומשכירה גנרטורים. ברם, כפי שהעיד אחד מבעלי השליטה בחברה זו, מר עמוס קורץ, נעשתה בדיקה מקצועית לאחר דליפה זו לבקשת המשרד להגנת הסביבה ונמצא שהמקרקעין אינם מזוהמים. לדבריו, הוא הזמין סקר מחברת אדמה ו"לא נמצא שום זיהום" בשטחו (עמ' 235 שורות 15-19) ו"עשו דגימות קרקע ומצאו שהקרקע לא מזוהמת" (עמ' 237 שורות 5-6). לפיכך, יש לדחות את טענת אמפא שהזיהום נוצר מגורמים אחרים ולא מפליז.

17.משהגענו למסקנה שפליז הוא מקור הזיהום של המקרקעין, יש לבחון את השאלה השנייה והיא, האם מדובר היה בפגם נסתר שהיתה לאמפא חובה לדווח עליו ליהודה לפני ביצוע המכירה והאם אמפא ידעה או היה עליה לדעת על הזיהום.

18.סעיפים 14-16 לחוק המכר קובעים כי:

"הודעה על אי התאמה

14.(א)על הקונה להודיע למוכר על אי-התאמה מיד לאחר מועד הבדיקה לפי סעיף 13(א) או (ב) או מיד לאחר שגילה אותה, הכל לפי המוקדם יותר.

(ב)לא הודיע הקונה על אי ההתאמה כאמור בסעיף קטן (א), אין הוא זכאי להסתמך עליה.

אי-התאמה נסתרת

15.לא היתה אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה;...

העלמת אי-התאמה

16.היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".

התובעת מפנה להלכה שנקבעה בע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (11.2.14) (להלן: "פס"ד שיפריס") שבה דעת הרוב קבעה, שסעיף 16 לחוק המכר איננו מאפשר לזקוף אשם תורם לחובת רוכשים בנסיבות בהן קיימת אי התאמה בממכר שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליה ושהקונה לא ידע עליה, וזאת אף במקרים בהם הקונה הצהיר בחוזה כי ערך בדיקה בנכס, אף אם לא עשה כך ואילו היה עושה בדיקה היה יכול לגלות את אי ההתאמה. כב' השופט סולברג קבע כי:

"בסעיף 16 לחוק המכר סויגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע כי אין לחייבוֹ בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו "המוכר ידע או היה עליו לדעת" על אודות אי-ההתאמה. "הוא הדין אם המוכר הציע לקונה לבדוק את הממכר והקונה דחה את ההצעה בתום-לב, או שנענה לה אך עקב התרשלותו בבדיקה לא גילה את אי-ההתאמה. אף אין חשיבות למידת רשלנותו של הקונה בעניין זה"... רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר... מן העבר השני, עולה מלשונו של סעיף 16 לחוק המכר – "שהמוכר ידע או היה עליו לדעת" – כי לא נדרשת ידיעה ממשית מצִדו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה... על רקע האמור לעיל, יש בדברים האמורים ביחס ללשונו של סעיף 16 לחוק המכר (קרי – מחד גיסא, ידיעה 'ממשית' מצדו של הקונה על אודות אי-ההתאמה; מאידך גיסא, יסוד נפשי ברף נמוך של 'רשלנות' מצדו של המוכר) כדי להמחיש את מתן הבכורה לעיקרון "יזהר המוכר". יש בכך משום ביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי-ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה".

דעת הרוב קבעה שאין להחיל את דוקטרינת "האשם התורם", אם המוכר ידע או היה עליו לדעת אודות אי ההתאמה.

יש לאבחן את נסיבות מקרה דנן מנסיבות פס"ד שיפריס. בענייננו, אמפא לא הצהירה שהיא בדקה את הקרקע והיא נקייה מזיהום, להבדיל מהמוכרים בעניין שיפריס שהצהירו שהנכס נבנה בהתאם להיתר בנייה שקיבלו, על אף שחלקו נבנה ללא היתר. בפס"ד שיפריס המוכרים הציגו מצג שווא לקונים ופעלו בחוסר תום לב. כמו כן, להבדיל מבמקרה דנן, בפס"ד שיפריס הודעת הביטול נמסרה במועד סביר לאחר גילוי העובדות. בענייננו, לא הוכח כלל שאמפא ידעה או שהיה עליה לדעת שהמקרקעין מזוהמים, לא הוכח שהיא הציגה מצג שווא בפני יהודה תוך הסתרה של מידע אודות זיהום הקרקע ולא הוכח היסוד הנפשי של רשלנות - אף לא ברף הנמוך - הנדרש על מנת לחייב את המוכר כלפי הקונה, כפי שיפורט להלן.

19.מחקירת המנהלים של אמפא ובעלי השליטה עולה, שהם לא ידעו כלל שהמקרקעין מזוהמים ולא העלו על דעתם שכך המצב. הם קנו את השליטה באמפא כשנה לפני שמכרו את המקרקעין ליהודה. העובדה שבמקרקעין היה מצוי מפעל פליז, אף צוינה במפורש בהסכם. המקרקעין מצויים באזור תעשייה שהיה רווי במפעלי תעשייה, מוסכים, מכבסות ועוד מפעלים בעלי פוטנציאל זיהומי של הקרקע.

20.מר זהר לוי כיהן החל מחודש דצמבר 1998 כסמנכ"ל חברת אמפא נדל"ן ובמסגרת תפקידו, הוא היה מעורב במכירת המקרקעין לתובעת וניהל מטעם הנתבעת את המו"מ (סעיפים 2-3 לתצהירו). לדבריו, במועד מכירת המקרקעין, פליז היתה בבעלות חברת אמקור ולאמפא היו שליש ממניות אמקור. לטענתו, הובהר לתובעת שפליז היא אישיות משפטית נפרדת ושתי החברות התנהלו באופן נפרד לחלוטין. לפי עדותו, במועד המכירה, המפעל כבר לא היה פעיל (סעיף 17 לתצהירו). אולם, התובעת ידעה היטב שעל המקרקעין היה קיים שנים רבות מפעל העוסק בציפוי מתכות (סעיף 22 לתצהירו). אמפא רכשה אף היא את המקרקעין מפליז "כמו שהוא", בתם לב "מבלי שהיא מודעת ל"פגם" כלשהו בקרקע, לא כל שכן ל"זיהום בקרקע" (סעיף 20 לתצהירו). בדיוק כפי שאמפא רכשה את המקרקעין – ללא כל ידיעה על זיהום - כך היא מכרה אותם לתובעת. לדבריו, בעת שהמקרקעין נמכרו ליהודה, היו בשטח מבני תעשייה נטושים (עמ' 193 שורות 30-31 ועמ' 194 שורה 8) והוא קיבל הנחייה "למכור את המקרקעין במצבה הנוכחי, לא ביקשנו ולא ערכנו שום בדיקת טיב קרקע ושום קידוח" (עמ' 196 שורות 21-22).

21.לדברי מר לוי: "מכרנו את הנכס לתובעת כאמור במצבו הנוכחי, כאשר הם מתחייבים בהסכם וגם במהלך המו"מ לעשות את כל הבדיקות הנדרשות. התובעת ישבה באזור התעשייה חולון בסמוך לנכס במשך שנים רבות, הכירה את אזור התעשייה, הכירה את הנכס, ידעה על מצבה של אמקור ובחרה לקנות את הנכס במצבו הנוכחי. היו לה יועצים משפטיים והכרות רבה עם הנכס ועם השוכר... מכרתי את הנכס כמו שהוא... אנחנו לא עשינו שום פעולה פיזית במקרקעין מיום שרכשנו אותה ועד שמכרנו אותה לתובעת" (עמ' 197 שורות 7-13 ו– 30-31). מר לוי ציין גם כי: "קנינו את הקרקע כפי שהיא ומכרנו כפי שהיא... הרוכשת ידעה הרבה יותר טוב מאתנו כי היא ישבה באזור התעשייה חולון... שבו יש הרבה מפעלים ויתכן שחלקם מפעלים מזהמים" (עמ' 200 שורות 20-23).

22.גרסת הנתבעת שלא היה לה "שמץ של מושג" אודות הזיהום (עמ' 202 שורות 6-7 ועמ' 210 שורות 6-7) לא נסתרה. לכן, גם לא ניתן לבוא בטענות לנתבעת שהיא הפרה את התקנות ולא רוקנה בעצמה את בור השיקוע ולא הוכח שהנתבעת ידעה על מעשי ההסתרה וכיסוי האספלט שבוצע ע"י פליז. מר לוי העיד כי: "כל מה שידענו הוצג לפני מר גוטפריד ז"ל שאתו ניהלתי את המו"מ ולפני עו"ד שלו, מר הוברמן וכל המידע שהיה ידוע לנו והיה בידינו נתנו גילוי מלא לרוכשת" (עמ' 212 שורות 7-8). מר לוי ציין כי: "היה בכניסה שלט גדול מאוד פליז אמקור במועד שבו רכשה התובעת את הנכס" (שם שורה 10). ברור אם כן, שהתובעת ידעה היטב כי במקרקעין פעל מפעל פליז אמקור.

23.מר נפתלי צדר שמכהן כיו"ר דירקטוריון אמפא נדל"ן מחודש יולי 1999, העיד שלא ידע על הזיהום ואיש באמפא לא מסר לו בעת מכירת המקרקעין לתובעת, שהקרקע מזוהמת (סעיף 6 לתצהירו). לדבריו, אמפא בוודאי לא הציגה את הקרקע כקרקע נקייה. באותה עת, לפליז לא היתה פעילות עסקית למעט ההחזקה במקרקעין והמפעל היה סגור ולא פעיל מאז שנת 1998 לפחות והמבנים עמדו שוממים (עמ' 160 שורות 3-5). לדבריו, הוא ביקר שם לפני המכירה וראה במקרקעין "שירותים שבורים, אולמות ייצור, חלונות מנופצים, אולמות של בטון ותקרה גבוהה, חלונות מנופצים ועזובה" (עמ' 161 שורות 18-19). המנהלים החדשים באמפא לא היו מעורבים כלל בפליז ולא הכירו את פעילותו והוא נוהל בנפרד וללא קשר אליה.

24.לדבריו, ברכישת אמפא לא בוצעה כל בדיקת נאותות אודות נכסי המקרקעין (עמ' 159 שורות 9-10). לטענתו: "למיטב זכרוני לא עשינו שום בדיקה לגבי טיב הקרקע... אך היה ידוע לכל ... שהקרקע היא באזור התעשייה והיא שימשה למפעל פליז שעסק בחומרים הקשורים לפליז" (שם שורות 21-25)... "לא נבדק מאומה במפעל... שהיה סגור" (עמ' 163 שורות 9-19). ביחס לעסקה עם התובעת הוא העיד כי "גם הרכישה היתה על בסיס "כמו שזה" ולכן טבעי להנהלה לדרוש שהמכר יהיה על בסיס "כמו שזה". אנחנו לא הכרנו את המקרקעין, לא עבדנו בה והיא שימשה כמנוף למימוש כספי לצורך עמידה בהתחייבויות חברת האם" (עמ' 162 שורות 26-28).

25.מר שלמה פוגל, שהוא מבעלי השליטה בנתבעת, העיד שאמפא קנתה את המקרקעין מפליז "כפי שהיא" ללא שבוצעה בדיקה במקרקעין. לטענתו, בעלי השליטה הקודמים לא הסכימו שתבוצע בדיקת נאותות והסכימו להעביר לעיונם רק את הדוחות הכספיים (עמ' 148 שורות 28-29). לטענתו, כשהם רכשו את פליז, לא היתה בה כל פעילות (עמ' 150 שורות 15-19), הוא מעולם לא ביקר במקרקעין (שם שורה 22), לא ידע אודות מצב הקרקע (עמ' 154 שורה 6) ולא שמע כלל על זיהום קרקע באזור התעשייה בחולון (עמ' 151 שורות 26-27). טענת התובעת שהנתבעת ניסתה "להיפטר" מהמקרקעין "כמו שהם" מאחר שידעה על הזיהום, לא הוכחה כלל.

26.התובעת לא הוכיחה שהנתבעת ידעה שהקרקע מזוהמת. היא אף לא הוכיחה שהיה עליה לדעת זאת. לא הוכח כלל שהיא התרשלה שעה שלא בדקה בעצמה את המקרקעין. אדרבא, יהודה הזמינה לפני שרכשה את המקרקעין, חו"ד שמאית מהשמאי יוסף זרניצקי. גם בחוות דעת זו, מיום 25.10.99, לא נאמר דבר וחצי דבר על כך שהקרקע מזוהמת או שקיים חשש לזיהום. התובעת אף לא הגישה תביעה כנגד השמאי זרניצקי שלא התייחס כלל לשאלת זיהום הקרקע בחוות דעתו. מר שמעון אביטל ששימש כמנהל הכספים של התובעת, העיד שאינו יודע מדוע התובעת לא פנתה לשמאי זרניצקי כשהזיהום התגלה (עמ' 61 שורה 11). גם כאשר בשנת 2003 מכרה יהודה חלק מהמקרקעין לחברת פאקליין בע"מ, היא הזמינה לפני חתימת הסכם המכר שמאות מהשמאי דן אורמן. גם בחוות דעתו מיום 3.6.03, לא קיימת כל התייחסות לשאלה האם המקרקעין מזוהמים. מכאן, שהנתבעת לא התרשלה שעה שלא בדקה בעצמה את המקרקעין לפני שמכרה אותם. אפילו שמאים שאמונים על בדיקה מעמיקה של המקרקעין, "לא עלו" על בעיית הזיהום בקרקע ואפילו לא המליצו לערוך בדיקה מקצועית.

27.לא היתה כל מניעה שהתובעת תבדוק את השאלה האם הקרקע מזוהמת לפני שרכשה אותה. היא יכולה היתה לעשות כן בקלות ומדובר בעלות של כ – 12,000 ₪ בלבד (מוצג יח' למוצגי התובעת). היא אף הצהירה בהסכם, שבדקה את מצבו הפיזי של הנכס.

28.מר יעקב גוטפריד, ששימש כעוזר לאביו שהיה בעל השליטה בתובעת, העיד שלפני החתימה על ההסכם, התובעת לא התייעצה עם אף מומחה לבחינת טיב הקרקע (עמ' 144 שורות 6-7) וכי "לא היתה לי שום ידיעה על אפשרות של זיהום בקרקע" והתובעת לא העלתה על דעתה שקיימת אפשרות של זיהום במקרקעין (שם שורה 22 ושורות 28-29 ועמ' 117 שורה 30).

29.הקרקע נמכרה "כמו שהיא" ולפיכך, נטלה עליה התובעת את האחריות לבדוק את מצב המקרקעין מכל בחינה שהיא. שני הצדדים היו מיוצגים ע"י עורכי דין ולא היתה כל מניעה לתובעת לפנות לעיריית חולון ולברר האם קיים חשש לזיהום בקרקע. התובעת יכולה היתה להזמין סקר קרקע בעלות לא גבוהה ואולם היא לא עשתה כן. אמפא לא הסתירה דבר ונהגה בתום לב כלפי התובעת. העובדה שהתובעת לא זימנה לעדות את באי כוחה במועד הרכישה על מנת שיעידו אודות המצג שהוצג להם ביחס למקרקעין סמוך לפני עסקת המכירה – למרות שהם עדי מפתח - פועלת לחובתה ומלמדת כפי שטוענת בצדק הנתבעת, שעדותם לא היתה תומכת בגרסתה.

30.כפי שנקבע בע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר ואח' (7.3.13) בסעיף 21:

"השימוש בסעיף שעניינו רכישת ממכר "כפי שהוא", מקובל במיוחד בעסקאות בהן אין לצד המוכר יתרון מובהק על הצד הרוכש. הרעיון בבסיס השימוש בסעיף הוא, כי חרף אי הוודאות המודעת של הקונה, הרי שהוא מקבל על עצמו את קניית הממכר במצבו כפי שהוא – על כל מעלותיו ומגרעותיו הנסתרות".

במקרה דנן, היה לתובעת יתרון מובהק במידע או ביכולת לברר את טיב הקרקע, מאחר שהיא שכרה בעבר שטח באזור התעשייה בחולון והכירה אותו טוב בהרבה מהנתבעת.

31.עצם העובדה שהתובעת לא פנתה בזמן אמת לאמפא - לאחר שהתברר שהקרקע מזוהמת - ודרשה ממנה ליטול אחריות על הנזקים, מלמדת כי גם התובעת לא סברה שלאמפא אחריות לנזקים שנגרמו לה. לתובעת ייעוץ משפטי צמוד וחזקה כי אם היא היתה סבורה שלאמפא אחריות בגין הזיהום, היא הייתה פונה לאמפא עוד בשנת 2010. ברם, רק בשנת 2014 שלחה התובעת לראשונה מכתב דרישה. מר עופר עסיס שהחל לעבוד אצל התובעת בחודש אפריל 2013 (עמ' 27 שורות 125-16) העיד בחקירתו כי הוא היה בין אלו שהמליצו לתבוע את אמפא (עמ' 42 שורות 30-32). שיהוי משמעותי זה מלמד, שהתובעת סברה עם גילוי הזיהום, שלא קיימת עילת תביעה כנגד הנתבעת. גם מר שמעון אביטל ששימש כמנהל הכספים של התובעת והחל לעבוד אצלה ימים ספורים אחרי חתימת ההסכם (עמ' 59 שורה 16), העיד כי כשהזיהום התגלה בשנת 2010 "לא חשבתי באותו רגע שאני צריך לפנות לאמפא" (עמ' 56 שורה 21) והרעיון לתבוע את אמפא עלה רק בשנת 2013 (עמ' 62 שורות 8-9). התובעת הסבירה את השיהוי הרב, בכך שהיא רצתה קודם לטפל בסיום טיהור הקרקע ורק לאחר שהטיהור הסתיים, היא החליטה שהנתבעת אחראית לכך (עמ' 129 שורות 2-26). ברם, הסבר זה לא סותר את העובדה שהתובעת כלל לא העלתה על דעתה עד לשנת 2014, שהנתבעת אחראית לנזק. זאת ועוד: מר יעקב גוטפריד, מנכ"ל התובעת משנת 2001 העיד שהנושא כלל לא עלה לדיון עם עורכי הדין או עם כץ והדבר מדבר בעד עצמו ומעיד שהתובעת כלל לא חשבה שאמפא אחראית בכל התקופה שמגילוי הזיהום ועד שנה לאחר טיהור המקרקעין, במשך כארבע שנים (שם שורה 26). גם מר רמי מילטין, הבעלים של בית ארז, העיד כי כשנודע לו מהשמאי שלו שייתכן שהקרקע מזוהמת, הוא לא שמע מהבעלים של התובעת מר גוטפריד, כל טענה כנגד הנתבעת (עמ' 230 שורות 19-20).

32.לא רק שהתובעת המתינה ארבע שנים עד ששלחה מכתב פנייה ראשון לנתבעת ביום 20.8.14, היא המתינה עוד יותר משנה לאחר מכן עד שהגישה את התביעה. שיהוי קיצוני זה מדבר בעד עצמו ומלמד על ויתור מצד התובעת. התובעת גם לא הודיעה על אי ההתאמה "מיד" עם גילוי הזיהום, כמתחייב לפי סעיפים 14-16 לחוק המכר המאוזכרים לעיל. כפי שנקבע בע"א 465/80 סולונץ בע"מ נ' התכוף חרושת ברזל בע"מ ואח', פ"ד לח (3) 630 (1984):

"...שהמחוקק ביקש לדאוג למצב של וודאות, כי עסקת מכר שנקשרה ושבוצעה, תמה ונשלמה ושוב אין להרהר אחריה. בדרך זו יכול המוכר להמשיך בפעילותו הכלכלית, כשהוא משוחרר מן החשש, ללא הגבלת זמן, שמא יבוא עליו הקונה בטענות לאחר מעשה על מום שנפל בממכר... תנאי להתחשבות זו הוא שאת ההודעה על אי ההתאמה ישלח למוכר "מיד" – היינו תוך תקופה קצרה ככל האפשר... משהחמיץ הקונה את השעה להודיע למוכר על אי ההתאמה של הממכר לפי חוק המכר... שוב אין הוא יכול להסתמך על אי ההתאמה כדי לזכות בתרופת הפיצויים...".

החוק מטיל על הקונה נטל להודיע על אי ההתאמה מיד לאחר שגילה אותה בפועל. לא עמד הקונה בנטל זה, לא יוכל להסתמך על אי ההתאמה. דרישה זו אינה דרישה פורמלית אלא מדובר בהוראה מהותית (ע"א 16180-04-13 ניסים אמסלם נ' דוד חיים יואל (20.2.14)). פרופ' איל זמיר בספרו חוק המכר, תשכ"ח-1968 – פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי) (1987), 313, 315 (להלן: "זמיר") מתייחס לנטל ההודעה המיידית ולתוצאות אי קיום נטל ההודעה במועד ומציין כי:

"סעיף 14(ב) מחמיר עם הקונה, וקובע שאם הוא לא קיים במועד את נטל ההודעה על אי-התאמה, אין הוא רשאי להסתמך עליה. כלל דומה קובעים גם סעיפים 15 ו-16, כל אחד בנסיבותיו המיוחדות. לעניין זה אין נפקא מינה, לפי החוק, אם הלכה למעשה נפגע המוכר באופן כלשהו מאי עמידת הקונה בנטל, אם לאו. שלילת זכותו של הקונה להסתמך על אי ההתאמה משמעה מניעת התרופות שהיו עומדות לו בגין הפרת החוזה מצד המוכר.

 ... אם לא קיים הקונה את הנטל להודיע על אי ההתאמה מיד לאחר גילויה, לא יוכל להסתמך על אי ההתאמה...".

במקרה דנן, התובעת לא עמדה בנטל הנדרש של הודעה מיד עם גילוי אי ההתאמה והשתהתה עם מתן ההודעה במשך מספר שנים. תקופה של מעל ארבע שנים לא עומדת בדרישת המיידיות הקבועה בחוק.

סעיף 17 לחוק המכר שכותרתו "הוראות נוספות בדבר הודעה" קובע:

"(א)  קונה המודיע על אי-התאמה יפרט אותה פירוט סביר ויתן למוכר הזדמנות נאותה לבדוק את הממכר.

(ב)  ניתנה הודעת אי-התאמה בדרך המקובלת בנסיבות הענין, זכאי הקונה להסתמך עליה אף אם אחרה להגיע לתעודתה או לא הגיעה אליה כלל."

כפי שמציין זמיר בספרו, "בחינת השאלה אם ההודעה הגיעה לתעודתה במועד תיעשה לפי המוסכם בין הצדדים, בהתאם לנוהג, או לאור הכללים הקבועים בסעיפים 13 עד 16. סעיפים אלו קובעים שההודעה צריכה להיות מיידית. הקונה יוכל להסתמך על סעיף 17(ב) רק אם נתן את ההודעה במועד. אם כבר בעת נתינתה היתה ההודעה מאוחרת, לא יועיל לו סעיף קטן (ב)."

בענייננו, לכשניתנה ליהודה ההודעה על אי ההתאמה, היא היתה הודעה מאוחרת ביותר, שכן מדובר על זמן רב לאחר גילוי אי ההתאמה ולא באופן מידי כנדרש בחוק.

33.טענת התובעת לפיה אמפא לא יכולה לפטור את עצמה מחבות לפי סעיף 16 לחוק המכר, היות שמדובר בהוראת חוק קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה גם לא בשימוש בצמד המילים "as is" (סע' 41.5 לסיכומי התובעת), דינה להידחות, מאחר שאמפא לא ידעה ולא היה עליה לדעת על אי ההתאמה. החוק מונע מהמוכר לפטור עצמו מאחריות רק כאשר הוא יודע או שעליו לדעת אודות העובדות מהן נובעת אי ההתאמה (זמיר, 338), שלא כמו במקרה דנן. סעיף 16 לחוק המכר מתמקד בידיעתו של המוכר בדבר אי ההתאמה וידיעה זו היא המעניקה בפועל את "הפטור" של הקונה אף אם הוא התרשל ולכן סעיף 16 לא חל בעניינו. כמפורט לעיל, אף אם נקבע שהסעיף חל, הרי שמועד מסירת ההודעה לנתבעת לא עמד בדרישת המיידיות.

34.סיכומו של דבר: התובעת קנתה את הקרקע "כמו שהיא", היא יכולה היתה לבדוק בקלות את טיב המקרקעין כפי שהצהירה בהסכם ואולם, היא לא ביצעה כל בדיקה מקצועית. הוכח שהנתבעת מכרה את המקרקעין בתם לב מלא, לא הסתירה דבר מהתובעת והיא לא ידעה כלל שהקרקע מזוהמת ולא התרשלה. התובעת לא הודיעה לנתבעת על אי ההתאמה במועד – קרי, מיד עם גילוי אי ההתאמה והתמהמהה במתן ההודעה משך זמן לא סביר. לכן, אין עילת תביעה כנגד הנתבעת ודין התביעה להידחות.

35.עקב מספר הדיונים הרב בהליך זה והיקף כתבי בית הדין שהוגשו, התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 150,000 ₪.

ניתן היום, כ"ט כסלו תש"פ, 27 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.