הרקע לתביעה
1.עניינה של התביעה שלפניי במכרז שנוהל על ידי תאגיד מים וביוב "פלגי שרון" בקשר עם אספקת כימיקלים ותחזוקת מתקני אחסון במכון טיהור השפכים בכפר סבא ובהוד השרון. המחלוקת מתמקדת באחד מתנאי הסף מכוחו נדרש ניסיון בביצוע אספקת כימיקלים ואחזקת מערכות מינון כימיקלים. לטענת התובעת, כימיכלור (2005) שיווק כימיקלים בע"מ (להלן – כימיכלור) הוכרזה זוכה במכרז למרות שאינה מקיימת תנאי סף זה. מכאן התביעה שלפניי שבמסגרתה התבקש בית המשפט ליתן צו מניעה שמורה לוועדת המכרזים להימנע מקידום ההתקשרות עם כימיכלור, ליתן צו שהצעתה של זו פסולה ולהורות לוועדת המכרזים לבחון מחדש את שאלת עמידתן של יתר ההצעות שהוגשו ותנאי הסף שנקבעו במכרז. בנוסף לכך, התבקש צו אשר מחייב העברת מסמכים שונים לעיון התובעת.
עיקר טענות התובעת
2.בחודש מאי בשנת 2023 פורסם המכרז שעניינו אספקת כימיקלים ותחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים לתהליכי טיהור שפכים במכון טיהור השפכים כפר סבא הוד השרון (להלן – המכרז). על מנת להבטיח שהמציע הזוכה יהיה בעל יכולת לבצע את השירות הנדרש, נקבע בסעיף 4.2 לחוברת המכרז תנאי סף. על פי תנאי הסף נדרש ניסיון קודם בעבודת אחזקת מערכות וכן באספקת כימיקלים שנדרשים לתהליכי טיהור השפכים.
הניסיון הנדרש על פי תנאי הסף הוא ביצוע אספקה ותחזוקה בלפחות מכון טיהור שפכים אחד שקולט שפכים של רשויות שסך תושביהן עולה על 40,000 תושבים בתקופה שבין שנת 2019 ועד המועד להגשת ההצעות במכרז.
3.הצעתה של כימיכלור אינה מקיימת את תנאי הסף.
לאחר שמסמכי ההצעה של כימיכלור הועברו לעיון התובעת התברר כי כימיכלור לא ציינה על גבי הטפסים המתאימים כי סיפקה שירותי אחזקה כלשהם וכי יש לה ניסיון קודם באחזקת המערכות הרלוונטיות. על פי המידע שמצוי בידה של התובעת, כימיכלור לא סיפקה שירותי אחזקה לאף אחד ממתקני הטיהור שציינה.
4.ביום 05.07.2023 נפתחה תיבת המכרזים שכללה ארבע הצעות. כל ההצעות נמצאו כשירות על ידי ועדת המכרזים. לאחר מכן בעת פתיחת מעטפות המחיר התברר כי ההצעה הזולה במכרז הייתה של כימיכלור ולכן הוכרזה כזוכה. התובעת דרשה מסמכים שונים שקשורים למכרז. רק במהלך חודש נובמבר קיבלה את המסמכים המבוקשים. לפי מענה ועדת המכרזים, במסגרת שאלות ההבהרה בוטלה הדרישה לניסיון קודם. התובעת חולקת על כך. נוסח התשובה לשאלת ההבהרה מלמדת כי זו אינה מתייחסת לתנאי הסף, אלא מאפשרת הסתייעות בקבלן משנה במסגרת תקופת הביצוע בחוזה השירותים. אם כן, ההכרזה על זכייתה של כימיכלור נעשתה שלא כדין ובניגוד לתנאי המכרז. למצער, היה על ועדת המכרזים לקיים דיון בסוגיית תנאי הסף, וגם דבר זה לא נעשה.
5.לפיכך, יש להורות על ביטול זכייתה של כימיכלור, להחזיר את העניין להכרעת ועדת המכרזים ובתוך כך להורות לוועדת המכרזים להכריז על ההצעה הזוכה מבין ההצעות הזוכות שעמדו בתנאי הסף והכל בהתאם לתנאי המכרז.
עוד ביקשה התובעת כי יימסרו לעיונה גם מסמכי ההצעה של נתבעת 4 – פיברטק תעשיות צנרת וכימיקלים בע"מ (להלן – פיברטק) ולכל הפחות הנספחים בהם מתועד הניסיון הנדרש בהתאם לסעיף 4.2 לתנאי המכרז.
עיקר טענות הנתבעות
6.פלגי שרון מיסודן של עירית כפר סבא והמועצה המקומית כוכב יאיר צור יגאל בע"מ (להלן – פלגי השרון) אשר ניהלה את המכרז, הדגישה כי המכרז חייב הוכחת ניסיון קודם כחלק מתנאי הסף. עם זאת, במסגרת הליך שאלות ההבהרה ניתן מענה לפיו בכל הקשור לתחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים המציע הזוכה יוכל להיעזר בשירותי קבלני משנה מטעמו. לפיכך, עמדת ועדת המכרזים היא שהלכה למעשה תנאי הסף אשר חייב ניסיון קודם – בוטל. עניין זה הודע לכל המציעים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז. הצעתה של כימיכלור היא הזולה ביותר. בהינתן שתנאי הסף שחייב ניסיון קודם בתחזוקת מערכות מינון הכימיקלים בוטל, הרי שלא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לקבוע כי כימיכלור היא הזוכה במכרז.
7.הזוכה במכרז, כימיכלור, הצטרפה לעמדת פלגי השרון.
כימיכלור הדגישה כי היא הסתמכה על המענה שניתן לשאלת ההבהרה. בהינתן שאין צורך עוד בניסיון קודם של המציע בתחזוקת מערכות מינון הכימיקלים, הרי שהצעתה היא ההצעה הזולה ביותר ולכן בדין הוכרזה זוכה במכרז. כימיכלור הדגישה כי התביעה והבקשה לסעד זמני שהוגשה לצידה לוקות בשיהוי חמור. בין היתר שיהוי אובייקטיבי. כימיכלור נערכה לביצוע עבודות מכוח המכרז ורכשה ציוד מתאים בהיקף של כ – 200 אלף שקלים. התביעה דנן היא חלק ממהלך טקטי של התובעת אשר מבקשת לשמר את מעמדה כספק של מכון טיהור השפכים שמפעילה פלגי השרון.
8.אף פיברטק (נתבעת 4) סבורה כי תנאי הסף בוטל במסגרת שאלות ההבהרה. מכל מקום, לפיברטק קיים ניסיון תחזוקתי. באשר לדרישת התובעת לעיין במסמכי הצעתה או בנספחי הצהרת הניסיון, הרי שדין הדרישה להידחות. פיברטק לא הוכרזה זוכה במכרז. התובעת היא חברה שמחזיקה בנתח שוק גדול ומתחרה בפיברטק במכרזים שונים. לפיכך חשיפת מסמכיה תפגע בסודותיה המסחריים.
9.הנתבעת 5, שער כימיקלים בע"מ (להלן – שער), הסכימה לטענת התובעת כי על ועדת המכרזים לבחון מחדש את שאלת עמידתן של יתר ההצעות שהוגשו ותנאי הסף שנקבעו במכרז. להבנתה, כימיכלור לא קיימה את תנאי הסף בתחום התחזוקה ועל כן הצעתה הייתה צריכה להיפסל. במסגרת המכרז היו שלושה סבבים של שאלות הבהרה. בשני הסבבים הראשונים נדחו הבקשות לבטל את תנאי הסף שמחייב ניסיון בתחום התחזוקה. בסבב השלישי שער היא שפנתה בשאלת הבהרה. שער ביקשה לתקן את תנאי המכרז. התיקון שהתבקש הוא שתעשה הפרדה בין אספקת הכימיקלים לבין אחזקת מערכות המינון ויתאפשר להיעזר בקבלני משנה לצורך הצגת הניסיון הנדרש בעניין אחזקת מערכות המינון ותחזוקת מתקני האחסון. בהקשר לבקשה זו השיבה ועדת המכרזים כי הדבר ניתן להיעשות ככל שיקבל את אישור התאגיד מראש ובכתב ובהתאם לאמור במסמכי המכרז.
שער פעלה בדיוק בהתאם למענה שניתן, הגישה לאישור ועדת המכרזים את שמותיהם של שני קבלני המשנה שיספקו את שירותי התחזוקה בצירוף טופס הצהרת ניסיון, בהתאם לתנאי המכרז. בנסיבות אלה ומאחר שהצעתה הכספית של שער דורגה שנייה, הרי שככל שיוחזר העניין מבחינת ועדת המכרזים, מן הראוי כי שער היא שתוכרז זוכה במכרז.
המתכונת הדיונית
10.התביעה שלפניי עוסקת בעילה מתחום דיני המכרזים. מפרסמי המכרז ומזמיני ההצעות הם תאגידי מים וביוב, שהוקמו מכוח חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א-2001. לפיכך הסמכות העניינית מסורה לבית המשפט האזרחי [ע"א 1962/21 חכמון גבאי בע"מ נ' מי רעננה בע"מ (נבו 08.01.2023)]. התוצאה היא שבירור התביעה ייעשה במסגרת תביעה אזרחית ולא במסגרת עתירה מנהלית בבית המשפט לעניינים מנהליים. ייאמר כי אין בסוגיית הסמכות העניינית כדי לשנות מהדין המהותי לפיו ייבחנו טענות הצדדים [בג"ץ 1001/20חנו נ' החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ(נבו 06.02.2020)].
בד בבד עם הגשת התביעה הוגשה בקשה לצו מניעה זמני, אשר הועברה לתשובת הנתבעות. במסגרת זו, הצעתי לצדדים כי ההליכים בתביעה יתנהלו בדומה לעתירה מנהלית, קרי: ללא חקירות של עדים ותוך התבססות על טיעון בכתב ובעל פה. הצעה זו, שהולמת את הדין המהותי, התקבלה על דעת כל הצדדים.
בהמשך לבקשת התובעת, הצעתי לצדדים האחרים כי ישקלו את קיום הדיון בתביעה חלף קיום דיון נפרד בעניין הסעד הזמני. כל הצדדים הסכימו למתכונת זו, למעט פיברטק, שלא נימקה את התנגדותה. לאחר ששקלתי את נסיבות המקרה, מטעמים של יעילות דיונית ועל מנת להימנע מפיצול בין הבקשה לסעד זמני לבין התיק העיקרי, הוריתי כי הדיון בתובענה יתקיים חלף הדיון בסעד הזמני בהתאם לסמכותי לפי תקנה 99 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018.
דיון והכרעה
11.במוקד התביעה מכרז 04/2023 שעניינו אספקת כימיקלים ותחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים לתהליכי טיהור שפכים במכון טיהור השפכים כפר סבא הוד השרון. המכרז פורסם ביום 11.05.2023 והמועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות במכרז הוא 05.06.2023 (מועד שהוארך לאחר מכן ליום 02.07.2023).
12.במסגרת המכרז נקבעו תנאי סף. תנאי הסף הרלוונטי לענייננו הוגדר בסעיף 4.2 לתנאי המכרז כדלקמן:
"4.2 המציע הינו בעל ניסיון בביצוע אספקת כימיקלים הנדרשים לתהליכי טיהור שפכים ואחזקת מערכות מינון כימיקלים ללפחות מכון טיהור שפכים אחד הקולט שפכים של רשות/יות שסך תושביהן עולה על 40,000 תושבים (בהתאם למספר הידוע, נכון למועד פרסום המכרז, בלשכה המרכזית לסטטיסטיקה) בין השנים 2019 ועד המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז.
(א)מובהר בזאת כי הניסיון הנדרש הינו של האדם הפרטי או ה תאגיד המשפטי המגיש את ההצעה בלבד ולא של אף גורם אחר המעורב בצורה זו או אחרת בגוף המגיש.
(ב)על המציע לצרף הצהרה המסומנת כנספח ב1' להסכם והמהווה חלק בלתי נפרד ממכרז זה, ובה מפורטים: שם מכון טיהור שפכים, מקומו, שמות הרשויות מהן הוא קולט את השפכים, החומרים שספקו לו וכמויותיהם, עבודות האחזקה שבוצעו, שמו המלא של מזמין החומרים ומנהל מכון טיהור השפכים לו סופקו הכימיקלים ובוצעו בו עבודות האחזקה וכן טלפון וכתובת של כ"א מהם לצורך יציאה קשר.
(ג)אישור אחד לפחות בנוסח המפורט בנספח ב'2 להסכם ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו מהמכון/נים, עליהם הצהיר בנספח ב'1 להסכם.
למען הסר כל ספק, כי אי המצאת האסמכתאות כאמור לעיל, תביא לפסילת המשתתף/המציע."
13.בהתאם לסעיף 4.2. ניסח עורך המכרז נספחים בהקשר להוכחת רכיב הניסיון. אחד מהם הוא נספח ב'1 "הצהרת ניסיון" של המציע, שם נכתב בסעיף 4 להצהרה:
"הריני להצהיר שיש לי/לנו ניסיון מוכח באספקת כימיקלים ותחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים לתהליכי טיהור שפכים במכון טיהור כאמור בסעיף 4.2.
להלן הפרטים הנדרשים בהתייחס לעבודות שבוצעו על ידינו:"
בהתאם לנוסח סעיף 4 נערכה טבלה בה ניתן היה לפרט את הפרטים הבאים: שם מט"ש, שמות רשויות מזרימות, תקופת השירות, חומרים/עבודות שסופקו, שם הגוף המזמין, כתובת הגוף המזמין ומספר הטלפון של הגוף המזמין. הפרטים הוצגו בטבלה בהתייחס לארבעה סוגים שונים של מכוני טיהור שפכים. בתחתית הצהרת הניסיון נדרש אישור נכונות ההצהרה על ידי עורך דין.
מסמך נוסף הוא נספח ב/2 שעוסק בהצגת אסמכתאות מצד מקבלי השירות לצורך הוכחת ניסיון המציע. בנספח ב/2 פורט הניסיון בדבר ביצוע אספקת כימיקלים על ידי המציע. טופס זה כלל את הפרטים הבאים: שם המזמין, שם מכון טיהור השפכים, הטלפון ואישור של מכון טיהור השפכים הרלוונטי בדבר סוג הכימיקל, הכמות, שנות השירות וחוות דעת בדבר טיב השירותים ופרטים נוספים שאינם רלוונטיים לענייננו.
14.במסגרת תנאי המכרז נקבע סיור קבלנים, ולאחריו נקבע פרק זמן למשלוח שאלות הבהרה. שאלות ההבהרה והתשובות להן בסבב הראשון ובסבב השני הוצגו בצורה טבלאית. שאלת ההבהרה בסבב הראשון שרלוונטית למחלוקת סומנה מספר 8 והיא פורסמה ביום 24.05.2023. וזו נוסח השאלה והתשובה:
שאלה:
"בסעיף זה (ההפניה היא לסעיף 4.2 בתנאי המכרז) אתם דורשים ניסיון בתחזוקה במכון טיהור שפכים, צריך להיות ברור שהבקשה הזאת לגמרי חריגה ואינה מתבצעת למיטב ידיעתי באף מט"ש בארץ ואנחנו מספקים ללא מעט מכונים. ביצוע תחזוקה מבוצעת על ידי מטשים עצמאית. אני מבקש שתשקלו בחיוב הסרת תנאי זה להשתתפות במכרז."
תשובה:
"אין שינוי בתנאי המכרז."
15.ביום 01.06.2023 פורסם מענה לשאלות הבהרה בסבב השני. השאלה הרלוונטית לענייננו הוצגה ונענתה בזו הלשון:
שאלה:
"אנחנו לא רואים בעיה בתחזוקת המערכות, אנחנו מתחזקים אצלנו בחברה מערכות מסובכות וגדולות פי כמה אבל לא תחזקנו מטש, מעולם לא נדרשנו, אני שוב מבקש להסיר את הדרישה לניסיון תחזוקת מטש בעבר כתנאי להשתתפות במכרז"
תשובה:
"ככל וקיים למציע ניסיון בתחזוקת מערכות דומות לאלו המפורטות בנספח ג למסמכי המכרז, יוכל המציע להגיש הצעתו בכפוף להוכחת ניסיון זה."
16.כעולה מתשובתה של פלגי השרון, השאלות בעניין תנאי הסף בשני הסבבים הראשונים נשלחו על ידי כימיכלור. אולם השאלה שעמדה במוקד הסבב השלישי של שאלות ההבהרה נשלח על ידי שער, וזו לשונה:
"הנדון: מכרז פומבי מספר 04/2023
אספקת כימיקלים ותחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים לתהליכי טיהור שפכים במכון טיהור שפכים כפ"ס הוד השרון.
1. כידוע לכם חב' שער כימיקלים בע"מ השתתפה בסיור קבלנים שהתקיים בתאריך 18/05/23.
2. שער כימיקלים הינה חברה ותיקה אשר נוסדה בשנת 1985, ומספקת במשך שנים רבות כימיקלים שונים לתאגידי מים ומפעלי טיהור שפכים רבים בכל רחבי הארץ.
3. דרישתכם בסעיף 4.2 בתנאי המכרז (תנאי סף מצטברים) לניסיון המציע, מעבר לאספקת כימיקלים, גם באחזקת מערכות מינון לכימיקלים וכן לניסיון בתחזוקת מתקני אחסון, כמפורט בסעיף 6.2 להסכם, הינה חריגה ביותר. אנו לא נתקלנו עד כה בדרישה סף מצטברת הכוללת את כל הפעילויות הללו יחדיו וזאת מהסיבה שכל פעילות דורשת התמחות מקצועית ספציפית ושונה.
4. בנוסף לכך, אסרתם את האפשרות להעסיק קבלני משנה לפעילויות המוזכרות בסעיף 4.2 למכרז ובסעיף 6.2 להסכם.
5. כמתואר לעיל אנו לא עומדים בתנאי הסף ולא נוכל להציע את הצעתנו למכרז שבנידון.
6. אי לכך אנו מבקשים לתקן את תנאי המכרז ולעשות הפרדה בין אספקת הכימיקלים לאחזקת מערכות המינון ותחזוקת מתקני האחסון, ו/או לאפשר להיעזר בקבלני משנה לצורך אחזקת מערכות המינון ותחזוקת מתקני האחסון.
7. נשמח לעמוד לרשותכם לכל שאלה."
17.בהמשך לפנייתה של שער, פורסם ביום 20.06.2023 מענה שלישי לשאלות ההבהרה, בזו הלשון:
"מענה לשאלות הבהרה – מספר 3
מענה לשאלות הבהרה – מס' 3 – הליך -04-2023 מכרז כימיקלים תאגיד פלגי שרון
למען הסר ספק, יובהר, כי בכל הקשור לתחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים, הרי שהמציע הזוכה יוכל להיעזר בשירותי קבלני משנה מטעמו, ככל ויקבל את אישור התאגיד/החברה מראש ובכתב. והכל בהתאם ובכפוף לאמור במסמכי המכרז."
18.ביום 05.07.2023 נפתחה תיבת המכרז ונערך פרוטוקול לפיו נמצאו ארבע מעטפות של מציעים. מעטפות המציעים הועברו לבחינה ועיון של היועץ המשפטי לוועדת המכרזים. ביום 17.07.2023 נפתחו ההצעות ונבדקו על ידי ועדת המכרזים. נמצא כי כלל ההצעות שהוגשו עומדות בתנאי הסף. לפיכך, עברו לשלב השני במכרז – שלב בדיקת המחיר.
לאחר בחינת הצעות המחיר על ידי היועצת המקצועית בוועדת המכרזים נמצא כי ההצעה הזולה ביותר היא של כימיכלור. ביום 30.07.2023 נשלחו הודעות מתאימות למציעים. ביום 13.08.2033 הודע לתובעת על סיום ההתקשרות עימה ולכימיכלור הודע על תחילת ביצוע החוזה החל מיום 20.08.2023 (לשלמות התמונה אציין כבר כעת כי על רקע טענות התובעת הקפיאה פלגי השרון את ההתקשרות מכוח המכרז).
בינתיים, ביום 15.08.2023 התכנסה ועדת המכרזים וההתקשרויות של פלגי השרון ואשררה את זכייתה של כימיכלור במכרז. בו ביום פנו באי כוחה של התובעת אל פלגי השרון ודרשו לעצור את ההתקשרות עם כימיכלור משני טעמים:
הראשון – היעדר העדפה של תוצרת הארץ. טענה זו התייתרה ואינה עומדת לפניי בתביעה. השני – אי עמידה בתנאי הסף. טענה זו היא שעומדת במוקד המחלוקת דנן. עיקרה בשאלה האם התשובה בסבב השלישי של שאלות ההבהרה שינתה מתנאי הסף במכרז.
19.לטענת התובעת נוסח התשובה לשאלת ההבהרה בסבב השלישי אינו מלמד על שינוי בתנאי הסף. אין בגוף התשובה התייחסות כלשהי לתנאי הסף. למעשה, מדובר בהבהרה "למען הסר ספק". הספק שנדרש הבהרה הוא סעיף 12 לחוזה השירותים שצורף למכרז. באותו סעיף נאסר על הקבלן (המציע) להעביר את ביצוע ההסכם לאחרים, אלא אם יקבל לכך את הסכמת החברה (תאגידי המים והביוב) בכתב ומראש. על פי המענה לשאלת ההבהרה, המציע הזוכה יוכל להיעזר בקבלני משנה אם יקבל אישור בכתב ומראש. עובדה היא כי ועדת המכרזים לא התכנסה, לא שקלה את השינוי בתנאי הסף ולא בכדי לא הוצג פרוטוקול בעניין. אדרבא, מהתשובות הקודמות לשאלות ההבהרה עולה שוועדת המכרזים הייתה איתנה בדעתה כי נדרש ניסיון כלשהו בתחום תחזוקת המתקנים. הריכוך היחידי שנעשה הוא בכך שהניסיון יתאפשר גם בתחזוקת מתקנים דומים למכוני טיהור שפכים (מט"ש).
20.עמדת פלגי השרון שונה. לגישתה התשובה לשאלת ההבהרה בסבב השלישי התקבלה בעקבות פניות חוזרות ונשנות של המשתתפים במכרז. בעקבות פניות אלה (הן של כימיכלור והן של שער) התברר כי למרבית המציעים במכרז אין את הניסיון הנדרש בתחום תחזוקת מתקני טיהור שפכים. הותרת תנאי הסף על כנו משמעה הנצחת רכישת השירותים מהתובעת (כפי שנעשה בשנים הקודמות). דבר זה מנוגד למטרת פרסום המכרז ולתכליתו. לפיכך, במסגרת הסבב השלישי של שאלות ההבהרה הוחלט לבטל את הדרישה לניסיון בתחום התחזוקה. לעמדה זו הצטרפה גם כימיכלור. להתרשמותי גם פיברטק לא חלקה על עמדה עקרונית זו.
21.עמדתה של שער שונה במעט מזו של פלגי השרון וכימיכלור.
גם לגישתה מדובר בשינוי של תנאי הסף שנעשה בהמשך לפנייתה בשאלת ההבהרה בסבב השלישי. עם זאת, השינוי אינו גורף כפי שהציגה אותו ועדת המכרזים. לגישתה של שער, התקבלה בקשתה בעניין ההפרדה בין הניסיון באספקת הכימיקלים לבין הניסיון באחזקת מערכות המינון ותחזוקת מתקני האחסון. השינוי לו הסכים עורך המכרז הוא שיתאפשר להיעזר בניסיונם של קבלני משנה לצורך עמידה בתנאי הסף של הניסיון התחזוקתי. על פי המענה שניתן בסבב השלישי לשאלות ההבהרה, ניתן לעשות כן בכל הקשור לתחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים "ככל ויתקבל אישור התאגיד/החברה מראש ובכתב והכל בהתאם ובכפוף לאמור במסמכי המכרז".
שער פעלה בדיוק בהתאם להוראה זו – צירפה אישורים מתאימים בעניין הפרטים של קבלני המשנה שניתן לאשר אותם ודאגה שאותם קבלני משנה ימלאו את טופס ב/1 (הצהרת הניסיון).
22.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים במחלוקת זו אני סבור שיש במענה לשאלת הבהרה בסבב השלישי כדי לשנות מתנאי הסף שנקבע במכרז. לכך שלושה טעמים:
ראשית, הצגת התשובה לשאלת ההבהרה לצד שאלת ההבהרה שנשלחה על ידי שער מלמדת שהיא מתייחסת לדרישה שנקבעה בסעיף 4.2 לתנאי המכרז. כאמור, דרישה זו עוסקת בניסיון באחזקת מערכות מינון לכימיקלים וכן בניסיון בתחזוקת מתקני האחסון.
שנית, בשני הסבבים הקודמים של שאלות ההבהרה נדרש עורך המכרז לסוגיית תנאי הסף באשר לרכיב הניסיון באחזקת המערכות ובתחזוקת מתקני האחסון. בתחילה, נדחה הניסיון לשנות מתנאי הסף. פלגי השרון הודיעה במסגרת הסבב הראשון כי "אין שינוי בתנאי המכרז". בהמשך לכך, נעשתה פנייה שניה ואז נמצא לנכון להכיר ב"ניסיון בתחזוקת מערכות דומות לאלו המפורטות בנספח ג למסמכי המכרז". שתי פניות אלה נעשו מצידה של כימיכלור. בהמשך, התברר שלעמדתה של כימיכלור שותפה גם מציעה נוספת, היא – שער. רק אז שינה עורך המכרז את תנאי הסף באופן מהותי. התכלית האובייקטיבית ביסוד השינוי מניחה כי הדבר נעשה על מנת לאפשר את הרחבת מעגל המשתתפים במכרז באמצעות ריכוך תנאי הסף בעניין הניסיון התחזוקתי, שאם לא כן היה עלול המכרז להפוך למכרז למראית עין [עע"ם 5487/06סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 12 (נבו 12.04.2009); שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 35 (1977)].
שלישית, כל המציעות במכרז, למעט התובעת, הבינו את התשובה לשאלת ההבהרה באופן דומה. כל המציעות למעט התובעת ראו בתשובה לשאלת ההבהרה ריכוך או ביטול של תנאי הסף בעניין הניסיון בתחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים. "בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן" [עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 14 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) ע' פוגלמן (נבו 28.02.2011); עע"ם 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסקה 13 (נבו 24.01.2021)]. נסיבות אלה לצד עיקרון הפרשנות המקיימת מוליכים לתוצאה לפיה התשובה לשאלת ההבהרה בסבב השלישי שינתה את תנאי הסף בעניין הניסיון התחזוקתי.
23.עמדתה של התובעת לפיה התשובה לשאלת ההבהרה נועדה רק ל"הסרת ספק" בעניין השימוש בקבלני משנה שנקבע בסעיף 12 לתנאי החוזה במכרז אינה יכולה להתקבל. בחינת סעיף 12 לתנאי החוזה מלמדת כי הוא אינו נדרש להבהרה כלשהי. בסעיף 12.2 נקבע כי קבלני המשנה יהיו בעלי רישיון מתאים לביצוע העבודות. בסעיף 12.3 נקבע כי הסכמתה של החברה להעסקת קבלן משנה לא תשחרר את הקבלן (הזוכה) מאחריות כלשהי כלפי החברה. בחינת סעיפים אלה מלמדת כי הם מסדירים את כל הנדרש לעניין הפעלת קבלני המשנה. לפיכך, הבהרת סוגיית קבלני המשנה במסגרת תשובות לשאלות הבהרה היא מיותרת וחזקה על ועדת המכרזים ועל מזמין המכרז כי לא נדרשו לסוגיות מיותרות שמוסדרות באופן ברור במסגרת חוזה ההתקשרות.
24.לא נעלמו מעיניי מספר פגמים באופן בו פעל עורך המכרז.
ראשית, בניגוד לשני הסבבים הקודמים של שאלות ההבהרה, אשר הוצגו בצורה טבלאית (שאלה ותשובה), הרי שבסבב השאלות השלישי פורסמה התשובה בלבד.
שנית, התשובה לשאלת ההבהרה בסבב השלישי נוסחה באופן לקוי במובן זה שלא נכתב בה במפורש כי היא באה חלף הוראת סעיף 4.2 לתנאי המכרז או כי היא מהווה ריכוך לתנאי הסף בעניין הניסיון התחזוקתי.
שלישית, לא הוצגו לפניי פרוטוקול של ועדת המכרזים או חוות דעת של גורם מקצועי או התכתבות מהותית אחרת אשר מלמדים על קבלת החלטה מושכלת לביטול סעיף 4.2 לתנאי המכרז.
25.עם זאת, הפועל היוצא של פגמים אלה אינו יכול למצוא את מקומו בפרשנות יוצרת לפיה תנאי הסף יוותר על כנו. פרשנות שכזו אינה עומדת בהלימה לכוונת מפרסם המכרז ולאופן שבו הבינו מרבית המשתתפים במכרז את התשובה לשאלת ההבהרה.
בנסיבות אלה אני סבור כי המקום הגיאומטרי לשקילת הפגמים בהתנהלות עורך המכרז הוא במסגרת טענות המניעות והשיהוי. כך, בהתחשב בפגמים בנוסח התשובה לשאלת ההבהרה בסבב השלישי ובאי פרסומה לצד השאלה ששלחה שער, הרי שהיעדר המחאה של התובעת נגד שינוי תנאי המכרז בזמן אמת לא יפעלו לחובתה וממילא לא יביאו לדחייתה של התביעה על הסף [עע"ם 1456/23 בן אליעזר נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, החשב הכללי משרד הביטחון, פסקאות 62-66 לפסק דינו של השופט י' כשר (נבו 10.12.2023)].
26.אף אינני רואה לנכון להורות על ביטול המכרז, חרף הפגמים אותם ציינתי לעיל.
הכלל הוא שלביטול המכרז ישנן השלכות לא רצויות הן על עורך המכרז, הן על המשתתפים בו והן על הציבור בכללותו [עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע 1991 בע"מ פסקה פ"ב לפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין (נבו 24.05.2010); עומר דקל מכרזים כרך ב 310-309 (2006)]. קל וחומר מקום בו ביטול המכרז נעשה לאחר פתיחת ההצעות, כבענייננו, שאז קיים חשש של פגיעה בסודות מסחריים של עורך המכרז ושל המשתתפים [ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27 (2002)]. על כך יש להוסיף שהתובעת עצמה לא עתרה לסעד של ביטול המכרז בכתב תביעתה.
27.בנסיבות אלה נראה כי הסעד הראוי והנכון הוא ביטול זכייתה של כימיכלור והשבת העניין לבחינת ועדת המכרזים. אני סבור שוועדת המכרזים שלה נתונה המומחיות הנדרשת היא זו שתוכל לבחון אם הניסיון שהציגו המציעות השונות לאור הריכוך בתנאי הסף עולה מתנאי המכרז ואם הציגו אסמכתאות מתאימות לניסיון זה כפי שהתכוונה ועדת המכרזים, ככל שהתכוונה לכך.
אני מורה אפוא לוועדת המכרזים לשוב ולהתכנס לא יאוחר מיום 03.01.2024 על מנת לבחון את סוגיית הכשירות של ההצעות השונות בהתאם לאמות המידה אותם קבעתי. ועדת המכרזים תהא רשאית לקבל הבהרות שונות מהמציעות לפי שיקול דעתה.
28.במסגרת התביעה עתרה התובעת לקבל לעיונה את מסמכי הצעתה של פיברטק, ולמצער את הצהרות הניסיון שהגישה. אני סבור שלעת הזו כל עוד פיברטק לא הוכרזה זוכה במכרז וכל עוד ועדת המכרזים לא סיימה את תפקידה, אין חובה למסור לעיונה של התובעת את המסמכים. מדובר בחברות שמתחרות זו בזו בפלח שוק דומה. מסירת המסמכים בהיעדר עילה חוקית עלולה לפגוע בסודות מסחריים של פיברטק בלא הצדקה כלשהי [עת"מ (מינהליים ירושלים) 1089-09-15מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מדינת ישראל משרד החינוך(נבו 26.01.2016); עת"מ (מינהליים באר שבע) 22878-04-21נאות דורית בע"מ נ' עיריית אשדוד, פסקה 22 (נבו 09.05.2021)]. לפיכך, דין רכיב זה בתביעה להידחות.
29.לא מצאתי ממש ביתר טענות התובעת והן נדחות.
30.סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה.
אני קובע שהמענה לשאלת הבהרה בסבב השלישי שינה באופן מהותי את תנאי הסף הנדרש בתחום הניסיון באחזקת מערכות המינון ובתחזוקת מתקני האחסון.
לנוכח הפגמים עליהם עמדתי לעיל בהליך המכרזי, אני מורה על ביטול זכייתה של כימיכלור ועל השבת העניין לדיון מחדש (De Novo) לפני ועדת המכרזים. ועדת המכרזים תתכנס ותדון בעניין לא יאוחר מיום 03.01.2024 (המועד הקרוב נקבע על מנת שלא להנציח את מעמדה של התובעת כספק של פלגי השרון ללא מכרז). ועדת המכרזים רשאית לקבל מהמשתתפים השונים במכרז הבהרות לפי שיקול דעתה.
31.לנוכח התוצאה אליה הגעתי ובשים לב לפגמים בהתנהלות עורך המכרז, אני מחייב את פלגי השרון לשאת בהוצאות התובעת בגובה אגרת בית המשפט וכן לשאת בשכר טרחת באי כוחה על הצד הנמוך בסך 10,000 ₪, לתשלום בתוך 45 ימים.
ניתן היום, ה' טבת תשפ"ד, 17 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.
