פלוני נ' ש. שימי כהן יזמות ומסחר בע"מ ואח'

הצדדים השלישיים                   1. אודליה לביא 

                                                עו"ד מיכאל פחימה

                                                 2. כלל חברה לביטוח בע"מ

                                                עו"ד ארז בלוך

                                                3. סלמאן אבו עראר

                                                4. זמיר אורי

                                                עו"ד ארז בלוך

פסק דין

לפני תביעה לנזקי גוף שאירעו לתובע מס' 1, תושב האזור, בגין תאונת עבודה שאירעה עקב נפילתו מגג הבית של נתבעת מס' 2, אגב ביצוע עבודות שיפוצים בביתה. בעת אירוע התאונה היה התובע רשום כעובד של הנתבעת מס' 1, אך נטען במסגרת הגנה, כי הוא עבד ונפגע בפרויקט בניה, שהזמינה הנתבעת מס' 2 מהנתבע מס' 4 ללא שום קשר לנתבעת מס' 1. הצדדים חלוקים ביניהם בטענה, על מי מהנתבעים יש להטיל אחריות אם בכלל. פסק הדין ידון בשאלת האחריות ובשאלת גובה הנזק.

רקע כללי וטענות הצדדים:

1.התובע מס' 1 (להלן: "התובע" או "הנפגע") יליד שנת 1968, תושב יאטה שבחברון, נפגע בתאונה ביום 22/8/2011. על פי הנטען בכתב התביעה המקורי, התובע נפגע עת עבד בשירות או באמצעות הנתבעת מס' 1 (להלן: "חברת שימי") בעבודות שיפוצים, בבניין ברחוב XXX, בXXX השייכת לנתבעת מס' 2 (להלן: "אודליה"). עוד נטען בכתב התביעה, כי ביום התאונה התובע ביצע עבודות שיפוץ בבית, ותוך כדי ביצוע עבודות תיקון "פירים" נפל מגובה כ-7 מטר, ונפצע קשות בכל גופו (להלן: "התאונה"). התובע טען, כי לא סופקו לו פיגום או רתמת קשירה בעת ביצוע העבודה.

התביעה במקור כוונה כנגד חברת שימי, אודליה וחברת הפניקס שנטען, כי ביטחה את שימי בביטוח חבות מעבידים. בהמשך כתב התביעה תוקן, כאשר צורף כנתבע מר סלמאן אבו עראר (להלן: "אבו עראר"), ובמקום חברת הפניקס צורפה כלל חברה לביטוח בע"מ, בטענה כי היא שביטחה את חברת שימי בפוליסת חבות מעבידים.

בכתב התביעה המתוקן נטען, כי ביום התאונה התובע עבד בשירות או באמצעות חברת שימי ו/או אבו עראר, בעבודות שיפוצים בביתה של אודליה. התובע חזר בכתב התביעה המתוקן על הגרסה לפיה תוך כדי ביצוע עבודות השיפוץ, נפל מגובה כ-7 מטרים. כמו כן, בשלב מאוחר יותר הצטרף המוסד לביטוח לאומי כתובע נוסף, לאחר שהכיר בפגיעתו של התובע כפגיעה בעבודה.

2.בעקבות אירוע התאונה נפגע התובע קשות בכל חלקי גופו. לאחר התאונה הוא הובהל באמבולנס אל בית החולים "סורוקה" בבאר-שבע, שם אובחן כסובל משבר דחיסה בחוליה L₁ עם מספר פרגמנטים וסימני לחץ משמעותיים על שק הטיקלי, קו שבר בזיז רוחבי באותו גובה משמאל, שבר דחיסה בלתי יציב בחוליה D11, שבר בזיז רוחבי משמאל בחוליה L₂, שבר עם מספר פרגמנטים בסקרום משמאל בגובה S₂ – S₁.

ביום 24/8/2011 התובע עבר ניתוח תחת הרדמה כללית. בנוסף, עבר ניתוח נוסף ביום 30/8/2011, כאשר מטרת הניתוחים הייתה קיבוע השבר בסקרום, באמצעות הכנסת ברגים. לאחר ביצוע הקיבוע, החל התובע לקבל טיפולי פיזיוטרפיה וטיפולים שיקומיים, לרבות פיזיוטרפיה נשימתית. ביום 1/9/2011 שוחרר התובע מבית החולים עם המלצות לנטילת משככי כאבים, מעקב רופא מטפל, המשך קבלת טיפולים רפואיים, לרבות טיפולים פיזיוטרפיים. כמו כן, הומלץ לתובע להיות במעקב מרפאת גב בבית החולים.

התובע המשיך להיות במעקב המחלקה האורתופדית בבית החולים, ונאלץ להתנייד בעזרת קביים. כמו כן, החל התובע לסבול מהפרעות במתן השתן, והומלץ לו בעקבות כך על טיפול תרופתי. בנוסף, החל התובע להתלונן על הפרעות קשות בשינה, הפרעות בזקפה, ובעקבות כך נאלץ לעבור בדיקות שינה במרכז לרפואת השינה בבית החולים וולפסון, שם אובחן כסובל מהפרעה בזקפה המתאימה להפרעה אורגנית. כמו כן, התובע אובחן כסובל מתסמונת דום נשימה מהסוג החסימתי בדרגה קלה, שבעקבותיה הומלץ לו להיות במעקב רופא אף-אוזן-גרון.

3.התובע צירף לכתב תביעתו המתוקן שלוש חוות דעת: בתחום האורתופדי, בתחום הנוירולוגי ובתחום האורולוגי. בתחום האורתופדי, קבע ד"ר לואי מדלג' כי לתובע נותרה נכות בשיעור 20% בגין שברים בחוליות והגבלה בטווחי התנועה, 10% בגין כאבים באגן ובפרק ירך ימין עם קיצור רגל ימין ב-2 ס"מ, 10% בגין אין אונות ו-5% בגין פגיעה נוירולוגית שורשית בעמוד שדרה. ד"ר מדלג' המליץ על הפעלת תקנה 15 במלואה והעמיד את הנכות המשוקללת על שיעור של 52%.

בתחום הנוירולוגי, התובע צירף את חוות דעתו של ד"ר רפיק מסאלחה שקבע, כי בעקבות התאונה נותרה לתובע נכות בשיעור 20% בגין פגיעה שורשית של עצבים ספינליים בגב תחתון. גם מומחה זה המליץ על הפעלת תקנה 15. ד"ר אליאס אסחאק בתחום האורולוגי קבע, כי לתובע נותרה נכות בשיעור 20% בתחום האורינרי וכן נכות בשיעור של 30% בתחום התפקוד המיני.

4.טענתה המרכזית של חברת שימי היא, שהתאונה ארעה בווילה פרטית של אודליה ברחוב XXX בXXX וללא כל זיקה אליה, עת התובע עבד בשרות אבו עראר בעבודה פרטית. עוד נטען כי חברת שימי עבדה עם אבו עראר ועם התובע בפרויקט שיקום שכונות בבניין הנמצא ברחוב XXX בXXX, אך כאמור, התאונה לא ארעה שם. בהקשר זה חברת שימי מפנה לכתב הגנתה של אודליה, שם היא מודה שלא התקשרה מעולם עם חברת שימי בעבודות שיפוצים, וכי זו חתמה על הסכם עם אבו עראר בלבד לשיפוץ ביתה, ולכן לא מוטלת כל חבות על חברת שימי לנזקי התובע. במסגרת זו מפנה חברת שימי לשלל ראיות, המצביעות לטענתה על חוסר מהימנותו של התובע עת מסר גרסאות שונות, וכן לראיות התומכות בטענתה, כי התאונה ארעה בביתה של אודליה, וללא קשר אל חברת שימי, אליהן אתייחס בהמשך.

חברת שימי הגישה הודעה לצד שלישי כנגד אודליה, אבו עראר, כלל חברה לביטוח בע"מ, כמי שביטחה אותה על פי הנטען בביטוח חבות מעבידים, וכנגד מר זמיר אורי סוכן הביטוח שתיווך בעריכת הביטוח בחברת כלל.

5.אודליה טענה כי שכרה בשנת 2008 את שירותיו של אבו עראר לצורך ביצוע שיפוץ ראשון בביתה. לימים משפחתה התרחבה ואז הזמינה אותו לבצע שיפוץ ובניה של קומה שניה בביתה. בתקופה זו של השיפוץ השני עברה להתגורר אצל אמה בכתובת אחרת, ובתקופה זו הייתה בשמירת הריון. אודליה טענה בכתב הגנתה, כי אין לה יריבות אל מול התובע, שכן הוא הועסק על ידי אבו עראר, ולא היה לה שום קשר עם עובדיו. במועד התאונה הייתה אודליה בחופשה באילת, על המקרה התאונה נודע לה בדיעבד. עוד טענה אודליה, כי התביעה הוגשה בשיהוי. כמו כן, נטען על ידה כי ההיכרות הראשונה עם חברת שימי הייתה עת אבו עראר שלח אותה לחנות של חברת שימי על מנת לבחור כלים סניטריים וריצוף. בנוסף טענה אודליה כי בית משפט זה נעדר סמכות מקומית לדון בתביעה.

6.אבו עראר הגיש כתב הגנה במסגרתו טען כי יש לדחות את התביעה על הסף בהעדר יריבות. נטען על ידי אבו עראר כי הוא קבלן שיפוצים עצמאי, אשר התקשר בקשרי עבודה עם חברת שימי להנפקת חומרי בניה לפי דרישה ומעת לעת, באתרים שונים שנקבעו על ידי חברת שימי. עוד נטען כי התובע מעולם לא הועסק על ידי אבו עראר, ומעולם לא נקשר בין שני צדדים אלו קשר עסקי. ככל הידוע לאבו עראר התובע הועסק על ידי חברת שימי. עוד חלק אבו עראר על סמכותו המקומית של בית המשפט.

בנוסף, טען אבו עראר כי הוא קבלן עצמאי שנשכר על ידי חברת שימי לבצע הזמנת ציוד בכתובת האירוע, ואין לו כל אחריות לדאוג לבטיחות של עובדים באותה כתובת. הוא לא מכיר ולא הכיר את אודליה. בעת האירוע הוא לא היה במקום ונודע עליו בדיעבד.

עוד טען אבו עראר כי במקרה דנן, אודליה העסיקה כקבלן ראשי והיא חברת שימי, וחברת שימי העסיקה את אבו עראר כקבלן להזמנת ציוד לאתר בניה. לכן יש לראות בחברת שימי כקבלן ראשי.

דא עקא, בא כוח אבו עראר לא התייצבה לדיונים לרבות דיוני ההוכחות, והוא חדל לשתף פעולה לצורך קידום הליך התובענה. על אף שאבו עראר הגיש בקשות דחיה למיניהם ואלו נדחו, הוא לא התייצב כבעל דין וחקר מי מהעדים. יתרה מכך, עדותו נשמעה לאחר ששלא התייצב לישיבת ההוכחות והוצא נגדו צו הבאה.

הכרעה ודיון:

7.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה, כי דין התביעה להתקבל כלפי מרבית הנתבעים למעט אודליה. כלפי האחרונה דין התביעה להידחות כפי שאפרט בהמשך וזאת בהעדר אחריות.

באשר לסמכות המקומית הטענה נדחתה על ידי בתחילת ההליכים בתיק זה, בשים לב כי אחת מבעלי הדין היא מבטחת, אך הערתי שאם יש טענה שמרבית הזיקות נתונות למחוז דרום, יתכבדו הצדדים ויגישו בקשה לנשיאת בית משפט העליון, לצורך העברת הדיון בתובענה לשם. למרות החלטה זו, בחרו הצדדי ם שלא להגיש בקשה כאמור ולהמשיך את ניהול התיק לפני.

ממי הזמינה אודלה את העבודה:

8.לאחר שמיעת הראיות ברור למדי, כי אודליה הזמינה את העבודות מאבו עראר בלבד, וכי לחברת שימי לא הייתה מעורבות ישירה בקבלת העבודות או בביצוען. אודליה הייתה עקבית לאורך כל הדרך, כי הזמינה את העבודות מאבו עראר, וכי לא היה לה שום קשר עם חברת שימי למעט רכישת ריצוף וכלים סניטריים ממנה. כך מסרה במוסד לבטוח לאומי. כך מסרה בכתב הגנתה ובעדותה לפני, במהלך ישיבת קדם המשפט, ובישיבת ההוכחות. כך מסרה בתצהיר עדות ראשית, ובחקירתה הנגדית לפני עמדה על טענה זו. גם מר שימי כהן (להלן: "שימי"), מנהל חברת שימי, מסר כי לא התקשר עם אודליה לצורך ביצוע העבודה, הן במוסד לביטוח לאומי, הן בכתב ההגנה והן לכל אורך ההליכים בתיק זה.

יש לתת אמון בעדות אודליה בעניין זה, שכן במידה מסויימת היא העידה בניגוד לאינטרס שלה, והוא שיהיה לצידה לכאורה כיס עמוק (חברת שימי באמצעות מבטחתו) שישאו עימה בפיצוי, ככל שתוטל עליה אחריות, ולא תיוותר לצד אבו עראר, שמצבו הכלכלי קשה ואף הוכרז בעבר כפושט רגל.

9.בעניינו יש לדחות את עדות אבו עראר לפני, לפיה שלל כל קשר עם אודליה. עדותו הייתה לא אמת בלשון המעטה. בניגוד לה הוא מסר בחקירתו במוסד לביטוח לאומי, כי ביצע בביתה של אודליה שיפוץ קטן אך זה היה בתוך הבית, ורק לאחר התאונה של התובע בחודש, הוא הרחיב את השיפוץ לחוץ הבית. לא ניתן על ידו כל הסבר לסתירה חזיתית זו. לחוקר חברת הביטוח מסר, כי לא הוא ולא חברת שימי ביצעו עבודות אצל אודליה וייתכן כי התובע הוא שביצע את השיפוץ באופן פרטי. אך עדות זו סותרת את טענתו בכתב ההגנה, לפיה מי שביצע את העבודות הייתה חברת שימי והיא היית קבלן ראשי שם. על כן אני מעדיף את העדות שמסר בפני המוסד לביטוח לאומי, גרסה שכל העדים שהעידו לפני מסכימים לה, והיא שאבו עראר הוא שביצע את השיפוץ בביתה של אודליה וההתקשרות הייתה עימו.

יתרה מכך, ביום התאונה טען אבו עראר בעדותו לפני, כי השאיר את התובע לעבוד בפרויקט לשיקום שכונות ברחוב XXX בXXX, וכי אין לו מושג כיצד התובע נפל בביתה של אודליה. עוד העלה את הסברה במהלך עדותו, כי ייתכן והתובע הוא הקבלן שביצע את השיפוץ בעבור אודליה (עמ' 16-17). סברה דומה העלה אבו עראר גם בחקירתו במוסד לביטוח לאומי. עם זאת, ובאותה נשימה טען בעדותו לפני, כי ביום התאונה השאיר את בנו XXX בן ה- 12 באתר העבודה בXXX, וכי ליד מקום זה היה גן שעשועים שם XXX שיחק. אבו עראר אמר לבנו XXX לשחק שם, מאחר ועליו לנסוע לדימונה לצורך סדור. לאחר מכן העיד שהוא קיבל טלפון מבנו XXX שהודיע לו שקרתה תאונה לתובע (עמ' 20 ועמ' 24). עוד על פי עדותו של אבו עראר, לאחר אותה שיחה הגיע לאתר אך בנו מסר לו כי התובע כבר הובהל לבית חולים באמצעות אמבולנס. דא עקא, עדות זו בלתי אפשרית שכן בהתאם לדו"ח מד"א וכל עדי התביעה, התובע נלקח לבית החולים מכתובת ביתה של אודליה ברחוב XXX, אלא אם כן אבו עראר השאיר את התובע ובנו איאיד בביתה של אודליה ברחוב XXX. עולה התמיהה הבאה: כיצד בנו של אבו עראר ידע על התאונה ודיווח לאביו אם היה במקום אחר (גן השעשועים שליד רחוב XXX)? האפשרות היחידה היא שXXX היה בביתה של אודלה בעת התאונה, שם אבו עראר השאיר אותו, והשאיר את יתר העובדים: התובע ויתר עדי התביעה. קביעה זו אף מתיישבת עם עדויות יתר עדי התביעה העובדים אחמד, סברי ועדות התובע לפיהן אבו עראר השאיר ביחד איתם את שני בניו.

10.לסיכום אני קובע כי קבלן השיפוצים היה אבו עראר והוא שהביא את התובע לבצע את העבודה בביתה של אודליה.

נסיבות אירוע התאונה:

11.אין מחלוקת ממשית כיום, כי התאונה אירעה בבית השייך לאודליה. על פי עדות התובע ויתר עדי התביעה התובע עלה לגג הבית על מנת לבצע מדידות, לצורך התקנת ארגז רוח חדש. התובע העיד, כי עלה לשם בעזרת סולם שאורכו 3-4 מטר (עמ' 77). לטענתו הוא עמד על גג הרעפים שהיה בשיפוע וביקש לבצע מדידה ואז נפל (עמ' 78). עוד מסר, כי כשעלה לגג לא היה לו כל אמצעי בטיחות (שם).

העד סברי מוחמד חליל, שעבד עם התובע, טען כי התאונה אירעה לתובע במהלך ביצוע עבודת מדידות והוא נפל מגובה 7 מטר. עוד טען כי היה במקום עם עובד אחר בשם אחמד, וכן שני בניו של אבו עראר. הבנים של אבו עראר התקשרו לאביהם, ואבו עראר הזמין את האמבולנס. העד אחמד אבו פנאר גם הוא אישר כי התאונה אירעה בביתה של אודליה. לטענתו במהלך ביצוע העבודה וכאשר היה התובע עשה מדידות לרעפים (לארגז הרוח) הוא נפל מגובה 7 מטרים ונפצע קשות, בהעדר כל פיגום או רתמה. עדותם של עדים אלו תומכת בעדות התובע. לא נפלו בעדויות אלו סתירות או פרכות של ממש.

12.התובע נשאל האם ביקש אמצעי בטיחות והוא השיב כי ביקש מאות פעמים מסלמאן ושימי ואלה לא נענו (עמ' 79). גרסת התובע תואמת את הרישום בדו"ח מד"א שם נכתב" "תושב יאטה נפל מקומה שניה בעת שיפוץ.." המחזקת על פי ההלכה הפסוקה את התביעה (ראו: ע"א 8388/99 הסנה חברה לביטוח בע"מ נ' מימי בן ארי, פ"ד נו(4) 689 (2002)) . על פי דו"ח מד"א התובע פונה מכתובת ברחוב XXX, כאשר אין מחלוקת כי ביתה של אודלה נמצא בהצטלבות הרחובות XXX וXXX בXXX. לעניין זה המוצגים שהביא התובע מאתר גוגל מפות, שעליו לא חלק מי מהצדדים, מוכיחים את הטענה כי התובע פונה מביתה של אודליה ולא מרחוב XXX. לכן אני מקבל את גרסת התובע כאמינה עלי. לא נפלו סתירות או פרכות בעדותו או עדות יתר עדי התביעה בעניין זה.

אחריות חברת שימי ואבו עראר-מעבידים במשותף:

13.אחריות של אבו עראר ברורה כמי שהיה הקבלן המבצע ונותן ההוראות לתובע ויתר העובדים במקום, וכמי שהיה אמור לדאוג לבטיחותם. אבו עראר לא סיפק שום אמצעי בטיחות לתובע שימנע נפילתו מגג הבית של אודליה, עת הלה עבד בגובה של כ- 7 מטרים על גג תלול. הגעתי למסקנה, כפי שיפורט להלן, כי הן חברת שימי והן אבו עראר היו מעבידים במשותף של התובע.

14.למרות שהוכח כי אודליה הזמינה את העבודות מאבו עראר, והוכח כי לא היתה מעורבות ישירה של חברת שימי בעריכת ההסכם או קבלת עבודות אלו או ביצוען, הגעתי למסקנה כי יש לראות בחברת שימי ואבו עראר מעבידים במשותף של התובע. חברת שימי העסיקה את התובע ודיווחה לרשויות הבטחון ולמינהל האזרחי כי היא המעסיקה של התובע. הוכח לפני כי חברת שימי ידעה, אישרה העסקת התובע ויתר העובדים על ידי אבו עראר והיא שסיפקה אותם לאבו עראר.

שימי העיד, כי היה מוסר לאבו עראר פרויקטים של שיקום שכונות כאשר הוא גזר רווח קבלני של 15%. הוא הפסיק עבודה זו בהמשך מאחר ומחיר התשומות עלו והדבר הפך לא רווחי. הן בתצהירו והן בחקירתו הנגדית של שימי טען כי למעשה התובע היה עובד של אבו עראר והוא העסיק אותו באופן פורמאלי בחברת שימי, כי לאבו עראר היו קשיים אישיים להעסיק, וזאת כחלק ממערכת העסקים בין חברת שימי לאבו עראר. וכך העיד בעמ' 89 ש' 32-37:

כשנשאל שימי האם זה תקין שהוא מוציא היתר ותלוש לתובע בעוד שבפועל הוא עובד של אבו עראר שלא יכול להעסיק אותו, השיב שימי כי זה תקין כי התובע עבד בפרויקטים של שימי. אולם תשובה זו היא מוקשית בשים לב שכלפי רשויות הבטחון הוצג מצג, כי התובע מועסק על ידי חברת שימי ועל סמך כך ניתן היתר שהייה ולינה. אבו ערער היה בפועל הקבלן המבצע באותם פרויקטים ולמעשה חברת שימי גזרה רווח קבלני של 15%. לשימי לא הייתה כל מעורבות ממשית בביצוע העבודה למעט חתימה על חוזים מול המזמינים והתחשבנות עם אבו עראר מאוחר יותר. בעקבות כך הוא נשאל איזה פעולות עשה על מנת לוודא כי אבו עראר לא מעסיק את התובע בפרויקטים פרטיים שלו ועל כך השיב: "כבוד השופט, לא היה לי זמן, היה לי חנות ועבדתי בחנות שלי." (עמ' 90 ש' 34), ללמדך על השליטה של שימי בנעשה בפרויקט שיקום השכונות. מדברים אלו עולה התמונה כי התובע הופקד על ידי חברת שימי בידי אבו עראר והלה היה הקובע והמחליט היכן התובע יועסק.

על מידת המעורבות של שימי בפרויקט שיקום שכונות או בכלל בעבודת אבו עראר ניתן ללמוד מעדות של שימי בעמ' 91 ש' 24-27:

15.לדעתי חברת שימי פעלה כשותפה או כמסייעת לאבו עראר ושימשה למעשה כחברת כוח אדם במקרה זה. לכן יש לקבוע כי הייתה במעמד של מסייע או מי ששיתף את עצמו, כמשמעות הדבר בסעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הקובע:

"לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם."

הפסיקה התייחסה לסעיף זה כבא להרחיב את מעגל האחראים לביצוע עוולה גם כלפי מי ששיתף את עצמו – במידה כזו או אחרת – בביצוע העוולה (ראו: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיורטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 697 (1994) (להלן: עניין צוק אור )). לא רק מבצע העוולה יהיה חב באחריות כלפי הניזוק אלא גם מעגל שני של אנשים כגון מי שסייע, שידל, ופיתה. נפסק כ החלופות המנויות בסעיף 12 לפקודה(המשתף עצמו, המסייע, המייעץ, המפתה, המצווה, המרשה והמאשר) "נבדלות זו מזו במידת התרומה ובמידת ההשתתפות שלהן במעשה העוולה שביצע המעוול העיקרי, וכן הן נבדלות זו מזו ככל שהדבר נוגע לנקודת הזמן שבה הן מתרחשות" (ראו: ע"א 3024/10 ויינר ואח' נ' מויאל ואח' [פורסם בנבו]). כך מי ששיתף עצמו או סייע או ייעץ עומד בנקודת הזמן לפני ביצוע העוולה בעוד המאשרר לדוגמא מבצע פעולה זו לאחר ביצוע המעשה העוולתי. כפועל יוצא מכך נפסק כי קיימים הבדלים ביסודות העובדתיים והמשפטיים הנגזרים מחלופות אלו (שם).

באשר ליסוד הנפשי הדרוש לצורך קיומה של אחריות על פי סעיף 12 לפקודה נפסק כי דרושה מודעות (ראו עניין צוק אור עמ' 703) ונאמר כי "אדם המשתף עצמו בהרפתקה, אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין, אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך" (ראו: ע"א 6871/99 רינת נ' רותם , פ"ד נו(4) 72, 84 (2002); להלן: עניין רינת). ככל שמדובר באקט של שידול הובעה הדעה כי דרוש תנאי מחמיר יותר והוא שהמשדל התכוון שהמבצע יבצע את העוולה (א. ברק, "אחריות למעשי הזולת" תורת הנזיקין הכללית עמ' 436). בכל הקשור לאקט של אשרור נפסק כי יש להראות שהמאשרר ידע שהמעשים שבוצעו מהווים עוולה או להוכיח שהוא נטל על עצמו את הסיכון והאחריות לכך (ראו: ע"א 244/61 ספורמס נ' הלבר, פ"ד טז 1480, 1482 (1962); ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757, 780 (1987)).

16.היסוד האחרון הדרוש לצורך השלמת הדיון עוסק בקשר הסיבתי הנדרש בין אחד המעשים העובדתיים המתוארים בסעיף 12 לפקודה לבין אירוע הנזק. הפסיקה קבעה כי ככלל נדרש קשר סיבתי אך לא נדרש קשר סיבתי במובנו הצר ואין צורך להוכיח שהאקט גרם לנזק בבחינת הסיבה שבלעדיה אין (ראו: ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ [פורסם בנבו] (2011); להלן עניין: "בית שוקן"). יתרה מזאת הדרישה אינה נחוצה כלל מקום בו מדובר במי ששיתף את עצמו בביצוע העוולה בין במעשה ובין במחדל ובמי שאשרר אותו בדיעבד (ראו: עניין רינת פסקה 10 ). בעניין בית שוקן נקבע כי די אם התובע יצביע שלנתבע היה חלק אינטגרלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה אליה.

17.בבואי ליישם את הכללים הנ"ל על ענייננו, יוצא כי חברת שימי שיתפה את עצמה בהעסקת התובע על ידי אבו עראר או סייעה לו. למעשה המעביד שנתן את ההוראות בפועל מדי יום היה אבו עראר. שימי לא פיקח כלל על העסקת התובע על ידי אבו עראר, אבו עראר הוא שקבע מדי יום היכן יועסק התובע, אך לחברת שימי היה חלק אינטגרלי בהעסקתו שכן אלמלא הוצא היתר ותלוש לתובע על ידי חברת שימי העסקת התובע כדין לא הייתה מתאפשרת. חברת שימי היא שהפקידה את התובע בידי אבו עראר שהיה נותן לו הוראות. אין צורך להוכיח קשר סיבתי במובן הצר וחברת שימי הייתה חלק אינטגרלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה לתוצאה. חברת שימי התרשלה עוד, עת לא פיקחה כלל על פעילות אבו עראר והאם הוא דואג שהעבודה תהיה בטיחותית, האם סיפק לעובדיו ציוד מגן, האם פיקח עליהם או הדריך אותם ועוד. לכן יש להטיל אחריות על חברת שימי מכוח הוראות סעיף 12 לפקודת הנזיקין וגם מכוח אחריות ישירה על שלא פיקחה על אבו עראר. בשים לב לכך, ומשהגעתי לתואה זו, אין לי צורך להכריע בטענות העובדתיות של התובע ויתר עדי התביעה לפיהן הם קיבלו הוראות ישירות גם משימי.

הלכת חיון: האם תחול במקרה זה?

18.חברת שימי טענה בסיכומיה, כי מאחר ובכתב התביעה הועלתה גרסה לפיה התאונה אירעה ברחוב XXX כאשר התובע נפל לפיר, יש לדחות את התביעה בהתאם להלכה שנקבע בע"א 765/18 חיון נ' חיון [פורסם בנבו, 1.5.2019] בה פסק כדלקמן:

"סבורני, כי שקרים אלו של בעל דין הנוגעים לעניינים המצויים בליבת המחלוקת – הם לבדם – צריכים היו לשמש בסיס לדחיית תביעתו ללא צורך בניתוח ראיות נוספות. דחיית התביעה בשל שקרים אלו היתה – ועודנה – תוצאה מתחייבת לנוכח שלושה כללים שעניינם פרוצדורה וראיות. מדובר בכללים ידועים ומושרשים, אך הפעלתם נתונה במידה רבה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ומסיבה זו – כך נראה לי – היא לא יצרה עדיין נורמות כלליות ותקדימים מחייבים."

אמנם בפסק דין נקבע הכלל לפיו שקר בעניין מרכזי יוביל לדחיית התביעה אך לצד זאת נקבע כי הכלל הוא בשיקול דעת של בית המשפט.

19.לאחר ששקלתי טענת חברת שימי נחה דעתי שאין לשעות לה. התובע העיד בשלל הזדמנויות כי התאונה אירעה בביתה של אודליה. בהודעה על פגיעה בעבודה לא צויינה כתובת האירוע, אך לא צוין בה כי נפל לפיר אלא נרשם: "תוך כדי עבודה בשיפוץ בנין בXXX נפלת מגובה רב כ- 7 מטרים ונפגעתי קשה...". כך גם בתצהיר עדות ראשית ובמהלך חקירה נגדית לא טען, ולו פעם אחת, כי התאונה אירעה בבנין ברחוב XXX. בכתב התביעה המקורי נרשם כי התאונה אירעה בבית השייך לאודליה למרות שהיא לא התגוררה שם אלא רק הוריה. האמור בכתב התביעה אינו בגדר עדות, מבלי לזלזל במשקל שיש לתת לעובדה זו. עם זאת, משתוקן כתב התביעה המקורי עוד בתחילת הדרך, והתובע לא התעקש על האמור בו ולא הביא גרסה זו כלל כעדות בפני בית המשפט, לא ניתן לומר כי התובע מסר גרסת שקר במפגיע אלא נראה כי הדבר נעשה עקב טעות תמימה. לכן לא ניתן להחיל את הרציונאל של הלכת חיון על ענייננו ודין הטענה להידחות. כמו כן בשל מערכת היחסים בין חברת שימי לאבו עראר התובע לא יכול לדעת האם פרויקט מסוים הוא פרטי של אבו עראר או שהוא שייך לחברת שימי ואבו עראר הוא קבל משנה שלו. לכן לא ניתן להסיק מאמרות שונות של התובע בניסיון לקבל כספים שלא כדין.

אחריות אודליה:

20.אודליה העידה לפני כי חוץ מאבו עראר לא עבדו עוד קבלנים בשיפוץ והוא עשה את העבודה מ-"א' עת ת'" (עמ' 131 ש' 28-37). עוד הוסיפיה כי חומרי הבניה היו כלולים במחיר שסכימה עם אבו עראר (עמ' 132). מטעם זה מי שהיה קבלן ראשי, כמשמעות מונח זה בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988 (להלן: "תקנות הבטיחות"), בפרויקט השיפוץ אצל אודליה היה אבו עראר. אודליה הייתה בזמן התאונה בעלת המקרקעין ומזמינת העבודה. עם זאת, התאונה לא אירעה בשל ליקוי כלשהו במקרקעין או מפגע שהיא יצרה, אלא בשל שיטת עבודה רשלנית ומסוכנת שנקט בה אבו עראר, עת לא סיפק אמצעי מיגון לתובע או בשל העדר פיקוח והדרכה נאותים הננמצאים באופן מלא בשליטת מעבידי התובע. אודליה שכרה שירותיו של קבלן שאמור לדאוג לצד הבטיחותי, לפקח על העבודה ולקבוע את שיטת העבודה. אודליה ובעלה היו בזמן התאונה זוג צעיר, אין לה כל ידע בבניה. אמנם אודליה העידה לפני כי הייתה באה כל יום לפתוח לאבו עראר ולבדוק את התקדמות העבודה וכלשונה "שלא תטעה, מהבוקר פותחת להם את הדלת ובאה בלילה, הייתי באה להם 60 פעמים ביום" (עמ' 137 ש' 3031) אולם הדבר אינו מעיד כי האחריות לבטיחות העבודה עברה אליה, כפי שטען התובע. לגטימי כי מזמין עבודה יבדוק את התקדמות העבודה ואף יבודק בקפידה. אך אין הדבר מעיד כי האחריות לבטיחות עוברת אליו. אודליה לא העידה כי התערבה בשיטת העבודה או בבטיחות ולכן הניסיון ליחס לה אחריות כזו דינו להיכשל. לכן אין להטיל עליה אחריות כלשהי ודין התביעה וההודעה לצד שלישי כנגדה להידחות.

21.בסיכומי הטענות מטעם התובע נטען כי יש להטיל אחריות על אודליה מאחר ולא בדקה האם אבו עראר היה קבלן רשום. עוד נטען כי הסכם עם קבלן לא חוקי הוא הסכם שאינו חוקי, וכי לא הוזכר בהסכם כי העבודות תבוצע על ידי קבלן ראשי. לטענת התובע רוח החוק היא לא רק להעביר אחריות, אלא להעבירה למי שאמון ומוסמך לקבלה, מה שלא מתקיים במקרה זה. בנוסף נטען כי מאחר ואודליה רכשה כלים סניטריים באופן עצמאי מחברת שימי הדבר הופך אותה לקבלן ראשי.

לדעתי יש לדחות את טענות התובע. ראשית, הטענה כי יש להטיל אחריות על אודליה מאחר ושכר שירותיו של קבלן לא רשום לא נטענה בכתב התביעה המתוקן ולא התאפשר לאודליה להתגונן ולהביא ראיות בענין זה. שנית, גם אם אקבל שבכך התרשלה אודליה, לא הוכח מה הקשר הסיבתי בין היות אבו עראר קבלו לא רשום לבין אירוע הנזק. שלישית, קבעתי כי חברת שימי ואבו עראר הם מעבידים במשותף. לכן חברת שימי לצורך העניין היא הקבלן הרשום. רביעית, תקנות הבטיחות לא דורשות שהקבלן הראשי יהיה קבלן רשום, אך אשאיר שאלה זו בצריך עיון ואינני נדרש לקבוע בה מסמרות סופיים לאור הקביעות האחרות.

אשם תורם:

22.לא מצאתי כל מקום להטיל אשם תורם על התובע. התאונה אירעה עקב התרשלות המעבידים שלא סיפקו לתובע אמצעי בטיחות ולא השגיחו על עבודותו בעת ביצועה. התובע העיד כי דרש הרבה פעמים, כי יספקו אמצעי בטיחות אך בקשותיו לא נענו. לכן דין הטענה לאשם תורם להידחות.

כיסוי ביטוחי בכלל ואחריות סוכן הביטוח:

23.לאחר ששקלתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי קיים כיסוי ביטוחי לחברת שימי בפוליסה שהוציאה כלל לבית העסק. כעולה מהצעת הביטוח שצורפה למוצגי כלל, העסק שבוטח הוא "חנות+עסק+מפעל למכירה וייצור של ארונות מקלחות, שיש יצוק כלים סניטריים." (ההדגשה שךי-א.כ.). על פי התנאים הכלליים של הפוליסה חבות מעבידים תחול מקום בו העובד נפגע תוך כדי ועקב עבודותו בעסק. לכאורה הפוליסה אינה מבטחת העסקה של פועלי בניין ומכאן כלל דחתה את הכיסוי הביטוחי. מנגד בעסק אין כל פעילות של ייצור ונשאלת השאלה מדוע נכלל ביטוי זה בפוליסה?

בעקבות כך הגישה חברת שימי הודעה לצד שלישי כנגד כלל וכנגד סוכן הביטוח בטענה, כי קיימים ליקויים רבים "בהגדרת יחסי מבוטח – מבטח עת שהמודיעה הוגדרה בהתאם לפוליסת הביטוח כעסק אשר פועלו הינו מכירה ויצור קרמיקה בלבד מבלי לציין את היותה עוסקת בביצוע עבודות בניה" (סעיף 14 להודעה). עוד הפנתה חברת שימי במסגרת ההודעה לצד שלישי לתכתובת מייל של סוכן הביטוח מיום 7.7.2013 בה נכתב: "אבקש להגדיר בפרק חבות מעבידים כי העובדים עוסקים בבנייה יצור ושמירה באתרי החברה." (סעיף 15 להודעה).

24.כלל וסוכן הביטוח טענו בכתב הגנתם, כי לחברת שימי הוצאה פוליסה "מטרייה בתי עסק", סוג העסק שצויין הוא "זכוכית וסיבים/ קרמיקה. חנות" ומהות העסק הוא "מכירה וייצור קרמיקה, ארונות אמבט, שיש וכלים סניטריים". עוד נטען, כי חברת שימי לא ביקשה במועד עריכת הביטוח כיסוי בעבור עובד בניה או עבודות בנייה ולכן הפוליסה אינה חלה. עוד נטען, כי על פי תנאי הפוליסה חבות מעבידים בפרק הסייגים אין כיסוי ביטוחי בגין אחריות לעובדי קבלני משנה ועובדיו. עוד נטען, כי אין כיסוי בעבור תשעת הימים הראשונים שבהם זכאי העובד הפגע לדמי פגיעהעל פי חוק הביטוח הלאומי. בנוסף נטען, כי הפוליסה של חבות מעבידים אינה מכסה סכום כלשהו ששולם על ידי המוסד לביטוח לאומי ולכן דין תביעת המוסד לביטוח לאומי להידחות. לבסוף נטען, כי בפרק העוסק בחבות כלפי צד שלישי אין כיסוי ביטוחי לביצוע עבודות בניה ושיפוצים, תיקונים או תוספות בחצרים כלשהם.

25.לאחר ששקלתי טענות הצדדים הגעתי למסקה כי דין טענות חברת שימי לקיום כיסוי ביטוחי להתקבל.

ראשית, קיים ניגוד עניינים ממשי בין עמדת סוכן הביטוח כפי שעלתה בהתכתבויות בינו לבין כלל, לפיהן צידד בעמדת חברת שימי, לבין עמדת כלל. לא ברור לי אם כך, כיצד ייצוג כלל וסוכן הביטוח הוא ייצוג משותף, לאור העמדות הקוטביות ביניהן. לא זו אף זו, סוכן הביטוח כלל לא הובא לעדות על מנת שיסביר את אותן התכתבויות המצדדות בעמדת חברת שימי ובמסגרת הסיכומים לא הובאו הסברים לכך. לכן אי הבאת סוכן הביטוח לעדות ואי מתן הסברים נאותים לכך מחזקים מאוד את טענות חברת שימי לעניין הכיסוי הביטוחי.

26.שנית, אין תחולה לסייגים המופיעים בפרק העוסק בביטוח צד ג' שכן הפרק הרלוונטי בענייננו הוא פרק חבות מעבידים. לכן אין תחולה לסייג של עבודות שיפוץ כפי שנטען על ידי כלל. תבוא בחשבון האפשרות לפיה העדר סייג דומה בחבות מעבידים מלמד שפרק זה כן חל על עבודות שיפוץ.

שלישית, בתצהיר עדות ראשית של שימי הוצהר כדלקמן:

בתיק המוצגים מטעם חברת שימי הוגשו התכתבויות בין סוכן הביטוח לכלל, אשר מעידות כי סוכן הביטוח ביקש להכליל עובדי בנין בפוליסת בית העסק עוד מתחילת עריכת הביטוחים בכלל. כלל וסוכן הביטוח טוענים בסיכומיהם, כי שימי העיד כי בעת התאונה ניהל שני עסקים: החנות של מוצרי הקרקמיקה והכלים הסניטריים מחד, ועבדות הבניין, מאידך. לטענתם כלל ביטחה רק את החנות. החנות לא בוטחה בעבור עבודות בניין. עוד נטען כי הפניקס הוציאה פוליסה של עבודות קבלניות והזרוע האחרת של שימי (עבודות בניין) בוטחו במסגרתה. עוד נטען כי אין שום ראיה שהסוכן ביקש מכלל לפני התאונה להכליל עובדי בנין והפניה הראשונה לכלל בעניין זה הייתה בשנת 2013.

27.בניגוד לעמדה זו, במייל שכתב סוכן הביטוח לעו"ד צוריה איגל מכלל ביום 21.5.2017 נרשם כדלקמן:

"עו"ד צרויה איגל שלום רב,

בהמשך לשיחתנו משבוע שעבר אני שב ומעלה את טענותי וטענות המבוטח על הכתב.

ראשית אנחנו שבים ומדגישים כי מדובר בתביעה שקרית.

המבטח מעולם לא שלח עובד כל שהוא לעבודה המוזכרת שבה נפגע לטענתו התובע. ומעולם לא ביצע את העבודה המוזכרת.

אותו 'מנהל עבודה' 'המאשר' את האירוע לא עובד אצל המעסיק כבר משנת 2008.

לדעת המבוטח ניסו להלביש את התביעה עליו כיוון שלהם בעיסוק הפרטי הזה לא היה ביטוח.

ולעצם העניין:

1. ראי בקבצים המצורפים כי כבר מתחילת הפוליסה פנה המבוטח ובעקות זאת פנינו לכלל בבקשה לשנות את הגדרת העיסוק של המבוטח ועובדי לבניה ושאר עיסוקים.

2. אני אישית פניתי בכל שנה לחתמת סניף ב"ש בבקשה לשינוי ההגדרה ונעניתי בכך כי אין בפוליסה אפשרות טכנית לרשום בנאים והפעילות תרשם כפעילות יצור.

   (למותר לצין כי אין יצור במקום והפרמיה הגבוהה שנגבתה בגין פועלי-יצור-היתה עבור עובדי המבוטח שעסקו בבניה.)

3. גם בפניה משבוע שעבר בעקבות התביעה, וכדי לאושש את דברי, חזרתי ופניתי לחיתום בכלל לבירור ונעניתי באותה התשובה.  אי לכך ובהתאם לזאת אני מבקש להוציא הגנה למבוטח ולתאם מולו חוקר על מנת שביחד תוכלו להזים את התביעה השקרית הזאת."

    

   28. הוצג בנוסף מייל מיום 7.6.2013 של סוכן הביטוח לכלל, בו הוא מבקש להגדיר בפרק חבות מעבידים "עובדים עוסקים בבניה, יצור, ושמירה באתרי החברה (ללא נשק)". ואכן בפוליסות מאוחרות יותר השונתה מהות העסק עת נרשם למשל בפוליסה של שנת 2017 "השכרת ותחזוקת מבנים כולל עובדי בניה". מהראיות שהגישה חברת שימי עולה כי סוכן הביטוח ביקש להרחיב את אחריות חברת שימי לעובדי בנין רק לאחר התאונה ובשנית 2013. ואכן כלל הוציאה לאחר מכן פוליסות הכוללות השכרת עובדי בנין.

    

   במייל שכתבה עו"ד איגל מכלל לסוכן ביום 22.5.2017, התייחסה לאותו שינוי בפוליסה כך:

    

   "בבירור עם החיתום, הבקשה לכיסוי לעובדי בניה הועברה ב- 2013.

   האירוע הנטען הוא מ- 2011.

   מכאן אין כיסוי בחברתנו לאירוע הנטען.

   מכתב בהתאם יוצא למבוטח באמצעותך.

   הייתי מציעה כי המבוטח חפנה לעו"ד להגשת הגנה."

    

   בתגובה לכך השיב הסוכן במייל מיום 22.5.2017:

    

   "בוקר טוב

   שולל את טענתך. מלכתחילה פנינו בנושא, ראי מכתבו של המבוטח מ 2011.

   מבקש לקחת אחריות ולכסות את האירוע.

   מסתמן כאילו חברת כלל דוחה סדרתית כל תביעה שמגיעה לפתחה.

   לא מתכוון לוותר בנושא הפעם !!!!

   לידיעתך"

    

   29.למרות ההבטחה שהעלה הסוכן במייל אחרון זה קולו במשפט נדם, וכאמור הוא לא הובא לעדות על ידי בא כוחם המשותף, שלו ושל כלל. עדותו הייתה מתבקשת על מנת להפריך את טענת שימי לפיה הייתה כוונה לכסות את התובע כעובד בנין בעזרת השימוש בתיבה של עובד "ייצור" ועל מנת שיסביר את האמור במיילים ששלח לכלל. סוכן הביטוח טען בהתכתבויות, כי חברת שימי שילמה על תוספת זו של פועלי ייצור פרמיה נוספת התואמת את הסיכון, למרות שבחנות לא התקיימה כל פעילות של ייצור. כלל וסוכן הביטוח בראיות שהגישו או בסיכומיהן לא הביאו תשובה הולמת לטענה זו ויש לקבלה כנכונה. לכן יש לזקוף זאת לחובת כלל וסוכן הביטוח ולקבוע כי קיים כיסוי ביטוחי בכלל דרך פרשנות התיבה של פועלי ייצור.

    

   30.דרך נוספת להכיר בכיסוי הביטוחי היא באמצעות עקרון תום הלב. הסוכן בהתכתבות טען כי ביקש לרכוש בעבור חברת שימי פוליסת בית עסק שתכסה פועלי בניה ונאמר לו על ידי החיתום כי אין פוליסת בית עסק כזו ולכן הוחלט להוסיף בפוליסה פעילות של ייצור. לכן כלל מנועה כעת מלטעון כי אין כיסוי ביטוחי בפוליסה שהוציאה מאחר ועבודות בניה לא צוינו במפורש (לתחולת עקרון תום הלב וקיום כיסוי ביטוחי במקרים דומים בו מבוטח מבקש לרכוש כיסוי א' ובפועל ניתן לו כיסוי ב' שאינו מכסה ראו: 846/76, 847/76 עטיה נ' אררט חברה לבטוח בע"מ, פ"ד לא(2) 780 (1978)).

    

   כלל וסוכן הביטוח טוענים כי יש לפרש את הפוליסה שהוציאה ככזו שאינה מכסה פועלי בנין, בשים לב כי שימי טען בעדותו כי רכש בעבור פרויקטים של שכונות פוליסות קבלניות בחברת הפניקס. אכן שימי העיד על כך אך טען כי במקרה והתובע היה נפגע באותו מקום היה מכוסה הן בפוליסה של כלל חבות מעבידים או בפוליסה של עבודות קבלניות. מכל מקום הפוליסות בחרת הפניקס לא הוצגו לפני ואינני יודע אם נכלל בהם פרק של חבות מעבידים או שנרכשו במסגרתה פרקים אחרים לא כולל פרק חבות מעבידים. לכן דין הטענה להידחות.

    

   חלוקת אחריות נזיקית:

   31.יש לחלק את האחריות הנזיקית בין חברת שימי לאבו עראר כך שהאחרון יישא במרבית האחריות הנזיקית. הסיבה לכך שהוא היה הממונה הישיר על התובע, נתן לו הוראות והיה אמור לדאוג לספק לו אמצעי בטיחות. מצד שני שימי היה אמור לפקח על אבו עראר ולא להפקיר את התובע בידיו. בפועל חברת שימי לא פיקחה בכלל על אבו עראר. לכן נראה לי הוגן להטיל על אבו עראר אחריות בשיעור של 65% ועל חברת שימי אחריות בשיעור של 35%. אחריותם כלפי התובע היא ביחד ולחוד וחלוקה זו היא פנימית ביניהם.

    

   גובה הנזק:

    

   הנכות הרפואית:

   32.התובע נבדק על ידי פרופ' בועז מושקוביץ, מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום האורולוגי, אשר קבע כי בעקבות התאונה וכתוצאה ממנה נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור של 10% בגין חוסר אונות כאשר מחצית מהנכות בשיעור 5% קשורה בתאונה. התובע טען בסיכומיו כי יש לקחת בחשבון שבקביעת נכות זו, המומחה לא התחשב כי התובע הוא תושב שטחים ואין שם רפואה ציבורי. לא ירדתי לסוף דעתו של התובע בטענה זו. מכל מקום משלא נחקר המומחה על חוות דעתו אין להתערב בקביעותיו.

   פרופ' וולפין שבדק את התובע מטעם בית המשפט בתחום האורטופדי קבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 19.2% לפי הפירוט הבא: 10% בגין הגבלה קלה בתנועות עמ"ש מותני; 5% בגין מצב שלאחר שבר בחוליה D₁₁ ; 5% בגין שבר בסקרום. עוד קבע פרופ' וולפין נכות זמנית בשיעור של 100% לתקופה של ארבעה חודשים מיום התאונה, ונכות זמנית בשיעור 50% לעוד 4 חודשים נוספים.

    

   33.פרופ' גיל סווירי בתחום הנוירו-כירורגי קבע לתובע את הנכויות הבאות: 15% בגין הגבלה בינונית עד קלה בתנועות עמ"ש מותני; 20% בגין הפגיעה בעצב פמורלי; 5% בגין שבר בחוליה D₁₁; 50% בגין שבר בחוליה L₁ עם תזוזה ניכרת שהתאחה לפי תקנה 37(8)(ב) לתקנות הביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) , תשט"ז-1956. דא עקא, עיון באותה תקנה מעלה כי הנכות בגין פגימה זו כאשר אין הגבלה בתנועות היא בשיעור 10%. על המגבלה בתנועות עמ"ש נתן פרופ' סווירי בנפרד נכות בשיעור של 15%. כל הצדדים בסיכומיהם התעלמו מהפער הגדול בין הנכות שקבע לאמור באותה תקנה, ועל כן התבקשה התייחסותם. כל הנתבעים הסכימו כי מדובר בטעות. התובעים מצד שני התנגדו לכך וטענו כי משאל העלו הצדדים כל טענה בעניין זה ופרופ' סווירי לא נחקר אין מקום להתערב בקביעה לפיה הנכות בגין השבר בחוליה הוא 50%. מאידך יש לשלוח שאלות הבהרה למומחה.

   אין מקום לשעות לטענות התובעים. טענות אלו אינן ראויות ועדיף אילו לא נטענו. ראשית, בית משפט הוא הפוסק הסופי בעניין הנכות ולא המומחה הרפואי. גם אם הצדדים לא חקרו את המומחה אך בית משפט מגיע למסקנה כי קיימת טעות בולטת הוא רשאי ואף חייב לתקנה. שנית, התובעים אינם מציעים שום תקנה אחרת שחלה על התובע וקובעת נכות בשיעור 50%. שלישית, הממצאים שמצא המומחה שבר עם תזוזה שהתאחה מתאימים לאותה תקנה הקובעת נכות 10%. רביעית, מומחה מטעם התובע קבע לתובע נכות בשיעור 20% אורטופדי על מכלול הפגימות. התובע לא ביקש לתקן את כתב תביעתו בעקבות חוות דעת פרופ' סווירי דבר האומר דרשני. חמישית, מסתבר שזו לא הייתה הטעות היחידה. גם בנכות שהוענקה לגבי הפגיעה העיצבית עלה מתשובות לשאלות ההבהרה כי המומחה טעה ובמקום 20% התקנה הרלוונטית מעניקה נכות בשיעור 10%.

    

   לכן שוכנעתי כי נפלה טעות סופר בחוות דעתו של פרופ' סווירי ואני מתקנה כך שהנכות בחוליה L₁ תהיה בשיעור של 10%.

    

   בנוסף וכאמור לעיל, בתשובות לשאלות הבהרה הודה פרופ' סווירי כי בנכות בשיעור 20% שהעניק בגין הפגיעה בעצב פמורלי נפלה טעות, והנכות צריכה להיות בשיעור 10%.

    

   34.בנוסף חלק מהנכויות שקבע פרופ' סווירי ואלו שקבע פרופ' וולפין חופפות ואף שונות בשיעורן. מומחים אלו לא נחקרו על חוות דעתם. עם זאת, יש לבכר את קביעת פרופ' וולפין בעניין ההגבלה בתנועות שכן נכות זו היא בשטח מומחיותו כרופא אורטופד. מאידך יש לבכר את ממצאי פרופ' סווירי בעניין השבר בחוליה עם תזוזה שכאמור לעלי מעניק נכות בשיעור 10%, שכן ממצאים אלו נתמכים בבדיקות הדמיה.

    

   לכן סה"כ הנכות המשוקללת בהתחשב בחפיפה בין שתי חוות הדעת היא בשיעור של 34.21%.

    

   34.עובר לאירוע התאונה התובע היה עובד כפיים. לטענתו לאחר התאונה לא שב לעבודה והוא אינו מסוגל לכך. אכן מגבלותיו של התובע איננן מאפשרות לו לבצע עבודות פיזיות קשות. התובע סובל מפגימות שונות בעמוד שדרה ושברים שהתאחו אך חלקם עם תזוזה. באשר לנכות הניורלוגית המומחה קבע כי התובע מתקשה לשאת את משקל גופו של פגימה זו. דבר אשר מגביל אותו מאוד בביצוע עבודות פיזיות. אין לתובע השכלה אשר מאפשרת לו לבצע עבודה משרדית. עם זאת, התובע יכול לבצע עבודות פשוטות כגון עבודת שמירה. בהתחשב בכל אלה אני מעמיד את נכותו התפקודית של התובע על שיעור של 40%.

    

   35.במסגרת כתב התביעה המתוקן התובע לא טען כמה הוא משתכר ולא העלה טענות כי תלושי השכר אינם משקפים את השתכרותו האמיתית של התובע. במסגרת תצהיר עדות ראשית טען התובע כי השתכר יומית בסך של 350 ₪ נטו ושכרו החודשי הגיע לסך של 8,000 ₪. בפועל חברת שימי הנפיקה לו תלושים פיקטיביים שאינם משקפים את שכרו בפועל.

   בע"א 4816/20 יאן לסקוב ואח' נ' פלונית ואח' [פורסם בנבו, 10.3.2021] נקבעו מספר כללי אצבע בסוגיה של טענה להכנסה שחורה. ואלה הם:

    

   (-)על הניזוק-התובע נטל הוכחה מוגבר להוכחת גובה השתכרותו הלא מדווחת.

   (-) אין מקום להשתמש בנקודות מוצא כמו שכר מינימום או שכר ממוצע במשק לצורך הערכת גובה ההכנסה הלא מדווחת.

   (-) גם משהוכחה ההכנסה הלא מדווחת, יש להפחיתה לצורך חישוב הפיצויים, ולו במעט לאור השיקולים האמורים לעיל.

   (-) יש להתייחס בחומרה רבה יותר למצג פוזיטיבי של אי השתכרות כלפי הרשויות (למשל, דיווח כוזב לביהמ"ש בהליך אחר או דיווח כוזב לביטוח הלאומי לשם קבלת קצבה) להבדיל מאי דיווח "פסיבי", בבחינת מעין יישום של דוקטרינת ההשתק השיפוטי.

   (-) יש להתייחס בחומרה רבה יותר לאי דיווח של עצמאי מאשר לאי דיווח של שכיר שמעבידו לא הנפיק לו תלוש משכורת.

   (-) יש להתייחס בחומרה רבה יותר לניזוק החי מאשר לתביעת אלמנה ותלויים.

    

   בבואי ליישם את העקרונות הנ"ל על ענייננו, אני סבור כי התובע לא עמד בנטל הראייתי המוטל עליו להוכחת גובה ההשתכרות בשחור. חוץ מטענתו בתצהיר, שלא זכתה לכל אזכור בכתב התביעה, לא הובאו ראיות ממשיות להוכחתה לכן אני דוחה אותה. הטענה שעובדים אחרים השתכרו שכר של 350 ₪ אין בו די על מנת להרים את הנטל שכן אין בכך אינדיקציה כי גם לתובע שולם אותו שכר.

    

   חישוב הפיצויים:

    

   כאב וסבל:

   36.בהתחשב בטיב הפגיעה, החבלות, הנכויות, תקופת האשפוז וההחלמה אני פוסק לתובע בגין כאב וסבל סך של 200,000 ₪ נכון למועד פסק הדין.

    

   הפסדי שכר לעבר:

   37.שכרו הרבע שנתי של התובע עמד על סך של 11,354 ₪ ובממוצע לחדש סך של 3,785 ₪. סכום זה בשיעור להיום עומד על 4,572 ₪.

   יש לפסוק בגין הפסד שכר מלא לעבר לפי 8 חודשים בהתאם לחוות דעתו של פרופ' וולפין, כאשר בתקופה בה היה התובע בנכות זמנית של 50% הוא לא יכל לעבוד בבניה. לכן הפסד שכר מלא לעבר יחושב כדלקמן:

    

   -.36,576 ₪ = 4,572 ₪ X 8 חודשים

    

   סכום בתוספת ריבית מאמצע התקופה עומד על 43,439 ₪.

    

   38.בגין הפסדי שכר חלקיים מתום האי כושר המלא ועד היום לפי הנכות התפקודית שנקבעה:

    

   -.285,293 ₪ = 4,572 ₪ X 50% X 156 חודשים

    

   סכום זה בתוספת ריבית מאמצע התקופה עומד על 312,260 ₪

    

   39.סה"כ הפסדי שכר לעבר 355,699 ₪.

    

   הפסד כושר לעתיד:

   40.לפי שכר עובר לתאונה, הנכות התפקודית ובהיוון להיום:

    

   -.196,139 ₪ = 4,572 ₪ X 40% X 107.25

    

   הפסד תנאים סוציאלים:

   41.לפי 12.5% מסה"כ הפסדי השכר–עבר עתיד-מתקבל סך של 68,980 ₪.

    

   עזרה והוצאות:

   42.התובע העיד כי קיבל עזרה מבני משפחתו ואשתו לאחר אירוע התאונה בצורה מוגברת ועד להחלמתו. כמו כן, התובע העיד כי נזקק והוא זקוק עד היום לעזרה בני משפחה בביצוע פעולות שונות. עדות בעניין זה סביר ומקובלת עלי. בפועל התובע לא הוציא מכיסו, אך יש לפסוק לו על דרך האודמנא לעבר ולעתיד בהיות העזרה חורגת מגדר הרגיל. כמו כן נגרמו לתובע הוצאות למיניהם בגין נסיעה לקבלת טיפול רפואי, רכישת משככי כאבים ועוד ויש להעריכן באופן גלובאלי.

    

   לכן לעבר אני פוסק סך של 70,000 ₪ בגין עזרה והוצאות. לעתיד אני פוסק סך של 120,000 ₪.

    

   סיכום:

   43.לסיכום, נזקיו של התובע בגין התאונה הם כדלקמן:

    

   • כאב וסבל200,000 ₪

   • הפסדי שכר לעבר355,699 ₪

   • הפסד כושר לעתיד196,139 ₪

   • הפסד תנאים סוציאליים68,980 ₪

   • עזרה והוצאות לעבר70,000 ₪

   • עזרה והוצאות לעתיד120,000 ₪

      

     סה"כ 1,010,818 ₪

      

     44.סכום זה בניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי בסך של 602,678 ₪ מתקבל סך של 408,140 ₪.

      

     45.לכן אני מחייב את הנתבעים-חברת שימי כלל ואבו עראר-ביחד ולחוד לפצות את התובע בסך של 408,140 ₪ בתוספת שכר טרחה והוצאות משפט בשיעור של 20% בתוספת מע"מ.

      

     התביעה וההודעה לצד ג' כנגד אודליה נדחים. אני מחייב את התובע, וחברת שימי ביחד ולחוד בהוצאותיה בסך של 25,000 ₪.

      

     מאחר וההודעה לצד ג' שהגיש שימי כנגד כלל דינה להתקבל, וכלל חויבה כבר במסגרת התביעה העיקרית אני קובע כי כלל תישא בהוצאות שימי בסך של 20,000 ₪.

      

     46.באשר לתביעה של המוסד לביטוח לאומי אני מקבלה באופן חלקי ומחייב את אבו עראר לשלם למוסד לביטוח לאומי סך של 391,740 ₪ (65% X 602,678 ₪). לסכום זה יתווסף הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בשיעור של 10% בתוספת מע"מ.

     תביעת המוסד לביטוח לאומי כנגד אודליה נדחית. המוסד לביטוח לאומי יישא בהוצאותיה בסך של 20,000 ₪ בנוסף על ההוצאות שפסקתי לטובתה לעיל.

      

     מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

      

      

     ניתן היום, י"ח אדר תשפ"ה, 18 מרץ 2025, בהעדר הצדדים.