פלונית נ' שירותי בריאות כללית מחוז חיפה

"רצונו של אדם הוא כבודו – הוא כבוד האדם – אך מתים נעדרי יכולת הם לקיים את רצונם ולשמור על כבודם. עשינו אפוא אנו לקיום רצונו ולשמירת כבודו של המנוח"

(השופט חשין בע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן, פ"ד מו(4) 347 (1992))

לפניי תביעה נזיקית, הסבה סביב הליך רפואי המכונה "לידה שקטה", הליך של לידת עובר שהומת בשל מום קשה. במוקד ההליך טענות הנוגעות, לאי קבלת הסכמה מדעת להליך הנתיחה, אי הבאת העובר לקבורה בהקדם האפשרי, אלא לאחר קרוב לשלוש שנים, כאשר חסרים בו אברים, שניטלו ממנו במהלך הליך הנתיחה שלאחר המוות, ללא קבלת הסכמה נאותה, וחובות הזהירות המוטלות על בית חולים - מבצע הליך הנתיחה – בכל הקשור לנטילת האברים.

רקע וטענות הצדדים

1.התובעים הם בני זוג. התובעת, ילידת 1989, הרתה לתובע וטופלה במהלך הריונה במרכז רפואי "רבין" (בילינסון) בפתח תקווה (להלן: בית החולים ). הנתבעת, שירותי בריאות כללית, שימשה בזמנים הרלבנטיים לכתב התביעה, מפעילה ומעסיקה של הצוות הרפואי בבית החולים. בנוסף, הנתבעת היא מעסיקת הצוות הרפואי במכון הפתולוגי בבית חולים "מאיר" בכפר סבא (להלן: המכון הפתולוגי ).

על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 4.4.2013, בהיות התובעת בשבוע ה-28 להריונה, אושפזה בבית החולים לצורך ביצוע תהליך רפואי המכונה "לידה שקטה", עקב אבחון מום מורכב בעובר (מום מוחי). הליך של לידה שקטה למעשה, הוא הליך של הפסקת הריון, בו נאלצת האישה ללדת את העובר, לאחר שהוא הומת בבטנה. הפסקת ההיריון נעשתה באישור וועדה להפסקת הריון.

ביום הלידה בוצעה לתובעת בדיקת קריוטופ/"צ'יפ גנטי", מנוזל מי שפיר, במכון הגנטי של בית החולים, והוסבר לתובעים, כי לאחר הלידה יש לשלוח את גופת העוברית למכון הפתולוגי, לצורך ביצוע נתיחה. מטרת הנתיחה, כך הוסבר, הייתה לאבחן את המומים המוחיים והסיבה להיווצרותם, על מנת למנוע הישנותם בהריונות הבאים.

לגבי קבורת העוברית, הוסבר לתובעים כי קיימות שתי חלופות: הראשונה – התובעים הם שדואגים להביא לקבורה של הגופה; השנייה, שכל הטיפול בקבורה נעשית על ידי המכון הפתולוגי בסיום הנתיחה. התובעים בחרו בחלופה השנייה, כאשר לטענתם הוסבר להם שכל הפרוצדורה אורכת 40 ימים לערך. עוד טוענים התובעים, כי הבינו שיש נוהל קבורה מסודר של משרד הבריאות, המעביר את האחריות לקבורת העוברית מהם לבית החולים.

על פי הנטען בכתב התביעה, לאחר הלידה השקטה, הייתה התובעת במצב נפשי קשה והתקשתה לעכל את החוויה הקשה שעברה, במסגרתה נאלצה ללדת עובר ללא רוח חיים. בנוסף, לתובעים נולדו בהמשך שני ילדים, ביום 5.5.2014 וביום 5.5.2015, והם היו שקועים בגידולם ולא התפנו לבדוק את מקום קבורת העוברית.

2.על פי הנטען בכתב התביעה, לאורך השנים פנה התובע למכון הגנטי בבית החולים, על מנת להבין האם התקבלו תוצאות הנתיחה, היות והיו לכך משמעויות למעקבי ההיריון שערכה התובעת. פעם אחר פעם נאמר לו שתוצאות הנתיחה טרם הגיעו למכון הגנטי.

בחודש אוקטובר 2015, החליטה התובעת לבדוק את מקום קבורת העוברית, על מנת לעלות לקברה ולהתאבל עליה כראוי. על פי הנטען, ההחלטה נעשתה לאחר שחלף די זמן, והתובעת חשה שהיא יכולה מבחינה נפשית לסגור מעגל, ולהתמודד עם האירוע שעברה. בעקבות כך התובעת הצטרפה לקבוצת פייסבוק המכונה "חיבוק שקט – לנשים לאחר לידה שקטה", והחלה להתעניין כיצד ניתן לברר את מקום קבורת עוברים, שנולדו בלידה שקטה. התובעת הבינה לאחר הבירור, שיש עמותה בשם "עתים" שיכולה לסייע בעניין.

התובעת פנתה לעמותה ושוחחה עם נציגה מטעמה. בהתאם לנטען בכתב התביעה, לאחר כשבועיים התקשרה נציגת העמותה לתובעת, ומסרה לה כי העוברית לא נקברה מאז פטירתה, והיא נמצאת במכון הפתולוגי. התובעת ביקשה מנציגת העמותה לשוחח עם המכון הפתולוגי ולבקש כי מעתה והלאה לא יעשו דבר עם העוברית.

לטענת התובעים, בחודש דצמבר 2015 פנתה אליהם נציגה מבית חולים "מאיר", אשר אישרה כי העוברית נמצאת במכון הפתולוגי. הנציגה הציעה לתובעים להגיע למכון לקחת את העוברית לקבורה עצמאית. ביום 31/12/2015 שלחו התובעים אמבולנס פרטי למכון הפתולוגי לקחת את העוברית. היות ולא היו ברשות התובעים תעודת פטירה ורישיון קבורה, העבירו התובעים את העוברית למכון לרפואה משפטית באבו כביר. בחודש ינואר 2016 קיבלו התובעים מהמכון הפתולוגי דו"ח נתיחת עובר, מאושר על ידי ד"ר קדרון דבורה. לטענת התובעים, עולה מהדו"ח הנ"ל כי העוברית נותחה אמנם ביום 14/4/2013 אך הדו"ח אושר ביום 15/12/2015.

כפי שעולה מכתב התביעה, התובעים ביקשו שתיערך נתיחה נוספת לעוברית במכון לרפואה משפטית באבו כביר. מדו"ח הנתיחה, שנערכה באבו כביר, עולה כי העוברית נמסרה לתובעים כשהיא ללא איבריה הפנימיים, וכאשר חלל בית החזה והבטן מכיל נייר. לטענת התובעים, עד ליום זה הם אינם יודעים מה עלה בגורל איברי העוברית.

3.בכתב התביעה נטען כי בית החולים התרשל בכך שלא וידא כי נתיחת העוברית בוצעה וכי היא הועברה לקבורה נאותה בתוך זמן סביר. כן נטען כי המכון הפתולוגי התרשל באי ביצוע הנתיחה תוך זמן סביר, ובאי הבאת העוברית לקבורה. עוד נטען, כי הנתבעת פעלה בניגוד להוראות חוזר מנהל הרפואה 13/2002 "טיפול בנפלים עוברים מתים ובחלקי גוף אדם" (להלן: חוזר טיפול בעוברים מתים או חוזר 13/2002) וכן בניגוד להוראות חוזר מינהל הרפואה 2/2010 "הודעה על עובר מת – עדכון הטופס לדיווח" (להלן: חוזר טופס דיווח או חוזר 2/2010).

לטענת התובעים, המכון הפתולוגי הפר את חובת היידוע ופגע באוטונומיה של התובעים בכל הקשור להוצאת איבריה של העוברית, ואי החזרתם לגופתה, פעולות אשר נעשו תוך הפרת נהלי משרד הבריאות והפרקטיקה הרפואית המקובלת.

נוסף על כך, טוענים התובעים כי המכון הפתולוגי לא ערך תיעוד של כלל האיברים שהוצאו מגופת העוברית ומה עלה בגורלם. התובעים טוענים כי בעניין זה חל כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" שכן העוברית הייתה בחזקת המכון הפתולוגי ובשליטתו הבלעדית, ללא שיידעו את התובעים מה נעשה עמה.

התובעים טוענים כי הנתבעת הפרה חובה חקוקה באי קיום הוראות חוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953 (להלן: חוק האנטומיה והפתולוגיה), תקנות האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ד-1954 וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כמו כן, נטען כי הגורמים הרפואיים ביצעו פעולות בניגוד להסכמת התובעים ובלא אישורם.

4. הנתבעת מכחישה הכחשה גורפת, את הנטען בכתב התביעה. לטענת הנתבעת, לכל אורך התהליך שהתנהל מול התובעים, היא פעלה בהתאם לפרקטיקה הנהוגה, המקובלת ובהתאם לנהלים הרפואיים המחייבים. כך, טוענת הנתבעת כי הטענות העולות מכתב התביעה לא מקימות עילה בנזיקין, וככל שבדעת התובעים לתבוע בעילה נזיקית - היא אינה בעלת הדין הנכונה. לטענת הנתבעת, בית החולים הציג בפני התובעים את האפשרויות העומדות לרשותם בכל הנוגע להסדרי הקבורה, תוך הקפדה על שקיפות, כנות והצגת התמונה כולה. כנטען בכתב ההגנה, הכל בהתאם לפרקטיקה המקובלת ולפי מצבם הנפשי והרפואי של התובעים.

בכתב הגנתה טענה הנתבעת כי יש לסלק את התביעה על הסף בגין מגוון עילות. העילות עליהן עמדה הנתבעת גם בסיכומיה הן היעדר עילה והיעדר קשר סיבתי. הנתבעת טוענת כי התובעים ביקשו והסכימו להעביר את העוברית לנתיחה שלאחר המוות ומשכך יש לדחות את התביעה בהיעדר עילה. לטענת הנתבעת, התובעים קיבלו את המידע הנדרש לקראת נתיחה זו והמכון הפתולוגי טיפל בעוברית באופן המקובל ולפי הסטנדרט הרפואי והמקצועי המקובלים, במקרה של נתיחה בנסיבות אלה.

לטענת הנתבעת כל הטענות הנוגעות לאופן הקבורה ומיקומה אינן רלוונטיות למכון הפתולוגי. הנתבעת טוענת כי מעשי גורמים אחרים, ביניהם התובעים, ניתקו קשר סיבתי בין המעשים המיוחסים לה בכתב התביעה, האירוע נושא התביעה והנזקים הנטענים והמוכחשים שלכאורה ספגו התובעים, ואלו מהווים רשלנות מכרעת או תורמת מצידם.

5.לטענת הנתבעת, התובעים מנועים מלתבוע את המכון הפתולוגי בגין ניהול הקבורה, שכן הם הסכימו וחתמו על מסמכים המעבירים את האחריות לניהול הקבורה לבתי החולים ולחברות הקבורה השונות. כך, התובעים מנועים מלתבוע את הנתבעת בגין הטיפול בעוברית שכן, כאמור, הם הסכימו להעברת הטיפול לבית החולים.

הנתבעת טוענת כי בנסיבות העניין לא הייתה צריכה לנהוג אחרת וממילא לא היה בכך כדי לשנות את מצבם הנטען והמוכחש של התובעים. משכך אין לחייבה ברשלנות.

לטענת הנתבעת, היא לא הפרה כל חובה שבדין. הנתבעת מכחישה את הטענה בדבר פגיעה באוטונומיה, לאור ההסברים המפורטים שקיבלו התובעים מבית החולים וכן לאור חתימתם על טפסי ייפוי הכוח, המעבירים את הטיפול בעוברית לידי בית החולים – דבר המעיד על הבנתם המלאה את המתרחש.

הנתבעת מכחישה את טענת "הכלל מדבר בעד עצמו". לטענת הנתבעת, לא מדובר בנסיבות בהם יש להפוך את נטל ההוכחה. התובעים לא עומדים בתנאים המצטברים הנדרשים להעברת הנטל.

6.לעניין הנזק טוענת הנתבעת, כי ככל שתדחה בקשתה לדחיית התביעה, יש לקזז מסכום הפיצוי שייפסק לטובת התובעים את סכום הכסף ששולם להם על ידי המוסד לביטוח לאומי, ככל ששולם. הנתבעת טוענת כי נזקם המוכחש של התובעים, ככל ואכן נגרם, נגרם כתוצאה מהפטירה. משכך, לכל היותר ניתן לומר כי קיים נזק נוסף, אשר לכאורה נגרם מהפגיעה באוטונומיה, ומהווה לכל היותר החמרה בשיעור מזערי של נזקם של התובעים, שלא מקנה זכות לפיצוי נזיקי כלשהו. כמו כן, טוענת הנתבעת כי יש לקזז מהפיצוי, ככל שייפסק, את עלות הקבורה הפרטית.

הכרעה ודיון

7.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים והראיות שהובאו לפני, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל. אני סבור כי הן בית החולים והן המכון הפתולוגי התרשלו וסטו מסטנדרט ההתנהגות הסביר והמקובל. כמו כן נגרמה לתובעים בשל התנהלות זו עוגמת נפש לתובעים הקשורה בקשר סיבתי ישיר למעשי ההתרשלות של גורמים אלו. להלן אפרט ואנמק.

נתיחה שלאחר המוות וקבלת הסכמה מדעת לביצועה – המצב המשפטי

8. הליך נתיחה שלאחר המוות נעשה על מנת לקבוע את סיבת המוות (ובענייננו את המום הספציפי ממנו סבלה העוברית ובשלו היה צורך בביצוע הליך הלידה השקטה). הליך זה כולל בחובו פעולות קבועות, כפי שאף הצהירה פרופ' קדרון בתצהירה.

כפי שטוענים התובעים, סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה קובע כי על מנת לבצע נתיחה בגופתו של נפטר, יש לקבל את הסכמתו בעודו בחיים או, ככל שהדבר אינו אפשרי, יש לקבל את הסכמת אחד מקרובי המשפחה המוגדרים בסעיף, לביצוע הנתיחה. ההסכמה צריכה להיות הסכמה מדעת.

בע"א 4576/08 ליה עטרה בן צבי נ פרופ' יהודה היס ואח' [פורסם בנבו] (להלן: עניין בן צבי ) התייחס בית משפט העליון, לעילת התביעה בגין אי מתן הסברים, בטרם ביצוע נתיחה לאחר המוות. שם נקבע כי יש לתת הסכמה מדעת לאחר שמשפחת המנוח קיבלה את מלוא ההסברים ובמידה ולא ניתנה הסכמה מדעת הדבר מקים עילת תביעה. וכך נקבע:

"אין מקום לשנות מקביעת בית המשפט המחוזי כי ההסכמה שנתנה האלמנה לנתיחה לא הייתה חופשית ומדעת, ועל-כן אינה עומדת בדרישות חוק הפתולוגיה. אף שהליכי הנתיחה שונים מטיפול רפואי – כפי שגם קבע בית המשפט המחוזי – אין להסיק מכך שההסכמה הנדרשת לצורך נתיחה היא שונה. אמנם, הסכמה לטיפול רפואי נדרשת כדי לאפשר למטופל לבחור את הטיפול הרצוי לו, ולהעריך נכונה את הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל טיפול אפשרי (ראו עניין דעקה, בעמ' 573), בעוד שביחס לנתיחה שלאחר המוות ברי כי אין "סיכונים" או "סיכויים" להצלחת הנתיחה. גם הרציונל העומד מאחורי דרישת ההסכמה לנתיחה שלאחר המוות – מניעת פגיעה בכבוד המת, בכבודם של בני משפחתו וברגשותיהם, העשויות להיגרם בעקבות ביצוע נתיחה המנוגדת לעמדת המשפחה – אינו זהה לרציונל העומד מאחורי דרישת ההסכמה לטיפול רפואי. אולם, בין אם מדובר בהסכמה לטיפול רפואי ובין אם מדובר בהסכמה לנתיחה שלאחר המוות – הרי שהסכמה, בסופו של דבר, נדרשת לפי הדין, והסכמה שניתנת מתוך אילוץ או ללא הבנת משמעות ההחלטה – לאו הסכמה היא, אלא פיקציה של הסכמה."

בהמשך אף נאמרו דברים יותר קונקרטיים באשר לעילת התביעה בגין אי קבלת הסכמה מדעת לנתיחה וזאת כדלקמן:

"כאמור, הדוקטרינה המכירה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי התפתחה בתחילה במקרים שבהם ניתן טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת, אך היא הוכרה גם במקרים נוספים, כגון במקרה של הוספת סיליקון לחלב ללא ידיעת הצרכנים (ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ"ד נז(4) 673 (2003)). עריכת נתיחה בניגוד לדעתו של הנפטר שהובעה בחייו הוזכרה כבר בעניין דעקה כביטוי להגנה על האוטונומיה של הגוף (ראו שם, בעמ' 589). אכן, ביצוע נתיחה ללא הסכמת בני המשפחה, ושלא באמצעות המנגנון הקבוע לכך בחוק, עולה כדי תחושת פגיעה בגופו של הנפטר ובכבוד המת. פגיעה זו, שהיא פגיעה בכבוד האדם, היא פגיעה קשה ומשמעותית. הפגיעה הכרוכה בעריכת נתיחה שלאחר המוות, מבלי שניתן לבני המשפחה המידע הדרוש כדי לקבל החלטה מודעת, עוברת סף קריטי שלאחריו הפגיעה באוטונומיה מוכרת כראש נזק עצמאי – וזאת בדומה לפגיעה באוטונומיה הכרוכה בטיפול רפואי שנערך ללא הסכמה מדעת."

9.אם כן, הסכמה לנתיחה לאחר המוות, צריכה להיות הסכמה מדעת, בדומה להסכמה מדעת שניתנת לצורך מתן טיפול רפואי, אם כי לתכלית שונה – והיא שמירה על כבוד המת ואי פגיעה ברגשות הקרובים לו. על חובת ההסברים בטרם מתן הסכמה מדעת ומשמעותה, ניתן ללמוד מפסיקה שעסקה בקבלת הסכמה לטיפול רפואי בשינויים המתחייבים:

"הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי גילוי מידע רלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי." (ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים סה(3) 164, בעמ' 187-188, להלן: עניין קדוש) .

כאשר עסקינן בהליך של נתיחה לאחר המוות, קיימת מורכבות נוספת לקבלת ההסכמה מדעת – עובדת פטירתו מהעולם של בעל הסכמות למסור את ההסכמה הנדרשת.

10. ולמי מוקנית זכות התביעה? בהתאם לסעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 זכויותיו וחובותיו של אדם עומדות לו עד מותו. על אף האמור, הפסיקה הכירה במקרים מסוימים בהם עילות התביעה נוצרות לאדם לאחר מותו. מקרים אלה משתרעים גם על זכות האדם לכבוד, שנקבעה בחוק -יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו לדוגמה: בג"ץ 4638/07 חברת אלקאסא אלמובארק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (פורסם בנבו, 27.10.2007), ס' 10 לפסק הדין). מובן כי הענקת זכות זו לאדם עצמו לאחר מותו מעלה קושי בהגנה עליה. משכך, ככל שלא הייתה ניתנת זכות תביעה בגין פגיעה בכבוד המת לבני משפחתו, זכות זו הייתה מרוקנת מתוכן. לאור האמור, נחקק סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה, אשר מעניק "מעמד מיוחד ועצמאי" לבני המשפחה המוגדרים בסעיף ולזכותם בקבלת ההחלטה המודעת בעניין ביצוע נתיחה. כב' השופט ריבלין קבע בעניין בן צבי כי מעמד זה משקף את ההגנה הישירה אותה מעוניין חוק האנטומיה והפתולוגיה להעניק לרגשותיהם ולכבודם של בני משפחת הנפטר. כך, הכירה הפסיקה בזכות בני משפחתו של הנפטר לתבוע בגין פגיעה בכבודו, או בענייננו, פגיעה באוטונומיה שלו. כב' השופט ריבלין ציין בעניין בן צבי, כתימוכין להכרת הפסיקה בחשיבות ההגנה על כבוד המת ומכך הענקת זכות תביעה בגין פגיעה בכבודו של הנפטר לבני משפחתו, כי לכבוד המת שמור מקום מיוחד בתרבויות שונות. מכאן אנו למדים כי הכבוד המיוחד המוענק למתים - הוא אוניברסלי ויש לשמור עליו ביתר שאת.

היחס בין עילת התביעה של היעדר הסכמה מדעת ובין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה

11. מחלוקת פוסקים התגלעה בדבר היחס בין עילת התביעה של היעדר הסכמה מדעת לבין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה וסיווגם הראוי. עיקר המחלוקת התגלעה בשאלת סיווג ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה: האם להכיר בפגיעה באוטונומיה כראש נזק נוסף ועצמאי, במקרה של קיום עילת תביעה בשל היעדר הסכמה מדעת, שהסבה נזק הקשור בקשר סיבתי למעשה העוולתי - או שמא במקרה כזה - הפגיעה באוטונומיה נכללת בראש הנזק של נזק בלתי ממוני ולא ניתן לפסוק בנוסף פיצוי נפרד בגין פגיעה באוטונומיה (לסקירת המחלוקת ראו: ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.3.2018), להלן: עניין פלונית).

בעניין פלונית החליט בית המשפט כי הגיעה העת להכריע במחלוקת. כבוד השופט עמית קבע, כפי שאף קבע בפסיקותיו הקודמות, כי אחת שנקבע שיש להעניק פיצוי בגין היעדר קבלת הסכמה מדעת, אין לפסוק פיצוי נפרד בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. עוד קבע כי פסיקת פיצוי בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה, נוסף על הפיצוי שנפסק בגין הנזק הבלתי ממוני הכולל, מהווה כפל פיצוי. אין זה אומר כי אין לתת ביטוי לרכיב זה ולתחושות השליליות של הנפגע, אלא משמעות הדבר היא כי רכיב זה מגולם במסגרת פסיקת הפיצוי עבור הנזק הבלתי ממוני הכולל. השופט עמית אף מברך על סיווג זה ומציין כי "בכך תושג התוצאה הרצויה של "מתן שם" לפגיעה בניזוק ושל הדגשת החשיבות החברתית והמוסרית שבבסיס הזכות לאוטונומיה." (ראו: עמ' 22, פס' 23 לעניין פלונית).

הכללים שהונחו בעניין פלונית היו כדלקמן: ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוא ראש נזק שיורי, מקום בו לא ניתן להעניק פיצוי לתובע בגין התרשלות בטיפול או בגין העדר הסכמה מדעת; בכל מצב של העדר הסכמה מדעת כלולה בה מניה וביה ההכרה בפגיעה באוטונומיה; לכן אין לפסוק בגין פגיעה באוטונומיה בנפרד מראש הנזק הלא ממוני, אלא אם לא ניתן לקבל את התביעה בשל העדר הסכמה מדעת בשל העדר קשר סיבתי.

12.באשר למקרות הזכות, נקבע כי הזכות לאוטונומיה היא נגזרת של זכותו של אדם לכבוד, הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות זו הוכרה כ"חירות מפני התערבות בגופו של אדם ללא הסכמתו וכן כ"כוללת גם את זכותו של אדם "לגבש את אישיותו באופן חופשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות" וכיוצא באלה." (ראו עניין בן צבי, בעמ' 18).

להבדיל מהיעדר הסכמה מדעת, פגיעה באוטונומיה מהווה את הנזק עצמו, כאשר היא מבטאת את הפגיעה ברצון החופשי. אין צורך להוכיח נזק גופני, נוסף על פגיעה מוכחת באוטונומיה. יוצא מכך, כי אין גם צורך בהוכחה שאם היה מסופק מלוא המידע אודות ההליך הרפואי, התובעים היו בוחרים שלא לבצע אותו.

לאחר שסקרנו את המצב המשפטי, אגש לניתוח הראיות שעמדו לפני בשאלה האם הייתה הסכמה מדעת, כאשר בראש ובראשונה אתייחס לראיה מרכזית עליה התובעים מבקשים להסתמך, בכל הקשור למעמדה המשפטי ומשקלה.

דו"ח ועדת הבדיקה של משרד הבריאות

13.כחלק מראיות התובעים הוגש לתיק בית המשפט דו"ח ועדת בדיקה בעניין נסיבות המקרה שמונתה על ידי משרד הבריאות, על פי סעיף 21(א)(3) לחוק זכויות החולה (להלן: דו"ח הבדיקה). מאחר ובדו"ח הבדיקה ישנם ממצאים הרלוונטיים לענייננו ועשויים להשפיע בהשפעה רוחבית על הקביעות בפסק הדין, אקדים ואדון בטענות הצדדים לגביו, זאת בטרם אתייחס לטענות ההתרשלות הקונקרטיות.

ביום 1/8/2019 הגישה הנתבעת בקשה להוצאת הדו"ח מראיות התובעים. הנתבעת נימקה את בקשתה וטענה כי קיים חשש לניגוד עניינים, בשל העובדה שיושב ראש ועדת הבדיקה היה הממונה הישיר של התובע. עוד טענה הנתבעת, כי תוכנו של דו"ח ועדת הבדיקה מהווה עדות שמיעה, שכן חברי הועדה לא היו חשופים לעובדות ולנתונים שבדו"ח מידיעה אישית. כמו כן, טענה הנתבעת כי סעיף 21(ב) לחוק זכויות החולה קובע שדו"ח ועדת הבדיקה יימסר למי שמינה את הועדה ולמטופל ומשכך אין הוא קביל בבית המשפט. הנתבעת הוסיפה וטענה כי תוכנו של הדו"ח מעלה טענות שהן בגדר הרחבת חזית אסורה.

בתשובה לכך טענו התובעים, כי הוכרע בפסיקה שדו"ח ועדת בדיקה, הממונה על ידי משרד הבריאות, קביל כפי שהוא כראיה בהליך משפטי. באשר לטענת הנתבעת להרחבת חזית אסורה, טענו התובעים: ראשית, כי דו"ח ועדת הבדיקה מתייחס בחלקו למסכת העובדתית שהועלתה בכתב התביעה; שנית, כי חלקו האחר אכן מתייחס לטענות שלא נטענו בכתב התביעה וזאת משום שלטענת התובעים הן אינן עולות כדי רשלנות.

בהחלטתי מיום 6/10/2019 הצעתי לנתבעת למשוך את בקשתה ולמקד את טענותיה לעניין דו"ח הועדה, במשקלו של הדו"ח. כמו כן קבעתי כי קבלת הדו"ח כראיה לא יהווה היתר להרחבת חזית. ביום 8/10/2019 הודיעה הנתבעת כי היא מוותרת על בקשתה ומקבלת את המלצת בית המשפט. ביום 10/10/2019 מחקתי את הבקשה תוך שמירה על טענות הצדדים לעניין משקלו של הדו"ח, ותוך מתן אפשרות לנתבעת לזמן את חברי הוועדה לעדות לפניי. הנתבעת בקשה לזמן לעדות את חברי הוועדה ובית משפט נעתר לבקשתה. דא עקא, ביום 21/6/2020 הודיעה הנתבעת, מטעמים השמורים עמה, כי היא מוותרת על העדת חברי הוועדה, וביקשה לבטל את הזימונים. בקשתה כמובן נענתה.

התובעים בסיכומיהם פירטו את הקביעות המובאות בדו"ח הבדיקה, וטענו כי הנתבעת ויתרה על חקירת חברי ועדת הבדיקה. משכך, לטענת התובעים, יש לקבל את מסקנות הדו"ח ועל בית המשפט להעניק לו משקל מכריע. הנתבעת לא חזרה על טענותיה בסיכומים שהגישה, אך טענה כי הדו"ח לא הוגש כחוות דעת רפואית ואין לייחס לו מעמד של חוות דעת. נוסף על כך, לעומת טענותיה בבקשה לעיל, טענה הנתבעת בסיכומיה כי הדו"ח אף מבסס את טענותיה, שכן לא נקבע בו כי הנתבעת התרשלה, בשום חלק מהתנהלותה הרפואית.

14.מעמדו המשפטי של דו"ח ועדות הבדיקה, שהוקמה בהתאם לחוק זכויות החולה, בהליך אזרחי נזיקי, נידון ברע"א 7731/04 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ' עזבון הלפרין, פ"ד סב(2) 409, 425 (2007) (להלן: עניין הלפרין), שם נקבע כי סעיף 21 לחוק זכויות החולה קובע, שדו"ח ועדת בדיקה רפואית קביל להצגה כראיה בהליך המתנהל בבית המשפט. עוד נקבע בעניין הלפרין, כי יש לאפשר לזמן את יו"ר הועדה לצורך חקירה על עניינים פרוצדוראליים בנוגע להתנהלות הועדה. לעומת זאת, על פרוטוקולי ועדה הבדיקה מחיל הסעיף חיסיון יחסי. ברע"א 4708/03 חן נ' מדינת ישראל, פס' 6-8, פ"ד ס(3) 274 (2005), התווה בית המשפט שיקולים לבחינת הסרת החיסיון החלקי על פרוטוקולי ועדת הבדיקה. בין השיקולים ניתן לראות שיקול של "חשד ממשי שהוועדה עצמה נתנה ידה לשיבוש ההליך." (לסקירת המצב המשפט ראו: יצחק עמית, חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי, שער שלישי פרק לא (2021))

ברי כי הדו"ח עצמו קביל כראיה. לא התבקש במסגרת הליך זה להגיש את פרוטוקולי הוועדה, לכן מתייתר הצורך לדון האם יש להסיר את החיסיון החלקי.

באשר למשקל הדו"ח, טענה הנתבעת כי דו"ח הבדיקה נגוע בניגוד עניינים, בשל זהות יושב ראש הועדה. טענת הנתבעת לא גובתה בראיות והיא נתמכה אך ורק בהצהרת פרופ' קדרון בתצהירה, בדבר זהות יושב הראש כממונה הישיר של התובע. הנתבעת נמנעה מהגשת בקשה לחשיפת פרוטוקולי הועדה ואף ויתרה על זימון יו"ר הועדה כאמור לעיל. הנתבעת חקרה את התובע בדבר קשריו עם יושב ראש ועדת הבדיקה, כאמור, והלה טען כי אין ביניהם כל קשר, מלבד עבודתם באותו אגף במשרד הבריאות. התובע העיד כי יושב ראש ועדת הבדיקה עובד עימו באותו אגף במשרד הבריאות, אך בתחום אחר לחלוטין והוא מעולם לא היה הממונה עליו. לאור האמור, אין ביניהם כל קשר במסגרת עבודתם ויתירה מכך, אף לא קשרים אישיים. התובע העיד גם, כי תפקידו של יו"ר ועדה הבדיקה, במשרד הבריאות, הוא מנהל תחום ש"מתעסק בנפלים וקבורה" (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 2/7/2020, עמ' 47, ש' 23-40 ועמ' 48, ש' 1-3). הנתבעת לא סתרה עדות זו בשום דרך. לכן ברור כי הנתבעת לא ביססה תשתית ראויה לפיה יו"ר ועדת הבדיקה היה בניגוד עניינים.

לא זו אף זו, הנתבעת השתתפה בדיוני ועדת הבדיקה ולא העלתה באותה עת כל טענה לניגוד עניינים או לפסולת יו"ד הועדה מלשבת בדיונים, למרות שידעה היטב כי התובע עובד משרד הבריאות. לכן אי העלאת הטענה במועד מוציא את העוקץ ממנה, בהיותה טענה כבושה.

15.למעלה מהצורך אציין כי, ועדת הבדיקה הורכבה ממנהלן בכיר, רופאה ועו"ד, הרכב אשר יש בו כדי למזער את החשש לניגוד עניינים ויש בו כדי להגביר את אמינות הדיווח. כך, מסקנות דו"ח הועדה כללו מסקנות לחובת בית החולים והמכון הפתולוגי כמו גם לזכותם. יתר על כן, הצהרתה של פרופ' קדרון בדבר היות יושב ראש ועדת הבדיקה מנהלו הישיר של התובע היא בגדר עדות שמיעה. מה עוד, הנתבעת כאמור ויתרה על זימנו של יו"ד הועדה כעד מטעמה, דבר המקים את החזקה שאילו הובא לעדות הוא היה מפריך את טענת הנתבעת בנוגע לניגוד עניינים (ראו: ע"א 548/78 אלמונית נ. פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 ;  ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ. טלקאר בע"מ, פ"ד מד (4) 595, 602 – 603))

אוסיף עוד, ולמעלה מהצורך, כי הגעתי למסקנה שיש להטיל אחריות על הנתבעת, גם על סמך הראיות והעדויות שהובאו לפני, כפי שיפורט להלן. לכן מסקנות הוועדה הם רק חיזוק למסקנתי ולא ניתן לומר כי קביעת האחריות קשורה בטבורה בקביעת ועדת הבדיקה, ובלעדי קביעות אלו לא ניתן לבסס אחריות. מכל האמור לעיל, נחה דעתי כי על אף זהותו של יושב ראש ועדת הבדיקה, נעשו איזונים מספקים על מנת לאיין את החשש לניגוד עניינים וממילא לא הוכח בפניי כי מסקנות הדו"ח נגועות בניגוד עניינים.

האם היה בידי התובעים להסכים מדעת לביצוע הליכי הנתיחה והקבורה?

16.המחלוקת העיקרית בענייננו היא, כאמור, האם התובעים נתנו את הסכמתם המודעת לביצוע הליך הנתיחה שלאחר המוות.

בענייננו, הצדדים חתמו על מסמך המכונה "תעודה לצורך נתיחה לאחר המוות (עוברים)" (להלן: מסמך ההסכמה). אין מחלוקת בין הצדדים שהתובעים חתמו על מסמך ההסכמה; קיימת מחלוקת בדבר המידע שנמסר לתובעים לצורך קבלת הסכמתם, מועד החתימה על מסמך ההסכמה ומשמעותה.

במסגרת מסמך ההסכמה התחייב בית החולים להעביר את גופת העוברית, לביצוע נתיחה שלאחר המוות, בהתאם להוראות ולנהלים הקיימים בבית החולים ועל פי כל כללי ההלכה. במקביל, התובעים ייפו את כוחה של הנהלת בית החולים להביא את העוברית לקבורה. התובעים הצהירו כי הם מודעים לכך שהקבורה תתבצע בלא השתתפותם וכי לא תהיה להם כל בקשה או דרישה או תביעה מסוג כלשהו מבית החולים או מהצוות המטפל עקב הטיפול בקבורה. כמו כן, הצהירו התובעים כי לא תהיה להם האפשרות לקבל את העוברית חזרה לידיהם או לדעת את מקום קבורתה. לבסוף התובעים הצהירו במסמך ההסכמה כי הם מודעים לכך שהקבורה תתבצע בהתאם לנהלים ולהוראות הקיימים בבית החולים ועל פי כל כללי ההלכה.

אין מחלוקת כי טרם החתימה על מסמך ההסכמה, ניתנו לתובעים הסברים בעל פה בדבר הנתיחה (ראו: עדות התובעת פרוטוקול הדיון מיום 2/7/2020, עמ' 14, ש' 9-13). האמור לעיל מעלה בפנינו שתי שאלות: האחת – האם לאור החתימה על מסמך ההסכמה, בצירוף ההסברים שניתנו לתובעים בעל פה, היה בידיהם להסכים מדעת לביצוע הנתיחה והקבורה? השנייה – ככל התשובה על השאלה הראשונה חיובית, האם אכן הסכימו התובעים מדעת לביצוע הליכי הנתיחה והקבורה (מובן שלאחר מכן תעלה שאלת אופן ביצוע ההליכים, אך ראשית יש להכריע בשאלות אלו).

17.בטרם אגש לראיות שהובאו בעניין זה, אציין כי סוגית טיב ההסברים הנדרשים, לצורך קבלת הסכמה מדעת, נידונה בפסיקה בעניין בן צבי. שם דן בית המשפט בהסכמה מדעת, הנדרשת לשם ביצוע הליך של נתיחה לאחר המוות. נקבע כי אף שמדובר בהליך שונה מטיפול רפואי, נדרש לפי הדין כי תינתן הסכמה "מתוך מודעות". כך, קבע כי על מנת שההסכמה תהיה מדעת יש להסביר לחותם "את מהות הפרוצדורה..., את המידה שבה היא פוגעת בשלמות גופו של הנפטר ואת ההליכים העיקריים הכרוכים בה". כבוד השופט ריבלין הוסיף וציין כי: "העובדה כי בקרב אנשי המקצוע ידוע כי נתיחה שמטרתה היא חקירת סיבת המוות כוללת מטבעה נטילת דגימות, אין בה כדי להוביל למסקנה כי מידע זה נגיש או ידוע לכל אדם סביר. האדם הרגיל, שאינו בקיא במקצוע הרפואה ובתחום הפתולוגיה, עשוי באופן סביר להניח כי גילוי סיבת המוות יכול להתבצע באמצעות בחינה של אברי הנפטר בלבד, וללא נטילת דגימות או שמירתן." (ראו: שם, בעמ' 15). על מנת לסבר את האוזן, באותו עניין הוטלה אחריות על אי ידוע המשפחה כי חלקי גופה נותרו בידי המכון הפתולוגי ובני המשפחה התבקשו להגיע ולקחת חלקים אלו לקבורה, בנוסף לאי ידוע המשפחה שניטלו דגימות מהגופה, זאת לצד התנהלות רשלנית אחרות.

18. התובעים טענו כי היו מודעים לכך שמשמעות החתימה על מסמך ההסכמה, היא שבית החולים יעביר את העוברית לנתיחה וידאג לקבורתה. התובעים טוענים כי הסכמתם האמורה ניתנה בהתאם להסבר שניתן להם בעל פה (לדברי התובעת, היא אינה זוכרת מי נתן את ההסבר, ראו: פרוטוקול חקירת התובעת מיום 2/7/2020, עמ' 14, ש' 9-13). עוד טוענים התובעים, כי הם לא קראו את מסמך ההסכמה טרם החתימה עליו ומשכך לא הבינו את משמעות החתימה, היינו לא הבינו שלא יוכלו לקבל פרטים אודות הליך ומקום קבורתה של העוברית. התובעים טוענים כי הוסבר להם שלאחר הלידה העוברית תילקח לנתיחה בבית חולים מאיר במכון הפתולוגי, וכי לאחר סיום הנתיחה בית החולים ידאג לקבורה. עוד נטען כי הוסבר להם שכל התהליך עד הקבורה ייקח ארבעים ימים. התובעים טוענים כי היו מאוד נסערים בעת החתימה.

הנתבעת טוענת כי לתובעים הוסבר מספר פעמים אודות ההליך, בטרם חתמו על המסמך. כמו כן, הוסבר להם שהקבורה תיעשה על ידי בית החולים לאחר סיום הליך הנתיחה. לאחר ההסברים חתמו התובעים על מסמך לפיו הם לא יהיו מעורבים בהליך הקבורה וכי ידוע להם שלא ניתן לקבל את העוברית בחזרה או לדעת את מקום קבורתה, תוך שהם משחררים את בית החולים ועובדיו מכל אחריות בקשר לכך.

19.לאחר ששקלתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין טענת התובעים, לפיה לא קיבלו הסברים אודות משך הליך הנתיחה המשוער, או האפשרות שיוצאו אברים ללא שיוחזרו, להתקבל.

אפתח בכך, שלא מצאתי בסיכומי הנתבעת כל התייחסות ראויה לטענת התובעים שלא הוסבר להם שהליך הנתיחה יארך זמן רב, ובוודאי שלא הוסבר להם כי הדבר ייקח קרוב לשלוש שנים וכי בזמן זה העוברית לא תובא לקבורה.

התובעים, שחתמו על טופס ההסכמה, טענו בעדותם כי הוסבר להם שהליך הנתיחה יארך 40 ימים, שלאחריהם תובא העוברית לקבורה. הגורמים מטעם הנתבעת, שהיו מעורבים במתן הסברים לתובעים ובאו במגעם עימם, היו היועצת הגנטית גב' בלה דויודוב והעובדת סוציאלית גב' מרים פלד. בייעוץ הגנטי שערכה גב' דוידוב ביום 21/3/2013, נרשם שהתובעת הופנתה לבדיקת צ'יפ וכן לביצוע נתיחה של העובר ולא הרחיבה מעבר לכך. בתצהיר עדות שנחתם על יד גב' דוידוב העידה כי הסבירה לתובעים שהליך בדיקת הצ'יפ אורכת עד 40 ימים אך היא הופתעה מטענת התובעים שמסרו כי הליך הנתיחה אורך 40 ימים, שכן ידוע לעובדי המכון הגנטי שהליך הנתיחה, במקרים שאינם סבוכים, אורך מספר חודשים, ומאחר ומדובר בעובר עם מום משמעותי ההליך יארך יותר (ראו: סעיף 9 לתצהירה נ/1). לכן סבורה גב' דוידוב שהתובעים נקלעו לבלבול עת יחסו את משך הזמן לביצוע בדיקת הצ'יפ כמשך הזמן הנדרש לנתיחה (ראו: סעיף 10 לתצהירה). לכן טוענת גב' פלד בתצהירה שאין סיכוי שאמרה שהנתיחה תארך 40 ימים מאחר ואינה נוהגת לומר זאת.

גב' פלד אינה זוכרת את המקרה הספציפי. אני מקבל את עדותה שלא אמרה לתובעים כי הנתיחה תארך 40 ימים וכי מה שנאמר לתובעים שבדיקת הצ'יפ תארך 40 ימים. אולם אינני יכול לבסס על סמך עדותה כי אמרה להם פוזיטיבית שהנתיחה תארך מספר חודשים ואף יותר ובוודאי שאין בפיה טענה שאמרה להם כי הנתיחה תארך קרוב לשלוש שנים או שנתיים ושמונה חודשים. מכל מקום, לתובעים לא נמסר מידע בכתב על ידי גב' דוידוב וברשומה אין פירוט מדויק למה שנאמר לגבי הנתיחה, ואני רואה בכך טעם לפגם. סביר להניח שבסיטואציה כזו ההורים יהיו נסערים ולכן מן הראוי כי ההסברים יהיו מתועדים בכתב על מנת למנוע אי הבנות, כגון זו שאירעה במקרה שלפני.

20.ביום 21/3/2013 נפגשו התובעים עם העובדת הסוציאלית גב' פלד. על פי תצהירה היא טוענת כי הוסבר לבני הזוג, על האפשרות לקבור את העובר בעצמם או לחילופין על ידי בית החולים והם בחרו באפשרות האחרונה. אולם בכך אין רבותא, שכן התובעים מודים שבחרו באפשרות שבית החולים יקבור את העובר בעצמו. אין התייחסות במסגרת זו לטענת התובעים לפיה לא נאמר להם שלא יכלו לעלות לקברו של העובר או לגבי משך הליך הנתיחה. גם לגבי הפגישה הנוספת בין עדה זו לתובעים, שהתקיימה ביום 4/4/2013, העדה אינה זוכרת את השיחה לפרטי פרטים (ראו: סעיף 12 לתצהירה נ/2) אך לטענתה היא נוהגת להסביר שהליך הנתיחה הוא אופציונאלי, מה מטרת ההליך, וכי משכו משתנה ממקרה למקרה ולא ניתן לדעת מראש כמה זמן יארך.

כמו גב' דוידוב, גם לגבי עדה זו, לא ניתן לבסס באופן פוזיטיבי כי נתנה לתובעים מידע או הסבר לפיו ניתן להסיק שהליך הנתיחה הוא ממושך ביותר. בוודאי שלא ניתן הסבר כי ההליך יכול להמשך שנים, שכן העדה עצמה מעידה בתצהיר כי היא אינה יכולה להעריך מראש מה משך הליך הנתיחה. בחקירתה הנגדית של גב' פלד היא שוב סקרה אילו הסברים נתנה לתובעים ולאחר שמסרה להם מידע על הוועדה להפסקת הריון, מי משתתף בוועדה, מה יהיה בוועדה, הסבר על תהליך הפסקת ההיריון והמתת העובר, האפשרות לראות את העובר לאחר שיוולד, הוסיפה (עמ' 9 ש' 11 – 14):

"נתתי להם הסבר לגבי הנתיחה, שישאלו אותם אם הם רוצים, מוכנים, נותנים הסכמה לתת נתיחה או לא, או מסרבים. וגם לגבי הקבורה, שיש אפשרות לקבור באמצעות בית החולים, או שהם יכולים להחליט לקבור בעצמם, זה היה שלב אחד."

 דהיינו גם כשחזרה גב' פלד בעדותה לפניי על נושא ההסברים, היא לא טענה כי הסבירה לתובעים מה משך הנתיחה הצפוי או כי היא התייחסה לשאלה האם הם יכולים לדעת את מקום הקבורה במקרה שבית החולים מטפל בנושא זה. גם בהערכה פסיכוסוציאלית שנערכה על ידי העדה ביום 4/4/2013 נרשם על ידי העדה כי "נעשתה הכנה עם בני הזוג לתהליך הפסקת ההריון....הסכמה לנתיחה של העובר וקבורתו", זאת מבלי לתעד פרטים יותר מפורטים.

תמיהה העולה מהמסמכים שצורפו, היא שבטופס האנמנזה פסיכו – סוציאלית שנערך על ידי העדה ביום 21/3/2013 נרשם בעמ' 4 כי התובעים חתמו על קבורה באמצעות בית חולים, למרות שהטופס עצמו נחתם במועד מאוחר יותר, ביום 4/4/2013. אולם מאחר והעדה לא נשאלה על כך לא אעמיק חקר בנושא זה.

למעט שתי עדות אלו, שיאירו את נושא ההסברים שניתנו לתובעים אודות הליך הנתיחה, לא הובאו על ידי הנתבעת עדים נוספים כגון הרופאים החתומים על טופס ההסכמה. כמובן שאי הבאת עדים אלו עומדת לנתבעת לרועץ ומקימה את החזקה שאילו הובאו הם היו מעידים לחובת הנתבעת (ראו: לעיל האסמכתאות בסעיף 14).

21.יתרה מכך, אין בפי הנתבעת כל טענה לפיה הוסבר לתובעים שבמהלך הנתיחה יוצאו איברים של העוברית ואלו לא יושבו.

בעניין זה, הנתבעת טוענת כי פרופ' קדרון, שביצעה את הנתיחה, הציגה בפני נהג האמבולנס שהגיע למכון הפתולוגי, על מנת לקחת את העוברית למכון לרפואה משפטית, את הצנצנת בה הייתה העוברית מונחת בחומר פורמלין, הסבירה לו שבצנצנת היו שאריות אברים וכי היא הוציאה את האברים הפנימיים ולא החזירה אותם לגופת העוברית, כי פורמלין הוא חומר רעיל. לטענתה, החלקים הפנימיים הועברו באופן מרוכז לקבורה בבית עלמין בכפר סבא.

נהג האמבולנס, מר יצחק שטיינברג שהעיד לפניי, טען בתצהירו כי אכן הגיע למכון הפתולוגי לצורך קבלת גופת העוברית. בעודו נמצא שם הגיעה אליו אישה אותה הוא לא מכיר ואין לו מושג מה הכשרתה, מסרה לו קופסת קרטון סגורה ואמרה לו שהעוברית נמצאת בשקית בתוך הקרטון. בכך הסתיימה השיחה והוא עזב את המקום. לטענתו הוא קרא את תצהירה של פרופ' קדרון, וביקש להגיב שלא הוצגה בפניו שום צנצנת ולא הוסבר לו כי האברים לא הוכנסו בחזרה לגופת העוברית ואם היה נאמר לו דבר זה היה מוסר זאת לתובעים.

אינני מתכוון להיכנס למחלוקת העובדתית שהתגלעה בעניין זה, שכן הכרעה בה אינה נחוצה לצורך התוצאה. מה שברור הוא שכך לא אמור להתנהל המכון הפתולוגי, שברור כי לא השיג את הסכמת התובעים לנטילת האברים ולקבורתם בנפרד. יידוע נהג האמבולנס, כפי שטוענת הנתבעת, אגב ביצעו פעולת ההעברה של העוברית למכון לרפואה משפטית, אינו מכשיר הסכמה מצד התובעים ואינו מרפא את הפגם. יידוע מסוג זה אינו אמור היה להיעשות בשלב זה אלא לפני ביצוע הנתיחה. לא נטען ולא הוכח כי נהג האמבולנס הוסמך לתת הסכמה לצורך עניין זה בדיעבד. לכן אין לי צורך להיכנס ולהכריע במחלוקת העובדתית, משמצאתי כי ההתנהלות הנטענת על ידי הנתבעת היא פגומה.

אם לא די בכך, המכון הפתולוגי מסר לוועדת הבדיקה, בתגובה לטענה זו, כי לא ניתן להחזיר את האברים הפנימיים לגופה, וכי מקובל "לתת גם את שאר האברים לקבורה בתוך שקית." (ראו עמ' 10 לדו"ח הבדיקה סעיף 4.7.3). אולם במקרה זה הדבר לא נעשה. בפני התובעים לא נפתחה אפשרות זו. לכן נטילת האיברים ללא הסכמה וקבורתם במקום אחר מבססת את הקביעה לפיה התובעים לא נתנו הסכמה מדעת להליך הנתיחה.

22. כאשר מדובר על סוגיית הסכמה מדעת לביצוע נתיחה שלאחר המוות, נקבע כי אין די בקבלת הסכמה לעצם ביצוע הליך הנתיחה, אלא, כאמור, טרם החתימה על מסמך הסכמה, על מוסר המידע לפרט על מהות פרוצדורת הנתיחה ומידת הפגיעה בשלמות גופו של הנפטר (ראו: עניין בן צבי לעיל). אם כי מוכן אני להניח כי היה ברור לתובעים שהליך הנתיחה יכלול מן הסתם נטילת דגימות למיניהם, במיוחד בהיות התובע בעל תפקיד במשרד הבריאות. אך מאידך, לא נטען בפניי, וממילא לא הוכח, כי ניתנו הסברים כגון ההסבר מה ייעשה עם איברי העוברית לאחר ביצוע הנתיחה, מעבר להסבר הפרוצדוראלי של אופן העברת גופת העוברית, מטרת הנתיחה וקבלת תשובת הנתיחה. לא הוסבר לתובעים כי ילקחו מהעוברית איברים ואלו לא יוחזרו לגופה. משכך, מובן כי לא היה בידי התובעים לתת את הסכמתם המודעת לביצוע הנתיחה.

למרות שאני מאמין לתובעים, כי לא הבינו שלא תהיה להם האפשרות לדעת את מקום הקבורה, בשל סערת הרגשות המובנת בה היו נתונים באותה עת, אינני מוצא לנכון להטיל אחריות בשל כך על הנתבעת, שכן עניין זה מצוין במסמך ההסכמה עליו חתמו התובעים ואם לא קראו היטב את המסמך בטרם חתמו עליו אין להטיל אחריות בשל כך על הנתבעת. מה עוד, כיום בשל האירועים שאירעו התובעים כן יודעים את מקום הקבורה מאחר והם הביאו את העוברית לקבורה בעצמם.

הזמן שלקח לבצע את הנתיחה על ידי המכון הפתולוגי אינו סביר

23. לא ניתן לסיים את ההתייחסות לסוגיית המידע שהיה צריך להיות מועבר לתובעים מבלי להתייחס לסוגיית הזמן הסביר לביצוע הנתיחה שלאחר המוות. כאמור, במסגרת מסמך ההסכמה התחייב בית החולים להעביר את גופת העוברית לביצוע נתיחה שלאחר המוות, בהתאם להוראות ולנהלים הקיימים בבית החולים ועל פי כל כללי ההלכה. במקביל, הסכימו לכך התובעים בחתימתם (כאמור "באופן כללי" בלבד). מסמך ההסכמה לא נקב במועד ביצוע התחייבויות הצדדים, אך לאור ההסכמה כי הנתיחה תתבצע בהתאם לכל כללי ההלכה אני למד כי הצדדים הסכימו שהקבורה תתבצע במהירות האפשרית, שכן, נהוג, הן על פי הדת היהודית (אליה שייכת התובעת) והן על פי הדת המוסלמית (אליה משתייך התובע), כי אין להלין את המת. מכאן נגזר כי גם את הנתיחה היה על בית החולים לבצע במהירות האפשרית. כל פרשנות אחרת אינה מתיישבת עם שמירה על כבוד המת.

במאמר מוסגר אציין כי אין תחולה לסעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 לפיו:

.

"חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש."

לאור העובדה שהוסכם בין והצדדים, כי הקבורה תהיה בהתאם לכללי ההלכה, הרי לא ניתן לומר כי הצדדים לא הסכימו על מועד קיום החיוב וכי קיים חסר בהסכם שנין להשלימו מכוח סעיף 41 לחוק החוזים. לכן סעיף זה אינו חל. גם אם הייתה לו תחולה, עדיין הייתי מגיע למסקנה כי החיוב לא קוים תוך זמן סביר.

24.הנתבעת טענה כי לאור עומס העבודה בו נתון המכון ובפרט פרופ' קדרון, אשר מבצעת את הנתיחות בעוברים, לא ניתן היה לבצע את הנתיחה קודם לכן. מבלי להפחית ממורכבות ומעומס העבודה במכון הפתולוגי, אין בידי לקבל את הטענה. לאחר שפנו התובעים לבית החולים, לקח לפרופ' קדרון מספר ימים בודדים להשלים את הנתיחה (לפני כן, לאורך השנים בוצעו בדיקות רבות, כחלק מהנתיחה, אשר ניתן לקבץ את הזמן שלקחו ל-13 ימים ברוטו ואף לפי עדותה של פרופ' קדרון, 13 שעות נטו. ראו: פרוטוקול הדיון מיום 11/3/2021 עמ' 21, ש' 11-19). כך שמבחינה פרקטית אין ספק כי ניתן היה לבצע את הנתיחה קודם למועד בה בוצעה. יתר על כן, לאחר מקרה זה יצא חוזר משרד הבריאות מיום 20/1/2019 "הטיפול במצבי אובדן הריון" (אליו הפנו התובעים בעמ' 7 לסיכומיהם, להלן: חוזר טיפול במצבי אובדן הריון או חוזר 1/2019), אשר מחייב השלמת נתיחה בעובר או נפל בתוך 10 ימים מיום מסירתו לנתיחה במכון. על אף הצהרתה של פרופ' קדרון כי היא מצרה על הוצאת חוזר 1/2019, שכן לא ניתן לבצע עבודה כה מורכבת בזמן כה מועט, יש הפרש זמנים גדול מאוד בין 10 ימים לבין שנתיים ושמונה חודשים, משך הזמן שלקח לבצע את הנתיחה במקרה זה. לכן גם אם אקח בחשבון את טרוניתה של פרופ' קדרון לגבי אותו נוהל, וגם אם אניח שמדובר בתקנה שלא ניתן לעמוד בה, עדין אין כל הצדקה לכך שהנתיחה במקרה תארך שנתיים ושמונה חודשים.

לקביעה זו מצטרפת קביעת ועדת הבדיקה כדלקמן:

"4.5.7למרות הקשיים והעומס בשטח הפתולוגיה הפרינטלית שעמדו בפני המחלקה במאיר, לדעתנו אי ביצוע המעקב כאמור אינו מצדיק את העיכוב בכתיבת דו"ח הנתיחה, שנמשך שנתיים ושמונה חודשים והסתיים רק בעקבות פניה של גורם חיצוני.

4.5.8העיכוב בהשלמת הנתיחה הוביל לדחייה קרוב לשלוש שנים בקבורת העובר – תוצאה בלתי מתקבלת על הדעת. לדעת הוועדה, ציפייה סבירה של הורים שנותנים הסכמתם לנתיחה וקבורה באמצעות בית החולים, היא שתהליך יושלם במשך מספר חודשים ולא שנים."

25.אוסיף, כי עלה מעדותה של פרופ' קדרון שסדרי העדיפויות שהיו נהוגים במכון, קודם למקרה דנן, היו לקויים והיו תלויים במידת הלחץ שהופעל על המכון לספק את תוצאות הנתיחה (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 21/3/2021, עמ' 16, ש' 12-26). על פי עדותה סדר הנתיחות היה בהתאם לדרישת המכון הגנטי בבית החולים. הגם כי מובן שיש לתעדף מקרים בהם תשובת הנתיחה נחוצה לצורך אקוטי, ברור לכל הדעות כי המצב שנוצר אינו תקין, לראיה הוצאת חוזר 1/2019 ושינוי היבטים רבים בעבודת המכון לאחר מקרה זה. מכל האמור מובן כי היה על הנתבעת למסור לתובעים הערכת זמן משוערת, של משך הזמן שייקח לביצוע הנתיחה, או לכל הפחות היה עליה להסביר שעליהם להיות מוכנים לכך שביצוע נתיחה מסוג זה לוקח זמן מה.

מכל האמור אני מסיק, כי משך הזמן שלקח לביצוע הנתיחה אינו ממלא אחר ההגדרה של "במהירות האפשרית" או "בתוך זמן סביר" ואף לא בהתאם "לכל כללי ההלכה".

26. למעלה מן הצורך, אציין כי אין לסעיף 5(א) לחוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג-1953 , עליו נסמכים התובעים, לפיו היה על המכון להביא את העוברית לקבורה לאחר שנה מהיום שבו התקבלה במכון תחולה ישירה. עניינו של הסעיף הנ"ל בגויה של אדם שהסכים בכתב כי היא תשמש למטרות מדעיות ותועבר לבית ספר לרפואה לשם מחקר, ברור כי זה אינו המצב בענייננו.

יחד עם זאת, סעיף זה יש בכוחו ללמד על הזמן הסביר הדרוש לצורך עריכת נתיחה שלא לצרכי מדע. אני סבור כי נתיחה לצרכים מדעיים אמורה להיות ממושכת יותר מנתיחה לצרכים רפואיים כמו בענייננו. לכן אם לגבי צרכים מדעיים נקבעה מגבלת השנה, שהוא נורמה הנגזרת מכבוד המת, אזי מקל וחומר לגבי נתיחה לצרכים רפואיים: הנתיחה אינה אמורה להימשך מעבר לשנה ולדעתי אף לא מעבר לתקופה שמשכה הרבה יותר קצר.

27. בנוסף נוכחתי כי בעניין העומד לפני לא היה כל צורך בהמשך הליך הנתיחה. זאת אני למד על סמך עדות עדי ההגנה. העדה בלה דוידוב חזרה פעם אחר פעם בעדותה כי בדיקת הצ'יפ יתרה למעשה את המשך הנתיחה והמתנה לצורך קבלת תוצאותיה: "הבירור הגנטי הוא ענה על השאלה, לדעתנו. אז הצענו לזוג להיכנס להריון חדש...ותוך 3-4 חודשים הם היו כבר בהריון ופחות משנה היה עוד הריון נוסף..." (עמ' 6 ש' 13 – 15); "במקרה הספציפי הזה, די מהר הגענו לאבחנה וכולנו לעזור להם והביאו שני ילדים בריאים. ואנחנו לפי תוצאות של הבירור הגנטי...חשבנו שבסבירות גבוהה מדובר באבחנה שמסבירה את מה שהיה בעבר, במעקב ההריון..." (עמ' 2 ש' 9 – 13); "ש: והגעת למסקנה שלא צריך, למעשה נתת אור ירוק לבני הזוג להמשיך? ת: בהחלט" (עמ' 2 ש' 22 – 23).

אם כן עלתה בחקירת העדה ובצדק השאלה מדוע לא בוטל המשך הליך הנתיחה? כאן התקבלו תשובות מתפתלות של העדה לפיהן הדבר אינו במסגרת תפקידה וכי אף פעם לא עשו זאת (עמ' 2 ש' 29). עוד מסרה שאם מצאו צורך בבדיקה בזמנו היא אינה יכולה לבטל אותה (עמ' 2 ש' 13 – 15) ולבסוף טענה שאינה יודעת מי הגורם המוסמך לבטל את הנתיחה (עמ' 3 ש' 25 – 28). אני סבור כי אם מידע זה היה נמסר לתובעים הם היו בוודאי מבקשים לבטל את הנתיחה.

אינני מוכן לקבל גישה שיש לבצע את הנתיחה בכל מחיר ואם הייתה הוראה על ביצוע הנתיחה אזי לא ניתן לחזור ולבטלה. גישה זו אינה ראויה כלפי התובעים, כאשר ברור כי נתיחה לאחר המוות אינו תהליך פשוט רגשית לבני המשפחה עם כל הצער והכאב הכרוך בכך. גישה זו אינה ראויה מבחינה מערכתית, שכן אם המכון הפתולוגי סבל מעומס חריג , היה מן הראוי להסיר נתיחות שאינן נחוצות. לכן בכל המובנים ההתנהלות היא רשלנית.

28.במקום לבטל את הנתיחה בחר בית החולים לזנוח את עניינה של העוברית ולא ביקש עוד מהמכון הפתולוגי לזרז את הנתיחה כמו שלא עקב אחר ענייו זה, עד לפניית התובעת. לכן התנהלות זו כשלעצמה אף היא מהווה הפרת חובת הזהירות כלפי התובעים. הפעלת חובת הזהירות בדמות מעקב או זירוז אינה דורשת על פניה נקיטת אמצעים יקרים או חריגים. מדובר באמצעי זול למניעת הנזק אשר ערכו נופל בהרבה משיעור תוחלת הנזק האפשרית – נזק של פגיעה באוטונומיה ועוגמת נפש לבני המשפחה. במקרה בו נקיטת אמצעים למניעת הנזק נופלת מתוחלת הנזק (הסיכוי שהנזק יקרה במקרה של איחור כפול סה"כ הנזקים האפשריים) הטילה הפסיקה אחריות על המזיק (ראו נוסחת לרנד הנד ויישומה: ע"א 7276/18 עזבון המנוחה פלונית נ' מדינת ישראל משרד הבריאות [פורסם בנבו]).

גם ועדת הבדיקה הגיעה למסקנה דומה לפיה בית החולים כשל עת לא עקב אחרי תוצאות הנתיחה ולא וידא שהיא מקוימת תוך זמן סביר, עת קבע:

"4.5.6כאמור בסעיף 4.4.5 לעיל, היה לדעתנו על הרופא המטפל בבי"ח בילינסון לעקוב אחרי תוצאות הבדיקה שהוא הזמין ולהעבירן להורים או לחילופין, להבהיר להורים שלאור הממצאים הגנטיים השלמת הנתיחה אינה נחוצה ליעוץ להריונות הבאים ועל ביה"ח לדאוג להמשך הטיפול בעובר (קבורה) ע"י בי"ח מאיר בטווח זמן סביר."

בסעיף 4.4.6 לדו"ח הבדיקה צוין כי אחת הסיבות העיקריות לעיכוב בנתיחה היה אי דרישת התוצאות על ידי בית החולים. לכן גם מטעם זה יש לקבוע כי הנתבעת התרשלה.

ההסכם בין הצדדים ותניית הפטור

29.במקרה הניצב לפניי ההסכם בין הצדדים הופר בהפרה יסודית על ידי הנתבעת, ולכן אין תחולה לתניית הפטור הכלולה בו.

הכלל - לפיו אין להסתמך על תניית פטור מקום שבו ההסכם הופר בהפרה יסודית - צמח בדיני ההובלה הימית במשפט האנגלי ונקלט במשפט הישראלי בשני פסקי דין. הראשון פסק הדין שניתן בע"א 607/83 אהרון נ' קרסנטי, פ"ד מב(1) 397 בו נידון מקרה בו אדם רכש מאחר משאית והאחר טען בפניו כי עשה שינוי במבנה המשאית שהשביח אותה אך מאידך לא גילה לו שהשינוי טעון אישור משרד הרישוי ולמעשה מדובר בשינוי בלתי חוקי. עוד התברר כי המוכר הצהיר לרשות הרישוי בעת הממכר הצהרה כוזבת לפיה לא נעשה שינוי במרכב הרכב. בית משפט קבע כי המוכר הפר את הסכם המכר הפרה יסודית. הטעיית קונה אף מקנה עילה לביטול ההסכם ולכן נקבע שהמוכר לא יכול להסתמך על תנייה בזיכרון הדברים לפיה הקונה בדק את המשאית ומצאה לשביעות רצונו.

פסק דין נוסף ניתן ברע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום, פ"ד נג(3) 516 (להלן: הלכת שטרית ) בו נידונה עסקת מכר של מגרש כאשר בהסכם הוצהר כי שטח המגרש נטו הוא 756 מ"ר, בשל הפקעה מתוכננת, אך מאוחר יותר גילו הקונים כי ההפקעה המתוכננת גדולה יותר ושטח המגרש נטו יעמוד על 555 מ"ר. באותו עניין לא ביקשו הקונים לבטל את העסקה (כפי שהתבקש בעניין קרסנטי) אלא ביקשו סעד כספי בדמות ניכוי מהמחיר בהתאם להוראות סעיף 28 לחוק המכר, תשכ"ח – 1968. אחת מטענות ההגנה שהעלו המוכרים היא קיום תניית פטור בהסכם הקובעת כי הקונה בדק את הממכר ומצבו התכנוני המשפטי והפיזי. עוד הצהיר כי ידוע לו על תכנית ההפקעה והוא מוותר על כל טענות פגם או אי התאמה או טעות. בהסכם נכללה הצהרה פוזיטיבית של המוכר לפיה ההפקעה היא בהיקף של 168 מ"ר. בית משפט העליון פסק כי המוכרים לא יכולים להסתמך על תניית הפטור וזאת מהנימוק הבא:

"דעת בית משפט השלום הייתה...כי הוראת הפטור לא התכוונה לפטור את המוכרים מאחריות על הפרש השטח שנבע מהפקעות "ישנות". לעומת זאת בית משפט המחוזי גרס כי נוסח ההוראה הוא רחב ומכסה כל טענה של אי התאמה. לדעתי, מן הראוי לגשת לסוגיה מנקודת ראות אחרת. כאמור, לפנינו הפרה של אחד החיובים המהותיים בחוזה המכר. משמעות הדבר, כי המדובר בהפרה יסודית של החוזה. לפי העקרונות המקובלים, הנוגעים לתניית פטור, יש רתיעה גדולה מלהחיל תניית פטור על הפרה יסודית...גם אם לא נראה בעיקרון המצמצם משום כל מהותי, הרי על כל פנים, יש לנקוט דרך פרשנית מצמצמת לגבי תניות פטור, המתיימרות להיות בעלות תחולה גורפת."

לסיכום, הלכת שטרית קבעה שבמקרה של הפרה יסודית של ההסכם אין תחולה לתניית הפטור. מסקנה נוספת מהלכת שטרית – שלא נאמרה באופן מפורש – היא שהכלל לפיו תניית הפטור לא חלה כאשר יש הפרה יסודית, מתקיים מקום בו לא בוטל ההסכם בגין ההפרה היסודית. להדגיש, בעניין שטרית לא התבקש ביטול ההסכם אלא הפעלת תרופת הניכוי.

30.בענייננו, אי הבאת העוברית לקבורה במשך שנתיים ושמונה חודשים מהווה הפרה יסודית של ההסכם בין הצדדים. על פי הפסיקה הפרה יסודית של הסכם נבנחנת לפי מבחן שבדיעבד, לפיו מציבים אדם סביר במקום הניפר ושואלים אילו ידע על ההפרה ועל תוצאותיה בפועל האם היה מתקשר בהסכם, ואם התשובה היא שלילית אזי ההפרה תיחשב להפרה יסודית (ראו: ע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר, פ"ד לא(2) 85, 80 (1977)). לכן נפסק, כי אם הצד המפר לא ביצע מי מהחיובים ואינו מתכוון לבצעם, הדבר יחשב הפרה יסודית של ההסכם (ראו: ע"א 248/77 בנק הפועלים בע"מ נ' גרבורג בע"מ, פ"ד לב(1) 253, 257 (1977)).

כפי שתואר לעיל, ההסכם בין הצדדים כלל התחייבות של בית החולים לבצע את הנתיחה ולהביא את העוברית לקבורה בהתאם לכללי ההלכה- קרי במהירות האפשרית. עד המועד בו פנתה התובעת לבית החולים לא הושלמה הנתיחה ולא הובאה העוברית לקבורה. אי הבאת העוברית לקבורה – שהיא בליבת ההסכם - לתקופה כה ממושכת, מהווה הפרה יסודית של התחייבות שנטל על עצמו בית החולים. נראה גם כי ללא פניה של המכון הגנטי לא הייתה כוונה אמיתית להשלים את הנתיחה על ידי המכון הפתולוגי. לכן דבר זה מחזק את המסקנה כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם.

יתרה מכך, לאור השתלשלות העניינים שתוארה לעיל, הסכים בית החולים כי התובעים הם שיביאו את העוברית לקבורה. בהתאם לכך, הם הסכימו על ביטול ההסכם שהיה בין הצדדים ולכן הסכמה זו כוללת בחובה הסכמה לביטול תניות ההסכם ובכלל זה, מתן פטור לבית החולים מאחריות. לכן גם מסיבה זו אין תחולה לתניית הפטור.

פעולות הנתבעת בניגוד לנהלי משרד הבריאות

31. לטענת התובעים, הנתבעת פעלה בניגוד להוראות חוזר 13/2002 וכן בניגוד להוראות חוזר 2/2010. התובעים טוענים כי הנתבעת לא ערכה רישום בהתאם לנהלים וכן שחררה את העוברית לידיהם ללא הטפסים המתאימים; עובדה אשר חייבה את התובעים בביצוע נתיחה נוספת במכון לרפואה משפטית באבו כביר, לשם קבלת רישיון קבורה. כאשר נחקרה על כך פרופ' קדרון, השיבה, כי בבית החולים היו אמורים להוציא לעוברית טופס לידת עובר מת, אשר בלעדיו, כיום, לא ניתן להוציא רישיון קבורה. לטענת פרופ' קדרון, במועד קבלת העוברית למכון, היה בתוקף חוזר המנכ"ל שקדם לחוזר מנכ"ל 24/2014 "טיפול בנפלים עוברים מתים תינוקות רכים ובחלקי גוף אדם". לטענת פרופ' קדרון, לפי אותו חוזר (אשר את שמו היא לא מציינת) המכון לא היה מחויב בקבורה מזוהה (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 11/3/2020, עמ' 26).

אין בידי לקבל את טענה זו. חוזר המנכ"ל שהיה בתוקף במועד קבלת העוברית למכון הוא חוזר 13/2002, אליו הפנו התובעים. לפי סעיף 2.4 לחוזר זה: "עובר מת יירשם כ"לידת עובר מת" (בהתאם לחוזר שרותי אשפוז 124/84 מיום 9.11.84 הרצ"ב)...". חוזר 124/84 הוא מקורו של חוזר 2/2010 - הודעה על עובר מת, במסגרתו נדרש דיווח מפורט מאוד אודות ההיריון והעובר. מכאן ברור כי הייתה החובה עוד אז - חובה אותה הנתבעת לא קיימה. יתר על כן, סעיף 7 לחוזר 13/2002 מגדיר כי "האחריות לקביעת ההסדרים לטיפול, רישום ושמירת הרישומים הנה של מנהל ביה"ח או, מי שהסמיכו לכך." משכך, אני קובע כי הנתבעת התרשלה בניהול הרישום בכל הקשור לעוברית. טענת הנתבעת כי התובע לא הסכים להמתין לקבלת הטפסים אינה מורידה מעצם ההתרשלות באי מילויים והוצאתם, שכן היה על הנתבעת לדאוג לקיום טופס לידת עובר מת בעת העברתה מבית החולים למכון הפתולוגי, כפי שאף העידה פרופ' קידרון (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 11/3/2021, עמ' 22, ש' 28-37).

נוסף על כך, טוענים התובעים כי עד היום לא ידוע מה נעשה עם איברי העוברית. טענת הנתבעת בעניין באה לראשונה במסגרת תצהיר העדות הראשית של פרופ' קידרון (סעיף 49), שם טענה כי איברי העוברית הועברו, כנהוג וכמקובל, לקבורה מרוכזת בבית העלמין בכפר סבא, ביחד עם חלקי גוף אחרים מהמכון. טענה זו לא גובתה בשום ראיה, לא נטענה בכתב ההגנה ואף לא בפני ועדת הבדיקה מטעם משרד הבריאות. לאור האמור, אני קובע כי לא הוכחה. בהתאם לסעיף 6 לחוזר 13/2002 היה על הנתבעת לנהל רישום מדויק של העברת איברי העוברית לקבורה. על הרישום לכלול פרטים אודות מועד קבלת האיבר, גורם מעביר ומועד ההעברה למכון לפתולוגיה, מועד העברה לקבורה, שם עובד בית החולים המעביר את האיבר לקבורה, שם חברת הקבורה ושם עובד חברת קבורה שקיבל את האיבר.

32. למעלה מן הצורך, יש לציין כי סעיף 2.5 לחוזר 13/2002 קובע כי על בית החולים ליידע הורי נפלים אודות הסדרי קבורתם ולהפנות אותם לחברות הקבורה לקבלת פרטים נוספים. כך שנוסח מסמך ההסכמה, עליו החתימה הנתבעת את התובעים, נוגד את נהלי משרד הבריאות שהיו בתוקף במועד ביצוע הליך הלידה השקטה.

קשר סיבתי וגובה הנזק

33.אין ספק בליבי כי ההתנהלות העוולתית של הנתבעת גרמה לנזק. לאחר שהתובעים ביררו וגילו שהעוברית לא הובאה לקבורה והיא נמצאת עדיין במכון הפתולוגי, נגרמה להם עוגמת נפש רבה. אילו בית החולים היה פועל לזירוז הנתיחה סביר להניח כי המכון הפתולוגי היה פועל לסיימה. או לחילופי אילו הנתיחה בוטלה לאחר שתוצאות הבדיקה הגנטית שניתנו לאחר 40 יום הייתה מספקת העוברית הייתה מובאת לקבורה כבר אז וייתכן כי האברים לא היו מוצאים מגופה. לא זו אף זו, הגילוי כי חסרים איברים שניטלו מהעוברית על ידי המכון הפתולוגי החמיר את עוגמת נפש זאת בנוסף למסירת העוברית ללא מסמכים המיועדים לאפשר את קבורתה. דבר זה אילץ את התובעים לבצע בעוברית הליך נתיחה נוסף במכון המשפטי ולפגיעה משמעותית ברגשותיהם.

משמתקיים קשר סיבתי בין מעשי העוולה של בית החולים והמכון הפתולוגי לבין נזקיהם של התובעים, הרי יש לפסוק להם את מלוא הנזקים הקשורים בקשר סיבתי למעשים אלו, כאשר הפגיעה באוטונומיה נכללת בנזק הלא ממוני.

34. התובעים מסתמכים על סכום הפיצויים שנפסק בעניין בן צבי, שם נפסק לאלמנה סך של 300,000 ₪ ולבנותיו של המנוח סך של 100,000 ₪ כל אחת. הנתבעת, לעומת זאת, התייחסה למספר פסקי דין, שם נפסקו פיצויים אשר נמוכים משמעותית מאלה שנפסקו בעניין בן צבי. ניתן לראות כי סכום הפיצוי נפסק לאור נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, ביניהן, התנהלות המעוולים והרגשות והתחושות השליליות של הנפגעים.

בעניין בן צבי המעשים בגינם נפסקו הנזקים היו: האלמנה לא קיבלה בכלל הסברים על הליך הנתיחה ועל כך שהיא כוללת נטילת דגימות מהמנוח. לאחר הנתיחה נותרו בידי המכון שערך את הנתיחה כיפת הגולגולת של המנוח, ומספר דגימות של איברים בגודל של מספר סנטימטרים כל דגימה. לאחר הנתיחה נותרו בידי המרכז דגימות של רקמות בגודל מספר סנטימטרים מאברי גופו של המנוח וכן כיפת הגולגולת של המנוח. הדגימות וכיפת הגולגולת לא נקברו יחד עם המנוח אלא נשארו בידי המרכז תקופה ממושכת. חלק מגולגולתו של המנוח נקבר בבית העלמין בקרית שאול, אולם הדבר נמסר לאחת מבנותיו בשיחה טלפונית עם נציגת משרד הבריאות רק כשבע שנים לאחר מותו, לאחר שהמשיבות חזרו מבית העלמין ביום השנה העברי לפטירתו. באותה שיחה נמסר כי המשיבות רשאיות להותיר את חלקי הגולגולת במקום שבו נקברו או להביאם לקבורה בבית העלמין בחיפה, שם קבור המנוח. בתו של המנוח אספה את הכד, שנמסר לה כי מצויים בו שרידי גופת המנוח, מבית העלמין בקרית שאול. היא ביקשה כי בטרם יועבר הכד לבית העלמין בחיפה יוודא מנהל בית העלמין כי אכן מדובר בשרידיו של המנוח, וזאת באמצעות לוחית שאמורה להימצא בתוך הכד, ושעליה חרוטים שמו של המנוח ומספר תעודת הזהות שלו. אולם, במעמד הקבורה נודע לבת כי איש לא וידא שאכן מדובר בשרידיו של המנוח. לפיכך פתחו המשיבות את הכד בעצמן, ובתוך כך נחשפו לשרידי גולגולתו של המנוח. בתוך הכד נמצאה תווית עם מספר סדרתי שאותו לא ידעו לפענח. משחשו המשיבות כי אין בכוחן להתמודד עם עריכת בירורים נוספים, החליטו לקבור את השרידים כפי שהם בקבר הראשי, למרות הספקות שקיננו בליבן באשר למקורם. עוד יצוין כי בשיחה הטלפונית הנזכרת עם נציגת משרד הבריאות לא נאמר לבתו של המנוח כי דגימות נוספות שנותרו בידי המרכז לאחר ביצוע הנתיחה הועברו בשלב מסוים לקבורה בבית העלמין בחיפה, ועובדה זו נודעה למשיבות לאחר בירורים שונים שערכו מיוזמתן מאוחר יותר.

35.בפסיקה ניתן למצוא שלל דוגמאות לפסיקת פיצוי בגין פגיעה ברגשות או פגיעה בכבוד המת, אגב מעשים שונים ומגוונים. מה שמאפיין את הפסיקה שאין קו אחיד של פסיקה, אם כי רוב פסקי הדין, בהן הייתה פגיעה משמעותית, התבטאה בפסיקת סכומים נכבדים.

בת"א (שלום י- ם) 34523-09-14 פלונית נ' מכבי שירותי בריאות [פורסם בנבו](04/09/2019) הופסק היריון של התובעת בלי מתן הסבר על אפשרות בדיקה נוספת שהייתה עשויה לעזור להולדת עוברים בריאים. בית חולים הדסה לא מסר את הנפלים להורים חרף בקשתם לקבור אותם, ואלו נעלמו לאחר הפלתם באופן שמנע מהתובעים להביאם לקבורה. התובעים ביקשו להביא את הנפלים לקבורה לאחר סיום הבדיקה של המכון לפתולוגיה בבית החולים. במסמכים הרפואיים של הדסה העוברים הובאו לקבורה מרוכזת בהתאם לנהלי משרד הבריאות. בסופו של יום נפסק להורים 50,000 ₪ ; 25,000 ₪ לכל הורה. בשונה מענייננו כאן דובר על נפלים ולא על עובר שלם שהיו בו אברים שלמים.

בת"א (שלום ת"א) 63531-05 שתווי נ' היס [פורסם בנבו] (31/08/2013) הוגשה תביעה לאחר שפניו של המנוח הושחתה על יד מכרסמים במכון לרפואה משפטית (סימני נשיכות). המכון איפר את הפנים של המנוח לאחר סיום הנתיחה ולא מסר על כך דבר למשפחתו. בסופו של יום בית המשפט פסק לכל אחד מהתובעים/ההורים 75,000 ₪ .

בת"א (שלום קריות) 3115-12-12‏ עזבון המנוח פליקס חכון ז"ל נ' המועצה הדתית עכו [פורסם בנבו] (12.2.2015) נפסק פיצוי בסך של 200,000 ₪ בגין היעלמותם של קברים של ילדיו הפעוטים של התובע .

 בת"א (שלום קריות) 21819-09-12‏ שוקרון נ' המועצה הדתית עכו [פורסם בנבו] (19.1.2015) נפסק פיצוי בגובה של 100,000 ₪ לאחר שלא ניתן לאתר את קבר בנה הקטין של התובעת.

בת"א (שלום אשדוד) 28188-05-16‏ ‏מלאייב נ' המועצה הדתית קריית מלאכי [פורסם בנבו] (6.6.2018) נפסק פיצוי בגובה של 20,000 ₪ לכל אחת מחמש התובעות לאחר שאביהן הועבר מקברו זמן קצר לאחר שנקבר מבלי לעדכן את התובעות ולקבל את הסכמתן.

בת.א. (שלום ק"ג) 17068-07-14‏ ‏סאניי נ' המועצה הדתית קרית מלאכי [פורסם בנבו] (7.2.2016) נפסק פיצוי בגובה של 30,000 ₪ לאחר שחברת קדישא לא יידעה את התובעת בקושי לערוך זיהוי וטהרה כמקובל לגופת בתה שנפטרה בשל חשש לזיהום, ולא אפשרה לבני המשפחה לשקול לבצע בעצמם זיהוי וטהרה כמקובל.

36.בענייננו הידיעה שהעוברית לא הובאה לקבורה במשך שנתיים ושמונה חודשים, הידיעה כי התובעים צריכים להתמודד כעת עם הליך של קבורה בעצמם על כל הכרוך בכך, כאשר בדרך הם נדרשו לתת הסכמה להליך נתיחה נוסף לצורך קבלת המסמכים, הידיעה שחלק מהאיברים הוצאו מהעוברית ללא הסכמתם וללא שנמסרו להם לצורך קבורה, כאשר לא יודעים בוודאות מה נעשה עם איברים אלו בהיעדר תיעוד ורישום הסבו לתובעים עוגמת נפש רבה. התובעת נפצעה בתאונת דרכים בשנת 2011 ונקבעו לה נכויות נפשיות (עמ' 7 לחקירתה) דבר שהחמיר את הסיטואציה ואת יכולתה של התובעת להתמודד מולה.

לאחר שאני שוקל את כל אלה, את הסכומים שנפסקו במקרים אחרים, אני סבור כי יש לפסוק לכל אחד מהתובעים סך של 160,000 ₪ ולהעמיד את הפיצוי הכולל על סך של 320,000 ₪ נכון למועד פסק הדין.

התוצאה

37.אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 320,000 ₪. לסכום זה יתווסף שכר טרחת עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ וכן החזר אגרה ראשונה בסך של 705 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, י"א ניסן תשפ"ב, 12 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.