אייסוי נ' סבן ואח'

"...זה דברו של שופט: טובל בקסת עטו וכותב משפט וצדק וחסד ואלה יהיו עימנו באשר נלך ונבוא, תמיד, בכל יום ובכל עת ובכל שעה "  

(מישאל חשין, "מאיר שמגר – נשיא של שופטים – שופט ואדם", משפטים כו 203, 208 (1995)).

"פִּתְאֹם קָם אָדָם בַּבֹּקֶר..." ומגלה כי קניינו – מקרקעין ששנים רבות מצויים בבעלותו – נמכר בהליך הוצאה לפועל שהתנהל "כנגדו" – על־אודותיו הוא כלל לא ידע. מה גורל המכירה שהתקיימה בהוצאה לפועל? מי זכאי להיות בעל המקרקעין? בשאלות אלה ואחרות יכריע פסק דין זה.

רקע כללי בקצירת האומר

1. עניינה של התובענה, בתמצית שבתמצית, ב"תחרות" משפטית בין התובע (הבעלים הרשום של המקרקעין) לבין הנתבעים 1–4 (רוכשי המקרקעין בהליך הוצאה לפועל) – ובהכרעה בשאלה זכותו של מי גוברת ומי יהא זה שבסופו של יום יוכר כבעל הזכויות במקרקעין.

2. תביעת התובע – אזרח זר אשר אינו מתגורר בישראל ואף לא התגורר בה מעולם – היא בין היתר לפסק דין הצהרתי, לפיו הוא (היה ונותר) בעל הזכויות הבלעדי במקרקעין בקרית אונו הידועים כגוש 7184, חלקות 84 ו־85 (להלן: "המקרקעין").

3. בכתב התביעה (המתוקן) נטען בין היתר ובתמצית כי המדובר במקרה חמור ביותר של ניסיון לגזל מקרקעין השייכים לתובע ללא ידיעתו, באמצעות תרגיל "עוקץ", על דרך מימושם הפיקטיבי של שני הסכמי הלוואה מזויפים ושני שטרי חוב מזויפים (משכון), במסגרת הליכי כינוס נכסים.

4. התובע ממשיך ומציין כי לא בוצעה מסירה כדין בכלל ושום מסירה כדין ביחס להליכי ההוצל"פ הנ"ל, עד שנודע לו באקראי על הניסיון לגזול את רכושו, וזאת בטרם הושלם רישום "עסקת המקרקעין" שלא הייתה ולא נבראה.

5. עוד נטען בכתב התביעה כי במועד הרכישה המקורי של המקרקעין, רכשו התובע ואחותו 2,000 מ"ר של קרקע אשר הייתה באותה עת אדמה חקלאית (ר' נספחים א1–א2 ו־ב1–ב2). ברבות הימים הופשרה הקרקע, שונה ייעודה ובוצעה בה פרצלציה, בהתאם לה מגרשי התובע ואחותו היוו את חלקות 233, 234, 235 ו־236 בגוש 6491 (ר' נספחים ג1–ג4).

6. כן צוין כי ביום 22.1.07 בוצעה במגרשים פרצלציה לא רצונית והמגרשים חולקו לארבעה מגרשים מסוימים באופן שהתובע נרשם כבעלים הבלעדי של שני מגרשים, המהווים את המקרקעין מושא התובענה – 507 מ"ר גוש 7184 חלקה 84; 507 מ"ר גוש 7184 חלקה 85 – בעוד אחותו נרשמה כבעלים בלעדיים של שני מגרשים סמוכים, חלקות 82 ו־83 (ר' נספחים ד–ו).

7. בגדרי סעיפים 22–25 מפרט התובע את הנסיבות בהן התגלתה לו התרמית, באופן שביום 22.10.17 יצר קשר עם משרד בא כוחו אדם אשר הזדהה בשם אומיד סולימני, שהציג עצמו כשמאי של עיריית קרית אונו, ובשיחה התברר כי הקרקע נמכרה "בכפייה" על ידי כונס נכסים. נמסר לתובע כי היטל ההשבחה שולם על ידי כונס הנכסים ונותרו תשלומי איזון בסך של כ־500,000 ₪. צוין כי באופן זה גילה התובע לתדהמתו כי מונה כונס נכסים בתיק הוצל"פ, נרשמו הערות אזהרה לטובת "קונים" (הנתבעים 1–4) ולטובת הנתבע 10 (הבנק) והנתבעת 13 (רשות המיסים), והכול בלא ידיעתו כלל וממילא אף ללא הסכמתו.

8. התובע מציין כי מייד כשנודע לו דבר מעשה המרמה החמור הוגשה על ידו תלונה למשטרה ובמקביל הוגשה על ידו בקשה לקבלת צו מניעה זמני בבית המשפט (ר' נספחים ז–ח).

9. במסגרת סעיף 26, על סעיפי המשנה שבו, פירט התובע את נסיבות פתיחתו של תיק ההוצל"פ והליכי הכינוס שהתנהלו (ר' גם נספחים ט–כד). מסקירת האירועים שבוצעה טוען התובע כי הוא נפל קורבן לתרגיל עוקץ מתוחכם, נרשם משכון על זכויותיו במקרקעין מכוח מסמכים מזויפים ותיק ההוצל"פ אף הוא נפתח על בסיס מסמכים מזויפים שמטרתם הייתה לבסס טענה של "חוב" שלא היה ולא נברא ובאופן זה למכור את המקרקעין בהליך כינוס נכסים ובמחיר נמוך באופן קיצוני ממחיר השוק (ר' סעיף 27).

10. במסגרת סעיף 28 פירט התובע את טענותיו ביחס להתנהלותם של הנתבעים 1–4 (להלן: "הנתבעים") והחשדות הכבדים המתעוררים כנגדם במסגרת הליך זה. במסגרת סעיף 29 סקר התובע את התנהלותו של הנתבע 5, כונס הנכסים, והחשדות והתהיות המתעוררים בעניינו. במסגרת סעיפים 31–32 התייחס התובע לנתבעים 6 ו־8, ולמעשי התרמית וההונאה שביצעו. במסגרת סעיף 33 התייחס התובע להתנהלותו של הנתבע 7 והחשדות והתהיות המתעוררים לאורה, וכך במסגרת סעיף 35 התייחס הוא להתנהלותו של הנתבע 10, הבנק. במסגרת סעיף 36 התייחס התובע להתנהלות הנתבעת 11, לשכת רישום המקרקעין, ולפגמים שנפלו בה. בסעיף 37 התייחס התובע להתנהלות הנתבע 12, רשם המשכונות, ובגדרי סעיף 38 להתנהלותה של הנתבעת 13, רשות המיסים.

11. בפרק טו לכתב התביעה, נושא הכותרת "הטיעון המשפטי", טען התובע בין היתר כדלקמן:

    • כי בהעדר מסירות לגבי כל אחד ואחד מההליכים שבוצעו במסגרת תיק ההוצל"פ, הרי שתיק ההוצל"פ בטח מעיקרו (void), ולחלופין יש לבטל את כל ההליכים בהעדר מסירה ולהצהיר כי התובע הוא הבעלים היחיד של המקרקעין.

    • לדבריו, הליך מינוי כונס הנכסים והמכר בטל מעיקרו מהטעם שמדובר בהליך שנפתח בניגוד להוראות הדין ולא היה מקום למינוי כונס נכסים למכירת המקרקעין מבלי שנרשם עיקול על המקרקעין בהתאם להוראות חוק ההוצל"פ. לטענתו, בהעדר רישום עיקול, המכירה בטלה מעיקרה ולחלופין מתבקש בית המשפט לבטלה.

    • כן נטען כי הליך המכר בטל מעיקרו או שיש מקום לבטלו מהטעם שהנתבעים הפרו את הסכם המכר בהפרה יסודית.

      (ר' בהרחבה סעיפים 39–41).

12. לטענת התובע ובהתייחס לטיעון שהובא בסעיף 11 לעיל, הרי שכל אחד מהטיעונים הנ"ל גובר על סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח–1968 (להלן: "החוק" או "חוק המכר"), ולחלופין יש לקבוע כי כל עוד לא נרשם המכר על שם הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין, הרי שהוא נותר הבעלים היחידי של המקרקעין כשזכותו נקייה מכל חוב, שעבוד או זכות צד ג (ר' סעיף 42).

13. כן נטען כי דין עסקת המכר להתבטל גם מהטעם שהתובע נותר הבעלים של המקרקעין, וכל עוד לא נרשמה בעלות על שם הנתבעים זכותו של התובע במקרקעין גוברת (ר' סעיף 43). כן טען התובע כי מאחר שרישום המשכון, פתיחת תיק ההוצל"פ וכל ההליכים שננקטו במסגרת ההוצל"פ, בסיסם בתרמית ובהונאה, הרי שהליכים אלו פגומים מתחילתם ועד סופם, בוצעו ללא ידיעתו ומבלי שניתנה לו הזדמנות להתגונן או לנקוט בפעולות כלשהן, הרי שדין תיק ההוצל"פ להיסגר וכל ההליכים שננקטו במסגרתו להתבטל מעיקרם (ר' סעיף 44).

14. בגדרי סעיף 45 טען התובע כי דין עסקת המכר להתבטל גם מהטעם שהנתבעים 1–5 אינם תמי־לב, אינם יכולים לחסות תחת סעיף 34א לחוק המכר והוא מדגיש כי תום ליבם של הנתבעים 1–4 חייב להישאר עד לשלב הרישום וברור כבר שהם אינם יכולים להיוותר תמי־לב כשהם יודעים שהוא בעליהם החוקי של המקרקעין.

15. עוד טען התובע בתמצית כי סעיף 34א לחוק המכר אינו חל בנסיבות העניין, משלא הועברה הבעלות במקרקעין על שם הנתבעים או בשל חוסר תום ליבם של הנתבעים או בשל כך שהנתבעים לא נהגו בדרך מקובלת או בשל ש"המכר" בהליכי ההוצל"פ מקורו בתרמית ובהונאה (ר' סעיף 47). כמו כן נטען כי סעיף 34א לחוק המכר אינו חל מן הטעם שהנתבע 5, כונס הנכסים, ככל הנראה היה שותף לקנוניה ופעל שלא בתום לב או באופן שבו מעל בתפקידו והפר את חובות האמון המוגברות שלו ככונס נכסים, ובנסיבות אלה בהן כונס הנכסים פועל בהליך הכינוס לא יכולה להיות הגנה ל"קונה" מכוח הליכי כינוס אלה (ר' סעיף 48).

16. בגדרי פרק טז לכתב התביעה פירט התובע את הסעדים המבוקשים על ידו, בין היתר כדלקמן:

    • להצהיר כי הוא בעל הזכויות הבלעדי במקרקעין וכי אלה מעולם לא נמכרו.

    • להצהיר כי כל הליכי ההוצל"פ בטלים מעיקרם ולחלופין להצהיר על בטלותם, לרבות בטלות "צו המכר" שהוצא במסגרתם.

    • להורות על ביטול רישום משכון מס' 2016140579 מיום 16.6.16 שנרשם אצל הנתבע 12.

    • להצהיר על בטלות הערות האזהרה שנרשמו אצל הנתבעת 11 מכוח אותו הסכם מכר לטובת הנתבעים ולטובת הנתבע 10.

    • להצהיר על בטלות הסכם המכר מעיקרו ולחלופין להורות על ביטולו, בין היתר מהטעם שהנתבעים הפרו הפרה יסודית את תנאי ההסכם.

    • להצהיר כי רשם המקרקעין מנוע מרישום המקרקעין על שם הנתבעים בהעדר המצאת מסמכי זיהוי של הבעלים – התובע, תצהירי זיהוי עצמיים ותצהירי צד ג ובהעדר הסכמה של התובע לרישום.

      (ר' בהרחבה סעיף 50).

17. לחלופין נטען כי ככל שתירשם הבעלות במקרקעין על שם הנתבעים, שומר התובע על זכותו להגיש תביעה לפיצוי כספי בגין כל הנזקים שנגרמו לו בשל התנהלות כל הגורמים המעורבים סביב פרשת התרמית וההונאה לה נפל קורבן ועל רקע האמור עתר הוא לסעד של פיצול סעדים (ר' סעיף 51).

     

    כתבי ההגנה

18. הנתבעים בכתב הגנתם הפנו בגדרי פרק א (ר' סעיפים 1–3) לפסק דין שניתן בע"א 6894/15 זלצר נ' אבירם (פורסם בנבו, 7.9.17), שלדבריהם עניינו כמעט זהה לענייננו, כאשר באותו פסק דין נקבע מעמדה של תקנת השוק לפי סעיף 34א לחוק המכר, הגנה שלשיטתם הם אמורים ליהנות ממנה.

19. לטענת הנתבעים, הם רכשו את המקרקעין בתום לב ובתמורה מלאה ואף זכו לקבל צווי מכר כדין מכוח סעיף 34א לחוק המכר. לדבריהם, גם אם יוכח קיומה של תרמית או קנוניה אשר נרקמו על ידי הנושה, נתבע 6, או מי מטעמו – דבר המוכחש על ידם – הרי שהסעדים המבוקשים בגדרי התובענה עותרים למעשה לביטול סעיף 34א הקרוי "מכירה על ידי רשות", דבר שאינו אפשרי. לטענתם, ההשלכות הרוחביות וההיקפיות של פסיקה שתכשיר ביטול צווי מכר לפי סעיף 34א הן קשות ובלתי מידתיות (ר' סעיפים 4–11).

20. הנתבעים מדגישים כי הם רכשו בתום לב את הזכויות במסגרת הליך כינוס נכסים, שילמו את מלוא התמורה וקיבלו כדת וכדין צווי מכר, כאשר המכירה אושרה על ידי רשם ההוצל"פ חודשים ארוכים טרם לנקיטת ההליך המשפטי ובהתאם הופקו צווי מכר. עוד נטען כי עיון בכתב התביעה מלמד כי לא קיימת בו טענה אחת קונקרטית כנגד הנתבעים, המלמדת על מעורבות ב"תרמית" הנטענת לכאורה, או היותם "שותפים" לכאורה לתרמית המוכחשת מלבד תהיות והרהורי סרק. הנתבעים מציינים כי הם לא נחקרו באזהרה במשטרה בגין התלונה שהגיש התובע (ר' סעיפים 12–15).

21. במסגרת פרק ב לכתב ההגנה סקרו הנתבעים את העובדות הצריכות לעניין ואת ההליכים שהתקיימו במסגרת ההוצל"פ (ר' סעיפים 17–38 ונספחים 1–10). לטענת הנתבעים יש לסלק את התביעה כנגדם על הסף בהעדר עילה ובהעדר יריבות. לדבריהם גם אם יוכיח התובע את כל טענותיו בקשר עם תרמית או קנוניה אשר כביכול נרקמו כנגדו על ידי הנושה (הנתבע 6) או מי מטעמו, הרי שעדיין לא תתקבל תביעתו כנגדם שכן המכירה מכוח סעיף 34א גוברת על זכותו (ר' בהרחבה סעיפים 39–64).

22. עוד טוענים הנתבעים כי יש לזקוף לחובתו של התובע "אשם תורם" וזאת נוכח פעולתו המכוונת להסתרת זהותו בלשכת רישום המקרקעין באמצעות הותרת רישום מכוח דרכון תורכי ישן שפג תוקפו לפני כ־37 שנים, וזאת על מנת להסתיר את בעלותו במקרקעין (ר' בהרחבה סעיפים 16 ו־65–71).

23. לטענת הנתבעים בחינת מאזן הנזקים בינם לבין התובע כתוצאה מההליך מצביעה כי הנזק שעלול להיגרם להם גבוה בהרבה מהנזק שלכאורה נגרם לתובע או עשוי להיגרם לו. לשיטתם, מאזן הנוחות והנזק נוטה בבירור לטובתם (ר' בהרחבה סעיפים 72–98, נספח 11 ורע"א 4891/04 וינקלר נ' בנק הפועלים, פ"ד נח(6) 721).

24. הנתבע 5, עו"ד גרשון קליין – כונס הנכסים בתיק ההוצאה לפועל, בכתב הגנתו המשתרע על פני עמוד אחד טען בין היתר כי "...מאחר שאין להכחיש את בעלותו של התובע על האדמה נשוא תביעה זו, אינני יודע מה אני יכול להוסיף על מנת לפתור את הפלונטר שאנו נמצאים בו כיום" (סעיף 1). לדבריו "מסתבר שהייתה פה כנראה תרמית שגם הח"מ נפל בה קורבן" (סעיף 2). עוד נטען כי הנתבע אינו רואה "כול טעם להתייחס לדברים שבכתב התביעה מפני שיש בהם אמירות שבינם לבין המציאות יש קשר קלוש מאוד" והוא מסכם דבריו באומרו כי הוא רואה שהעניין במשפט הוא "לקבוע מי יקבל את האדמה ומי יקבל את הכסף" (סעיפים 4–5).

25. הנתבע 6, חכם יוסף, טען בכתב הגנתו בין היתר כי הוא אדם ישר והגון אשר בשל "נסיבות חיצוניות ובשל העובדה שאף הוא הוטעה על ידי אדם ששמו אהרון" הוצג לו מצג לפיו התובע חייב לאהרון כספים רבים "וכי בשל העובדה שהוא בהליכי גירושין ביקש מהנתבע 6 כי יופיע כזוכה בתיק". הנתבע 6 מציין כי אהרון הציג בפניו מסמכים שונים, דאג להפגיש אותו עם עורך דין שהחתימוֹ על יפוי כוח ועל מסמכים שונים ואף הביאו לדיון בהוצל"פ (ר' סעיפים 1–3). הנתבע 6 אף ציין כי הוא נחקר במשטרה ומסר גרסה מלאה וכי הוא פעל בתום לבוהוא סבור "כי אף הוא 'נעקץ' וללא ספק הוא ניזוק רק בשל רצונו לעשות טובה לאדם אחר!!!" (ר' סעיף 11). עוד מוסיף הנתבע 6 ומציין כי במועד ההליכים בהוצל"פ לא היה לו כל חשד כי חל פגם בהליך ולא היה לו חשד שמדובר בהליך בלתי חוקי. הנתבע 6 מציין כי תיק ההוצל"פ נפתח על ידי הנתבע 5, אשר ייצג אותו, והוא אשר ביצע את כל הפעולות בשמו כשהחוב המקורי שייך לאהרון, והוא רק "עשה טובה למי שהיה מצוי בהליכי גירושין" (ר' סעיף 17).

26. הנתבע 10, בנק מזרחי טפחות, בכתב הגנתו טען בין היתר ובקליפת האגוז כי הוא כמוסד בנקאי נתן מימון לנתבעים 1, 3 ו־4 לשם רכישת הנכסים מהנתבע 5, כונס הנכסים. לדבריו הרוכשים הנ"ל פנו אליו בבקשה למתן הלוואה מובטחת במשכנתה ולאחר שהוא קיבל את כל הנתונים והמסמכים הרלוונטיים, לרבות אישור המכר על ידי רשם ההוצל"פ, רישום הערות אזהרה על המקרקעין ואישור בדבר העברת הכספים על ידי הרוכשים על חשבון רכישת הנכסים (ר' נספחים 1–11), הוא העניק לרוכשים את ההלוואות כמפורט בסעיפים 4.1–4.3 לכתב ההגנה. הבנק מדגיש כי כספי ההלוואות הועברו במלואם לגזברות לשכת ההוצל"פ לטובת תיק ההוצל"פ (ר' נספח 10). הבנק מציין כי לא יכול להיות חולק דבר תום ליבו עובר למתן ההלוואות, הוא פעל לבדיקת מלוא המסמכים וההסכמים, דרש וקיבל לידיו את ההחלטות בדבר מינוי הנתבע 5 ככונס נכסים, וידא רישום הערות אזהרה, קיבל את אישור המכר מתיק ההוצל"פ המאשר את מכירת הנכסים לרוכשים, וכל טענות התובע כלפיו נטענו בעלמא ואף אם יצליח התובע להוכיח טענותיו ביחס לשאר הנתבעים, זכויותיו במקרקעין עדיפות על זכויות התובע (ר' בהרחבה סעיפים 1–5).

27. הנתבעים 9 ו־11–13 – רשות האכיפה והגבייה, לשכת רישום המקרקעין, רשם המשכונות ורשות המיסים – טענו בכתב הגנתם בין היתר ובתמצית, כי מבלי לקבל כל טענה של התובע המופנית כנגד המדינה, הרי שלגופם של דברים המדינה אינה מתנגדת באופן עקרוני לסעדים ההצהרתיים גופם, ובעיקר לסעד שצוין בסעיף א לרישת כתב התביעה (ר' בהרחבה סעיפים 11–18).

     

    עמדת רשות האכיפה והגבייה

28. בפתח הדברים נאמר כי הנתבעת 9 תכבד כל החלטה שיפוטית הנוגעת לצווי העשה או הסעדים ההצהרתיים שנתבעו בהליך זה, וזאת מבלי לגרוע מכך שהפעולות שבוצעו מכוח החלטות רשם ההוצל"פ חוסות תחת חסינות. הרשות אף מציינת כי בקופתה מצוי סכום של 6,478,343 ₪ וזאת לאחר שסכום של 1,142,605 ₪ שולם עבור מס שבח (ר' בהרחבה סעיפים 19–25).

29. במסגרת סעיפים 26–59 סקרה הנתבעת 9 את תיק ההוצל"פ ואת ההליכים שהתנהלו בו, הבקשות, ההחלטות וכיוצ"ב (ר' גם נספחים א–כג). בסיפת הדברים נאמר כי מאחר שהזכויות במקרקעין טרם הועברו על שם הנתבעים והסעדים המבוקשים בגדרי תובענה זו הם הצהרתיים וכי בקופת הרשות נותרו כספים מופקדים, הרי שהרשות חזרה על העקרונית לפיה היא אינה מתנגדת באופן עקרוני לסעדים המבוקשים בתובענה.

     

    עמדת לשכת רישום המקרקעין

30. לטענת הנתבעת 11, ההפניה לפרשת זלצר אינה ישימה ותקפה בעניינה. כך למשל, לדבריה, בעניין זלצר לא היה זיהוי כלל ונדרש היה להוכיח זיהוי מראשיתו. לעומת זאת, במקרה דנן מעודכן בנסח מספר דרכון תורכי שעל פיו גם ניתנה החלטה בדבר מינוי כונס הנכסים. במקרה דנן לא היה צורך בעדכון פרטי זיהוי שכן כלל המסמכים שהוגשו, לרבות מסמכי מינוי כונס הנכסים על ידי ההוצל"פ והסכם המכר והבקשה שהוגשה, כולם היו חתומים על ידי הכונס עם פרטי חייב הזהים לחלוטין לפרטי בעל הזכות בנסח. הנתבעת 11 אף מציינת כי החלטת רשמת ההוצל"פ כוללת מס' דרכון של החייב, וכך גם בהחלטה בדבר מינויו של כונס הנכסים, הנתבע 5. עוד מבהירה הנתבעת 11 כי כאשר עסקינן ברישום פעולות המהוות תוצר להליך כינוס כנגד החייב, החייב לא בהכרח ישתף פעולה, לא לעניין עדכון זיהוי ולא לעניין פעולות אחרות, וזאת הסיבה שמלכתחילה ממונים כונסי נכסים מטעם ההוצל"פ/בית משפט, המשמשים זרועו ארוכה על מנת לממש את הנכס ולפעול לטובת הנושים (ר' בהרחבה סעיפים 60–67).

31. במסגרת סעיפים 68–72 סקרה הנתבעת 11 את המסמכים שהוגשו לה בהליך דנן ואף צירפה העתק של נסח המקרקעין (ר' נספחים כד–כה). בסיפת הדברים אף צוין כי הנתבעת 11 תכבד כל החלטה שתינתן על ידי בית המשפט ביחס למקרקעין.

     

    עמדת רשם המשכונות

32. בפתח דבריו מציין הנתבע 12 כי נראה שהתובע שגה משפטית, שעה שהוא מעלה טענה כאילו רשם המשכונות "משכן זכות במקרקעין" (ר' סעיפים 16 ו־37 לכתב התביעה). לדבריו לא ניתן למשכן זכות רשומה במקרקעין אלא באמצעות משכנתה. לדבריו לא רק שאין מניעה בדין לשעבד זכות במטלטלין (זכות חוזית להיות בעל זכות קניינית) אלא שבפועל זו הפרקטיקה הנוהגת, וכך השעבוד היחיד שיכול הרוכש ליתן לבנק המממן הוא משכון זכויותיו החוזיות בנכס כלפי המוכר. לגופם של דברים צוין כי רשם המשכונות, כחובתו על פי דין, נדרש לרשום משכון כאשר הבקשה לרישום משכון הוגשה בהתאם לחוק המשכון ולתקנות המשכון (ר' בהרחבה סעיפים 74–86 ונספח כו). אף נתבע זה מציין בסיפת דבריו כי הוא יכבד כל החלטה שתינתן על ידי בית המשפט ביחס למקרקעין ולמשכון.

     

    עמדת רשות המיסים

33. הנתבעת 13 מציינת כי בכל הנוגע למס שבח שולמה מקדמה בסך 1,143,000 ₪ וקיימת יתרה נוספת לתשלום. בכל הנוגע למס רכישה שולם כל הסכום בסך של 114,806 ₪. הרשות מציינת כי עיון בכתב התביעה מעלה כי הסעד המתבקש כנגדה הוא לבטל את הליכי השומה והגבייה בקשר עם הסכם המכר עקב בטלותו. נטען כי למנהל מיסוי מקרקעין אין עמדה ביחס למחלוקת שבין התובע לנתבעים 1–8 והוא יכבד כל החלטה שתינתן ביחס למקרקעין מושא ההליך, והכול בכפוף לקיום הוראות הדין והנהלים החלים לעניין ביטולה של מכירת זכות במקרקעין ובכלל זה סעיף 102 לחוק מיסוי מקרקעין (ר' סעיפים 88–92).

34. עוד נטען כי משרדי מיסוי מקרקעין אמונים על מיסוי מס אמת וגביית מס אמת, בהתאם להצהרות שמוגשות להם על ידי הצדדים. נטען כי לא הוצאה שומה עד שנתקבלו המסמכים על כך כי אכן מונה כונס נכסים על ידי לשכת ההוצל"פ והוא פועל מתוקף המינוי שניתן לו ורק לאחר קבלת המסמכים הנדרשים הוצאה שומה לפי מיטב שפיטה. הובהר כי בהתאם לסעיף 17 לחוק מיסוי מקרקעין, שווי מכירה במכירה של זכות במקרקעין שסעיף 5 דן בה הוא התמורה שנתבלה במכירת הזכות ולפיכך לא היה כל טעם לבחון את השווי הסביר של הנכס וסבירות/אי־סבירות המחיר ששולם בגין הנכס כטענת התובעים. נטען כי מנהל מיסוי מקרקעין פעל בזהירות המתבקשת ואין אלה סמכותו או תפקידו לבדוק את אמיתות ההצהרות אלא בהקשר לגביית המס. בהתאם לסעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין אין תוקף לעסקאות אלא בתנאים שקבועים בסעיף, וככל שהתנאים התקיימו מנהל מיסוי מקרקעין אינו בודק את תוקף העסקה (ר' בהרחבה סעיפים 93–106).

35. התובע בכתב תשובתו לכתב הגנת הנתבעים 1–4 ציין בין היתר ועל קצה המזלג כי הנטען בסעיפים 78–80 לכתב הגנתם של אלו מלמד כאלף עדים על עזות המצח של הנתבעים ועל חוסר תום ליבם, כאשר לא ברור כיצד מעיזים הם "לקבוע" כי אין לקרקע מושא התביעה – אותה קיבל התובע בירושה – כל ערך בעבורו (ר' סעיף 1).

36. באשר לטענת הנתבעים לפיה "התובע מבקש לבטל באופן גורף את סעיף 34א לחוק המכר" טוען התובע כי הטענה כשלעצמה חסרת בסיס, ראשית שכן לדבריו משלא נרשם הנכס על שם הקונים לא הושלמה העסקה ואין תחולה לסעיף 34א הנ"ל; שנית, אין ספק כי מדובר במקרה חריג ויוצא דופן; ושלישית התובע טוען כי הנתבעים פעלו [בחוסר – ד"ח] תום לב ולכן בכל מקרה אינם רשאים לטעון לתחולת של תקנת השוק, כפי שנקבעה בסעיף 34א; רביעית, ואולי חשוב מכל, אם בוחנים אינטרסים בהיבט ציבורי, דחיית התביעה משמעה ביטול של הזכות לקניין במדינת ישראל ומתן יד חופשית לניסיונות גזל ומרמה של מקרקעין תוך רמיסת זכותו של בעליהם (ר' סעיף 2).

37. התובע כופר בטענת הנתבעים לפיה פסק הדין בעניין זלצר קובע כי סעיף 34א חל באופן גורף כאשר מדובר במכר דרך רשות. לטענתו דברים אלה אינם עולים מפסק הדין ואף ההיפך הוא הנכון. לדבריו על פי הדין מכר של מקרקעין מסתיים אך ורק ברישום של הבעלות ומשלא הסתיים הרישום, הרי שהעסקה לא הושלמה ואין מדובר במכר של מקרקעין. כך גם על פי הפסיקה, חובת תום הלב של הקונים חלה עד לתום הליך הרישום, ומגילו הנתבעים על כך שהתובע הוא הבעלים של הנכס ואין לו כל קשר ל"חוב" שבגינו נפתח תיק ההוצל"פ ואף לא נעשו לו מסירות כדין, היה עליהם לסגת מדרישתם לבעלות על המקרקעין, ומשלא עשו כן הרי שלא פעלו בתום לב עובר לרישום הנכס (ר' סעיף 3).

38. עוד טען התובע כי כתב התביעה מדבר בעד עצמו ומבסס היטב את טענותיו כנגד הנתבעים (ר' סעיף 4). טענת הנתבעים כי הוא ניסה להסתיר את זהותו היא "טענת אווירה" חסרת בסיס שאינה רלוונטית (ר' סעיף 5). באשר לטענה כי ניתן צו מכר ומשכך הושלם המכר לצורך תחולת סעיף 34א, טוען התובע כי המכר לא הושלם וממילא אין במסמכים שצורפו לכתב ההגנה כדי ללמד על קיום צו מכר תקף ולפיכך אין תחולה לסעיף 34א בנסיבות העניין (ר' סעיף 6). באשר לטענת הנתבעים ל"בחינת מאזן הנזקים" טוען התובע כי טענתם בהקשר זה מקוממת ומלמדת על חוסר תום ליבם, ואין ספק כי הנזק שייגרם לו באובדן רכוש המוערך בשווי של למעלה מ־10 מיליון ₪ שלא באשמתו חמור אלפי מונים מזה של הנתבעים שפעלו שלא בתום לב, ובמקרה הטוב ביקשו להשיג לעצמם נכס יקר ב"מחיר מציאה" (ר' סעיף 8). לעניין הליך ההתמחרות (בפן העובדתי) טוען התובע כי מחקירתו הנגדית של הנתבע 5 עולה חשד כבד להתנהלות בלתי כשירה, והנטען בכתב הגנתם של הנתבעים אין כדי להסיר חשד זה (ר' סעיף 13).

     

    הליכים נוספים בתיק

39. יחד עם כתב התביעה הוגשה בקשה בהולה לצו מניעה זמני (בקשה מס' 1). ביום 25.10.17 ניתן צו מניעה ארעי אשר הורה למשיבים 1–8 להימנע מכל פעולה למכירה או למימוש המקרקעין מושא הבקשה עד למתן החלטה אחרת, וההליכים בתיק ההוצל"פ עוכבו.

40. בדיון שהתקיים ביום 23.11.17 בבקשה לסעד הזמני, נקבע כי צו המניעה יישאר בתוקפו (עמוד 53 לפרוטוקול, שורה 34).

41. ביום 1.4.20 הוגשה בקשה מטעם הנתבעים בהסכמת התובע להשבת הכספים המצויים בתיק ההוצל"פ (בקשה מס' 80), וזאת מבלי שיהיה בהשבת הכספים כאמור בכדי לבטל את עסקת מכר המקרקעין ומבלי שהדבר יפגע בזכויות כלשהן של הצדדים או בשינוי מעמדם במסגרת ההליך דנן (ר' גם החלטות בית המשפט מיום 24.5.20, 17.6.20, 23.6.20).

42. ביום 8.7.20 ניתנה החלטת בית המשפט בבקשה לעיל, לאחר שהתקבלה עמדת הנתבע 10 ועמדת הנתבעים 9 ו־11–13 ואף הוגשו הבהרות הצדדים, לפיה בין היתר ניתן תוקף שיפוטי להסכמת הנתבעים והתובע להשבת הכספים המופקדים בלשכת ההוצל"פ, כאשר הכספים יועברו "בשתי פעימות" (ר' סעיף 5 להחלטה). כן נקבע כי ככל שיהיה על הנתבעים להשיב את כלל הפיקדון המוחזר להם ללשכת ההוצל"פ לצורך ביצוע–שכלול עסקת המכר, הדבר ייעשה בתוך 30 ימים ממתן החלטה המורה לעשות כן, שאם לא כן תיחשב עסקת המכר כבטלה, ולסכום הפיקדון (הקרן) כערכו במועד חתימת הפסיקתה יהא על הנתבעים להוסיף ריבית שנתית בשיעור 2% וכן הפרשי הצמדה ומדד.

43. ביום 13.10.20 נחתמה על ידי בית המשפט פסיקתה ביחס ל"פעימה השנייה" של השבת הכספים.

44. ביום 23.12.20 ניתנה החלטת בית המשפט בבקשת התובע לקביעת סדרי הדיון בתיק, בגדרה נתבקש בית המשפט להורות כי הצדדים יגישו טיעון ביחס לשאלה המשפטית, וזאת מבלי שתתקיים שמיעת ראיות בתיק. לאחר שנתקבלה עמדת הצדדים מצאתי לדחות את הבקשה, תוך שנקבע בהחלטה בין היתר כי עדיפה בעיני בית המשפט "...הכרעה שלמה ומלאה בכל המחלוקות, מבלי לפצלן לשאלות משנה וכאלה שמוגדרות כ'משפטיות' תוך ויתור על מחלוקות עובדתיות לצורך כך ובאופן זמני, תוך שמירת זכויות להמשך, ככל שהכרעה תהא לחובת התובע" (שם, סעיף 17).

45. ביום 13.5.21 הגישו הצדדים הסדר דיוני, לו ניתן תוקף של החלטה, לפיו בין היתר התובע לא יגיע לחקירה ארצה וזאת מבלי שהדבר יהווה הודאה בכל טענה שהיא, ומבלי שניתן יהיה לטעון שאי־חקירתו על ידי הנתבעים פועלת לחובתם ומבלי שניתן יהיה לטעון שאי־התייצבותו לעדות עומדת לו לרועץ, ובאופן זה הסתיימה "פרשת התביעה".

46. שמיעת הראיות התקיימה ביום 31.5.21.

47. משתמה הגשת הסיכומים בכתב לאחר ארכות שנתבקשו ואושרו, בשלה העת למתן פסק הדין.

     

    המחלוקת המשפטית בקליפת האגוז

48. בהיבט המשפטי "הטהור", קיימות - בעיקר אך לא רק - שלוש מחלוקות עיקריות בין הצדדים הניצים הישירים (התובע והנתבעים 4-1):

    האחת, מהו מעמדו ותוקפו המשפטי של הצו שניתן על ידי ראש ההוצל"פ בהתאם לתקנה 69 לתקנות ההוצל"פ; השנייה ביחס לשאלה האם רישום זכותם של הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין מהווה תנאי להחלת תקנת השוק מכוח הוראת סעיף 34א לחוק; והשלישית שעניינה תום ליבם של הנתבעים.

49. לטענת התובע, תנאי להחלת תקנת השוק הקבועה בסעיף 34א לחוק המכר הוא השלמת המכר ברישום בלשכת רישום המקרקעין, ובהעדר רישום – "זוכה הבעלים המקורי".

50. כך גם לשיטת הנתבעים 9 ו־11–13, לטענתם בהקשר להוראת סעיף 34א לחוק המכר, קיים יחס ישיר בין סעיף 4 לחוק לבין סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט–1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), ובזיקה לאשר נקבע בפרשת זלצר בפסקה 7, כי כאשר עסקינן בשלילת זכות הבעלות במקרקעין, הרי שנוכח הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין שלילת זכות הבעלים המקורי היא רק בכפוף להשלמת העסקה ברישום.

51. הנתבעים 1–4 בדעה כי תכליתו ופרשנותו של סעיף 34א מקבעים תקנת שוק מיוחדת במכר על ידי רשות אשר חלה גם במקרים בהם המקרקעין נמכרים עקב מעשה מרמה וללא ידיעת הבעלים, ותקנת שוק מיוחדת זו אינה דורשת רישום המקרקעין על שם הרוכש. לדבריהם זוהי תכלית הסעיף, ליתן מעמד שונה ומיוחד לנכס הנמכר בהליך מוסדר על ידי הרשות ולהגן על הרוכשים במכר מסוג זה. לשיטת הנתבעים הנ"ל, בפרשת זלצר ייבא בית המשפט לתוך סעיף 34א לחוק המכר את תנאי התמורה ותום הלב, אך לא נקבע שיש צורך ברישום.

52. עוד טענו הנתבעים 1–4 כי מועד המכר הוא מועד מתן צו המכר, ולא נדרש רישום על מנת לשכלל את המכר. לדבריהם מועד חתימת צווי המכר והשלמת העברת הממכר לידיהם יצרו "מעשה עשוי" (ר' בהרחבה סעיפים 47–54 ו־67–69 לסיכומיהם).

53. הנתבע 10 בדעה כי תקנת השוק לפי סעיף 34א לחוק חלה בענייננו, כי בית המשפט בפרשת זלצר הכניס לתוך סעיף 34 תנאים של תום לב ותמורה אך לא התנה את תחולת הסעיף ברישום על שם הרוכש. עוד טען הנתבע כי האקט המשפטי היוצר את העברת הקניין (בכפוף לתום לב ותמורה) הינו צו המכר של רשם ההוצל"פ.

     

    אקדמת מילין

54. בע"א 5664/93 זהבה כנען נ' United Stated of America, פ"ד נא(1) 114, נקבע ביחס לסעיף 34 לחוק המכר והדברים כוחם יפה אף לענייננו אנו – שעה שבוחנים אנו תחולתה של תקנת שוק ואף בהתאם לסעיף 34א לחוק – לפיהם בין היתר:

    בהתמלא תנאיו של סעיף 34, מקנה הוא את הבעלות בנכס לקונה ועל-ידי כך מפקיע הוא אותו מבעליו המקוריים, אף שהנכס יצא מידי הבעלים והגיע לידי הקונה על-ידי מי שלא רכש בו בעלות כדין. מצב זה הוא אנומאלי, שכן, העיקרון המנחה בשיטתנו המשפטית הוא, שאין אדם יכול להעביר זכויות שאין לו, עיקרון הידוע גם בשיטות משפט אחרות כ-nemo dat quod non habet. לפי אותו עיקרון, בסיטואציה של גנבת הנכס המגיע לידיו של קונה גם אם תם-לב הוא, נקודת המוצא היא כי הקניין כלל לא עבר למוכר וממילא אינו יכול לעבור לקונה... (שם, פסקה 12).

     

55. בהיבט רחב ובראייה כוללת ועקרונית נפסק, כי בבוא בית המשפט להכריע בבקשת חייב לבטל עסקת מכר אשר כבר אושרה, עליו לשוות לנגד עיניו את כל בעלי האינטרסים הנוגעים בדבר, לפי ש:

    במקרים מעין אלה אין מדובר אך בעניינו של חייב ספציפי זה או אחר אשר רצונו הוא כי חובותיו ייפרעו במידה המרבית האפשרית. על בית-המשפט להקפיד כי לא יקופח עניינם של נושי החייב. האינטרס של נושי החייב עולה במידת מה בקנה אחד עם עניין החייב; טובתם, כמו גם טובת החייב, משמעה מכירת נכסי החייב במחיר מרבי כך שיגדל הסך הכולל המתחלק בין הנושים, ובהתאמה יגדל הסכום שיקבל כל נושה. כמו כן קיים אינטרס רחב יותר, של חייבים בכלל ושל נושיהם של חייבים, כי מציעים רבים יבקשו להשתתף במכירת נכסי חייבים בהוצאה לפועל, בפשיטת רגל ובהליכים דומים. כך תגדל התחרות, ועמה האפשרות לכריתת עיסקאות מכר במחירים גבוהים. כתוצאה מכך ישתפרו סיכויי החייבים לעמוד בתשלום חובותיהם, אף אם לא במלואם. אף הנושים יפיקו תועלת רבה יותר. בנוסף יש להתחשב באינטרס של אלה המשתתפים בהליכי מכר של נכס בהוצאה לפועל או בפשיטת רגל וכד'. אם יהא המציע הזוכה חשוף לאפשרות שזכייתו תבוטל מפאת טענות שונות הנוגעות למכר, אשר יוכל החייב להעלות חדשות לבקרים, יירתעו מציעים פוטנציאליים מלקחת חלק בהליכי מכר כאלה ולסכן את כספם (ראו למשל ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ [1]). לכך עשויה להיות השפעה מזיקה וארוכת טווח על הליכי מכירה מעין אלה (ראו ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו [2], בעמ' 428 (שם, פסקה 7).

     

56. בע"א 204/20 מוטי בן ארצי (נאמן) נ' פלוני ואח' (פורסם בנבו, 26.10.21), נפסק באורח דומה ביחס לאיזון האינטרסים הנדרש, בין היתר כי:

    נקודת המוצא לדיון היא כי במקרה של התנגשות בין אינטרסים בעת הליכי מימוש נכס, על בית המשפט לשקול זו כנגד זו, את התועלת הצפויה לקופת הכינוס מול הפגיעה האפשרית בצדדים שלישיים, בהסתמכותו של המציע המקורי, בהגינותם ובסופיותם של הליכי המימוש ובאמון הציבור בהליכים (רע"א 2780/19 ברדה נ' עו"ד ישראל בודה – כונס הנכסים, [פורסם בנבו] פסקה 11 (8.8.2019) (להלן: עניין ברדה); רע"א 700/19 לוסון נ' עו"ד יקיר ניידיק – נאמן, [פורסם בנבו] פסקה 12 (3.6.2019)). בתוך כך יש לקחת בחשבון את המשמעות העלולה להתלוות לפגיעה בצד השלישי "מבחינת ההשפעה ארוכת הטווח על הליכי מכירה, על נכונות מציעים להגיש הצעות ומבחינת ההשלכה של כל אלה על תקינותם ויעילותם של הליכי כינוס הנכסים ומכירתם" (ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פ"ד נה(4) 410, 428 (2001) (להלן: עניין ברכה)). זאת, שכן אם מציע יהיה חשוף לאפשרות שזכייתו תבוטל מפאת טענות שונות הנוגעות למכר, אשר החייב עשוי להעלות חדשות לבקרים, מציעים פוטנציאליים עשויים להירתע מלקחת חלק בהליכי מכר מעין אלה ולסכן את כספם, דבר אשר עשוי להיות בעל השפעה מזיקה וארוכת טווח על הליכי כינוס נכסים (ראו: ע"א 4891/04 וינקלר נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 7 (20.7.2004); ע"א 3301/08 פטל נ' עו"ד שמעון אורי, [פורסם בנבו] פסקה 57 (23.8.2009); רע"א 7311/10 כהן נ' דדון, פסקה 16 (19.6.2011)) (שם, פסקה 16).

     

    תיק ההוצאה לפועל

57. בהתאם להחלטת בית המשפט (כב' השופטת ש' אלמגור) מיום 30.10.17 הומצא לתיק זה ביום 13.11.17 העתק של תיק הוצל"פ (תל אביב 518220-09-16).

58. מעיון בתיק ההוצל"פ עולה באופן ברור תמונת "התרמית" המעציבה המקבלת ביטויה בין היתר כדלהלן:

    • הסכמי הלוואה בין התובע (כאן) לבין "הזוכה" חכם יוסף (הנתבע 6) מיום 14.2.16 ו-15.3.16 על סך 550,00 ₪ ו-2.5 מיליון ₪, מזויפים.

    • שטרי החוב שנערכו בקשר עם הסכמי ההלוואה הנ"ל – מזויפים.

    • 'הזוכה/הנושה' חכם יוסף – שהתובע לא חב לו מאום – הדגיש בכתב הגנתו ברורות כי הוא אינו "זוכה" כלל, כי עשה טובה לאדם "..ששמו אהרון" אשר היה מצוי בהליך גירושין וכי למעשה הוא התחזה כזוכה בתיק זה. דהיינו, אין למעשה "זוכה" אמיתי בתיק ההוצל"פ (ר' גם סעיף 25 לעיל).

    • ייפוי הכוח "שנערך" על ידי התובע לטובת עו"ד בשארי אלעזר ביום 5.10.16 – מזויף.

    • כל המסירות שבוצעו לכאורה לתובע באשדוד (על ידי פקיד המסירה 'לוי יוסף') לא בוצעו בפועל. המדובר במסירות כזב – fake.

    • כלל האישורים שתיעדו את מסירות הכזב לעיל – לרבות בעניין זימונו של התובע להתמחרות ומתן אפשרות לו לחלוק על השמאות שניתנה ביחס למקרקעין (ר' החלטת רשמת ההוצל"פ מיום 23.3.17) – אינם משקפים מסירות אמיתיות של ממש לתובע.

59. ניתן לסכם ולומר כי תיק ההוצל"פ (תל אביב) 518220-09-16 בבסיסו, הינו כל כולו פרי הונאה ותרמית אחת גדולה. למותר לציין כי כלל הצדדים – בעת הזו – מודעים לאמור ואינם חולקים על עובדה זו.

     

    האם העברת הבעלות במקרקעין לרוכשים (הנתבעים 1–4) הסתיימה במועד מתן צו המכר ע"י ראש ההוצל"פ

60. בענייננו אין חולק שרשמת ההוצל"פ (כב' הרשמת ק' בקשי) חתמה על פסיקתאות – צווי מכר – ביום 28.6.17 (ר' נספח 11 לתצהירי סבן ובירגר).

61. ככלל וביחס למכירת מקרקעין בהליכי הוצאה לפועל, נקבע ברע"א 5609/03 אד מרי השקעות נ' בנק דיסקונט למשכנתאות, פ"ד נח(3) 97, בין היתר כי:

    ...באחת הפרשות נכתב, כי:

    "...מכירת נכס לשם גביית חוב של בעליו היא מהלך חמור וקיצוני הפוגע בזכות הקניין שלו לשם מימוש זכות אחרת. לפיכך, יש להקפיד במיוחד על כך שכל ההליכים ייעשו בהקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר" (דבריי ברע"א 2404/01 וקנין נ' בראון [5], בעמ' 916-915; רע"א 10379/02 פינקלשטיין נ' עו"ד ריבנוביץ, כונס נכסים [6]).

    ובמקום אחר נאמר, כי:

    "מכירת מקרקעין בהוצאה לפועל... מן הראוי לה שתיעשה בזהירות ובקפדנות. חובה מיוחדת מוטלת, בעניין זה, על כונס הנכסים. עליו לפעול תוך הקפדה יתירה על תקינות ההליכים" (דברי השופט ריבלין ברע"א 2501/01 גולדמן נ' בנק ירושלים בע"מ [7]).

    לפיכך פגמים מהותיים שנפלו בהליך המכירה הם עילה לביטול אישור מכירה שניתן לפי תקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979 (ראו והשוו: ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ [8]; רע"א 583/88 פרוקומרץ נ' שטנדר [9]; רע"א 5080/97 כהן נ' עו"ד רום בתפקידו ככונס נכסים [10]; רע"א 8646/01 אסקבל תיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ [11]; רע"א 667/01 עיזבון אל רחמן דרביה ז"ל נ' היפר מטל בע"מ [12]; רע"א 3315/03 מיסיוק נ' עו"ד עקיבא – כונס נכסים [13]) (שם, פסקה 4).

     

     

62. תקנה 68 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם–1979 קובעת:

    (א)בתום התקופה האמורה בתקנה 67 תיסגר רשימת המציעים ומנהל המכירות יזמין את המציעים למכירה הפומבית; הודעה על כך תומצא לחייב ולזוכה בדואר רשום עם אישור מסירה. בהזמנה למציעים ייאמר שהרוצה להשתתף, ביום המכירה הפומבית, בתחרות, חייב להשלים את הערבון שלו - לא יאוחר מאשר ביום שנקבע למכירה ולפני התחלת התחרות - עד לשיעור של עשרה אחוזים מסכום ההצעה הגבוהה ביותר שנתקבלה עד מועד סגירת רשימת המציעים, אחרת לא יהיה רשאי להשתתף בתחרות.

    (ב)ביום המכירה הפומבית יזמין מנהל המכירות את המציעים לתחרות, ינהל דין וחשבון של המכירה, ויעביר את הדין וחשבון לרשם ההוצאה לפועל; רשם ההוצאה לפועל יחליט סופית בדבר הכרזת הקונה ויתן אישור על כך, ויכול הוא לתת כל הוראה אחרת שתיראה לו.

    (ג)משהוכרז קונה כאמור, יידרש על ידי מנהל המכירות לשלם את יתרת המחיר תוך שבעה ימים מיום המצאת הדרישה לכך, ואם חזר בו מהצעתו או שלא שילם את יתרת המחיר תוך התקופה האמורה, או תוך תקופה מוארכת כפי שקבע רשם ההוצאה לפועל, יחולט הערבון שנתן, ודינו כדין מזומנים ששולמו לטובת הזוכה; רשם ההוצאה לפועל יחליט כאמור בתקנת משנה (ב) לגבי המציע שלאחריו והאמור לגבי המציע הראשון יחול על אותו מציע, והוא הדין לגבי המציעים הבאים אחריו.

    (ד)לא אישר רשם ההוצאה לפועל את המכירה או שלא נתן אישורו תוך שלושים יום מיום המכירה הפומבית, רשאי המציע לקבל בחזרה את הערבון שנתן.

    (ה)ערבון שלא חולט כאמור יוחזר למציע שנתנו.

     

63. בע"א 9559/11 מנהל מיסוי מקרקעין נ' שעלים ניהול נכסים ואח' (פורסם בנבו, 30.9.13), נדונה הוראת סעיף 19(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג–1963. דעת הרוב קבעה כי היום בו "הושלמה המכירה" הוא יום אישור הסכם המכר על ידי רשם ההוצל"פ, ובמקרה של אישור עקרוני מבעוד מועד, יום כריתת הסכם המכר.

64. בפרשת שעלים לעיל (כב' השופט צ' זילברטל) נפסק בין היתר כי:

    מכירת נכס מקרקעין בהליכי הוצאה לפועל, בשונה ממכירה במסגרת עסקת מכר "רגילה", כפופה לאישורו של רשם ההוצאה לפועל, בהתאם לתקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל (וכך גם במקרה של מינוי כונס נכסים האמון על מכירת הנכס, בהתאם לכתב המינוי שמוצא על-ידי רשם ההוצאה לפועל, וראו ע"א 573/12 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' גולדסיל בע"מ [פורסם בנבו] פסקאות 25-19 (29.8.2012), להלן: עניין גולדסיל)), וכן לאישורו של רשם ההוצאה לפועל לצורך העברת רישום הזכויות בנכס בלשכת רישום המקרקעין, לאחר ששולמה מלוא התמורה בעד הנכס, בהתאם לתקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל (המכונה גם "צו מכר" והניתן לעניין סעיף 34א לחוק המכר). ניתן אפוא להמחיש את סדר הדברים במכירת המקרקעין באמצעות הליכי הוצאה לפועל באמצעות חלוקתם לשלבים הבאים: (א) זכייה במכירה פומבית או כריתת הסכם מכר; (ב) אישור רשם ההוצאה לפועל על "הכרזת הקונה" (תקנה 68(ב)); (ג) תשלום התמורה; (ד) מתן צו המכר על-ידי רשם ההוצאה לפועל (תקנה 69); (ה) רישום הנכס בלשכת המקרקעין על יסוד צו המכר...(שם, פסקה 8 רישה).

     

65. בפסקה 14 לפרשת שעלים (כב' השופט צ' זילברטל) צוין כי אכן קיימת אי־בהירות לגבי משמעותו של המונח "הושלמה המכירה" ושתי הפרשנויות שהוצעו על ידי הצדדים מתיישבות עם לשונו של החוק. מבחינה לשונית גרידא "השלמת המכירה" יכול שתהא באמצעות מתן גושפנקא להסכם המכר שנכרת בין הצדדים על ידי אישורו בידי רשם ההוצל"פ (כעמדת המערער) ויכול שתהא הפעולה האחרונה שננקטת על ידי רשם ההוצל"פ (כעמדת המשיבים), "...כך או כך סבורני ששני המועדים המוצעים על ידי הצדדים מתיישבים עם המסגרת הלשונית הכוללת שבה פועל החוק, שכן הם שומרים, במידה כזו או אחרת, על התפיסה שעולה מהגדרתו של המונח 'מכירה' בחוק המיסוי ולפיה אירוע המס מתרחש במועד העברת זכויות אובליגטוריות ולא במועד השלמתה הקניינית של העסקה שכידוע מתרחש בשעת הרישום (וראו: סעיף 7 לחוק המקרקעין; רע"א 5080/97 כהן נ' עו"ד רום בתפקידו ככונס נכסים, פ"ד נב(2) 332, 335...".

66. כב' השופט י' עמית (בדעת מיעוט, ביחס לשאלה מהו מועד השלמת המכירה, לשיטתו מועד השלמת המכירה הוא מועד מתן צווי המכר על ידי רשם ההוצל"פ) התייחס בפסק דינו לתקנה 69 לתקנות ההוצל"פ וציין כי "...הצו הפורמלי נחוץ להשלמת העסקה על פי סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), שעניינו במישור הקנייני..." (שם, פסקה 7 סיפה).

67. בהמשך פסק דינו קבע כב' השופט עמית בין היתר כי:

    אציין כי למרות הלכות אלה, שכאמור נתגבשו לאחר חקיקת החוק, נקבע בפסיקה כי לצורך השלמת המכירה, אפילו מתן הצו הפורמלי אינו נקודת ה"אל-חזור":

    "שתי הערכאות שקדמו לנו יצאו מתוך הנחה שמתן אישור סופי לרשם המקרקעין על-פי הוראת תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979 מהווה נקודת אל-חזור שלאחריה ראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך לבטל את חוזה המכר. תזה זו אינה מקובלת עלינו. קנוניה בין הקונה לבין הכונס, או ידיעה של הקונה על הפגמים המהותיים שנפלו בעיסקת המכר עובר לקבלת האישור לרשם המקרקעין, כל אחת מהן בנפרד וודאי ששתיהן יחדיו, מהוות עילה לראש ההוצאה לפועל לבטל את אישור המכירה שנתן...

    [...]

    ..אמנם, לאחר אישור סופי של ראש ההוצאה לפועל על מכירה לקונה, אין ראש ההוצאה לפועל רשאי עוד לבטל את הכרזתו על הקונה ולפתוח את הליך המכירה מחדש, בשל העובדה שנמצא מציע אחר המרבה במחיר הנכס (וראה ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ ואח' [פורסם בנבו] [1] וכן ע"א 569/71 סודאי נ' עודה [פורסם בנבו] [2]), אך הלכה זו אינה מתייחסת למצב שבו קיימת עילת ביטול בשל פגם מהותי בהליך המכירה (וראה רע"א 583/88 פרוקומרץ ואח' נ' שטנדר ואח' [פורסם בנבו] [3]), וממילא אין היא מתייחסת לנסיבות הדומות לאלו שנטענות בפנינו (רע"א 5080/97 אברהם כהן נ' עו"ד דוד רום בתפקידו ככונס נכסים, פ"ד נב(2) 332, 335 (1998)).

    הנה כי כן, לשיטה זו, אפילו מתן הצו הפורמלי על ידי ראש ההוצאה לפועל אינו מהווה נקודת ה"אל-חזור" לצורך "השלמת המכירה". על אחת כמה וכמה, לגבי נקודת הזמן של אישור העסקה על ידי ראש ההוצאה לפועל... (שם, פסקה 8 סיפה).

     

68. תקנה 69 לתקנות ההוצל"פ קובעת:

    הוכרז מציע כקונה, ושילם את יתרת המחיר, יינתן לו אישור על כך חתום על ידי רשם ההוצאה לפועל; האישור ישמש אסמכתה להעברת המקרקעין על שמו בפנקסי המקרקעין.

     

69. מקריאת תקנה 69 לעיל עולה כי הצו שניתן מכוחה ישמש "אסמכתה" להעברת המקרקעין. לא נאמר בתקנה כי מתן הצו כמוהו כהעברת המקרקעין על שמו של הזוכה (דה־פקטו או דה־יורה) וכי לא נדרשת עוד השלמת פעולת המכר ברישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין.

70. כך גם בסיפת צווי המכר של רשמת ההוצל"פ מיום 28.6.17 נקבע בין היתר כי "...הנני מורה לרשם המקרקעין לרשום את המקרקעין על שם הקונים, בהתאם לסעיף 34א לחוק המכר..". ללמדנו כי נדרש אקט חיוני משלים של רישום המקרקעין ע"ש הקונים לצורך השלמת המכר בהתאם לסעיף 34א.

71. בה"פ (ת"א) 928/08 אילת אליהו נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח' (פורסם בנבו, 19.9.12) נקבע ביחס לתקנה 69 הנ"ל, בין היתר כי:

    על פי לשונה וניסוחה של התקנה, עם תשלום התמורה על ידי מציע שהוכרז כקונה תם ונשלם הליך המימוש – ועל ראש ההוצאה לפועל ליתן לקונה אישור חתום על כך. עוד עולה מן התקנה כי בהקשר זה אין לראש ההוצאה לפועל שיקול דעת אם לאשר את העסקה אם לאו, או להתנותה בתנאים. בנוסף לכך, נקבע בתקנה כי אישור המכר משמש אך כאסמכתא לרישום הבעלות בפנקסי המקרקעין – ומכלל ההן ניתן ללמוד על הלאו: אישור המכר אינו משמש ככלי למתן הוראות אחרות למנהלי הפנקסים [ראו והשוו: בר"ע (ת"א) 200568/98 זילברשטיין נ' בנק לאומי לישראל, סעיף 5 לפסק דינו של השופט ד' בר-אופיר מיום 29/10/98; בר"ע (נצ') 1160/07 אבו חמוד נ' בנק הפועלים בע"מ, החלטה מיום 11/11/07] (שם, פסקה 27 סיפה).

     

72. בפרשת זילברשטיין לעיל נקבע ברורות כי "חשיבותו של אישור המכירה [לפי תקנה 68(ב) – ד"ח] נעוצה בכך שהוא יוצר חיץ משפטי אשר מקנה ביטחון לזכויותיו הנרכשות של הקונה, ומונע בעד החייב מלשלם את חובו ולסכל את הליכי המכירה, גם אם לא ניתן עדיין אישור לפי תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל. אישור זה ניתן רק לאחר שמציע הוכרז כקונה, ובעיקר: שילם את יתרת המחיר, והאישור משמש בתור אסמכתה להעברת המקרקעין על שמו של הקונה בפנקסי המקרקעין (ר' תקנה 69)" (שם, פסקה 5).

73. איני מתעלם מהאסמכתה שהוצגה לפניי מספרו של ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל, הליכים והלכות, חלק ב, מהדורה שביעית (עמודים 642–643). אומר בצניעות כי דעתי אינה כדעתו. איני סבור כי מתן הצו על ידי ראש ההוצל"פ בהתאם לתקנה 69, מגבש את זכותו הקניינית של הקונה במקרקעין וכי זכותו זו אינה מותנית ברישום הנכס על שמו בלשכת רישום המקרקעין.

74. דעתו של בר אופיר בספרו, לפיה החלטת ראש ההוצל"פ בהתאם לתקנה 69 היא סופית, לא זכתה לאימוץ בפסיקה. נהפוך הוא, כפי שיפורט להלן, בתי המשפט הדגישו חזור והדגש בפסיקותיהן כי נתונה אף לראש ההוצל"פ – לאחר מתן החלטה בהתאם לתקנה 69 – הסמכות לבטל החלטתו זו בהתקיים נסיבות חריגות, שענייננו בוודאי נמנה עליהן. למעלה מכך וכפי שיפורט בהמשך, פסיקת בתי המשפט אף לא מצאה לאמץ את התזה שהביע בר אופיר בספרו וקבעה – ביחס למכר מקרקעין – כי לשם התקיימות תקנת השוק בהתאם לסעיף 34א, נדרש רישום בלשכת רישום המקרקעין (ר' סעיפים 66–67 לעיל ו־76–82 להלן).

75. בפרשת גולדסיל לעיל נקבע כי כל עוד לא ניתן אישור המכר על ידי רשם ההוצל"פ "החזיקו המשיבים גם בנסיבות ענייננו לכל היותר ב'זכות תביעה מושגית', להבדיל מכוח תביעה קונקרטי המותנה בקיומו של אישור כזה" (שם, פסקה 25; ר' פרשת שעלים, פסקה 20 סיפה). מדברים אלה לא ניתן להסיק כי כוח התביעה הקונקרטי שקול לזכות קניינית במקרקעין או במושא המכר, ככל שזה דורש רישום קונסטיטוטיבי.

76. כך גם נקבע בפרשת שעלים (כב' השופט צ' זילברטל) ביחס לתקנה 68(ב) לתקנות ההוצל"פ, בין היתר, ו"מנקודת מבטו של הקונה" כי:

    החלטת רשם ההוצאה לפועל מכוח התקנה, פורשה בפסיקתו של בית משפט זה כהחלטה סופית שלאחריה לא רשאי רשם ההוצאה לפועל לחזור בו מהחלטתו, אלא אם נפלו פגמים מהותיים בהליך המכירה (ראו סקירת ההלכה המובאת ברע"א 2404/01 וקנין נ' בראון, פ"ד נו(1) 913 (2001)). לאחר שנתן רשם ההוצאה לפועל את החלטתו מכוח התקנה האמורה ומששילם הקונה את מלוא התמורה בעד הנכס, חייב הרשם – בכפוף לכך שלא נפלו פגמים מהותיים בהליך המכירה כאמור – לאשר את המכירה (ראו: תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל; ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ, פ"ד כו(1) 793, 797 (1972)). אגב, אם נפלו פגמים מהותיים בהליך המכירה יכול גם אישורו של רשם ההוצאה לפועל מכוח תקנה 69 להתבטל (עניין כהן, בעמ' 335)...(שם, פסקה 20 באמצע).

     

77. כך נקבע בפש"ר (ת"א) 5106-01-18 עו"ד דן הלפרט נאמן נ' עו"ד ארז חבר כונס נכסים ואח' (פורסם בנבו, 11.11.21), שאומנם אינו מתייחס למכר בהליכי הוצל"פ אך הדברים ישימים בענייננו, בין היתר כי:

    לאחר מתן צו מכר – לא ניתן עוד לבטל את המכר. צו מכר ניתן לאחר השלמת העסקה ותשלום מלוא התמורה על ידי הרוכש. משמעותו של צו המכר הינה שהרוכש רשאי לרשום את הזכויות על שמו, כאשר הן נקיות ומטוהרות מכל חוב או שעבוד שקדם למכירה... (שם, פסקה 40 סיפה).

     

78. כך גם נפסק ברע"א 4356/06 ואקים נביל נ' בנק דיסקונט (פורסם בנבו, 18.6.06), בין היתר כי:

    אמנם איני מתעלמת מההלכות שנפסקו על ידי בית משפט זה, לפיהן לאחר שניתן אישור סופי של ראש ההוצאה לפועל על מכירה לקונה, אין ראש ההוצאה לפועל רשאי לבטל את הכרזתו על הקונה, אלא אם כן קיימת עילת ביטול בשל פגם מהותי בהליך (ראו למשל רע"א 2404/01 וקנין נ' בראון, פ"ד נו(1) 913 (2001); רע"א 5080/97 כהן נ' עו"ד דוד רום בתפקידו ככונס נכסים, פ"ד נב(2) 332 (1998)) (שם, פסקה 3).

     

79. ברע"א 2125/06 רובננקו נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (פורסם בנבו, 14.6.06), נקבע בין היתר כי:

    על בית-משפט לנהוג במידה רבה של זהירות בבואו לבטל אישור הסכם מכירת מקרקעין (רע"א 667/01 עיזבון אל רחמן דרביה ז"ל נ' היפר מטל בע"מ, פ"ד נו(2) 5). בעת דיון בבקשת ביטול כאמור, יש לתת את הדעת הן למהות הפגמים שנפלו באישור הסכם המכר והן למועד הגשת בקשת הביטול. ואכן, במספר מקרים בעבר הצביע בית-משפט זה על קיומן של מספר עילות העשויות להצדיק ביטולו של הסכם המכר, ובכלל זה, מקום בו נרקמה קנוניה בין הקונה לבין הכונס או מקום בו נודע לקונה על הפגמים המהותיים שנפלו בעסקת המכר עובר לאישורה על-ידי רשם המקרקעין, וכן כאשר אישור המכירה ניתן על בסיס שומות ישנות ולא מעודכנות... (שם, עמוד 5 באמצע).

     

    (לפסיקה אשר מצאה לבטל הליכי מכירה בהוצל"פ בנסיבות חריגות וקיצוניות, ראו גם בר"ע (נצ') 520/02 דריי נ' בנק הפועלים (פורסם בנבו, 5.5.02); ת"א (נצ') 838/99 סלימאן נ' בנק הפועלים (פורסם בנבו, 13.3.02)).

80. קבלת התזה – המועלית על ידי הנתבעים – לפיה אישור המכר על ידי רשם ההוצל"פ מייתר (משפטית) את הצורך ברישום פוגעת במעמדו המהותי של הרישום (ר' סעיף 125 לחוק המקרקעין) וכן פוגעת במעמדו של רשם המקרקעין, נוגסת בסמכותו על פי חוק והופכת פועלו במכר על ידי רשות ל"חותמת גומי". לא כך עולה בפרשת זלצר באשר למהות תפקידו של רשם המקרקעין.

     

    סיכום ביניים

81. בדל"ת אמות תיק ההוצל"פ ובמערכת היחסים המשולשת שבין החייב ('המוכר') – הזוכה – הרוכש, משמעות הוראת תקנות 68 ו־69 היא שהמכר לאחר אישורו על ידי ראש ההוצל"פ הוא סופי [עם חריגים - ראו הפסיקה שהובאה לעיל] ולא ניתנת עוד לחייב אפשרות לפדיון הנכס וברגיל אף לא ניתן לקבל הצעות נוספות, גבוהות יותר. הדברים אמורים במישור האובליגטורי, ככל שהדברים נוגעים לתיק ההוצל"פ ולהליכים שהתקיימו בו, אך לא במישור הקנייני – כאן עדיין נדרש רישום העברת הזכויות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, רישום שהוא מהותי ומכונן.

82. עיון בשני פסקי הדין שניתנו בפרשת זלצר (בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון) מלמד כי בית המשפט לא קבע בהם כי צו ראש ההוצל"פ הינו'צו סופי' שלאחריו לא נדרש רישום המקרקעין ע"ש הרוכש ולא נקבע במסגרתם כי האישור – 'האסמכתה' – בהתאם לתקנה 69 – היא בעלת תוקף קנייני מכונן, המייתר את דרישת הרישום המהותית, בלשכת רישום המקרקעין, לצורך השלמת המכר.

     

    האם הרישום בלשכת המקרקעין מהווה תנאי להחלת הגנת תקנת השוק מכוח סעיף 34א לחוק

    המסגרת הנורמטיבית בתמצית

83. סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע:

    (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

    (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

     

    סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע:

    מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.

     

84. סעיף 4 לחוק המכר קובע:

    (א) הוראות חוק זה יחולו על מכר של מטלטלין, ובשינויים המחוייבים – גם על מכר של מקרקעין וזכויות.

    (ב) הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים.

     

    סעיף 34א לחוק, שכותרתו "מכר על ידי רשות", והעומד במוקד המחלוקת קובע:

    נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי.

     

85. בפרשת זלצר לעיל הופרד הדיון בערעור לשני חלקים, כאשר החלק הראשון עסק בסוגיה הקניינית, שהיא הרלוונטית לענייננו. בפסק דין זלצר אושרה פסיקתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בת"א 2639/05 (כב' השופט ח' טובי), לפיה סעיף 34א לחוק קובע תקנת שוק למכירה על ידי רשות. בית המשפט העליון (כב' השופט נ' הנדל) תמך מסקנתו זו במספר טעמים, כדלקמן:

    • הראשון, לפיו בין היתר "...ראוי שתהיה תקנת שוק ביחס למכירה על ידי רשות. הסיבה המרכזית לכך היא הרצון לתת לרוכשים תמריץ להשתתף במכירות המתבצעות על ידי רשות, ולעודדם להציע מחיר הקרוב למחיר השוק של הנכסים. הרי אם לא תהיינה זכויות הרוכש בהוצאה לפועל מוגנות, יתבטא סיכון זה ברתיעה מפני רכישה במסגרת זו ובירידת ערך הנכסים הנמכרים על ידי הרשות".

    • השני, כי "ישנה הסכמה בין כל העמדות שקיומה של תקנת השוק ראוי ונחוץ. בהינתן כי על פי שתי העמדות, ואף יתכן שביתר שאת על פי העמדה השנייה, קיימים קשיים לשוניים בנוסח סעיף 34א – קם הבסיס לבחור את התוצאה הראויה יותר, המקדמת שיקולי מדיניות כלליים".

    • הטעם השלישי גורס כי "נוסח הסעיף מאפשר, ואולי אף תומך, בקריאת תקנת שוק לתוכו. ניתן להסכים על כך שנוסח הסעיף אינו מיטבי, ויוצר קושי ביחס לכל עמדה שהיא. מכאן שניתן לתת דגש רב יותר לפרשנותו התכליתית, כפי שנאמר לעיל. עם זאת, דעתי קרובה לדעה שהביעו מרבית הכותבים שהוצגו, התומכים בכך שגם מלשון הסעיף עולה קיומה של תקנת שוק בכל הנוגע לזכות הבעלות".

      (ר' בהרחבה פסקה 9 באמצע לפסק הדין).

86. עוד נקבע בפרשת זלצר בין היתר כי:

    ...גם "תקנת השוק" לפי סעיף 34א תלויה בתום ליבו של הרוכש, אף כי דרישה זו לא מופיעה בפירוש בלשון הסעיף. עקרון תום הלב חל מכוח הוראת סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הפורשת את מצודת תום הלב על המשפט האזרחי כולו. בצורה נקודתית יותר, בשיטתנו המשפטית תקנות השוק, ביישומיהן השונים, דורשות, ככלל, תום לב ותמורה. אם תרצו – דרישה סובייקטיבית לגבי הקונה ודרישה אובייקטיבית לגבי הקניין. הדרישה הראשונה שוללת את עדיפות צד שלישי על הבעלים בפועל, כאשר התנהגותו השלילית של אותו צד שלישי אינה מתיישבת עם העדפתו. הדרישה השנייה עוסקת ב"מאזן מצוקה", שאינו עומד לטובת צד ג' שלא שילם, ולעיתים מטרתה לוודא גם שהעסקה של הצד השלישי הושלמה (ראו חנוך דגן "תקנת השוק כביטוח" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 15 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002); ברק מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" המשפט ה 117 (התשס"א)). אין סיבה שמכירה על ידי רשות תסטה מכללים אלה. לצורך ההכרעה כאן די בכך, ואין צריך לדון בהיקף דרישת תום הלב בעת מכירה על ידי רשות. די להצביע על קיומה. למשל, לפי לשון הסעיף ידיעת הרוכש מרשות על קיומו של משכון אינה פוגעת בזכות הבעלות הנקיה שרכש, שהרי המשכון עובר לתשלום ששילם עבור המקרקעין. ואולם, רוכש נכס בהוצאה לפועל, שיודע כי מדובר בנכס גנוב שנמכר במרמה – לא יוכל ליהנות מתקנת השוק. במצב כזה, עקרון תום הלב שולל ממנו את היכולת לרכוש בעלות נקיה בנכס, ותוצאה כזו בוודאי אינה נשללת מלשון סעיף 34א (השוו לויסמן, עמודים 337-336). כך גם לגבי מי שאינו משלם את התמורה, שהינה רכיב אינטגרלי מההסדר הקבוע בסעיפים 34א ו-34ב. כמובן שגם לפי העמדה השנייה, לפיה ניתן להקיש את תקנת השוק ביחס למקרקעין מסעיף 10 לחוק המקרקעין, קיימות דרישות לתום לב ותמורה, הקבועות בסעיף 10 (זמיר, עמוד 736) (שם, פסקה 9 סיפה).

     

87. בסיפת הדיון בהיבט הקנייני נפסק בפרשת זלצר כי:

    נסכם את חלקו הראשון של הדיון. רוכש מקרקעין בתום לב ובתמורה במסגרת הליכי הוצאה לפועל נהנה מתקנת שוק ביחס לבעלות במקרקעין. הוא זוכה בבעלות גם אם יתברר בדיעבד כי המקרקעין נמכרו בעקבות מעשה מרמה וללא ידיעת הבעלים. תוצאה זו עלולה להיות קשה, אם כי פעמים רבות קיימת תרופה, מלאה או חלקית, לבעל המקרקעין – הגשת תביעה נגד גורמים שהיו מעורבים בהליכי מכר המקרקעין. כך קרה גם בענייננו על פי פסק דין קמא, בו חוייבו ארבעה גורמים באחריות כלפי יורשי המנוח (שם, פסקה 9 סיפה).

     

88. בפרשת כהן נ' רום לעיל נפסק בין היתר כי "...במהלך הדיון עוררנו מיוזמתנו את שאלת תחולתה של הוראת סעיף 34א לחוק המכר, תשכ"ח–1968, על העסקה נושא הבקשה. נחה דעתנו שסעיף זה מתייחס אך ורק להיבט הקנייני, וכל עוד לא היה רישום, לא הושלמה העסקה מבחינה קניינית" (שם, פסקה 4 רישה).

89. בה"פ (י–ם) 7410/08 מנסור סלומון נ' אפלבוים (פורסם בנבו, 26.1.11), התייחס בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ג' כנפי-שטייניץ) לגישות השונות ביחס לסעיף 34 לחוק המכר (שם, סעיפים 26–28). נקבע בין היתר כי:

    ...גם אם אכן היה מקום לראות בס' 34א, או בס' 34 לחוק על דרך ההיקש (וראה זמיר, שם, בע' 736), משום תקנת שוק, המקנה לרוכש נכס, באישור בית המשפט, הגנה מלאה על רכישתו, לרבות מירוקה מזכות בעלות קודמת, היה מקום להטיל על הרוכש, בדומה לתקנות שוק אחרות, את הנטל להוכיח כי רכש את הנכס בתום לב ובתמורה. תום לב בהקשר זה נסב בעיקרו על ידיעת הקונה, או אי ידיעתו, על זכויות שיש לצד שלישי בנכס. תנאי נוסף לעדיפותו של צד שלישי על פני בעל הזכות האמיתי, הוא שהעסקה הושלמה והצד השלישי רכש בעלות בעודו בתום לב. ככל שמדובר בהתחייבות לעריכת עסקה במקרקעין, שלא הושלמה ברישום, גובר בעל הזכות המקורית (ראה ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שניה, כרך ב', ס' 28.62. כן ראה זמיר, שם, בע' 736, הסבור כי יש להחיל את הדרישה לתום לב עד לרישום הנכס על שם הרוכש) (שם, פסקה 29).

     

90. בעש"א (מרכז) 22828-05-18 קבוצת סהר בע"מ נ' ר.נ.ד.י.ג. יזום והשקעות (פורסם בנבו, 28.7.19) נדרש בית המשפט המחוזי לסוגיה הנוגעת לתחולתה של תקנת השוק הקבועה בסעיף 34א לחוק, שעה שהזכויות טרם נרשמו על שם הרוכשת. לאחר דיון מעמיק בסוגיה ובחינת הפסיקה הרלוונטית, ואף תוך התייחסות לדברי בר-אופיר בספרו כפי שהובאו לעיל, מצא בית המשפט (כב' השופט י' שינמן) לקבוע כי "...הלכת זלצר מניחה כי סעיף 34א לא פורש את תחולתו על מקרקעין שנרכשו בהליכי הוצל"פ בטרם הסתיימה העסקה ברישום" (שם, פסקה 23). בית המשפט מנתח את הפרקים "הקנייני" ו"הנזיקי" שבפסק דין זלצר, והוא בדעה כי יישוב שני חלקים אלו מורה על כך שבית המשפט העליון הניח "...כי כל עוד לא בוצע רישום המקרקעין בפועל על שמו של הזוכה לא תקום לטובתו תקנת השוק" (שם, פסקאות 24–25). בית המשפט מפנה אף לפרשת כהן נ' רום, ולדברים שנפסקו בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (שם, פסקה 26).

     

    דיון והכרעה

91. מצאתי לדחות את טענת הנתבעים 1–4 ו־10, לפיה לא נדרש סיום המכר ברישום. סבורני כי לצורך עמידה בתנאי תקנת השוק, על פי תקנה 34א, נדרש אכן רישום. הלכה זו נפסקה ברורות כבר בפרשת כהן נ' רום לעיל, שם נקבע בין היתר – לעניין תחולת סעיף 34א – בין היתר כי "...נחה דעתנו שסעיף זה מתייחס אך ורק להיבט הקנייני, וכל עוד לא היה רישום, לא הושלמה העסקה מבחינה קניינית" (שם, פסקה 4 רישה).

92. אף בתי המשפט המחוזיים ירושלים ומרכז, בפסקי הדין שצוטטו מעלה (ר' סעיפים 89–90 לעיל) – מי לפני פרשת זלצר ומי אחריה – אחזו בדעה – המקובלת גם עליי – כי נדרש רישום לצורך עמידה בתנאי תקנת השוק בהתאם לסעיף 34א לחוק המכר. דעתי כאמור כדעתם בהינתן כל המובא בפסק דין זה.

93. בחינת שני פסקי הדין שניתנו בפרשת זלצר מלמדת ברורות כי בית המשפט לא נדרש בגדרם ולא שינה במסגרתם את ההלכה לפיה מתחייב הרישום בלשכת רישום המקרקעין כתנאי לחתולת תקנת השוק בהתאם לסעיף 34א לחוק, מן הטעם שעובדת רישום המקרקעין בפרשה זו על שם הרוכשים (שנעשתה והושלמה שנים קודם לכן) – הייתה בגדר 'עובדה מוגמרת' (feta complete).

94. כמפורט מעלה, הנתבעים 1–4, כמו גם הנתבע 10, בדעה כי יש מקום להחיל את ההלכה שנפסקה בפרשת זלצר על המקרה כאן, מכוחה לקבוע כי הם מקיימים את תנאי תקנת השוק בהתאם לסעיף 34א לחוק, ולפיכך יש להורות על רישומם של הנתבעים 1–4 כבעלי הזכויות במקרקעין.

95. אין בפסק הדין בעניין זלצר כל קביעה מפורשת או משתמעת לפיה ההלכה שנקבעה בפרשת כהן נ' רום (שצוטטה בסעיף 88 לעיל), מבוטלת או כי דרישת הרישום הקונסטיטוטיבית בדין המקרקעין (ר' סעיפים 7, 9, 10 וגם 125 לחוק), אינה יסוד חיוני נדרש לצורך השלמת העברת הזכויות ע"ש הרוכש – במישור הקנייני – אף במכר על ידי רשות.

96. זאת ועוד, סעיף 10 לחוק המקרקעין בא להגן על המרשם וליתן לו מעין "מעמד־על". סעיף 34א מעניק מעמד דומה למכירה על ידי רשות, אך אין להסיק שבהתאם לנקבע בפרשת זלצר יש ליתן לסעיף 34א מעמד בכורה–גובר על פני סעיף 10 הדורש רישום כאקט קונסטיטוטיבי.

97. זאת ועוד, יתכן ובמבט ראשון ו"שובה עין" נראה אכן, כגרסת הנתבעים 1–4, כי המחלוקת מושא תובענה זו זהה או דומה מאד לעניין שנדון בפרשת זלצר לעיל – נכס מקרקעין שנמכר בהונאה ותחרות בין הבעלים המקורי של המקרקעין לבין רוכש המקרקעין בהליך הוצל"פ.

98. ברם אולם, מבט ממוקד ובוחן מלמד כי ענייננו נבדל מפרשת זלצר בכמה נקודות מהותיות אשר אף לאורן סבורני שמתחייבת תוצאה שונה:

    • מועד גילוי התרמית

      בפרשת זלצר התגלתה התרמית כארבע שנים לאחר רישום המקרקעין על שם הקונים; בענייננו התגלתה התרמית כ־5 חודשים לאחר אישור ראש ההוצל"פ את העסקה.

    • גורל התמורה

      בפרשת זלצר התמורה הועברה כבר במלואה "למוכרים" ולא היתה ניתנת למעקב,איתור והשבה;

      בענייננו רוב התמורה (כ־85%) (למעט תשלום לרשויות המיסים) מצויה בלשכת ההוצל"פ וטרם הועברה ל"זוכה".

    • רישום המקרקעין על שם הרוכש

      בפרשת זלצר המקרקעין נרשמו על שם הרוכשים מספר שנים קודם לכן וכפי שציין בית המשפט העליון "המכר הושלם בלשכת רישום המקרקעין" (שם, פסקה 1, עמוד 5 למעלה);

      בענייננו המקרקעין טרם נרשמו על שם הנתבעים 1–4 (הקונים בהליך ההוצל"פ), דהיינו המכר לא הושלם ברישום.

    • ידיעת הרוכש על־אודות מעשה התרמית

      בפרשת זלצר לרוכשי המקרקעין נודע דבר התרמית בסמוך לפני הגשת התביעה ובחלוף מספר שנים מאז שבוצע והושלם המכר;

      בענייננו לנתבעים 1–4, רוכשי המקרקעין, נודע דבר התרמית בסמוך לפני הגשת התביעה בתיק זה (כ־5 חודשים לאחר אישור העסקה בהוצל"פ).

99. הנה כי כן, אין מקום ליישומה של פרשת זלצר על ענייננו באופן אוטומטי בבחינת "זה ראה וקדש". העובדות הבסיסיות–המהותיות בשני המקרים, כמפורט מעלה, אינן מאפשרות אימוצה של הלכת זלצר בפרשה זו. השוני המהותי שפורט מעלה מחייב לטעמי תוצאה שונה.

100. זאת ועוד, באתי כאמור אף לכלל מסקנה כי הנתבעים 1–4 אינם עומדים בתנאי תקנת השוק הנדרשים לצורך החלת סעיף 34א לחוק על המכר מושא התובענה, לפי שהם גם אינם עומדים בדרישת תום הלב.

101. כזכור, בפרשת זלצר נקבע בין היתר כי "...גם "תקנת השוק" לפי סעיף 34א תלויה בתום ליבו של הרוכש". אקדים מאוחר ואומר כבר עתה כי ענייננו נבדל מפרשת זלצר גם בנתון מהותי נוסף הנוגע לתום ליבם של הרוכשים:

     בפרשת זלצר הרוכשים היו תמי לב עד לרישום המכר על שמם בלשכת רישום המקרקעין ואף לאחריו; נקבע לגביהם על ידי הערכאה המבררת כי הם פעלו בתום לב, וקביעה זו לא נסתרה אף בערעור.

     בענייננו לא ניתן יהיה לקבוע כי הנתבעים 1–4 הם תמי לב לפי שבטרם הרישום המבוקש של המקרקעין על שמם (רישום לו מתנגד התובע – בעל המקרקעין) הם כבר יודעים ברורות שהליך המכר בו נטלו חלק במסגרת תיק ההוצל"פ הוא פרי תרמית מוחלטת.

102. בבג"ץ 2274/99 איריס שפיר נ' בית הדין הרבני האזורי רחובות ואח', פ"ד נו(1) 673, נקבע בין היתר כי:

     ...היסוד של תום-לב הוא מעין יסוד "חיצוני" לנורמה המשפטית שאליה הוא נספח, ונִמְלָא הוא תוכן לא אך מעצמו אלא גם מן היסודות ה"פנימיים" של אותה נורמה משפטית. כל נורמה משפטית ותום-הלב "שלה". אכן, המסגרת של מושג תום-הלב מסגרת אחת היא – מסגרת היא של יושר ושל אמת – אך תוכנה יכול שישתנה מנורמה לנורמה, הכול בהתאם ליסודות המשפטיים היוצרים אותה נורמה.

      

     ובהמשך:

     סוגיית תום-הלב בפירושו של סעיף 34א נסבה בעיקרה על השאלה אם ידע הקונה – או אם לא ידע – על זכויות שיש לצד שלישי בנכס, והטוענים כי תום-לב אינו תנאי יוצר אומרים לנו כי ידיעה על זכות קודמת אין בה כדי להעלות או להוריד. אינני בטוח שהתומכים בגירסה זו יחזיקו בדעתם בכל מקרה ועניין. הנה הוא פלוני שקנה מרשות, כהוראת סעיף 34א, נכס שלידיעתו – אך לא לידיעת העוסקים במכר – נכס גנוב הוא, ואפשר אף שהוא עצמו היה חוליה בשרשרת הגניבה. הנאמר כי פלוני ייהנה מחומת ההגנה שסעיף 34א פורש סביב הקונה? אתקשה לראות מי שיסבור כן... (שם, פסקאות 68–69).

      

103. בע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, נקבע בין היתר כי:

     ...תום-הלב נבחן על-פי ידיעותיו בפועל של הרוכש, ולא על-פי מה שהיה צריך לדעת לפי המבחן החיצוני של האדם הסביר. והנה, בפנייתו לבית-המשפט בבקשה לביטול פסק-הדין פירט הבעלים המקורי את טענותיו הקשות נגד המוכר, ולפיהן נלקחו ממנו הזכויות בדירה שלא כדין. דברים אלה "הדליקו נורה אדומה" לגבי מצב הזכויות של המוכר בדירה. הידיעה על תביעת זכות של אדם בנכס אחר שוללת באופן עקרוני את האפשרות לטעון לקיומו של תום-לב... (שם, פסקה 13).

      

     ובהמשך:

     ...מסכים אני עם גישתו של בית-המשפט המחוזי שלפיה המועד הקובע לקיומו המתמשך של תום-הלב הוא עת רישום הזכות במרשם המקרקעין. מאחר שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש, מן הראוי כי יסוד תום-הלב יימשך וילך עד למועד הרישום. איני רואה מקום ליצור הפרדה בזמן בין קיום תום-הלב לבין ביצוע הרישום (שם, פסקה 18).

      

     (ר' גם: ת"א (חי') 5211-03-21 עזבון המנוח נעאמנה נ' סעדי (פורסם בנבו, 10.2.21), פסקה 14).

104. כך גם נקבע בע"א 6107/13 עזבון המנוח שפיק עות'מאן נ' עזבון המנוח עבד אל רחים חמדאן (פורסם בנבו, 4.2.18), בין היתר כי:

     בהמשך לכך, אף אין לומר שזכויותיו של מוחמד גוברות בשל ההסדר הקבוע בסעיף 34א לחוק המכר, המגן על הקונה במכירה על-ידי רשות. לא אפרט בעניין זה, שהצדדים לא הרחיבו בטענותיהם לגביו בפנינו. אכן, לא כל השאלות שסעיף זה מעורר הוכרעו עד תום בפסיקה (ראו: ע"א 6894/15 זלצר נ' אבירם [פורסם בנבו] (7.9.2017). מכל מקום, אף מבלי להידרש להיקף תחולתו המדויק, די בכך שאומר כי סעיף זה אינו מגן על קונה שלא היה תם לב, במובן זה שידע על פגם בזכויות (שם בפסקה 9(ג) לפסק דינו של השופט נ' הנדל) (שם, פסקה 21).

      

105. מהמקובץ עולה כי מקום שהנתבעים 1–4 יודעים, טרם רישום המקרקעין על שמם, כי המדובר בעסקת הונאה מוחלטת ותרמית וכי למעשה בעלותו של התובע במקרקעין נשללת ממנו בכזב והמקרקעין "נגנבים" ממנו בחסות הליך ההוצל"פ הנובע 'מתיק שקר', הרי שלא ניתן יהיה לקבוע לגביהם, בעת רישומם המבוקש כבעלי המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, כי זה יעשה בעודם תמי לב, באופן סובייקטיבי

106. דרישת תום הלב והנטל המוטל על הנתבעים 1–4 בהקשר זה, משתרעים על פני כל תקופת 'חיי תיק ההוצל"פ', משלב פרסום המכרז, הצעת ההצעה, עבור בהתמחרות, בקיום התחייבויותיהם החוזיות עפ"י הסכם המכר, ועד לרישום הזכויות המבוקש על שמם בלשכת רישום המקרקעין – כמי שטוענים להגנת תקנת השוק (ר' פרשת סונדרס לעיל, פסקה 18 בפסק דינו של כב' השופט י' אנגלרד). משיודעים הנתבעים–הקונים בידיעה ודאית, ברורה ומוחשית כי הליך ההוצל"פ בו נטלו חלק, היה שיקרי, מרמתי וכוזב, וכי ההתמחרות בה נטלו חלק נועדה לשלול קניינו החוקי של אדם "על לא עוול בכפו", וביודעם כי הבעלים כדין (התובע) זועק כעת ונלחם על קניינו 'הנגזל', הרי שידיעתם זו שוללת את תום ליבם ואת תחולת תקנת השוק.

      

     משמעות רישום הערת האזהרה

107. לטענת הנתבעים נקבע בפסיקה כי הערת אזהרה יוצרת זכות "מעין קניינית" וזאת בשים לב לממד הפומביות שלה, ההופך את זכותו המעיין קניינית של בעל העסקה לזכות הנחשפת לעיני הציבור. לדבריהם, לאחר רישום הערת אזהרה על כינוס הנכסים וסיום הליך ההתמחרות נרשמה הערת אזהרה לטובתם ובנסיבות אלו הערת האזהרה לצד הוראות הסכם המכר, המעניקות את החזקה הפיזית והמשפטית להם, העובדה כי נתנו משכנתאות וניתנו צווי מכר ברורים, משמעה כי התגבשה להם זכות קניינית מלאה במקרקעין.

108. עוד מפנים הנתבעים לפסיקת בית המשפט העליון בע"א 3042/19 אביחי ורדי נאמן נ' אלימלך רייכמן (פורסם בנבו, 19.12.20), המלמדת על מעמדה הרם של הערת אזהרה, ובמיוחד לאחר תשלום מלוא התמורה.

109. מצאתי לדחות טענתם זו של הנתבעים. ביחס לצורך ברישום זכותם כתנאי לתחולת סעיף 34א – תקנת השוק במכר על ידי רשות – ר' הדיון שהתקיים לעיל. ודוק – אין ברישום הערת אזהרה כדי לפטור אותם מדרישת הרישום המהותית. תפקידה של הערת האזהרה הוא ברגיל למנוע עסקה נוספת, "תחרות בין רוכשים" (ר' סעיף 9 לחוק המקרקעין). שעה שמדובר במערכת היחסים אל מול בעל המקרקעין, הערת האזהרה אינה יוצרת זכות, היא בגדר "מגן".

110. ככל שטענת הנתבעים , המפורשת או המשתמעת הינה, שהערת האזהרה שנרשמה לזכותם יוצרת להם זכות קניינית הייתה מתקבלת, נשאלת השאלה לשם מה יש צורך ברישום הבעלות (שלהם) במקרקעין בעקבותיה. לכאורה זה לא נדרש. אין זאת אלא שהערת האזהרה מגינה על זכות שתבוא לאחר רישומה ואם הייתה זכות רשומה קודמת במועד לרישום הערת האזהרה – הרי שמפניה הערת האזהרה אינה מגינה. דהיינו, בענייננו הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבעים אינה מגינה כלפי זכות הקניין של התובע שקדמה לה בזמן והייתה רשומה לפניה.

111. תקנה 127(ב) לחוק המקרקעין, שבאה בעקבות 'פרשת בוקר' להלן, קובעת כי ככל שנרשמה הערת אזהרה לטובת קונים בטרם הוטל עיקול על הנכס, זכות הקונה עדיפה על זכות המעקל וכי הערת האזהרה באה להגן על הקונה מפני עיקול, פשיטת רגל או פירוק המוכר. הערת אזהרה מעניקה לבעליה עדיפות על כלל נושיו של החייב ומעניקה לו מעמד של 'נושה מובטח' בשלב עמידתו במצבי חדלות פירעון של החייב.

112. כך גם בפרשת ורדי לעיל בחן בית המשפט בעיקר את השאלה המשפטית האם הערת אזהרה שנרשמה לזכות המשיב די בה כדי להקנות לו עדיפות נשייתית במקרקעין.

113. נקבע בפרשת ורדי בין היתר כי:

     הערת אזהרה ובכלל זה התחייבות להימנע מביצוע עסקה (לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין), מקנה לזכאי על פי ההתחייבות (בהתאם לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין), עדיפות על פני נושיו של בעל המקרקעין שפשט את רגלו. קריאה פשוטה של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מגלה כי הוא אינו עורך כל הבחנה בין הערת אזהרה שלילית לבין הערת אזהרה חיובית. הוא חל על כל סוגי הערות האזהרה המפורטות בסעיף 126 לאותו חוק. הסעיף אינו מבחין בין התחייבות לביצוע עסקה לבין התחייבות להימנע מביצוע עסקה. הוא קובע נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על ידי אחרים, שגם להם זכויות כנגד בעל המקרקעין (שם, פסקה 5).

      

     ובהמשך:

     משמעותו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין היא אם כן, שלא יאבד בעל הערת האזהרה את זכויותיו, גם כאשר החלו הליכי פירוק או כינוס נכסים נגד בעל הזכויות במקרקעין. הסעיף נחקק בשעתו בעקבות "הלכת בוקר" (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121 (1971)), שקבעה כי זכותו של מעקל מקרקעין גוברת על זו של מי שרכש את המקרקעין ולטובתו נרשמה הערת אזהרה. משכך, היה בסיס לסברה שהסעיף נועד ביסודו רק כדי להקל על מצוקתו של רוכש מקרקעין ולא כדי להבטיח את זכויותיו של נושה אשר רשם הערת אזהרה לטובתו אך כדי להבטיח את נשייתו. ברם, נפסק כי גם רישום הערת אזהרה לטובת נושה בשל קיומו של חוב גובר על עסקה הנוגדת את תוכנה של ההערה (וראו: עניין רוזן ועניין רוזובסקי). מסקנה זו נכונה אפוא, גם כאשר דרישתו של הנושה צנועה יותר מבעל הערת האזהרה החיובית שבידיו כוח לממש את המקרקעין ולא רק למנוע את סחירותם (שם, פסקה 14).

      

114. מצאתי לדחות את טענת הנתבעים 1–4 לפיה רישום הערת האזהרה יצר להם זכות מעין קניינית במקרקעין במערכת יחסיהם אל מול הבעלים הרשום של המקרקעין. כזכור הערת אזהרה נועדה ליתן ביטוי במרשם לעסקה שנעשת במקרקעין באחת הזכויות המניות בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין ואין היא מהווה זכות במקרקעין לכשעצמה. טענת הנתבעים כי רישום הערת האזהרה משמש בסיס "להסתמכות צדדים שלישיים" אף היא לא תסייע בידם, אל מול התובע – הבעלים של המקרקעין – שאינו בגדר 'צד שלישי'.

115. ברע"א 7060/12 מדינת ישראל נ' unitet israel appeal inc (פורסם בנבו, 30.4.15), נקבע בין היתר כי:

     ...כפי שהערת אזהרה יכולה להיות בגדר "שעבוד" לצורך מסויים (לדוגמה, לצורך פקודת פשיטת הרגל, ראו ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"ד נה(2) 529 (2001)), כך הערת האזהרה יכולה להיות בגדר "בעלות" לצורך דיני ההפקעה, אך אין בכך כדי להפוך את הערת האזהרה לבעלות לצורך סעיף 126(א) לחוק המקרקעין. אין זו בעלות שנרשמה בעמודת הבעלים בנסח הרישום... (שם, סיפת פסק הדין מפי כב' השופט י' עמית בעמוד 17 סיפה).

      

     (ר' גם צ"א (י-ם) 48881-07-16 בשביל הכבוד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 21.5.20) פסקה 22).

116. אכן ניתנו צווי מכר על ידי ראש ההוצל"פ בהתאם לתקנה 69 נדונה לעיל. לא מצאתי בעובדה זו – בנסיבות תובענה זו – ככזו שהיא סופית ובעלת 'אופי קנייני' וככזו אשר פוטרת את הנתבעים 1–4 מרישום זכותם במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין – דבר שטרם נעשה.

      

     אשם תורם

117. בפרק י לסיכומיהם נטען על ידי הנתבעים כי האשם התורם שבהתנהלות התובע לאורך שנים גרם לאפשרות של ביצוע מעשה התרמית במקרקעין אשר היו רשומים על שמו. לדבריהם, "לתובע אשם תורם בהיקף משמעותי ביותר" ובפרט "למעשה הזיוף הנטען של מסמכי החוב". לטענתם לתובע אף אשם תורם משמעותי "בכל הנוגע לטענות לזיוף דרכונו התורכי... שפג תוקפו לפני למעלה מ-40 שנים ו/או ביחס שימוש בפרטי הזיהוי של אותו דרכון תורכי ישן שפרטיו רשומים בלשכת רישום המקרקעין". עוד נטען כי אין מחלוקת שעסקינן "באזרח זר שביקש 'להסתיר' נכס שבבעלותו מפני הרשויות שבמדינת תושבותו ואזרחותו ולצורך כך פעל במכוון על מנת שלא לעדכן פרטי זיהוי ולהותיר אמצעי זיהוי ישן וקל יחסית לזיוף ובכך למעשה תרם תרומה משמעותית לאפשרות זיוף מסמכים הנוגעים אליו (ככל שאכן זויפו)" (ר' סעיפים 77–78).

118. מצאתי לדחות טענתם זו של הנתבעים. מוטב היה לטענה מביכה ומקוממת זו, שלא הייתה מועלית כלל.

119. טענתם של הנתבעים כי התובע "תרם במידה רבה לכך שהמקרקעין לכאורה 'נגנבו' מידיו לכאורה במעשה רמאות נטען" בהסתמך על "אמצעי זיהוי בלתי עדכני שפג תוקפו" נדחית על ידי.

120. הכיצד ניתן לטעון כלפי התובע טענת "אשם תורם" בשל העובדה שמספר הדרכון (התורכי הישן) המופיע לצד שמו בלשכת רישום המקרקעין אינו מעודכן? הכיצד ניתן לטעון שעקב אי־עדכון מספר הדרכון נתאפשרה ההונאה? מי לידינו יתקע כי "העושים באדיקות במלאכת התרמית וההונאה" לא היו עושים כן גם לו היה רשום לצד שמו של התובע כבעל המקרקעין מספר דרכון אנגלי? המדובר בטענה-השערה בלתי מוכחת על ידי הנתבעים 1–4 שדינה להידחות.

121. הכיצד ניתן לטעון ברצינות (משפטית או בכלל) שתושב חוץ בעל קניין (רשום על שמו בישראל) "אשם" בתרמית ובהונאה שנרקמו, התקיימו וכמעט הושלמו ביחס לקניין זה, רק כיוון שהוא אינו מתגורר בישראל ולא ביקר מה מעולם, אין לו חשבון בנק בישראל או כי הוא איש עסקים העוסק לפרנסתו כ"משקיע"? מה לנתונים אלה ולגניבה ולהונאה שהתבצעו? הכיצד ניתן לומר שנתונים אלה יש לזקוף לחובתו של התובע, ככאלה שאפשרו את התרמית?

122. טענתם של הנתבעים כאילו התובע ביקש "להסתיר את הנכס" אף היא טענה בלתי ראויה. טענה זו לא הוכחה ובוודאי שאין בעובדה נטענת זו כדי להוכיח חוסר תום לב מצד התובע –הרלוונטי לתובענה דנן.

123. "אשמו התורם" של התובע לא הוכח על ידי הנתבעים. טענותיהם כלפיו, כאמור בפרק י לסיכומיהם, אינן מלמדות על קיומו של "אשם תורם". זאת ועוד, ככלל, לאחר שנקבע קיומו של אשם תורם לניזוק, תחולק האשמה על פי מבחן האשמה המוסרית. על פי מבחן זה יש להשוות את מעשי רשלנותם של הצדדים או מחדליהם זה מול זה, תוך התבוננות אל נסיבות המקרה (ר' ע"א 417/81 מלון רמדה נ' אמסלם, פ"ד לח (1) 72, 81–82). בחינה זו אינה עניין שבמדע מדויק והיא כוללת בתוכה את הצודק והנכון בעיני בית המשפט בנסיבות העניין (ר' ע"א 5850/10 דפרון נ' עזבון גולובין (פורסם בנבו, 15.4.12)).

124. בע"א 1156/10 האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ (פורסם בנבו, 18.11.12), פסקה לז נפסק:

     בהמשך לכך, כדי להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק יכלה לסייע בידינו אף הדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים (ע"א 3912/90 Eximin נ' טקסטיל והנעלה פ"ד מז(4) 64, בעמ' 87-81 והאסמכתאות דשם), כאשר שני הצדדים אינם תמי לב. תוצאת תחולתה היא חלוקה, על פי נסיבות המקרה, של נטל הנשיאה בנזיקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה (ראו שימוש בדוקטרינה ברע"א 9488/02 שחר נ' גד [פורסם בנבו]; ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס [פורסם בנבו]; ע"א 2239/06 אמיר חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה [פורסם בנבו]; ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים [פורסם בנבו]). השימוש בדוקטרינה זו נעשה ככלל כאשר שני הצדדים תרמו את חלקם לנזק...

      

125. בענייננו אנו סבורני כי לא ניתן לייחס לתובע חוסר תום לב כלשהו או לקבוע כי התנהגותו תרמה בצורה כלשהי לאירוע המזיק – מכירת המקרקעין שלו בלא ידיעתו בהליך הוצל"פ כוזב – שכל כולו הונאה ותרמית. כממצא עובדתי נקבע בזאת, למען הסר ספק, כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי דבק פגם או אשם מוסרי (או אחר) בתובע.

126. בשולי פרק זה אך לא בשולי חשיבותו יודגש, כי בכל הנוגע לתחולת 'תקנת השוק' נקבע בפסיקה כי זו מתמקדת בקונה (הנתבעים 1–4) ולא 'במוכר' (התובע בענייננו) ובהתנהלותו (ר' פרשת כנען לעיל, פסקה 16 לפסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג־כהן). לפיכך ניסיון לייחס לתובע 'אשם' כלשהו אשר כאילו אפשר גניבת המקרקעין (ממנו) לא יצלח (ר' רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן, פ"ד נג(1) 481).

      

     בחינת מאזן הנזקים

127. הנתבעים 1–4 בכתב הגנתם טענו בהרחבה בגדרי פרק ה כי בחינת מאזן הנזקים בינם לבין התובע מצביע כי הם בוודאי "ניזוקים הרבה יותר וצפויים להינזק הרבה יותר מאשר הנזק שלכאורה נגרם לתובע". לדבריהם בתמצית קבלת תביעתו של התובע עשויה "להשפיע על חייהן של ארבע המשפחות באופן ניכר וכן על חיי המסחר הציבורי במדינת ישראל, הרי שלתובע עומד סעד נוסף – סעד כספי אשר במקרה שלפנינו רלוונטי ביותר..." (שם, סעיף 97; ר' בהרחבה סעיפים 72–98).

128. התובע בכתב תשובתו ובהתייחס לטענה בדבר "מאזן הנזקים" טען בין היתר כי טענה זו מקוממת המלמדת על חוסר תום ליבם החמור של הנתבעים ולא יכול להיות ספק כי הנזק שייגרם לו בלאבד רכוש המוערך בשווי של למעלה מ־10 מיליון ₪ "שלא באשמתו ותוך שהוא מגלה זאת יום בהיר אחד בהפתעה גמורה, חמור אלפי מונים מזה של הנתבעים שפעלו שלא בתום לב ובמקרה 'הטוב' מבחינתם ביקשו להשיג לעצמם נכס יקר ערך ב'מחיר מציאה' ולא נגרם להם כל נזק של ממש" (שם, סעיף 8).

129. עוד נטען באשר לאינטרס הציבורי שבהליך מכירה על ידי רשות, כי האינטרס הציבורי של "שמירה על זכות הקניין, קל וחומר של נתין זר שהוא יהודי, חשוב הרבה יותר ובפרט כאשר לא הושלמה המכירה משלא הושלם הרישום" (שם, סעיף 9).

130. הנתבע 1 (פרץ סבן) ציין בין היתר ובתמצית כי לאחר קבלת צווי המכר כונס הנכסים טיפל בכל הפרוצדורות הקשורות לדיווח על העסקה והוא במקביל התחיל לבחון את אפשרויות התכנון, התייעץ עם אדריכל לצורך קבלת אומדן לגבי עלויות הבנייה הצפויות והקדיש זמן להתייעצויות ולעריכת בדיקות בנושאי תכנון ובנייה עם אנשי מקצוע שונים וביניהם מודד (ר' נספח 12, חשבונית תשלום למודד חגי וייס על סך 585 ₪) (ר' סעיף 70). בהמשך ציין סבן כי במהלך השנתיים וחצי האחרונות הוא "סופג נזקים כלכליים קשים וכן נזקים ברמה האישית לצד פגיעה במוניטין" והדבר בא לידי ביטוי בין השאר בכך שאין לו אפשרות "לרכוש נכס חלופי כי כל הוני הושקע ברכישת חלקי בנכס ומדי חודש בחודשי אני משלם את תשלומי הלוואת המשכנתה יחד עם הריביות" והוא מציין כי הוא קיבל מכתב התראה מהבנק בגין "אי־כיבוד התחייבות לשעבוד נכס כביטחון להלוואה" (ר' נספח 13). לדבריו בחיפוש במנוע החיפוש "גוגל" השתרבב שמו להליך דנן (ר' בהרחבה סעיפים 76–79).

131. הנתבע 2 (דניאל בירגר) בתצהירו ציין בין היתר כי לאחר קבלת אישור רשם ההוצל"פ הוא שכר שירותי אדריכל, התחיל לתכנן את הבנייה (ר' נספח 12), האדריכל הגיש בשמו בקשה להיתר אשר פורסמה להתנגדויות (ר' נספח 13) והוא אף שכר מודד למדידת המקרקעין שנרכשו על ידו (ר' נספח 14) (ר' בהרחבה סעיפים 57–59). עוד טען בירגר כי ממועד פתיחת ההליך הוא ספג וסופג "מדי יום ביומו נזקים כספיים, תזרימיים ונזקים נוספים נוכח התמשכות ההליך" והוא נאלץ גם לשלם ריבית חוץ־בנקאית גבוהה מאוד, ונכס נוסף שלו שאינו קשור לנכס מושא התובענה נותר משועבד לגורם המממן, והוא נותר למעשה "תקוע". כך גם ציין כי חיפוש במנוע החיפוש "גוגל" מעלה את שמו בקשר עם ההליך דנן (ר' בהרחבה סעיפים 66–67).

132. הנתבע 4 (תומר שמש) בתצהיר עדותו ציין בין היתר כי לאחר שקיבלו את צווי המכר הוא הלך מספר פעמים עם הנתבע 3 לראות את הנכס פיזית והתחיל לשוחח עם בעלי מקצוע באשר לתכנון הבית העתידי ולבנייתו "וכבר ראיתי בעיני רוחי שאני ומשפחתי גרים שם" (ר' סעיף 65). בהמשך ציין המצהיר כי במהלך השנתיים האחרונות הוא סופג נזקים כלכליים קשים "וכן נזקים ברמה האישית לצד פגיעה במוניטין" וכי הדבר בא לידי ביטוי בין השאר באי־נכונות מצד בנקים להעמיד לו מימון לעסקיו ואין לו אפשרות לרכוש נכס חלופי כי כל הונו הושקע ברכישת חלקו בנכס והוא משלם מדי חודש את תשלומי הלוואת המשכנתה יחד עם ריביות. לדבריו הוא חי כיום בשכירות ומשלם במקביל לשכר הדירה את תשלומי הלוואת המשכנתה. כמו כן התייחס הוא למציאת שמו במנוע החיפוש "גוגל", כמתואר על ידי הנתבעים האחרים (ר' בהרחבה סעיפים 73–76).

133. עיינתי עיין היטב בפרוטוקול הדיון ובחקירתם של הנתבעים 1, 2 ו־4. בסופו של יום לא מצאתי לקבל את טענתם, לפיה "מאזן הנזקים" בתיק תומך בקבלת גרסתם כי מן הראוי להורות על רישומם כבעלי המקרקעין.

134. כידוע, על הנתבעים מוטל נטל השכנוע להוכיח טענותיהם בדבר הנזקים שנגרמו להם במידת ההוכחה החלה במישור האזרחי, כאשר אי־עמידה בנטל משמעו דחיית טענותיהם. סבורני כי לא עלה בידי הנתבעים לשכנע באשר לנזקים שנטענו בהרחבה בכתב ההגנה, אך זכו לתיאור מתון יותר בתצהיריהם. לא הובאו על ידי הנתבעים ראיות של ממש להוכחת הנזקים הנטענים, אשר חלקם נזקים שאינם ממוניים.

135. בית המשפט מודע לכך שיכול והנתבעים "ראו עצמם בעיני רוחם" כמי שמתגוררים בבתים שייבנו על המקרקעין מושא התובענה, ברם אולם אין בציפייה זו כדי להוביל למסקנה שזכותם בעת הזו, גוברת על זכותו הקניינית של התובע – הבעלים הרשום של המקרקעין ( ר' גם סעיף 163 להלן).

136. באיזון האינטרסים הנדרש, הרי שאל מול זכותו הקניינית של התובע עומדת טענתם (הבלתי מוכחת) של הנתבעים לנזקים כספיים כאלה ואחרים ולפגיעה במוניטין שלהם. פועל יוצא של איזון האינטרסים, ובהינתן העובדה שזכות הקניין הוכרה כזכות חוקתית, הוא שהכף נוטה לטובת התובע ולדחיית שיקול מאזן הנזקים כשיקול הפועל לחובתו ולטובת הנתבעים (ר' בהרחבה גם סעיפים 157–158 להלן).

137. באופן דומה לנטען על ידי הנתבעים בסעיף 97 לכתב הגנתם ניתן לגרוס ולקבוע כי עומדת להם האפשרות להגיש תביעה כספית כנגד כל המעורבים בפרשה בגין נזקיהם הכספיים והאחרים הנטענים. "הצעתם" כי יהא זה התובע שיעתור לסעדים כספיים חלף תביעתו להכיר בקניינו כשלו אינה ראויה בעיניי בנסיבות תובענה זו, וכסעד ראוי או אפשרי, משפטית ומוסרית, היא נדחית.

      

      

     כונס הנכסים, עו"ד גרשון קליין

138. כונס הנכסים הואיל והשתתף בישיבות בית המשפט מיום 31.10.17 מיום 22.11.17 ומיום 23.11.17 שעסקו בבקשה לצו המניעה הזמני (ר' עמודים 54-1 לפרוטוקול), ומאז הוא "ניתק מגע" עם התיק העיקרי -התובענה, משל הוא לא היה קשור לאירועים שהתרחשו בתיק ההוצל"פ.

139. כונס הנכסים בלט בהעדרו בתיק זה. הוא אומנם הגיש כתב הגנה מביך וסתמי על פני עמוד אחד (6 סעיפים). כונס הנכסים לא הגיש תצהיר עדות ראשית בתיק. כונס הנכסים לא התייצב לישיבת ההוכחות ואף לא הגיש סיכומים בכתב.

140. האמור בכתב התביעה ביחס להתנהלות כונס הנכסים בתיק ההוצל"פ, ובמיוחד בשלב ההתמחרות ולאחריה, חייב את כונס הנכסים להמציא גרסה סדורה לאירועים ולהתנהלותו מול הקונים ואל מול לשכת הוצל"פ – אך הוא דמם.

141. בע"א 509/00 לוי נ' ברכה (פ"ד נה(4) 410, נפסק בין היתר כי ממלאי תפקידים מטעם בית המשפט נדרשים בין השאר ל"...שמירה על עקרונות בסיסיים של הגינות, תום-לב ותקינות הליכים המחייבים לשקול לא רק את התכלית הישירה שלשמה מתבצע מימוש הנכס – העשרת קופת הכינוס – אלא גם להתחשב בגורמים אחרים המעורבים בתהליך, ובכלל זה בצדדים שלישיים המציעים הצעות ומתקשרים בהסכמים ורוכשים בכך זכויות הראויות להגנה. על ממלא התפקיד לדאוג לאיזון ראוי בין כל הערכים הרלוונטיים ובין כל הגורמים המעורבים בעניין" (שם, פסקה 10).

142. כך גם מציין א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12 (2015), כי כונסי נכסים "...כולם הם "קציני בית המשפט" – Officers of the Court – העומדים תחת פיקוחו של בית המשפט וכפופים להוראותיו. כל אחד מהם פועל מכוח ההסמכה שקיבל – דהיינו, כתב המינוי – על פי הדין המסמיך ועל פי המסמכים שמכוחם התמנה..." (שם, עמוד 961).

     ובהמשך:

     כונסי הנכסים הם, כאמור, קציני בית המשפט ופועלים בשמו. לכן הם חייבים בנקיטת מידת האובייקטיביות במילוי תפקידם, בגילוי נאמנות לבית המשפט בלבד ובציות להוראותיו... (שם, עמוד 962).

      

143. כך גם נקבע בע"א (ב"ש) 1116/02 דוד כהן נ' חנה הררי (פורסם בנבו, 22.9.03), ביחס לכונס נכסים בין היתר כי אין הוא מייצג את הנושה בלבד "...לו זה היה המצב, הרי שלא היה טעם במינויו, שכן ניתן היה להסתפק בנושה או בבא־כוחו. למעשה חובש הכונס שני כובעים. הוא מייצג את הנושה כדי לפרוע את החוב. הוא פועל גם כקצין של בית המשפט. הוא פועל כידו הארוכה של ראש ההוצאה לפועל, ליתר דיוק כרגלו הארוכה... עליו לערוך בירורים ופעולות ולהגיע למקומות שראש ההוצאה לפועל, הממלא תפקיד מעין-שיפוטי, אינו יכול להגיע אליהם... ברי, כי חלה עליו חובת תום הלב בצורה מוגברת, שכן תפקידו אינו מצומצם בייצוג צד בהליך. הוא חייב לנהוג כצד אובייקטיבי" (שם, פסקה 4).

144. התנהלותו של כונס הנכסים בתיק זה, עו"ד גרשון קליין, ראויה לגינוי. סבורני כי הוא חטא באורח בוטא לתפקידו ככונס נכסים – קצין בית משפט – ולא פעל בדרך בה הוא מחויב לפעול ובתום לב מוגבר. נראה כי הוא אינו ראוי להתמנות לתפקידים בהם הוא משמש כ"פקיד בית משפט" וכזרועו הארוכה של בית המשפט.

145. הדברים אמורים וכוחם יפה בשינויים המחוייבים גם ביחס לנתבע 6, חכם יוסף, אשר שימש כזוכה "קוף" (בעגה השגורה) בתיק ההוצל"פ, הגיש תצהיר עדות לקוני וסתמי מיום 15.1.20 'המשתרע' על פני עמוד אחד ואף הוא נמנע מלהתייצב לישיבת ההוכחות, משל לא היו לו יד ורגל בתיק ההוצל"פ ובתרמית ובהונאה (במישרין או בעקיפין).

146. הסתייגותו של בית המשפט מהתנהגותם של הנתבעים 5–6 תקבל ביטויה בפסיקת הוצאות משמעותיות לחובתם בהליך.

      

     'תמונת התיק'

147. התמונה המצטיירת מהליך ההתמחרות ואופן מכירת המקרקעין לקבוצת הקונים "החדשה", שהתאגדה "זה מקרוב" אגב הליך ההתמחרות, והתנהלות כונס הנכסים מולם לאחר אישורם כקונים היא תמונה לא פשוטה (ר' בהרחבה לעניין זה טענות התובע, שאינן 'נטולות טעם', בפרק ג לסיכומיו, סעיפים 27–138).

148. ביחס לקונים, כמו גם לכונס הנכסים, ייחס התובע פעולה משותפת ותרמית (ר' למשל סעיף 105) ובסיפת הסיכומים אף נטען כי "..העובדה שעו"ד קליין היה למעשה עורך הדין של העסקה גם מבחינתם של הנתבעים מלמדת כי הם לא היו צד ג' תם-לב אלא מי שמעורבים במישרין בהליך התרמיתי שננקט כנגד התובע" (ר' סעיף 138).

149. הגם שהתנהלות כונס הנכסים, כמו גם התנהגותם והתנהלותם של הקונים, לא הייתה "רגילה ושגרתית", מצאתי בסופו של יום כי לא עלה בידי התובע להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת כי מעשה קנוניה ותרמית נרקם בין כונס הנכסים לבין הקונים, או כי דבק בקונים (נתבעים 2,1 ו-4; ביחס לנתבע 3 שונה המסקנה – ר' הדיון להלן) חוסר תום לב בשלב הראשון של הרכישה – וזאת להבדיל מתום הלב הנדרש עד שלב הרישום. למותר לציין כי התנהלות בלתי תקינה ומפרה של כונס הנכסים את חובותיו ככזה, אינה ניתנת לייחוס לנתבעים וממנה לא ניתן הסיק חוסר תום לב שלהם.

150. בנסיבות תובענה זו לא הוכח ברמה הנדרשת ולא מצאתי לקבוע כי הנתבעים 1–4 היו במצב של "עצימת עיניים", שזהו מצב השקול כנגד ידיעה והוא שולל תום לב. גם אם נאמר כי הם התרשלו בצורה זו או אחרת, הרי שעדיין אין בהתרשלותם כדי לשלול את תום ליבם לפי ש"רשלנות ותום לב יכולים לדור בכפיפה אחת" (ר' פרשת סונדרס לעיל; ע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס, פ"ד לג(1) 331, 333).

151. הנטל אשר מוטל על התובע במקרה שלפנינו, הינו נטל מוגבר במיוחד – בו הוא לא עמד – לפי שאת טענותיו מבסס הוא אף על רמייה וקנוניה שלכאורה ביצעו הנתבעים 1–5 כלפיו. אומנם במשפט אזרחי עסקינן, אך הלכה פסוקה היא כי "...בית המשפט, היושב לדין בהליך אזרחי, ידרוש הוכחה יותר קרובה לוודאות מן המבחן הרגיל, אם מיוחסת לבעל הדין מירמה ולא (למשל) רשלנות גרידא" (ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253, 257 (1984); ע"א 373/89 מסרי נ' ח'לף, פ"ד מה(1) 729, 742 (1991); "עול ההוכחה לעניין טענת המירמה רובץ על הטוען זאת, ועול זה הינו כבד למדיי" (ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' אבו חמדה, פ"ד מו(1) 491, 501 (1992); "לעניין טענת רמייה מוטל על בעל דין המטיל דופי בחברו נטל מיוחד באשר למשקל הראיות שעליו לערום בפני בית המשפט..משקל ראיות כבד במיוחד" (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 615 (1993); ע"א 3546/10 אליהו מישאלי נ' אולגה קליין (פורסם בנבו, 18.4.12); ע"א 8398/17 תאופילוס ג'אנופולוס, פטריארך הכנסייה ואח' נ' Berisford Investments Limited ואח' (פורסם בנבו, 10.6.19) פסקה 19 סיפה).

     (לעניין נטל ההוכחה המוגבר החל במקרים של טענת מרמה ראו גם ע"א 45/15 נבולסי נ' נבולסי (פורסם בנבו, 15.5.17)).

152. מצאתי כי לא עלה בידי התובע לעמוד בנטל המוטל עליו להוכחת טענת התרמית (ביחס לנתבעים 1, 2 ו־4) ואין בידי לאמץ את גרסתו כי נוכח התרמית שייחס לנתבעים אלו והקנוניה שנטען כי רקמו עם כונס הנכסים (שלא הוכחה), דבק בהם חוסר תום לב (בשלב הראשון שליווה את זכייתם בהתמחרות ובסמוך לאחריה) (ובכפוף לאשר נקבע בסעיפים 101–106 לעיל).

153. לא למותר לציין כי חקירה שהתקיימה על ידי המשטרה בעניין לא העלתה דבר וכי למיטב הידיעה לא הוגש כתב אישום כנגד מי מהנתבעים. אחרת לא נטען ולא הוכח על ידי התובע (ר' לעניין זה גם סעיף 23 לכתב התביעה ונספח ז; סעיף 19 לתצהיר התובע ונספח K; סעיפים 73–75 לתצהיר סבן; סעיפים 64–65 לתצהיר בירגר; סעיפים 71–72 לתצהיר שמש).

      

     באשר לנתבע 3

154. נתבע זה – שהינו אחד הקונים - לא הגיש תצהיר עדות ראשית ולא העמיד עצמו במבחן החקירה הנגדית. שעה שנטל ההוכחה כי הוא עומד בתנאי תקנת השוק מוטל אף עליו באופן אישי, הרי שבהינתן אי הגשת התצהיר ומסירת גרסה אישית, אין בידי אלא לקבוע כי הוא לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את 'תום ליבו' בהליך הרכישה.

155. ככלל מוכרת וידועה ההלכה לפיה אי הבאתו של עד רלוונטי יוצרת הנחה כי לוּ הושמע העד היה בכך לתמוך בגרסת היריב והסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד (ראו למשל: ע"א 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פס' 27 (19.3.2017); ע"א 2076/09 ח.י בלאושטיין בניין והשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (פורסם בנבו, 2.9.10), פסקה 32; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 31 (2006)).

156. במיוחד אמורים הדברים ביחס להימענותו של צד להליך מליתן עדות. הדבר מהווה ראייה לחובתו ויש להתחשב בכך במסגרת שיקולי פסק הדין. כך גם נפסק בע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס פ"ד נד(3) 107 בין היתר:

     הלכה מושרשת היא כי הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בהימנעות בעל דין מלהעיד. במצב דברים זה רשאי בית המשפט מאז ומתמיד להעניק ל"שתיקתו" של בעל דין משקל ראייתי לחובתו. משקל ראייתי זה עולה, מטבע הדברים על המשקל שמייחסים בדרך כלל לאי העדתו של עד, בעוד שבעל דין מוחזק ככלל, כעד מרכזי (ר' גם: ת"א (ת"א) 2705/05 ורבר ואח' נ' מולכו פורסם בנבו, 26.4.09)).

      

     על סף סיום

157. בע"א 9382/02 בולוס ובניו-חברה לאירוח ותיירות נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (פורסם בנבו, 10.6.08) נקבע בין היתא באורח ההולם את ענייננו אנו ומקרין עליו במלוא העוצמה, בין היתר כי:

     שיטת המשפט בישראל הכירה בזכות הקנין כזכות חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין), נתן ביטוי לעוצמתה של זכות הקנין במקרקעין בהוראות שונות, ובין היתר על-ידי דרישת הכתב בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין (סעיף 8), ובהוראות הרישום של זכויות במקרקעין במירשם. הזכות במקרקעין קנתה לה מעמד מיוחד בין הזכויות הרכושיות של האדם. משכך, אך טבעי הוא כי יכולת מימוש הזכות במקרקעין תשתרע על פני תקופת התיישנות ארוכה יותר מזכות רכושית בעלת עוצמה פחותה [...] עוצמת זכות הקנין במקרקעין, והצורך להקנות לה הגנה מיוחדת, דיונית ומהותית, הביאו לאבחנה האמורה בתקופת ההתיישנות, בין תביעה במקרקעין לתביעה בשאינו מקרקעין (שם, פסקה 30).

      

     (ר' גם: ע"א 7914/19דנקר בירגר בע"מ נ' אליאסי אמיר ואח'(פורסם בנבו, 12.12.21)‏‏, פסקה 19; ע"א 767/11 ג'הנשה להיגי נ' עזורי (פורסם בנבו,27.8.13), פסקה 15).

158. בנסיבות תובענה זו ובהינתן כל המובא לעיל ואף להלן, מצאתי ליתן לזכות הקניין (של התובע) – מעמד בכורה גובר.

159. ענייננו אינו נמנה על המקרים בהם יש ליתן גושפנקא שיפוטית והכשר לנטילת מקרקעין מבעליהם הרשום-החוקי וליתן עדיפות לרוכשם בהליך הוצל"פ מרמתי וכוזב, שעה שעסקת המכר ('הנגועה') לא הסתיימה ברישום המהותי הנדרש לשכלולה הקנייני כסופית, והרוכש אף אינו יכול להשלים את הרישום בעודו 'תם לב' כמתחייב.

160. באשר לנתבע 10 – הבנק, וככל שהדבר נדרש לצורכי פסק דין זה וההכרעה במחלוקות העיקריות ייאמר, כי לא מצאתי ממש בטיעוני התובע ביחס להתנהלותו של נתבע זה. גרסת הבנק, כפי שקיבלה ביטוי בתצהיר מטעמו ובעדות גב' ימית אוהר מקובלת עליי (ר' עמודים 84–93 לפרוטוקול). למותר לציין כי לבנק לא היה כל קשר עם אירועי התרמית מושא תיק ההוצל"פ.

161. לא מצאתי בטיעונים אחרים שהעלו הצדדים או בשיקולים אחרים שהובאו כדי לשנות מתוצאת פסק הדין לגופו של עניין (ר' ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת (פורסם בנבו, 18.11.18); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן (פורסם בנבו, 2.9.18); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (פורסם בנבו, 25.3.10); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (פורסם בנבו, 11.8.08)).

      

     סוף דבר

162. הלכה היא כי "...נטל הוכחת ההגנה של "תקנת השוק", שמכוחה מבקש רוכש נכס "בתום לב" – ב"שוק" או ב"חנות" – לשמור על זכותו בנכס כנגד בעליו החוקי, מוטל על הטוען אותה (ר' ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים שעיה ז"ל נ' בית טלטש, פ"ד נד(5) 252, 276(א); וגם: פרשת אבו ג'ובה לעיל, 489ד; ה"פ (ת"א) 29868-05-14 בן ישי נ' אוצר מפעלי ים (פורסם בנבו, 5.3.15), פסקה 45).

163. מצאתי בענייננו ליתן בכורה ועדיפותי לכלל הידוע כי, "רק קניין יכה קניין, ואילו זכות חיובים אין בכוחה להכות זכות קניין" (ר' רע"א 2267/95 היועמ"ש נ' הרטפלד פ"ד מט(3) 854, 869–870; פרשת סונדרס לעיל, עמוד 844 ב). באתי לכלל מסקנה כי תקנת השוק, בהתאם לסעיף 34א לחוק, אף היא מותנית בכך שהנתבעים 1–4, בעודם תמי לב, שכללו את ההעברה הקניינית. משכך, כל עוד בענייננו לא הסתיים המכר ברישום, אין תחולה לתקנת השוק וידם של הנתבעים – אל מול זכותו הקניינית של התובע–הבעלים – נסוגה ואינה גוברת.

164. בנסיבות תובענה זו נקבע כי הנתבעים 1–4 לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי הם עומדים בתנאים המצטברים של תקנת השוק הקבועה בסעיף 34א לחוק, בין היתר לפי שהמקרקעין - המכר לא נרשם על שמם בלשכת רישום המקרקעין ולפי שהם לוקים בחוסר תום לב, הנדרש עד שלב השלמת הרישום המהותי.

165. נוכח כל המובא לעיל, באתי לכלל מסקנה כאמור כי הנתבעים 4-1 אינם זכאים להגנת תקנת השוק מכוח הוראת סעיף 34א הן מטעמים משפטיים שבדין והן בהסתמך על 'מבחן תחושת הצדק והיושר' (ex aequo et bono). בהקשר זה נאמר, והדברים כוחם יפה אף לענייננו, בין היתר כי:

     ...הצדק הוא מטרת המשפט. הצדק הוא אמת מידה להערכת המשפט. כל שופט בישראל, עם מינויו מצהיר בפני נשיא המדינה כי הוא מתחייב "לשפוט משפט צדק". בצדק ציין השופט י' זמיר כי "בית המשפט מבקש, בכל נפשו ובכל מאודו, לעשות צדק. אוי לשופט אם עשה דין ללא צדק, ואוי לו אם עשה צדק ללא דין. אשרי השופט שעשה דין עם צדק (אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית, 154 (2004)) (ר' גם: עש"א (ת"א) 45432-11-16 דאר נ' יצחק ואח' (פורסם בנבו, 18.6.17); רע"א 1685/14 סדן נ' פנינסולה נכסים (פורסם בנבו, 20.1.15, פסקה 3).).

      

166. בסופו של יום, לאור כל המפורט בהרחבה בפסק הדין, שמיעת כל העדויות ובחינת הראיות ומשקלן "כפרי של ניתוח ההיגיון בשילוב עם התרשמות של חושים" (ר' בג"צ 2684/12 התנועה לחיזוק הסובלנות נ' היועמ"ש (פורסם בנבו, 9.12.15), פסקה נא) והסתכלות אף על התמונה העובדתית והמשפטית בכללותה, במבט רחב ותוך איזון כלל האינטרסים הנוגעים בדבר לרבות של רוכשים פוטנציאליים בהליכי מכר בהוצל"פ, באתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להתקבל.

167. אשר על כן הנני מצהיר ומורה כדלקמן:

     • כי התובע – סם (סמי) איסוי דרכון תורכי מס' 194950 – היה ועודנו בעל זכויות הבעלות במקרקעין מושא התובענה – גוש 7184 חלקות 84 ו־85.

     • כי יש למחוק את כלל הערות האזהרה שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין ביום 26.4.17 לטובת הנתבעים 1–4.

     • כי יש למחוק את הערות מיום 9.1.17, בדבר מינוי עו"ד גרשון קליין ככונס נכסים, במסגרת תיק ההוצל"פ.

     • תיק ההוצאה לפועל (ת"א) מס' 5182200-9-16 בטל ומבוטל וכך גם כל ההחלטות והצווים שנתקבלו במסגרתו, לרבות הסכם מכר המקרקעין מיום 21.3.17.

     • משכון מספר 2016140579 שנרשם אצל רשם המשכונות ביום 16.6.16 – מבוטל וימחק.

168. על רקע נסיבות ה'פרשה' והנקבע בגדרי פסק דין זה, מצופה מהנתבעת 13, רשות המיסים, כי היא תפעל להשבת מלוא הכספים ששולמו לה לרבות בגין מס שבח ומס רכישה, בכפוף לקיום נהליה והוראות הדין.

169. כספים שיושבו מרשות המיסים יחולקו לנתבעים 1–4 בחלקים שווים, אלא אם כן תגובש ביניהם הסכמה אחרת אשר תקבל אישורו של בית המשפט מראש.

170. התביעה כנגד נתבעים 7 ו־8 נדחית בלא צו להוצאות, בהיעדר המצאה.

171. הנני מחייב כל אחד מזוגות הנתבעים בנפרד (נתבעים 1–2 ונתבעים 3–4) לשלם לתובע בגין שכר טרחת בא כוחו, ביחד ולחוד במסגרת 'הזוג', באורח מתון על רקע נסיבות התובענה, סך כולל של 25,000 ₪.

172. הנתבעים 5–6 ישלמו כל אחד לתובע בגין שכר טרחת בא כוחו, סך כולל של 50,000 ₪.

173. במערכת היחסים תובע – נתבעים 9 ו־11–13, לא מצאתי לעשות צו בדבר הוצאות.

174. במערכת היחסים תובע – נתבע 10 (הבנק), לא מצאתי לעשות צו בדבר הוצאות, בשים לב לעמדתו המשפטית של הבנק – שנדחתה, הגם שלא נמצא פגם בהתנהלותו. כעניין של מדיניות ועל רקע נסיבות 'ההתנהלות התרמיתית' בתיק ההוצל"פ (אשר נודעה לו בדיעבד), מצופה היה מהבנק, בהיותו בעל מעמד 'מעין ציבורי' – 'סוכנות חברתית', להביע בהליך 'עמדת נייטרלית'.

      

      

     ניתן היום, כ"ט אדר א' תשפ"ב, 02 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.