רוסו ואח' נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום ואח'

עתירת העותרים מופנית כנגד החלטת וועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (להלן: "וועדת הערר") מיום 6.10.2016. העותרים ביקשו כי ייקבע "כי החלטת המשיבה 1 (וועדת הערר ר.א.) בהתייחס לדחיית טענות העותרים בקבלת עמדת המשיבים בטלה, לחילופין מבוקש להורות לבחון אספקטים שלא נבחנו על בסיס תשתית עובדתית וחוות דעת מקצועית אשר הייתה חסרה בהליכים הקודמים לעתירה ולהורות על גיבוש מדיניות כוללת. כן מבוקש מבית המשפט הנכבד ליתן לעותרים כל סעד אחר או נוסף בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט הנכבד".

המשיבים טענו כי דין העתירה להידחות.

עיקר העובדות

עניינה של העתירה שלוש בקשות להיתרי בנייה לשלושה בניינים 9, 11, 15 ברחוב נחל קישון - בהתאם להוראות תמ"א 38- תוכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפניי רעידות אדמה (להלן: "תמ"א 38"). בנייני העותרים, והבניינים שלגביהם מבוקשים ההיתרים, מצויים ברובע יא' בעיר אשדוד. רוב העותרים מתגוררים ברחוב נחל קידרון בעיקר בבניינים 10 ו-12. הבניינים 9, 11, 13 ברחוב נחל קישון נמצאים מערבה לבנייני העותרים ובסמוך אליהם. המשיבים 3 ו-4 הם היזמים (להלן: "היזמים") שהגישו את הבקשות להיתרים.

בכל אחד משלושת הבניינים 9, 11, 13 ברחוב נחל קישון יש 7 קומות מעל קומת עמודים. הבניינים נבנו במהלך השנים 1977-1978. בכל בניין יש 28 יחידות דיור, 4 יחידות דיור בכל קומה. בבקשות להיתר לפי תמ"א 38 שהוגשו לגביי שלושת הבניינים האמורים, התבקשו תוספות של 3 יחידות דיור בקומת העמודים ו-10 דירות נוספות בשתיים וחצי קומות נוספות.

העותרים מתגוררים בבניינים שנבנו בשנים מאוחרות יותר והם בגובה של 10-11 קומות מעל קומת עמודים ומבחינה טופוגרפית אף גבוהים יותר מהבניינים בנחל קישון.

העותרים הגישו התנגדויות כנגד הבקשות להיתרי בנייה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה אשדוד (להלן: "הוועדה המקומית"). התנגדויותיהם נדחו, ועל כך הגישו עררים לוועדת הערר. וועדת הערר לאחר שמצאה כי נפלו פגמים בדיון בהתנגדויות שהתקיים בוועדה המקומית, החליטה לדון מחדש בהתנגדויות בהתאם לסמכותה.

החלטת וועדת הערר הייתה דחיית מרבית טענות העותרים יחד עם זאת החליטה וועדת הערר "לצד זאת, נראה כי ניתן לצמצמם את הפגיעה בדרך בה תהפוך הקומה החלקית העליונה לקומה המסתירה חלקית בלבד את הנוף (לעומת הסתרה מלאה בהתאם לבקשות שאישרה הועדה המקומית). מבחינה תכנונית הדרך לכך פשוטה – במקום בניית שתי דירות בחזית המזרחית והותרת מרפסות בחזית המערבית, יבנו שתי הדירות בקומות העליונות בחזית הדרומית או הצפונית. יובהר, כי מודעים אנו שבפתרון זה יש משום פגיעה מסויימת בפונקציונליות הדירות בקומת הגג וייתכן אף שבינוי זה אינו מיטבי מבחינה אדריכלית כללית, אלא שבמקרה בו נוצרת חסימה מליאה של נוף לים יש מקום לאיזון בין מכלול השיקולים ובחירת פתרון שיצמצמם, במידת האפשר, את הפגיעה.

לשם אישור הפתרון התכנוני המדוייק, על המשיבה 1 יהיה לדון בבקשות מתוקנות וכן להחליט בדבר פרטי התכנון והמיקום (בחזית צפונית או דרומית), והכל בהתאם לשיקול דעתה. כמו כן, אנו קובעים כי מעקות המרפסות בקומת הגג יהיו שקופים, באופן שיקטין את הסתרת הנוף לכיוון מערב" (סעיף 25 להחלטה).

במסגרת עתירתם טענו העותרים, בין היתר, כי החלטת וועדת הערר הושתתה על תשתית עובדתית שגויה, לא נעשו בה האיזונים הנדרשים ולא הוכח הצורך להחיל על הבניינים ברחוב נחל קישון את הוראות תמ"א 38.

העותרים ביקשו לצרף לעתירתם חוות דעת אשר לא הוגשו לוועדה המקומית ואף לא לוועדת הערר. בדיון שהתקיים ביום 23.1.2017 טענו המשיבים כי יש לדחות את ניסיונם של העותרים להגיש במסגרת עתירתם חוות דעת אשר לא הונחו בפניי הוועדות שדנו בהתנגדויות. הוחלט כי בפסק הדין אתן דעתי להיזקקות לאותן חוות דעת שלא הונחו בפני הוועדות כאמור.

אתייחס להלן לטענות העותרים.

טענת העותרים כי וועדת הערר פעלה בחוסר סמכות

לטענת העותרים תנאי להחלת תמ"א 38 הוא קביעה שהמבנה שלגביו מבוקש להחיל את תמ"א 38 אכן זקוק לחיזוק. בענייננו טענו העותרים כי תנאי זה לא התקיים. בהתאם לסעיף 8 לתמ"א 38 "לא יותר חיזוק מבנה קיים על פי תוכנית זו אלא אם בחן מהנדס את עמידות המבנה בפניי רעידות אדמה וקבע בכתב כי יש לחוזקו". בסעיף 9 לתמ"א 38 נאמר "קבע המהנדס כי יש צורך לחזק את המבנה, יגיש למהנדס הוועדה המקומית דין וחשבון שבו יפרט את המצב הקונסטרוקטיבי של המבנה, את אופן החישוב הסטטי של חוזק המבנה ואת שיטת החיזוק המוצעת". בסעיף 4 לתמ"א 38 נקבע איזה הוא המבנה הזקוק לחיזוק ושלגביו תחול התמ"א "תוכנית זו תחול על מבנים הקיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980 למעט מבנים שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו" לענייננו, יש צורך בקיום שני תנאים - האחד שלמבנים ברחוב נחל קישון ניתן היתר בנייה לפני ינואר 1980, והשני כי מהנדס יתן אישור בכתב שהם נבנו שלא על פי ת"י 413.

נספח מספר 2 בתמ"א 38 הינו "נוהל ביצוע בקרה הנדסית על בקשה להיתר הכוללת חיזוק מפני רעידות אדמה" כותרתו של פרק ב' של הנספח היא "תנאי לדיון בבקשה להיתר"; נאמר באותו הפרק "הוועדה המקומית תדון בבקשה להיתר מכוח תמ"א 38, לאחר שהוגשו למהנדס הוועדה ונבדקו על ידו המסמכים הבאים ערוכים על ידי מהנדס, ומפורטים בהם הנושאים הבאים...".

בהמשך מצינו רשימה של מסמכים אשר יש להגיש לוועדה המקומית כתנאי לדיון בבקשה להיתר.

במסגרת הערר שהעותרים הגישו לוועדת הערר נכתב (עמוד 12):

"האם הבניין דורש חיזוק- אנו מבקשים שהרשות המקומית תבדוק האם הבניין באמת נבנה בצורה כזאת שדורש חיזוק ולא רק על פי גילו. או שנבנה על פי ת"י 413 (כמו כן ביקשנו תוכניות ולא קיבלנו עד ליום זה)" (דגש במקור).

וועדת הערר לא דנה בשאלה האם בענייננו יש להחיל על הבניינים ברחוב נחל קישון את תמ"א 38. הוועדה, בסוקרה את העובדות, ציינה כי לכל אחד משלושת הבניינים מושא העררים יש 28 יחידות דיור "ובסך הכל מדובר על 78 יחידות דיור הטעונות חיזוק". (סעיף 22 להחלטה). דהיינו, שוועדת הערר יצאה מתוך הנחה כי הבניינים ברחוב נחל קישון, לגביהם התבקשו ההיתרים, טעונים חיזוק, ולפיכך הוראות תמ"א 38 חלות עליהם.

הוועדה המקומית בכתב תשובתה טענה כי טרם הדיון בבקשות להיתר "נבדק ונקבע בחוות הדעת של הקונסטרוקטור ישראל דוד, לבקשת מהנדס העיר, כי יש צורך בחיזוק הבניינים בנחל קישון 9 ו-13. בהתייחס לבניין בקישון 11, היות ועסקינן בבניין זהה בשני הבניינים האחרים אשר נבנה באותו הזמן וההיתר להקמתו ניתן במקביל להיתר לבניין בקישון 13, נקבע, בהתייחס לחיזוקו, כי כחלק מהשלמת האישורים לצורך קבלת היתר בנייה לביצוע תמ"א 38 יש צורך בקבלת אישור מהנדס חיצוני לוועדה אשר יבחן את המצב הקיים והחיזוק המוצע" (סעיף 26 לכתב התשובה). הוועדה המקומית צירפה לכתב תשובתה שני מכתבים שכתב המהנדס ישראל דוד לוועדה בעניין הבניינים בקישון 9 ובקישון 13. בסיכום אותם המכתבים נאמר "החישוב להערכת העמידות הסיסמית עבור הבניין הקיים מראה שהבניין אינו מקיים את דרישות ת"י 413 ועל כן יש צורך בחיזוקו. החישוב הנ"ל נעשה בהתאם לפרוצדורה הנדרשת". בפרק הסיכום וההמלצות שבכל אחד משני המכתבים נרשם "ניתן להגיש את התיק לדיון בוועדה. אולם היתר בנייה יתקבל לאחר מילוי כל הדרישות ההנדסיות עבור המבנה המחוזק".

אחת מחוות הדעת שהעותרים צירפו לעתירתם, ושכאמור לא הנוחה בפני הועדות, המקומית והערר, היא חוות דעתו של המהנדס גבריאל טרכטנברג. מסקנתו הייתה כי הבניינים ברחוב נחל קישון "תוכננו על ידי המהנדס האחראי ליציבות השלד לעמוד כנגד כוחות רעידות אדמה, התכנון עומד בת"י 413 רעידות אדמה משנת 1975".

בהתייחסם לחוות הדעת של המהנדס טרכטנברג טענו היזמים כי "לא נאמר בשום מקום בחוות הדעת כי המבנה עומד בתקן 413, או כי אינו טעון חיזוק". (סעיף 126 לכתב התשובה).

באת כוח הוועדה המקומית והיזמים הדגישו בטיעוניהם כי בכל מקרה נקבע כתנאי למתן היתרי בנייה עריכת בדיקות ססמיות בהתאם לנספח 2 לתמ"א 38.

מאחר ולגבי בניין 11 ברחוב נחל קישון אין מחלוקת שלא הוגשה חוות דעת של מהנדס שהינה, כאמור, תנאי לדיון בבקשה להיתר מכוח תמ"א 38, ומאחר וועדת הערר לא דנה בשאלה האם יש להחיל את תמ"א 38 על הבניינים שלגביהם התבקש ההיתר, ואף לא הובהר האם התנאים לדיון בבקשות להיתר, שהן מושא ההחלטה של וועדת הערר, התקיימו, הכוונה האם התקיימו הדרישות שבנספח מספר 2 לתמ"א 38, מוחזר הדיון לוועדת הערר על מנת שתדון בכך, תיתן דעתה לעניינים אלה, ותיתן את החלטתה לגביהם, ואופן השלכתם על ההחלטה למתן ההיתרים המבוקשים. וועדת הערר תחליט אם יש צורך בקיום דיון במעמד הצדדים אם לאו. לשיקול דעתה של הוועדה באיזה מסמכים, היא תבקש לעיין, כולל חוות הדעת של המהנדס טרכטנברג שהוגשה כנספח לעתירה.

טענת העותרים כי החלטת וועדת הערר מושתתת על עובדות שגויות, מצג שווא ותשתית עובדתית חסרה

חלק לא מבוטל מהעתירה הוקדש לתקיפת החלטת הוועדה המקומית שעליה הוגש הערר. מאחר וועדת הערר ביטלה את ההחלטה של הוועדה המקומית ודנה בהתנגדויות מחדש הרי שאין עוד מקום להתייחס להחלטת הוועדה המקומית שבוטלה.

לטענת העותרים החלטת וועדת הערר הושתתה על טעויות שהן, בעיקרן, שאלת המרחק בין בנייני העותרים לבניינים ברחוב נחל קישון, השאלה האם בין הבניינים של העותרים לבניינים בנחל קישון עובר כביש או שביל, וכן השאלה להיכן פונים החלונות בבנייני העותרים. לשאלות האמורות, בעיקר לאחרונה, מיותר לציין כי יש השלכה לשאלת הפגיעה בנוף לים הנשקף מבתי העותרים, היה והבנייה על פי ההיתרים תאושר. העותרים אף טענו כי החלטת וועדת הערר מבוססת על מצגי שווא שהוצגו על ידי המשיבים, שהם: "כי אין פגיעה נופית – שעה שיש חסימת השקף לנוף הים ובכלל. טענו שאין בנייה למרווחים שבין הבניינים – יש בנייה וחסימה אף של המסדרון הנופי. טענו המרחק בין מבנה העותרים לבנייני קדרון מעל 100 מטר – בפועל 35 מטר (ראה חו"ד), טענו שבין הבניינים עובר כביש ראשי – בפועל שביל בלבד. טענו שבעלי הדירות עניים – בפועל רבות מהן דירות מושכרות, רבים מבעליהן עובדי נמל, חב' חשמל וכו'. בנוסף הוכמן כי 'חומת הבטון' מתרחבת לממש 'שרשרת בניינים' היות ואף קישון 15 ו-17 החלו בתהליך" (סעיף 96 לעתירה).

אכן כעולה מהחלטת וועדת הערר נפלו תחילה טעויות בתיאור העובדתי ואולם הוועדה הייתה ערה לכך ולפיכך הטעויות תוקנו, כפי שאף פירטה באת כוח הוועדה המקומית בכתב תשובתה (סעיף 33), ובמהלך הדיון: "בתחילת הדיון בוועדה התברר כי נפלו שתי שגיאות עובדתיות בתגובת הוועדה המקומית – האחת- בעניין השטח בין בנייני העותרים למשיבים והשנייה בעניין המרחק בין הבניין קידרון 10 (הכי קרוב) לבניינים בקישון. המשיבה הבהירה (עמוד 6 לפרוטוקול) כי מדובר בטעות... כי המרחק בין הבניין בקידרון 10 לבניין בקישון 13 הוא כ-50 מטר. הטעות השנייה שתחילה סברנו שמדובר בכביש והתברר שזה שצ"פ ברוחב של כ-15 מטר. החלטת הוועדה התבססה על נתונים נכונים" (עמוד 10 לפרוטוקול).

בהתייחסה לפגיעה בנוף הנשקף מבתיהם של העותרים, כאשר הפגיעה בנוף הייתה עיקר ההתנגדות של העותרים, קבעה הוועדה את העובדות הבאות: "...מבניין קידרון 10. בניין זה בנוי בקרבה יחסית (פחות מ-50 מטרים) ממבנה הקישון 13 ובקרבה דומה (כ-60 מטרים) מבניין קישון 11. בכל קומה בבניין זה ממוקמות שתי דירות בחזית המערבית ובכל חדרי המגורים של הדירות חלונות הפונים מערבה. החלון העיקרי של סלון הדירות פונה אכן, כפי שטוענים המשיבים, לכיוון החזיתות העיקריות (צפון או דרום), ואולם מרפסת הסלון נהנית מנוף מערבה. המשמעות היא כי הדירות בקומות העליונות בבנין זה נהנות היום מנוף לים, אשר חלק משמעותי ממנו ייחסם כתוצאה מהבינוי המבוקש. בכך רואים אנו משום פגיעה משמעותית ולא ברור בעינינו כיצד הגיעה המשיבה 1 למסקנה אחרת.

21. באשר למבנים 14 ו-16 ברחוב קידרון, הרי שהעוררים לא התמקדו בטיעוניהם בפגיעה באלה ומכל מקום יש לקבל את טענות המשיבים כי מבנים אלה, הממוקמים דרומה יותר, לא יפגעו מבחינה נופית (ולמצער לא בצורה משמעותית).

באשר למבנה 12, הרי שמדובר במבנה מרוחק יותר (כמאה מטרים מהמבנים נשוא הערר) ונוכח התוואי הטופוגרפי המשמעות היא לפגיעה מצומצמת יותר. עם זאת, לגבי חלק מהדירות במבנה זה ניתן לקבל טענה לפגיעה נופית מסוימת" (סעיפים 20, 21 להחלטה).

על קביעות אלה לא חלקו העותרים.

בסיום הדיון ביום 23.1.2017 ניתנה רשות לעותר ראובן רוסו להעלות את טענותיו בכתב על גבי שלושה עמודים. מעיון בטענותיו עולה כי עיקר העותרים הנפגעים הם אלה המתגוררים בבניינים 10 ו-12 ברחוב קידרון. כדבריו "אציין שלא רק הבניינים הממוקמים שממוקם בקו ישר (אנכיים) מול בנייני הקישון נפגעים (כמו 10,12) מותר גם להסתכל לצדדים, באלכסון כמו שמסתכלים היום דיירי קידרון גם דיירי נפגעים 14,16,18 כך שגם הם שרואים את הים בזווית אלכסונית. כך שהנוף הפנורמי מדירתם נפגע". הצדדים צרפו לטיעוניהם תשריט של שלושת הבתים ברחוב נחל קישון והבניינים של העותרים 10 ו-12 וכן בניינים נוספים בנחל קישון. הבניינים 10 ו-12 ממוקמים מזרחה מהבניינים ברחוב נחל קישון כאשר בניין 12 בנחל קידרון ממוקם מזרחה מבניין 10. יתר הבניינים 14,16 ו-18 ממוקמים דרומה משלושת הבניינים ברחוב נחל קישון.

אוסיף כי נקבע בהחלטת וועדת הערר, כאמור, כי החלון העיקרי של הסלון פונה לכיוון החזיתות העיקריות צפון או דרום. נטען על ידי העותרים כי גם בכך טעתה הוועדה ואולם עיון בדברי ראובן רוסו לפני הוועדה (נספח יח' לעתירה) עולה כי אמר "החלון בסלון לא פונה לכיוון הים אבל המרפסת צופה לכיוון הים ואף הסלון צופה לכיוון הים". האמור בהחלטת וועדת הערר תואם את דברי ראובן רוסו.

אשר לטענת העותרים כי החלטת וועדת הערר מבוססת, בחלקה, על מצגי שווא הרי שאף טענה זו, בדומה לטענה בדבר תשתית עובדתית מוטעית, דינה להידחות. העותרים כאמור טענו שהמשיבים הציגו מצג שווא כאילו אין פגיעה נופית. בעניין זה, כמצוטט לעיל, קבעה הוועדה כי תהיה גם תהיה פגיעה בנוף לים הנשקף מחלק מדירות העותרים.

העותרים טענו כאילו החלטת וועדת הערר מתבססת על הנחה שאין בנייה למרווחים שבין הבניינים. גם טענה זו, דינה להידחות. הוועדה ציינה כי יבנו ממ"דים לדירות ברחוב נחל קישון במרווחים שבין הבניינים כאמור בהחלטה "...לצערנו ולאחר בחינה תכנונית שביצעה וועדת הערר, אין גם אפשרות להימנע מחריגה מסוימת של תוספת הממ"דים למרווח בין הבניינים הקיימים". יצוין כי הממ"דים נמצאים בחלקם בתוך נישות בבתים 9, 11, 13 ברחוב נחל קישון, חלקם אכן בולטים, אך בכל מקרה, כעולה מדברי באת כוח היזמים, יישאר המרווח בין הבניינים כנדרש בדרישות התמ"א של לפחות ארבעה מטרים (עמוד 9 לפרוטוקול, שורה 22).

אוסיף כי אל מול טענת העותרים שהחלטת וועדת הערר חסרה תשתית עובדתית טענה באת כוח הוועדה המקומית כי לוועדה הוגשו במהלך הדיונים מסמכים כולל תמונות (עמוד 10 לפרוטוקול).

עולה מהאמור כי לא נמצא כי ההחלטה על וועדת הערר מושתת על אדנים לא ראויים.

טענת העותרים בדבר פגמים בהליכים בפני וועדת הערר

לטענת העותרים שגתה וועדת הערר עת הסתמכה על חוות דעתו של אדריכל באשר לשאלת מיקום הממ"דים. לטענתם "וועדת הערר המחוזית הסתמכה על האדריכל של היזמים, בני מגדמן אשר טען כי יש למיקום הממ"ד והמרפסת השנייה חשיבות לחיזוק הבניין. משאינו מהנדס קונסטרוקציה, הרי שאין זה בתחום מומחיותו של האדריכל מגדמן. החוק מסמיך ומעניק סמכות זו, אך ורק למהנדסים" (סעיף 70 לעתירה).

בדבריו בפני הוועדה אמר מגדמן: "המרפסת השנייה שהיא השירות שהיא ממוקמת ביציאה מהמטבח משמשת לשירות לכל דבר ועניין...מיקום הממ"ד בדירות החדשות, הגישה אליו מהמטבח, אתה מנתק אותו מהפונקציונליות של חדרי השינה, אתה הופך את התכנון למשהו שהוא הרבה פחות פונקציונאלי. חיזוק הבניין, למקם אותו התפקיד שלו בחיזוק הוא הרבה פחות משמעותי" (נספח יז' לעתירה). דהיינו שהאדריכל מגדמן לא התיימר לטעון כי למיקום הממ"ד והמרפסת יש חשיבות לחיזוק הבניין שכן לדבריו "...למקם אותו התפקיד שלו בחיזוק הוא הרבה פחות משמעותי". עניין זה אף הובהר בתשובתה בכתב של הוועדה המקומית כמפורט שם "העותרים טוענים כי החלטת וועדת הערר בעניין מיקום הממ"דים מתבססת על דברי אדריכל מגדמן. עיון בהחלטה מגלה כי החלטת וועדת הערר אינה מבוססת על דברי אדריכל מדגמן. ויודגש, וועדת הערר קבעה כי לאחר בחינה תכנונית שביצעה אין אפשרות להימנע מחריגה מסוימת של תוספת הממ"דים למרווח בין הבניינים הקיימים" (דגש במקור ר.א., עמוד 11 לכתב התשובה). דברים דומים נטענו אף על ידי באת כוח היזמים במהלך הדיון בבית המשפט "מיקום ממ"דים הוא עניין תכנוני ולא בהכרח קשור לחיזוק. מיקום ממ"דים נקבע לפי שילוב של תכנון, היכן הכי מתאים למקם אותם" (עמוד 9 לפרוטוקול). עיון בהחלטת וועדת הערר מלמד שוועדת הערר לא סברה כי מיקום הממ"דים משליך על החיזוק אלא שמדובר בעניין תכנוני – כאמור בהחלטת הוועדה "בהקשר זה נדגיש, כי אין בענייננו אפשרות לתוספת זכויות באגפים נוספים ובצדי המבנה. למעשה, לצערנו ולאחר בחינה תכנונית שביצעה וועדת הערר, אין גם אפשרות להימנע מחריגה מסוימת של תוספת הממ"דים למרווח בין הבניינים הקיימים" (סעיף 23).

מדיניות כוללת לעניין תמ"א 38 – וההשלכה של החלטת וועדת הערר על רובע יא' באשדוד

לטענת העותרים היה על העיר אשדוד לאמץ מדיניות כוללת לדיון בהוצאת היתרים לפי תמ"א 38 תוך התייחסות לשמירה על השקף נוף, כפי שנעשה בעיר חיפה, שבדומה לאשדוד בנויה באופן מדורג מהים מזרחה. העובדה שהעיר אשדוד לא הלכה בדרכה של העיר חיפה, בעניין זה, אינה יכולה להוות עילה להתערבות בהחלטת וועדת הערר.

עוד טענו העותרים כי יש כוונה להגיש בקשות נוספות להיתרים לפי תמ"א 38 לגבי בתים שכנים לבתים שברחוב נחל קישון ושההיתרים מושא החלטת וועדת הערר מתייחסים אליהם. היענות חיובית לבקשה להיתרים בענייננו, תגרור אחריה, לטענת העותרים, היענות חיובית גם לגבי המבנים האחרים שבשכנות למבנים 9, 11, 13 עד כי "אישור הבקשות תביא לבניית חומת בטון בדמות 'שרשרת בניינים' רצופה כמעט בלב שכונה יא' ובהמשך באשדוד כולה..." (דגש במקור ר.א., סעיף 61 לעתירה). הטענות האמורות כנגד בקשות שנטען כי תוגשנה בעתיד, תישקלנה ותיבחנה, אם וכאשר הבקשות למתן היתר תוגשנה בעתיד.

העותרים אף טענו כי תוספת הדירות כמבוקש בהיתרים תעמיס על כלל התשתיות ברובע יא' באופן שיכביד על החיים ברובע. טענה זו לא הועלתה בכתב הערר שהגישו העותרים לוועדת הערר, ולפיכך, וועדת הערר לא התייחסה לשאלת העומס על התשתיות כתוצאה מאישור ההיתרים. באת כוח הוועדה המקומית בהתייחסה לטענות האמורות של העותרים אמרה בשעת הדיון "...הטענות לגביי פגיעה בתשתיות, תחבורה, נטענות בעלמא. יש פתרונות חנייה מלאים לפרויקט. יש חנייה לכל הדירות שיוסיפו במסגרת המגרשים של הבתים הרלוונטיים".

לא נמצא כי גם בשל הטענות האמורות יש מקום, להתערב בהחלטת וועדת הערר, בשים לב לגדר התערבות בית המשפט בהחלטות של וועדות תכנון.

כדאיות הפרויקט מושא הבקשות להיתר

עיקר טענותיהם של העותרים מופנה כנגד תוספת של שתיים וחצי קומות מעל הבניינים מושא ההיתרים, תוספת בנייה שאין מחלוקת כי תחסום את הנוף לחלק מדיירי הבתים ברחוב קידרון. אמנם שנפסק, ולא פעם, כי "אין לאיש זכות קנויה לנוף הנשקף מביתו" ואולם לא יכולה להיות מחלוקת כי פגיעה בנוף הנשקף מחלון ביתו של אדם, ועל אחת כמה וכמה הנוף לים, פגיעה קשה היא למי שנהנים מנוף שכזה. כאן המקום לצטט מתוך טענותיו בכתב של ראובן רוסו בבית משפט זה – "האם יש הגינות שגברת לוי מקומה 4 ברחוב הקישון תשב במרפסת החדשה בביתה ותראה את הים ואנו תושבי הקידרון שנהנים היום מנוף לים נביט מעתה והלאה על חומת הבטון... נציין שלפני שקנינו את ביתנו כל השטח ביננו לבין הים היה בנוי ובמצב סופי (גם בדקנו זאת בעירייה) ולכן שילמנו ממיטב כספנו על נוף סופי זה. הייחוד ומשקל מרכזי לערך הדירה הוא הנוף לים".

וועדת הערר דנה בשאלת הפגיעה בנוף בכובד ראש ואף ציינה כי פגיעה כזו תיגרם כתוצאה מאישור ההיתרים, תוך שציינה כי היא רואה בפגיעה "משום פגיעה משמעותית" (סעיף 20 להחלטה).

נטען על ידי העותרים כי גם ללא התוספת של שתיים וחצי קומות עדיין קיימת כדאיות כלכלית ליזמים שנבחרו לחזק את הבניינים ברחוב נחל קישון. וועדת הערר התייחסה בהחלטתה אף לשאלה זו תוך שציינה – "בענייננו, מקבלים אנו גם את טענת היזמים (משיבים 2 ו-3), שלפיה תוספת הזכויות המקסימלית לפי התמ"א נחוצה לשם מימוש הפרויקט ובכך מימוש תכליות התמ"א. דומה שאין מחלוקת והדבר עולה מניסוחה ותכליתה של התמ"א... כי תוספת זכויות של כשלוש קומות היא בבחינת הכרח לשם היתכנות כלכלית לחיזוק מבנה גבוה דוגמת המבנים נשוא העררים שבפנינו (7 קומות במצב הקודם). לפיכך, אין מקום כי ננקוט בענייננו בפתרון של מתן זכויות חלקיות שכן, בנסיבות המקרה דנן, סביר שהדבר יסכל את מימוש תכליות התמ"א" (סעיף 23 להחלטה).

לעותרים, כשהם מגובים, חלקית, אף בחוות דעת – שלא הוגשה לוועדת הערר - לכאורה פתרונות לחיזוק המבנים בנחל קישון ללא צורך בתוספת של שתיים וחצי קומות.

כאמור הוגשו על ידי העותרים חוות דעת שלא הוצגו לוועדות התכנון – הוועדה המקומית וועדת הערר, כנטען על ידי המשיבים, הלכה היא שבית משפט זה לא יזקק לחוות דעת שכאלה. עם זאת, באופן יוצא מן הכלל, עיינתי בחוות הדעת, בעיקר לנוכח העובדה כי הפגיעה בעותרים היא משמעותית הן מבחינת ההנאות בחיים והן מהבחינה הכלכלית, כנטען על ידי העותרים. דנה אשכנזי, כלכלנית, משפטנית ושמאית מקרקעין, שאת חוות דעתה הגישו העותרים, ציינה בחוות דעתה, בהתייחסה לשאלת הכדאיות הכלכלית, כי "במקרה הנדון, בניצול של קומה וחצי בלבד ( ולא 2.5 קומות כמבוקש) מתקבל פרוייקט רווחי מאוד..." (עמוד 43 סעיף 7.2.9). אלא שכאן המקום להזכיר כי בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות וועדות הערר, בהבדל מביקורת מנהלית. כפי שנפסק, במספר רב של פסקי דין טווח הביקורת של בית משפט זה על החלטות וועדות הערר, שהן וועדות מקצועית, מוגבל, בין השאר, לשאלות של חוסר סמכות, חריגה מהותית ממתחם הסבירות, מתן משקל לשיקולים זרים, משוא פנים, היעדר תשתית עובדתית או חוסר איזון בלתי סביר בין השיקולים השונים הנדרשים לצורך קבלת הכרעה.

השאלה אם הפרויקט של חיזוק הבניינים ברחוב נחל קישון יהיה רווחי רק אם תבננה שתיים וחצי קומות או שהוא יהיה רווחי גם אם תבנה רק קומה וחצי, ומשהעניין אף לא הובא לדיון בפני וועדת הערר – אינה שאלה שלבית משפט זה, ובשלב זה, הכלים להכריע.

לנוכח גדר ההתערבות של ערכאה זו בהחלטות וועדת הערר, לא מצאתי כי השאלה אם קיימת כדאיות כלכלית לביצוע חיזוק הבניינים ברחוב נחל קישון אף ללא תוספת של שתיים וחצי קומות – או כנטען על ידי העותרים שניתן להסתפק אך בדירות בקומה המפולשת - הינה שאלה הנתונה להכרעת ערכאה זו, ובוודאי שלא בהעדר תשתית עובדתית מתאימה.

חלופות ואיזון בין האינטרסים השונים

נטען על ידי העותרים כי הוועדה לא שקלה ולא בחנה חלופות אפשריות לבקשות ההיתר ואשר היה בהן כדי להקטין את הפגיעה בעותרים, כאשר הכוונה היא לפגיעה העתידית בנוף הנשקף מדירותיהם. הוצעו חלופות שונות על ידי העותרים במסגרת העתירה, חלק מהחלופות המוצעות כעת בעתירה, לא הובאו בפני הוועדה המקומית וועדת הערר. כעולה מכתב הערר שהוגש על ידי העותרים לוועדה (נספח ב' לעתירה) הציעו העותרים כי במסגרת מתן היתר לפי תמ"א 38 תינתן ליזם הזכות לבנות דירות גן בקומת הקרקע או לחילופין ניוד זכויות לפרויקט אחר בעיר "כך שבנחל קישון יחוזק המבנה +ממ"ד ומרפסת והיזם יוכל לממש את זכויות הבניה בפרויקט אחר בעיר, זהו מצב של win win לכולם גם לדיירי נחל קישון גם ליזם וגם לדיירי הרחובות הסובבים" (כתב הערר).

עוד טענו העותרים כי וועדת הערר לא עשתה את האיזונים הנדרשים בין זכויותיהם של העותרים, שהנוף מדירותיהם עלול להיפגע – ויובהר, כאמור לעיל, כי אין המדובר אך בפגיעה באיכות החיים של מי שהורגל לנוף המרהיב של הים אלא גם בפגיעה בערך נכסיהם, כטענתם – לבין זכויות דיירי הבניינים ברחוב קישון להגנה בפניי סכנה של רעידות אדמה וכדאיות הפרויקט של חיזוק המבנים ליזמים.

עוד טענו העותרים כי מאחר שוועדת הערר לא בחנה חלופות, כנטען על ידם, ולא עשתה איזונים בין האינטרסים השונים, החלטתה לוקה בחוסר סבירות קיצונית המצדיקה את ביטולה. העותרים ציטטו מתוך עע"מ 7381/15 דורפברגר בע"מ ואח' נ' אברהם עודד ואח', (להלן: "עע"מ 7381/15") הדן בבקשה להיתר על פי תמ"א 38, את הדברים הבאים – "יש להתייחס לפגיעה האפשרית בזכויות המתנגדים למתן היתר בכובד ראש ולבחון חלופות פוגעניות פחות באמצעותן ניתן יהיה להשיג את החיזוק הנדרש, לפי העקרונות שהותוו בתמ"א 38".

וועדת הערר הייתה ערה לצורך לשקול חלופות אפשריות וכן לצורך לערוך איזונים בין האינטרסים השונים, כעולה מהאמור בהחלטתה "לניתוח מקיף של היקף שיקול הדעת ושל השיקולים השונים אליהם יש להתייחס, נפנה לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב... דומה, כי בפסיקה זו יש כדי לתמוך בעמדת ועדות הערר במחוז ירושלים והדרום. בהתאם לגישה זו, מבחינת מתחם שיקול הדעת מדובר במתחם רחב הדורש התייחסות למכלול נושאים, ואולם מבחינת דרך הפעלת שיקול הדעת, הכלל הוא כי תוספת זכויות תאושר והחריג הוא סירוב לאשרה" (סעיף 11 להחלטה). וועדת הערר הצביעה על כך שבסעיף 22 לתמ"א 38 נרשם: "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה... אם מצאה מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים,... כי יש לסרב לבקשה להיתר... הועדה המקומית תפרט בכתב את הטעמים המיוחדים לסירוב כאמור". מכך שנדרש מהוועדה המקומית לפרט "טעמים מיוחדים" מצאה וועדת הערר, בענייננו, כי דרך המלך היא לאשר בקשות להיתר שכן לצורך סירוב, על הוועדה המקומית לפרט "טעמים מיוחדים".

וועדת הערר הוסיפה וציינה בהחלטתה מושא העתירה "בהתאם להחלטות ועדות הערר ולפסיקה, ברי כי הסתרת נוף לים מהווה שיקול תכנוני שיש לשקול במסגרת בחינת בקשה לפי תמ"א 38 וכ"טעם מיוחד" אפשרי לדחיית הבקשה. אלא שכמובן אין מדובר בשיקול בלעדי. במקרה מעין זה, כאשר נוצרת התנגשות ישירה בין תכלית תמ"א 38 ובין הפגיעה בדירות סמוכות, על מוסד התכנון לאזן בין מכלול השיקולים ולקבל החלטה תכנונית המתייחסת לנסיבות המקרה" (סעיף 12 להחלטה).

וועדת הערר החליטה לדון מחדש בהתנגדות העותרים בין היתר משלא הייתה ברורה עמדת הוועדה המקומית לגביי הפגיעה הנופית "שהיא מרכז טענות העוררים" (סעיף 16 להחלטה).

היזמים בתשובתם לטענות העותרים בדבר אי שקילת חלופות השיבו "העותרים מעלים חלופות תאורטיות לחיזוק הבניינים שאינן כוללות את תוספת הבנייה המבוקשת. חלופות אלה הועלו על ידי העותרים בעלמא, כלאחר יד, באופן בלתי מקצועי, מבלי שנבחנו תכנונית, כלכלית או משפטית, והם מופרכות מכל וכל..." (סעיף 206 בכתב התשובה). הוועדה המקומית בתשובה לטענת העותרים כי לא נבחנו חלופות ציינה "וועדת הערר התייחסה לאפשרות לחלופות שונות וקבעה כי לאור ניסוח התמ"א ותכליתה... תוספת זכויות של כשלוש קומות היא בבחינת הכרח לשם היתכנות כלכלית לחיזוק מבנה גבוה דוגמת המבנים נשוא הערר..." (דגש במקור סעיף 41 בכתב תשובה).

עיקר הצעת העותרים, במסגרת החלופות המוצעות, היא הסתפקות היזמים בבניית דירות קרקע. חלופה זו, כעולה מהחלטת וועדת הערר, אינה ישימה משוועדת הערר קיבלה את טענת היזמים כי היא אינה כדאית כלכלית.

אשר לאיזון בין האינטרסים השונים – האינטרס של העותרים הכולל אי פגיעה בנוף הנשקף מדירותיהם לעומת האינטרסים של בעלי הדירות בבתים 9, 11, 13 ברחוב נחל קישון והיזמים קבעה וועדת הערר "...על אף הפגיעה הנופית שתגרם לגבי חלק מדירות העוררים, הרי האיזון התכנוני ברור ומטה את הכף לטובת אישור הבקשה" (סעיף 24 להחלטה).

בשים לב לגדר התערבות בתי המשפט בהחלטות תכנוניות של וועדות תכנון, כאן המקום להעיר שאפילו אם הייתי סבורה, שניתן היה למצוא חלופות אחרות הפוגעות פחות באינטרסים של העותרים, הרי שהלכה היא שבית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של וועדת הערר בשיקול דעתו. יתר על כן, כפי שכבר הוזכר לעיל גדר ההתערבות של בית המשפט בהחלטות וועדות הערר מוגבל לעילות המנהליות. לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת וועדת הערר, או שהיא לוקה בחוסר סבירות, אשר מצדיקים התערבות בית משפט.

עם זאת ולמרות שלא מצאתי עילה להתערב בהחלטת וועדת הערר, מאחר וכאמור לעיל, הדיון מוחזר לוועדת הערר לשם בדיקת תחולת תמ"א 38 על הבניינים 9, 11, 13 ברחוב נחל קישון, ומאחר, וכאמור, הפגיעה בעותרים, אף לדעת וועדת הערר, היא משמעותית, ומאחר והעותרים לא היו מיוצגים בוועדת הערר ועתה הצטיידו בחוות דעת, ומשגם בעע"מ 7381/15 מצא בית המשפט העליון להשיב הדיון לוועדת הערר, מצאתי כי נכון יהיה להשיב הדיון לוועדת הערר, אך לבדיקת אפשרות לחלופות, וכאשר הדיון מוחזר אך להתייחסות לכלל טענות העותרים בעתירה זו, כולל חוות הדעת שהוגשו, במסגרת העתירה.

וועדת הערר תקבע את סדרי הדיון, בהתאם לשיקול דעתה.

סיכום

אשר על כן, בכפוף להשבת הדיון לוועדת הערר כאמור בסעיפים 13, ו-36 לעיל, העתירה נדחית, משלא נמצאה, כאמור, עילה, במסגרת סמכויות בית משפט זה להתערב בהחלטת וועדת הערר מושא העתירה.

אשר להוצאות, לנוכח מכלול הנסיבות מצאתי כי נכון יהיה שכל צד יישא בהוצאותיו.

מזכירות בית המשפט מתבקשת לשלוח עותק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ"ט אדר תשע"ז, 27 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.