מבוא
1.זוהי תביעה לתשלום פיצויים בטענה, כי חב' ח.נ. משקאות בע"מ, מכרה משקאות מזוייפים בכוסות, הנושאים את השם "אלסקה ALASKA", ושבגינם יש לחב' איי.אס.סי (2000), החברה הבינלאומית לאלכוהול ומשקאות חריפים בע"מ, סימן מסחר רשום.
גדרי המחלוקת
כתב התביעה
2.חב' איי.אס.סי (2000) החברה הבינלאומית לאלכוהול ומשקאות חריפים בע"מ (להלן – "התובעת") הגישה כתב תביעה מתוקן, ובו נטען, כי במסגרת פעילותה העסקית היא מייצרת משקאות, שבגינם יש לה סימני מסחר רשומים, ובכלל זה בגין משקה מסוג וודקה הנושא את השם "אלסקה ALASKA", שלו סימן רשום שמספרו 172751 (להלן – "המשקה").
3.נטען, כי לתובעת מוניטין רב ממכירת המשקה, וכי מכרה עד למועד הגשת כתב התביעה למעלה מ- 25,000,000 כוסות של המשקה. עוד נטען בהקשר זה, כי התובעת הינה המפיצה היחידה והבלעדית של מוצריה.
4.על-פי האמור בכתב התביעה, בידי התובעת התקבל מידע, ולפיו חב' ח.נ. משקאות בע"מ (להלן – "הנתבעת") מכרה כוסות של משקה מזוייף, תוך הפרת הסימן הרשום של התובעת.
5.על מנת לאמת מידע זה, שכרה התובעת את שירותיו של חוקר פרטי, אשר ביום 12/6/2014 ביצע רכישה של המשקה מן הנתבעת, ומחוות דעת שמחזיקה התובעת עולה, כי המשקה שנרכש על-ידי החוקר הינו מזוייף, ומפר את סימן המסחר הרשום שלה.
6.על בסיס עובדות אלה, טענה התובעת, כי הנתבעת הפרה את סימן המסחר הרשום שלה, וזאת ללא היתר. עוד נטען, כי מכירת המשקה המזוייף מהווה עוולה מסחרית, הפרה של זכויות יוצרים ופוגעת במוניטין של התובעת.
לאור האמור עותרת התובעת לתשלום פיצויים בסך של 85,000 ₪.
כתב ההגנה
7.הנתבעת, בכתב הגנתה, מכחישה את הנטען בכתב התביעה, וטוענת כי תכליתו של כתב התביעה היא ללחוץ על הנתבעת לשוב ולרכוש מוצרים מן התובעת, וזאת לאחר שחדלה מלעשות כן עקב העובדה שהתובעת הקפיצה את מחירי המוצרים.
8.לטענת הנתבעת, אילו היה ממש בטענות התובעת, הרי שהיא היתה מזדרזת, ובו ביום פונה בתלונה למשטרת ישראל, ולא 4 חודשים לאחר הגילוי הנטען.
9.נטען, כי הנתבעת רכשה כוסות של המשקה אך ורק מן התובעת עצמה, ולא מכל גורם אחר, ואף לא מוצר דומה.
השאלות הטעונות הכרעה
10.שתי שאלות טעונות הכרעה. האחת, האם מכרה הנתבעת משקאות וודקה מזוייפים הנושאים את השם "אלסקה ALASKA", תוך הפרת סימן המסחר של התובעת. ככל שהתשובה לשאלה הראשונה תהא בחיוב, אזי תקום ותעלה השאלה האם קמה עילה בדין לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים לתובעת, ומהו סכום הפיצויים שיש לפסוק.
דיון והכרעה
האם מכרה הנתבעת משקה מזוייף מסוג "אלסקה ALASKA"?
11.מטעמה של התובעת הוגש תצהירו של מר שלום סאלם (להלן – "סאלם"), בעל מניות בתובעת, ולתצהיר צורף כנספח א' אישור משרד המשפטים, ולפיו לתובעת סימן מסחר רשום למשקה וודקה, הנושא את השם "אלסקה ALASKA".
יצויין, כי הנתבעת לא הכחישה, כי לתובעת סימן רשום.
12.בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב - 1972 (להלן – "פקודת סימני מסחר") מוגדרת הפרה של סימן מסחר, בין היתר, כך:
"שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר".
מכאן, שמקום בו נמכר משקה מסוג וודקה או כל משקה אלכוהולי אחר המתיימר להיות וודקה, אשר נושא את השם "אלסקה ALASKA", ואיננו מיוצר על-ידי התובעת, מהווה הפרה של סימן המסחר הרשום של התובעת ושל פקודת סימני מסחר.
13.בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 ((להלן – "חוק עוולות מסחריות") מוגדרת גניבת עין כך:
|
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."
|
|
מכאן, שמקום בו אדם מוכר מוצר, בעל חזות, עיצוב וכו' הדומים דמיון רב למוצר המיוצר בידי אחר, הרי שיש בכך כדי להוות עוולה של גניבת עין.
14.התובעת הגישה את תצהירו של מר אדם אברהם פינבורג (להלן – "פינבורג"), שהינו בעל מניות ובעל עניין בתובעת (ראה בסעיף 3 לתצהירו).
מר פינבורג הצהיר כי, כאשר ביקש למכור משקאות מסוג "אלסקה ALASKA" לנתבעת, הוא שוחח בעניין זה עם קניין של הנתבעת בשם רפי, וזה מסר לו בשיחתם כי הנתבעת מצליחה לרכוש את המשקאות במחיר זול יותר ולכן איננה מעוניינת. מר פינבורג הצהיר כי, באותה שיחה הזהיר את רפי שהדבר איננו ייתכן, שכן התובעת היא היצרנית והמפיצה הבלעדית של המשקה, וכי ככל הנראה מדובר במוצר מזוייף. לטענתו, השיב רפי לדברים אלה באמירה, כי "לא מעניין אותו".
מר פינבורג הוסיף, כי בעקבות שיחה זו נסע למחסני הנתבעת, ושם הבחין במשטח של המשקה באריזות של 100 יחידות, וכי כאשר פתח את הארגז, ראה שמדובר בכוסות משקה "אלסקה ALASKA" מזוייפות. בעניין זה ציין מר פינבורג, כי על גבי הכוס רשום "מיוצר ומומלא", בעוד על גבי כוס המשקה המיוצרת על ידי התובעת רשום "מיוצר וממולא".
15.מר סאלם העיד בתצהיר עדותו הראשית, כי בעקבות המידע שקיבל משותפו מר פינבורג, ולפיו הנתבעת מוכרת משקאות מזוייפים מסוג "אלסקה ALASKA", שכר את שירותיו של משרד חקירות, אשר ביצע רכישה של 100 גביעי משקה ביום 12/6/2014 מהנתבעת, ונמצא כי מדובר בגביעי משקה מזוייפים של וודקה "אלסקה ALASKA".
16.החוקר הפרטי, אמיר אברמזון (להלן - "אברמזון"), העיד בתצהירו, כי ביום 12/6/2014 קיבל ממר פינבורג סך של 550 ₪ לצורך רכישת ארגז משקאות "אלסקה ALASKA" מהנתבעת, וכי בהתאם להנחיית התובעת ביצע את הרכישה. בסיום הרכישה, כך על-פי עדותו, הצמיד מר אברמזון לארגז שרכש את כרטיס הביקור של מר יוסי חדד - נציג מכירות של הנתבעת (ראה נספח ח' בתיק המוצגים של התובעת), ולאחר מכן, העביר את הארגז לרכבו של מר פינבורג.
17.יצויין, כי מר אברמזון העיד שכל מהלך הרכישה תועד על-ידו במצלמה (ראה סעיפים 6 – 9 לתצהירו). אלא שבמהלך חקירתו הנגדית, ובמהלך חקירתו של מר יניב מור (מנהל משרד החקירות), התברר, כי התיעוד המצולם של הרכישה אבד. לאור זאת טענה הנתבעת, כי בשל העדרו של התיעוד המצולם אין לתת אמון בעדותו של מר אברמזון, וכי כל גירסת אובדן התיעוד היא מפוקפקת בעידן הטכנולוגיה של היום.
אין בידי לקבל טענה זו. מר אברמזון הותיר רושם אמין בעדותו, והסביר, כי לאחר שסיים את עבודתו שלח את הקובץ המצולם למר מור, מנהל משרד החקירות, וכי ברגע שהוא מקבל אישור לכך שחומר מצולם הועבר לנמען, הוא "דורס" את הצילום באמצעות צילום חדש.
לא עלה בידי הנתבעת לערער את עדותו במהלך חקירתו הנגדית, וזאת על אף התמיהה העולה מן העובדה שאין בידי מי מהחוקרים ו/או נציגי התובעת, את התיעוד המצולם של הרכישה.
היות שכך, הגם שהתיעוד המצולם יכול להוות תמיכה לעדותו של מר אברמזון, הרי שהעדרו איננו משמיט את הקרקע תחת העדות, ואני מקבל את עדותו בעניין זה כי ביצע רכישה של ארגז משקאות במחסן הנתבעת.
18.הנתבעת טענה גם לפגם בשרשרת המוצגים. אין בידי לקבל טענה זו.
כמפורט לעיל, מר אברמזון העיד, כי לאחר הרכישה הכניס את הארגז שנרכש לרכבו של מר פינבורג, ואילו מר פינבורג אשר בתצהיר עדותו הראשית (ראה נספח י' בתיק מוצגי התובעת: סעיפים 14 – 18), כי הארגז הוכנס לרכבו על-ידי מר אברמזון, ולאחר מכן הועבר על ידו לחדר המוצגים במשרדי התובעת:
"לקחתי את הארגז והעברתי אותו בשלמותו לחדר מוצגים אצלי בחברה וזאת לאחר שבדקתי שאכן המדובר במוצר מזויף של המשקה אלסקה כפי שפרטתי".
דברים דומים נרשמו בדו"ח החקירה (מוצג ו'3).
19.הנתבעת טענה בהקשר זה כי נפל פגם בשרשרת המוצגים משני טעמים. האחד, בניגוד לעדות החוקר ועדותו של מר פינבורג, נרשם במסמך סיכום החקירה שערך מר יניב מור (מוצג ו'1) כי "הארגז סומן והועבר למשרדנו". נטען כי בכך יש סתירה שכן העדים העידו שהארגז הועבר למשרדי התובעת.
השני, מדו"ח החקירה ומחוות הדעת הראשונית שערך מר סאלם (צורפה לכתב התביעה המתוקן כנספח ב') עולה, כי הארגז הובא למשרדי התובעת רק ביום ה 15/6/2014, והיות וחלפו 4 ימים לא ברור אם מדובר באותו ארגז.
20.אשר לטענה כי קיימת סתירה בין העדויות, הרי שיש לומר כי לא מצאתי סתירה שכזו. מר פינבורג העיד במפורש, כי לאחר שהסתיימה פעולת הרכישה העביר את הארגז למשרדי התובעת לחדר מוצגים. כך אף נרשם בדו"ח החקירה (מוצג ו'3) כשבצד האמור חתם מר פינבורג. באופן דומה, העיד מר סאלם, במסגרת חוות דעתו הראשונית מיום 14/12/2015, (ראה סעיף 3), כי הארגז הובא למשרדי התובעת, שם סומן ואוחסן בחדר ראיות.
מר יניב מור, מנהל משרד החקירות, הסביר בחקירתו הנגדית את האמירה, בדו"ח הסיכום שערך, ולפיה "הארגז הועבר למשרדנו", באופן הבא (עמ' 31 – 32 לפרוט'):
"ש.איך הארגז הגיע למשרדים שלכם?
ת.באותה תקופה המשרדים שלנו, המקום שאני נכחתי בו וריכזתי את הפעילות היה במשרדי התובעת ושם גם היה חדר מוצגים שבו דאגתי לקבל את המוצגים ולטפל בהם.
ש.אז איך קיבלת את הארגזים אלייך, מי הביא לך את הארגזים?
ת.את הארגז שרכש אברהמזון מח.נ. הוא העביר לאדם עובד החברה שליווה אותו והמתין לו מחוץ לעסק ואדם הסיע ברכב שלו את הארגז למשרדים של התובעת.
ש.אתם מציינים פעם זה הועבר למשרדי החברה, פעם למשרדכם ופה אתם מציינים לראשונה כי הייתם ביחד?
ת.בדיוק בשביל זה אני מעיד ומסביר לך שמייד עם תחילת הפעילות נוכחנו שמדובר במשקאות חריפים שמדיפים ריח חריף ותופסים מקום ובהתאם להנחיות שקיבלנו היינו זקוקים לחדר נעול וסגור עם שרשרת ראיות מסודרת ומפאת לוגיסטיקה החלטנו לנהל את החקירה הזו מתוך מתחם משרדי התובעת.
ש.זאת אומרת שהארגז לא הגיע למשרדכם?
ת.אם משרדי נמצא במשרדי התובעת זו הכוונה למשרדינו."
מכאן, שאין כל סתירה בדברים, וברור כי הארגז הועבר ישירות למשרדי התובעת לחדר מוצגים שהכינה לצורך זה וזאת בשל העובדה שהיא נחשפה לתופעה ולפיה נמכרים משקאות מזוייפים מסוג " אלסקה ALASKA " (ראה בעדותו של מר סאלם, עמ' 20 לפרוט' ובעדותו של מר מור בעמ' 30 לפרוט').
21.אשר לטענה, כי הארגז הגיע למשרדי התובעת רק בחלוף 4 ימים, הרי שמר פינבורג לא נשאל ולו שאלה אחת בעניין זה בחקירתו הנגדית. גם מר סאלם, אשר על בסיס האמור בחוות דעתו הראשונית נטען, כי הארגז הגיע למשרדי התובעת רק בחלוף 4 ימים, לא נשאל כל שאלה בעניין זה. משלא נשאלו עדי התובעת בעניין זה, בחקירתם הנגדית, הרי שבכך די כדי לדחות את הטענה, שכן הימנעות מחקירה נגדית בנקודת מחלוקת מרכזית מבססת את ההנחה שגירסת העד היא אמת (ראה ע"פ 9141/10 סטואר נ' מדינת ישראל (פורסם ב"נבו" 28.4.2014, והאסמכתאות המובאות שם).
עוד יוסף, כי גם אם נכון הדבר, הרי שלאור עדותם של מר אברמזון ומר פינבורג, ולפיהן הארגז סומן באמצעות כרטיס הביקור של מר חדד, וזהו הארגז שהגיע למשרדי התובעת, הרי שלצורך משפט אזרחי, בהעדר ראיה סותרת יש לומר, כי לא חל כל פגם בשרשרת המוצגים, גם אם הוא הגיע באיחור למשרדי התובעת.
22.התובעת הגישה חוות דעת, שנערכה ע"י עו"ד נוח שלו שלומוביץ', אשר בעברו שימש בתפקיד סגן רשם הפטנטים וסימני המסחר, וכפוסק קניין רוחני ברשות הפטנטים (להלן – "המומחה").
על-פי האמור בחוות הדעת, בפני המומחה הונחו שלושה סטים של תמונות, כאשר בכל סט שתי תמונות מהיבטים שונים של כוס משקה וודקה "אלסקה ALASKA". על תמונה אחת בכל סט נרשם "אמיתי", ואילו על השניה נרשם "מזוייף".
המומחה ציין בחוות דעתו, כי ביחס לתמונות של המוצר האמיתי, הרי שנאמר לו על ידי מר סאלם, כי מדובר במוצר המקורי של התובעת בעלת סימן המסחר הרשום.
23.המומחה עמד בחוות דעתו על ההבדלים בין שני המוצרים שהוצגו בפניו, באמצעות תמונות.
בתשובה לשאלת ב"כ הנתבעת, השיב המומחה, כי זו טכניקה מקובלת לעריכת חוות דעת מסוג זה (עמ' 15 לפרוט' ש' 29 – 31):
"ש.את התמונות אתה צילמת?
ת.לא, אף פעם המומחה לא מקבל את המוצר, שבדרך כלל או מושמד או מאוחסן במשרדי המכס או המשטרה תמיד החוקר הוא זה שמצלם ועוה"ד מעביר ממנו את התמונות לידי."
ובהמשך (עמ' 17 לפרוט' ש' 9 – 16):
"ת.קיבלתי את התמונות מהעו"ד וקיבלתי שלושה סטים של 2 התמונות סה"כ 6 תמונות והן צורפו לחוות דעתי, והייתי צריך לסרוק אותן כדי שיהיו לפני במחשב וגם הסתכלתי על הסריקה וגם הן היו בפניי פיזית, בדרך כלל יש שני סוגים של חוות דעת שניתנות לעניין זיוף מוצר האחת היא של היצרן עצמו, מביאים לו מזוייף ושואלים האם הוא ייצר את זה, והוא אומר לא אז זה מסתיים, בדרך כלל מביאים תמונות, פשוט מעדיפים לא לקבל את המוצג, ואז מבקשים מהיצרן להשוות את זה. כאשר מביאים לעד חיצוני מביאים לו תמונה של המוצר האמיתי ומביאים לו תמונה של המוצר שנחשד כמזוייף ומבקשים ממנו להשוות, ההשוואה היא בעצם חזותית."
24.אשר להבדלים בין המוצרים. תחילה ציין המומחה, שיש להבדיל בין המוצרים, כי על המוצר ה"מקורי" מופיע כיתוב בדבר הכשר של רבנות מעלה אדומים, וכי על ה"מזוייף" מופיע כיתוב בדבר הכשר של רבנות ירושלים. בהקשר זה ציין המומחה, כי על שני המוצרים מצויין, כי הם מיוצרים במישור אדומים, ולכן מתן כשרות על-ידי רבנות מעלה אדומים היא הגיונית, שכן מקום הייצור נמצא בסמכותה, ואילו הכשר של רבנות ירושלים מעיד בוודאות שמקור המוצר הוא במקום אחר.
לא מצאתי לסמוך על חוות הדעת בעניין זה משני טעמים:
האחד, המומחיות של המומחה, היא בהפרה של סימני מסחר ופטנטים, ולא בסמכויות רבניות או בסמכויות למתן הכשרים.
השני, כעולה מתגובת התובעת לבקשת הנתבעת להוספת טענה לסיכומים, הרי שעד שנת 2012 היה ההכשר של המשקה בידי רבנות ירושלים.
25.לאחר מכן, פנה המומחה לדון בהבדלים בדפוס ובצבע של מיכלי המשקה, ועמד על כך שבעוד שבמוצר ה"מקורי" קיים צבע זהוב, "שגורם לנצנוץ המטשטש את קווי המתאר שלו", הרי שלא כך הם פני הדברים במוצר ה"מזוייף". המומחה הסביר הבדל זה, בכך שהצבע הזהוב הוא יקר יותר, ולכן בעת זיוף משתמשים בתחליפים זולים, וכי במוצר ה"מזוייף" נעשה שימוש בצבע צהוב.
המומחה נשאל בעניין זה בחקירתו הנגדית, באם תיתכנה טעויות בהדפסה, והמומחה השיב כך (עמ' 8 לפרוט' ש' 8 – 16):
"ש.קורה לך שאתה נתקל שחברות על המוצר המקורי יש להן טעויות בהדפסה של האריזה, טעויות כתיב או משהו כזה?
ת.טעויות לא, יש הבדלים שנקראים הבדלי אצווה, פעמים רבות דרגות ייצור שונות יוצאות בגוונים שונים אבל לא באות גדולה יותר או בשינוי טקסט או בשינוי צבע, לא יהיה צהוב במקום זהב, או שתי איכויות של סוג זהב, יהיו לפעמים שינויים בגוונים, ובפעמים שיש בהם שינוי משמעותי זה בדרך כלל תוצאה מושכלת של הנהלת החברה לשנות את הכיתוב או את הסימן ובדרך כלל אפשר יהיה להבין את ההיגיון בזה, ויהיה בעל החברה שהוא יוכל להעיד על זה, שהוא עשה את זה. פה נראה ניסיון מאוד בולט שזה כן נראה אותו דבר אבל זה לא."
26.בנוסף, עמד המומחה על ההבדל בהדפסת הספינה, המהווה חלק מהלוגו של המוצר, באופן שהספינה המצויירת על גבי המוצר ה"מקורי" נושאת פרטים רבים יותר ביחס למוצר ה"מזוייף".
בדומה, גם הקרחונים המצויירים על גבי המוצר ה"מזוייף" הם בעלי פחות פרטים וצורתם שונה.
27.על יסוד אבחנות אלה, הגיע המומחה למסקנה, כי המוצר שהוכתר כ"מזוייף", הוא אכן איננו המוצר המקורי שהוצג בפניו על-ידי נציג התובעת כמיוצר על ידה.
28.יצויין, כי המומחה נתן משקל בחוות דעתו גם לעדותו של מר סאלם, שהוא בעקיפין בעל הסימן הרשום, ולפיה המוצר "המזוייף" לא יוצר על-ידי התובעת. לגישתו, בעל הסימן הרשום מכיר היטב את תוצרתו ופרטיה, ומסוגל באופן מיטבי להעיד באם מוצר פלוני יוצר על ידו.
אינני מקבל קביעה זו של המומחה, שכן היצרן הוא בעל עניין, ועל-כן הסתמכות על "חוות דעתו" לוקה בניגוד עניינים.
29.אף שלא קיבלתי את מלוא נימוקיו של המומחה, הרי שעדותו היתה אמינה בעיניי, והוא הצביע על ההבדלים בין תמונת המוצר ה"מקורי" לבין תמונת המוצר ה"מזוייף", באופן שיש בו כדי לשכנע גם את מי שאין זה עיסוקו בתחום כי הם לא יוצרו על ידי אותו יצרן. יש לומר, כי עיון בתמונות שצורפו לחוות הדעת, מלמד על קיומם של הבדלים נראים לעין בין שני המוצרים, כך באופן בולט ההבדלים בין הצבע הזהוב לבין הצבע הצהוב.
30.הנתבעת לא הצליחה לערער את אמינות המומחה, ומכאן שלא נסתרה העובדה שהמוצר ה"מקורי" הוא מוצר המיוצר על-ידי התובעת, ואילו המוצר ה"מזוייף" איננו מתוצרתה.
יצויין, כי ב"כ הנתבעת לא שאל את מי מהעדים ולו שאלה אחת באם קיימת אפשרות שהמוצר ה"מזוייף" יוצר על-ידי התובעת. כאמור לעיל, הימנעות מלחקור בנקודת מחלוקת מרכזית פועלת לחובת הנתבעת (ראה בסעיף 21 לעיל).
31.חיזוק לאמינות של חוות הדעת, אני מוצא גם בעבודה שעל פי תצהירו של מר פינבורג, ועניין זה גם נתמך בתמונות שצורפו לחוות הדעת של המומחה, על גבי הכוסות המזוייפות נרשם "מיוצר ומומלא", ולא כפי שרשום על גבי הכוסות האמיתיות "מיוצר וממולא".
חיזוק לעדותו של מר אברמזון ניתן למצוא בעובדה שהנתבעת איננה מכחישה עוד כי רכשה 3,500 כוסות משקה וודקה הנושאת את השם "אלסקה ALASKA" מן העוסק המורשה "א.ס שיווק והפצה" (להלן – "א.ס").
היות, והתובעת היא המפיצה הבלעדית של מוצריה, אזי האפשרות שהנתבעת רכשה מחברת א.ס. משקאות אמיתיים שיוצרו על ידי התובעת, ולא משקאות מזוייפים היא אולי אפשרית מבחינה תיאורטית, אך הסתברותה שואפת לאפס. אין כל סבירות כלכלית שמפיץ כלשהו יוכל למכור את המשקה במחיר זול יותר מן המחיר בו מוכרת התובעת את מוצריה. היות וטענת הנתבעת להפסקת הרכישות מהתובעת הוא בשל "הקפצת המחיר" (ראה סעיף 8 לתצהירו של מר חדד) (מה שהתברר עובדתית כלא נכון – ראה בעדות מר חדד, עמ' 33 לפרוט'), אזי ניכר, כי רכישת המשקה מ"א.ס." נעוצה במניע כלכלי של רכישת המשקה במחיר זול יותר. לכן, עצם רכישת המשקה מגורם זר במחיר זול ממחיר היצרן, מחזקת את המסקנה שמדובר במוצר "מזוייף".
32.יתרה מכך, אף שהמוצרים שנרכשו על-פי הטענה מהנתבעת עמדו במחסני התובעת גם במועד שמיעת העדויות (ראה בעדות מר סאלם עמ' 20 לפרוט' ש' 26 – 29), הרי שהנתבעת לא הציגה חוות דעת נגדית מטעמה. הימנעותה מלערוך חוות דעת מטעמה, כמו דוברת על עצמה, כי גם הנתבעת יודעת שהמוצר ה"מזוייף" הוא אכן כזה, ולא יוצר על-ידי התובעת.
עוד יש לומר בהקשר זה, כי אף שהנתבעת קיבלה מכתב התראה מהתובעת חודשיים לאחר רכישת הארגז על-ידי החוקר אברמזון, הרי שלא נטען על ידה, כי במועד זה לא היו בידיה משקאות וודקה שנרכשו מ"א.ס.".
33.כך יוצא, שעל יסוד חוות דעת המומחה מטעם התובעת, ולאור הימנעות הנתבעת מלהציג חוות דעת נגדית, הרי ששוכנעתי כי המוצר שסומן כ"מזוייף", הוא אכן איננו מוצר שיוצר על-ידי התובעת, אלא יוצר על-ידי אחר, שזהותו איננו ידוע, ומפר את סימן המסחר של התובעת.
34.היות ושוכנעתי, כמפורט לעיל, כי עלה בידי התובעת להוכיח שהמוצר שסומן כ"מזוייף", הינו חלק מן המשקאות שהיו בארגז שנרכש על-ידי החוקר מן הנתבעת, אזי נמצא כי עלה בידי התובעת להוכיח, שהנתבעת מכרה משקאות וודקה מזוייפים הנושאים את השם "אלסקה ALASKA", ובכך הפרה את סימן המסחר שלה.
35.לסיום, יש להתייחס לכמות המשקאות שרכשה הנתבעת. אין מחלוקת, כי היא רכשה 3,500 כוסות משקה מ"א.ס." (ראה בחשבונית שצורפה לתצהירו של מר חדד). היות ואין כל ראיה לרכישות נוספות של משקה "מזוייף", אזי יש לומר כי מדובר באירוע חד פעמי.
האם יש עילה לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים?
36.התובעת טוענת בכתב התביעה, כי יש מקום לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים בסך של 85,000 ₪, וזאת בהתבסס על מספר עילות – הפרת פקודת סימני מסחר, הפרת חוק עוולות מסחריות, הפרת חוק זכויות יוצרים ופגיעה במוניטין.
הפרת סימן מסחר
37.כמפורט לעיל, קבעתי, כי הנתבעת הפרה את סימן המסחר הרשום של התובעת.
בפקודת סימני מסחר, בשונה מחוק עוולות מסחריות ומחוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן – "חוק זכויות יוצרים"), אין פיצוי סטטוטורי בלא הוכחת נזק, ומכאן שתנאי לפיצוי הוא בהוכחת קיומו של נזק.
38.התובעת לא הביאה כל ראייה בדבר קיומו של נזק, פרט לכך שהנתבעת רכשה 3,500 כוסות משקה שלא מתוצרתה, ובכך פגיעה במכירות שלה בהיקף הרכישה הנטען וברווח הנגזר ממנו.
על-פי חשבונית מס שצורפה לתצהירו של מר סאלם, ביום 7/4/2014 רכשה הנתבעת מהתובעת כמות של 4,800 כוסות משקה תמורת הסך של 24,961 ₪. מכאן, שרכישת 3,500 כוסות משקה היתה מסתכמת בסך של 18,250 ₪.
עניין נוסף שיש לתת לו ביטוי בהקשר זה, הוא הרווח שהפיקה הנתבעת ממכירת המשקאות המזוייפים. בעניין זה יש לומר, כי הנתבעת רכשה את כוסות המשקה המזוייף במחיר של 5 ₪ ליחידה (ראה בחשבונית שצורפה לתצהירו של מר חדד), ואילו ארגז של 100 יח' נמכרו לחוקר אברמזון במחיר של 550 ₪. מכאן, שהרווח הצפוי של הנתבעת בגין כל כוס משקה עמד על סך של 0.5 ₪, ובסה"כ על 1,750 ₪ ממכירת 3,500 כוסות משקה.
עוולת גניבת עין
39.על האופן בו תיבחן העוולה של גניבת עין עמד בית המשפט העליון בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (2001).
בפסק הדין עמד בית המשפט העליון על היסודות המרכיבים את העוולה (ראה סעיף 8 לפסה"ד):
"ייעודה של עוולת גניבת עין – מהו? ייעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק – עסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים. ראו: ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co. (להלן – פרשת ריין [1]), בעמ' 846; מ' דויטש "המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין" [44]. שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור – טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו. לא הוכח אחד משני יסודות אלה – לא-כל-שכן אם לא הוכחו שני היסודות גם-יחד – לא תקום העוולה של גניבת עין."
בכל הקשור להוכחת קיומו של מוניטין, נקבע כך (ראה סעיף 9 לפסה"ד):
"בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחויבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסוימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי מתפשרת כי התובע – הנפגע, לטענתו – יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה – לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [37], בעמ' 118:
במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין.
ראו עוד והשוו ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ [2], בעמ' 632. דין הוא אפוא, כי בשלב הראשון שומה עליו על תובע להוכיח:
...כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי על-ידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain (פרשת פניציה [3]), בעמ' 232)."
באשר ליסוד ההטעיה, נקבע כך (ראה סעיף 19 לפסה"ד):
בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה עליו על בית-המשפט לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור: ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה [6], בעמ' 866 (מפי השופטת פרוקצ'יה). המבחן המקובל מחזיק כמה רכיבים, ואלה הם: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין: ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ [7], בעמ' 278; גינת בחיבורו הנ"ל [39], בעמ' 15. המבחנים כולם מבחנים אובייקטיביים הם."
40.בכל הקשור במוניטין, הרי שהראיות היחידות שהובאו על ידי התובעת בהקשר זה הן האמירות בתצהירו של מר סאלם, ולפיהן, המשקה נמכר החל משנת 1990, ובכוסות חד פעמיות החל משנת 1994; למשקה סימן רשום מזה למעלה מ - 11 שנים; וכי נמכרו למעלה מ 25 מיליון כוסות משקה מסוג "אלסקה ALASKA".
הגם שמכירת משקאות בהיקף כה גדול יש בו כדי ללמד לכאורה, על קיומו של מוניטין, הרי שאין די באמירה זו כדי לבסס את קיומו, ובעניין זה היה על התובעת להביא ראיות לכך שצרכנים מבדילים בין המשקה המיוצר על ידי התובעת לבין משקאות אחרים.
ראה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בעמ"ה 194/92 תחנת שירות רכב רמת-גן נ' פקיד שומה גוש-דן (פורסם ב"נבו" 14.10.1996), שם נקבע כי להוכחת מוניטין אין די בעדויות בעלי החברה, אלא יש להביא גם עדויות של לקוחות.
התובעת לא הביאה כל ראייה בעניין זה, ודי בכך כדי לדחות את טענותיה בכל הקשור בעוולת גניבת העין, ובתביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתבסס על חוק עוולת מסחריות.
41.יחד עם זאת, למקרה שטעיתי בעניין זה, אתייחס גם לרכיב השני הנדרש לביסוס העוולה והוא רכיב החשש להטעייה. בהתאם לפסק הדין בפרשת "עיתון משפחה" הנ"ל, הרי שיש לבחון את מבחן המראה והצליל, סוג הטובין וחוג הלקוחות.
עיון בתמונות המוצר ה"מקורי" והמוצר ה"מזוייף" מעלה כי אכן קיים חשש להטעיית הלקוחות, שכן קיים דמיון רב בין המוצרים, והמומחה נשאל על ידי בעניין זה במהלך חקירתו הנגדית:
"ש.לשאלת בית המשפט, נניח שמשהו שרואה בכל יום עשרות ומאות אלפים של מוצר כזה גם הוא היה טועה?
ת.אני באמת לא יודע, וזה מאוד קשה להגיד דבר כזה, אבל הרבה פעמים מבחן העין הוא כזה אבל מנסיוננו, "הזיכרון הבלתי מושלם של הצרכן" כאשר הצרכן רואה מוצר ואין לו עניין השוואתי מול העיניים קשה מאוד להבחין שלא מדובר במוצר המקורי."
מכאן, שמתקיים היסוד השני, ולפיו קיים חשש להטעיית הצרכנים בשל הדמיון הרב בין שני המוצרים.
הפרת חוק זכויות יוצרים
42.בעניין זה יש לומר, כי התובעת לא השכילה להראות שיש בידיה זכויות יוצרים כלשהן, להבדיל מסימן רשום, ודי בכך כדי לדחות כל טענה שלה בהקשר זה.
פגיעה במוניטין
43.כאמור בסעיף 40 לעיל, התובעת לא הוכיחה דבר קיומו של מוניטין, ועל-כן יש לדחות את טענותיה בעניין זה. לכך יש להוסיף, כי לא הובאה כל ראייה, אף לא בתצהירו של מר סאלם, בדבר הפגיעה הנטענת במוניטין.
בהקשר זה יש לומר, כי בתצהירו של מר סאלם (ראה סעיפים 15 - 17), נטען כי המשקה המזוייף הוא רעיל, אך האמור בעניין זה בתצהירו לא נתמך בחוות דעת כלשהי, והוא נשאל על כך בחקירתו הנגדית, והשיב בעניין זה כך:
"ש.בדקת את המוצר מבחינת התכולה שלו או שעל סמך האריזה החלטת שמדובר במוצר מזוייף?
ת.על סמך האריזה החלטתי שהמוצר מזוייף ועל סמך בדיקת מעבדה המוצר התגלה כרעיל.
ש.אתה בדקת את 100 הגביעים שסומנו כח.נ.?
ת.לא, לא בדקנו את כל ה 100 אלא 1 בלבד.
ש.מהמוצרים של ח.נ.?
ת.אני חושב ששלחנו לבדיקה ויש לנו אפילו תעודה.
ש.אתה יכול להראות לי את התעודה, כי אליי לא הגיע התעודה בגילוי המסמכים?
ת.לפי מיטב זכרוני אנחנו כן בדקנו, וחוץ מזה שנבדקו עוד עשרות אחרות אבל בקשר לח.נ. ספציפית אני זוכר ששלחנו לבדיקה."
ככל שבוצעה בדיקה כאמור, הרי שלא הובאה ראייה בפני בעניין זה, ואשר טעונה חוות דעת כדין, ועל כן אני דוחה את הטענה.
מכאן, שהתובעת לא הצביעה על כל פגיעה במוניטיה.
סוף דבר
44.התובעת הוכיחה, כי הנתבעת מכרה כוסות משקה וודקה מזוייפות הנושאות את סימן המסחר "אלסקה ALASKA".
כמפורט בסעיף 38 לעיל, עמדתי על נזקי התובעת כתוצאה מההפרה של סימן המסחר שלה, ומן הרווח שנצמח לנתבעת כתוצאה מהפרה זו.
מכאן, שעל הנתבעת לפצות את התובעת בסכום של 20,000 ₪.
45.אשר על-כן, התביעה מתקבלת ואני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסך של 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
בנוסף, תישא הנתבעת בהוצאות התובעת ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪. בסכום זה נתתי ביטוי, בין היתר, לעובדה שהנתבעת חרגה מהיקף הסיכומים שנקבע בהחלטה מיום 16/11/2016.
זכות ערעור כחוק.
ניתן היום, ד' אייר תשע"ז, 30 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.
