הכרעת דין וזיכוי בהתאם לסעיף 34 ח לחוק העונשין

בפתח הדברים אבקש לציין כי מצאתי לזכות את הנאשמת מהעבירה שיוחסה לה בכתב האישום, בהתאם לסעיף 34 ח לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן- חוק העונשין).

פתיחה

1. כנגד הנאשמת הוגש כתב אישום שעניינו אי ביצוע צו בית המשפט, עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965.
2. בהתאם לאמור בכתב האישום, ביום 19.9.11 ציווה בית המשפט על הנאשמת בגזר דינו להרוס את הבניה שנבנתה ללא היתר, נשוא כתב האישום בתיק 419/09 (להלן- האישום הראשון), וזאת עד לתאריך 19.11.12. בית המשפט נתן ארכה לביצוע הצו עד ליום 13.5.13.
3. בתאריך 11.3.14 ערך מפקח בניה מטעם המאשימה, ביקורת בכתובתה של המאשימה ומצא כי המבנה הטעון הריסה בהתאם לגזר הדין לא נהרס. בעקבות כך, הוגש כתב האישום שבפנינו.
4. הנאשמת לא השיבה לכתב האישום.
5. ב"כ הנאשמת צירף לתיק בית המשפט חוות דעת פסיכיאטרית של פרופ' משה קוטלר (להלן- פרופ' קוטלר) ולאור מצבה הנפשי, הוא ביקש כי בית המשפט ישלח את הנאשמת לבדיקה פסיכיאטרית "לשם קביעת כשירותה לעמוד לדין".
6. בית המשפט נעתר לבקשה, וביום 21.10.15 ניתנה החלטה הקובעת כי יש לקבל חוות דעת של הפסיכיאטר המחוזי בשאלת יכולתה של הנאשמת לעמוד כיום לדין.
7. הנאשמת נבדקה ע"י דר' ברוריה פסטרנק גונן (להלן- דר' פסטרנק), אשר הגישה לתיק בית המשפט חוות דעת ביום 15.2.16.

סקירת חוות הדעת השונות בעניינה של הנאשמת

8. בתיק זה ניתנה החלטה על ידי ביום 24.7.16 בעניין בקשת המאשימה לחקור את דר' פסטרנק, אחזור עתה, על החלקים מהחלטה זו הרלבנטיים להכרעת דין זו.
9. כבר באישום הראשון, ובטרם נגזר דינה התברר, כי הנאשמת עוברת טיפולים נפשיים שונים, והתעורר ספק באשר לכשירותה לעמוד לדין. בהתאם לכך, נשלחה הנאשמת ביום 20.6.11 לבדיקה בפני הפסיכיאטר המחוזי.
10. בתאריך 6.9.11 נבדקה הנאשמת ע"י דר' יעקב צ'רנס (להלן- דר' צ'רנס) סגן פסיכיאטר מחוזי אזורי. בחוות דעתו מיום 13.9.11 קבע דר' צ'רנס, בין היתר, כך:

"לפי דעתי הנאשמת לא לקתה במחלת נפש במובן המשפטי בעת ביצוע המעשה המיוחס לה בכתב האישום. היא הבינה את משמעות מעשיה, וידעה כי עושה דבר האסור על פי החוק וכי היא ידעה להבדיל בין מותר לאסור".  

בעניין מסוגלותה של הנאשמת לעמוד לדין קבע צ'רנס כך:

"בבדיקה הנוכחית, לא ניתן למצוא כל סימנים לקיום מחלת נפש במובן המשפטי קרי פסיכוזה פעילה או פגימה חמורה בשיפוט או בבוחן המציאות. היא מבינה את משמעות העבירה המיוחסת לה בכתב האישום, מסוגלת להבין את הליכי המשפט ולעמוד לדין".

11. בעקבות קביעת דר' צ'רנס נגזר דינה, של הנאשמת ביום 9.11.
12. כאמור, בתאריך 21.10.15 ביקש ב"כ הנאשמת לשלוח את הנאשמת לבדיקה פסיכיאטרית לשם קביעת כשירותה לעמוד לדין.
13. כתמיכה למצבה הנפשי, הוא צירף את חוות הדעת של פרופ' קוטלר אשר מונה ע"י כב' הש' ריבה ניב מבית משפט השלום בפ"ת, במסגרת תיק אזרחי שדן בתאונת דרכים, אותה עברה הנאשמת בשנת 2004.
14. פרופ' קוטלר קבע כי בין השנים 2004-2009 נכותה של הנאשמת בעקבות תאונת הדרכים היתה בשיעור 20% על פי סעיף 34 ב (3 ) לתקנות המל"ל, ומשנת 2009 הנכות נקבעה לשיעור של 70% לפי סעיף 34 ב (6 ) לתקנות המל"ל.
15. בית המשפט נעתר לבקשה, והורה לפסיכיאטר המחוזי לבדוק את יכולתה של הנאשמת לעמוד כיום לדין.
16. בתאריך 15.2.16 ניתנה חוות דעת של דר' פסטרנק. בפרק "סיכום והמלצות" קבעה דר' פסטרנק כי הנאשמת ביום הבדיקה (ביום 15.2.16) "מבינה ואחראית למעשיה". בשלב זה הוסיפה דר' פסטרנק צמד מילים עמומות :

"אולם לדעתי בתקופה המדוברת, הייתה נתונה במצב פסיכוטי עם מחשבות שווא של יחס ורדיפה ופעולות על פי מחשבות השווא הללו. מכאן לדעתי, באותה התקופה לא הייתה אחראית למעשיה ולא הבחינה בין טוב לרע בין מותר לאסור" (הדגשה שלי- י"ב).

17. עוד הוסיפה דר' פסטרנק וקבעה כי בשל הסימנים השליליים כיום והכוחות הנפשיים הכמעט שואפים לאפס "הרי שאינה מסוגלת לעמוד בהליכי משפט. לאור מצבה הנפשי העדכני, הרי שמומלץ לבית המשפט לסיים את ההליכים כנגדה ולאפשר לה להגיע למצב של ספיגת התכנים הדיכאוניים הקשים אותם מעלה כיום" (הדגשה שלי- י"ב).
18. נוכח חוסר הבהירות לאיזו תקופה התכוונה גונן, הורה בית המשפט ביום 24.2.16 לדר' פסטרנק להבהיר את חוות דעתה ולהסביר לאיזה מועדים היא התכוונה, כן הורה לה להתייחס גם לחוות דעת צ'רנס שמסקנותיו היו שונים מאלו שלה.

דיון בתגובת דר' פסטרנק

19. בתאריך 7.3.16 התקבלה תגובתה של דר' פסטרנק. נעיין בה.
20. דר' פסטרנק ציינה כי האשפוז של הנאשמת החל באוקטובר 2013 בעוד שצו ההריסה ניתן בחודש מאי 2013. ואולם דר' פסטרנק מצאה לציין כי הנאשמת אושפזה בשלוותא (ב- 25.1.11 ) בעקבות מעשה אובדני על רקע דיכאון פסיכוטי עם מחשבות שווא של יחס ורדיפה "מצב שנמשך תקופה לא מבוטלת הרבה לפני האישפוז" באוקטובר 2013.
21. מכיוון שהנאשמת ציינה בפניה כי מחשבות השווא החלו הרבה לפני האשפוז באוקטובר 2013 , הסיקה דר' פסטרנק כי קיימת סבירות "יותר מאשר גבוהה, כי בחודש מאי של השנה ההיא כבר הייתה במצב פסיכוטי עם מחשבות שווא, ושפעלה לפי אופי המחשבות הללו, ומכאן שלא יכלה להבחין בין טוב לרע בין מותר לאסור בחודש מאי של שנת 2013. וזו התשובה לגבי אחריותה המשפטית בתקופה ההיא".
22. הנה כי כן ה"תקופה המדוברת" אליה התכוונה דר' פסטרנק הינה מועד ביצוע צו ההריסה- מאי 2013.
23. ולעניין מחלוקתה עם דר' צ'רנס כתבה דר' פסטרנק כי היא חולקת על דעתו מכיוון שאין בחוות הדעת התייחסות למצב הפסיכוטי המתואר באשפוז משנת 2013 ו"אין כל התייחסות לחוות הדעת של פרופסור קוטלר...לכן איני מקבלת את קביעתו כי בעת ביצוע העבירה המיוחסת לה הייתה ברת שיפוט ".
24. בהחלטתי מיום 24.7.16 עמדתי על מספר שאלות שעלו מקריאת ההשלמה של דר' פסטרנק (לא אחזור על האמור, יעויין בהחלטתי שם), ולאור זאת ובהתאם לבקשת ב"כ המאשימה לחקור את דר' פסטרנק, הוריתי על זימונה לחקירה בבית המשפט.
25. יצויין כי לא מצאתי לזמן לחקירה גם את דר' צ'רנס, אחר שקבעתי שאין מחלוקת בין דר' צ'רנס לדר' פסטרנק, באשר כל מומחה מדבר על מערכת נתונים אחרת.
26. דר' צ'רנס שבדק את הנאשמת בשנת 2011 קבע את קביעתו באשר למצבה הנפשי של הנאשמת בקשר עם נסיבות כתב האישום הראשון היינו ביצוע עבודות ללא היתר בשנת 2008, ומסוגלות לעמוד לדין בשנת 2011.
27. לעומתו, דר' פסטרנק קבעה את העדר מסוגלותה של הנאשמת להבחין בין טוב ורע עובר למועד אי קיום הצו במאי 2013, היינו בנסיבות כתב האישום שבפנינו, ואף כיום לנאשמת יש כוחות נפש "מדולדלים ביותר, אינם מאפשרים לה לעמוד בהליכי המשפט ולעזור לבא כוחה לייצגה בצורה המיטיבה עבורה".
28. דר' פסטרנק התייחסה אך ורק לנסיבות כתב האישום השני והיא מסתמכת על אשפוז משנת 2013, ועל מצבה הנוכחי של הנאשמת, עניינים שכלל לא נבדקו ע"י דר' צ'רנס.
29. לפיכך קבעתי, כי אין בפנינו מחלוקת בין המומחים השונים, ולכן לא היה כל מקום לזמן את דר' צ'רנס להיחקר על עמדתו הרפואית.

חקירת דר' פסטרנק בבית המשפט

30. בחקירתה של דר' פסטרנק בבית המשפט ע"י ב"כ המאשימה, התבקשה דר' פסטרנק להבהיר כיצד היא קבעה כי בחודש מאי 2013 המועד בו הייתה הנאשמת אמורה לקיים את הצו היא הייתה במצב פסיכוטי, אם רק באוקטובר 2013 היא אושפזה. דר' פסטרנק חזרה והפנתה לאמור בהשלמת חוות הדעת כי "יש סבירות יותר מאשר גבוהה" לכך שהמצב הפסיכוטי התחיל במאי 2013 "אין וודאות מאחר ואין תיעוד, אך מהיכרותנו עם מחלות שלאחר חבלת ראש על רקע אורגני (כוונתה לתאונת הדרכים משנת 2004 – י"ב), זה דבר המתפתח עם הזמן, ובאיזה זמן הפרעת חרדה הפכה ממצב חרדה למצב פסיכוטי" (פרוטוקול מיום 22.2.17, עמוד 7 ש' 3-6 ).
31. דר' פסטרנק ציינה, כי עמדתה לפיה כבר בחודש מאי 2013 הייתה הנאשמת במצב פסיכוטי הינה ב"סבירות גבוהה" ולא ב"וודאות" מכיוון שהיא לא בדקה את הנאשמת בחודש מאי 2013 (שם, ש' 12-15 ).
32. דר' פסטרנק העידה לעניין מצבה כיום כי "שוחחתי איתה והתרשמתי מקצועית אחרי 20 שנה בפסיכיאטריה שכרגע יש לה התקף חרדה" (שם ש' 27-28 ).
33. דר' פסטרנק העידה מפורשות כי "התקופה המדוברת" האמורה בחוות דעתה הראשונה הכוונה לחודש מאי 2013 (עמוד 8 ש' 20 ). כן ציינה דר' פסטרנק כי אין לה כל מידע על מצבה הנוכחי של הנאשמת וכי קביעותיה נכונים ליום בדיקתה 15.2.16.
34. בתשובה לשאלות ב"כ הנאשמת העידה דר' פסטרנק,כי ישנה סבירות מאוד נמוכה שמצבה ישתנה. לדעתה, מצבה הנוכחי הוא מצב המכונה "דמוי סכיזופרניה ...כשהרקע אצל גברת... הוא לא כמו שאנחנו רגילים מולד אלא בעקבות מכה בגולגולת" (עמוד 9 ש' 12-14).
35. לסיכום קבעה דר' פסטרנק כי "במקרה דנן, זו מחלת נפש במובן המשפטי" (עמוד 10 ש' 6-7 ).

דיון והכרעה

36. משנתה של דר פסטרנק ברורה. בחודש מאי 2013 מועד ביצוע העבירה, היינו המועד בו על הנאשמת היה להרוס את הבניה האסורה, היא הייתה נתונה במצב פסיכוטי עם מחשבות שווא של יחס ורדיפה ופעולות על פי מחשבות השווא הללו. לפיכך, באותה התקופה, הנאשמת לא הייתה אחראית למעשיה ולא הבחינה בין טוב לרע בין מותר לאסור.
37. ואילו כיום, בעת ניהול המשפט, הנאשמת אינה מסוגלת לעמוד בהליכי משפט. ולאור מצבה הנפשי העדכני, המליצה דר' פסטרנק לבית המשפט לסיים את ההליכים כנגדה "ולאפשר לה להגיע למצב של ספיגת התכנים הדיכאוניים הקשים אותם מעלה כיום".
38. יצויין כי דר' פסטרנק ציינה בחוות דעתה כי הנאשמת כיום "מבינה ואחראית למעשיה" ומכאן סבר ב"כ המאשימה, כי לדעת דר' פסטרנק אין מניעה דיונית להמשיך את שמיעת התיק, ואולם עמדתה העיקרית של דר' פסטרנק היא, כי הנאשמת אינה מסוגלת לעמוד לדין וזה נאמר במפורש ע"י דר' פסטרנק, הנאשמת אומנם לשיטתה של המומחית מבינה ואחראית למעשיה, ואולם זה לא סותר כי אין לה מסוגלות לעמוד לדין.
39. עמדתה זו של דר' פסטרנק לא נסתרה בחקירתה הנגדית.
40. אני מאמץ את עמדת דר' פסטרנק שקבעה כי על אף שהיא לא בדקה את הנאשמת בחודש מאי 2013, הרי שכבר בתקופה זו היא הייתה במצב פסיכוטי. זאת למדה דר' פסטרנק מהעובדה שבחודש אוקטובר 2013, ציינה הנאשמת כי מחשבות השווא החלו הרבה לפני אוקטובר, ובשלב זה הפעילה דר' פסטרנק את ניסיונה המקצועי וקבעה כי מהיכרותה את המחלות שלאחר חבלת ראש על רקע אורגני (התאונה משנת 2004 ), הרי שישנה התפתחות בתסמונת, והפרעת החרדה הפכה לפסיכוטית במאי 2013.  
41. אין כל גורם מקצועי שחולק על קביעותיה של דר' פסטרנק, עמדתה לא נסתרה ולפיכך מצאתי לאמצה.
42. מעבר לצורך יצויין, כי דר' פסטרנק הינה מומחית מטעם הפסיכאטר המחוזי, היינו היא פועלת מטעם מדינת ישראל- היא המאשימה, ולפיכך אין המדובר בחוות דעת מטעם הנאשמת, מה שמוביל לכך שיש לתת משנה תוקף לקביעותיה של ד' פסטרנק.
43. כאמור, החלטתי לאמץ את קביעות דר' פסטרנק אותם מצאתי כמסתברות מאוד.
44. אשר על כן אני קובע, כי הנאשמת הייתה במצב פסיכוטי בעת קרות מעשה העבירה היינו בחודש מאי 2013 ולא יכלה להבחין בין טוב לרע, וכי כיום היא אינה מסוגלת לעמוד לדין.
45. בעניינה של הנאשמת יש לפיכך, אי כשרות מהותית ודיונית לעמוד לדין.
46. יודגש כי בית המשפט הוא אשר קובע את אי הכשירויות הדיוניות והמהותיות ולא המומחה הרפואי (יעויין בעניין ע"פ 9078/09 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, להלן- "עניין פלוני")), כך קבעתי, תוך כדי הסתמכות על קביעות דר' פסטרנק.

מה משמעות קביעות אלו?   

47. האם לאור קביעות אלו יש לזכות את הנאשמת כדרישת בא כוחה, או שמא יש רק להפסיק את ההליכים כנגדה.
48. כאמור, ב"כ המאשימה סבור כי יש להמשיך את ההליכים כנגד הנאשמת כאמור לעיל, לאור עמדת דר' פסטרנק, ואולם יש להניח כי עתה משקבעתי כי עמדת דר' פסטרנק הינה שהנאשמת נעדרת כשרות דיונית, יסבור ב"כ המאשימה, כי יש להפסיק את ההליכים, ולא לזכות.
49. ישנן שתי דרכים עיקריות לסיום משפט של נאשם הסובל ממחלת נפש. הדרך האחת היא בהתאם לסעיף 34 ח לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן- חוק העונשין), שכותרתו: "אי שפיות הדעת" הקובע:

"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש

(1)        להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או

(2)        להימנע מעשיית המעשה."

הדרך השניה הינה בהתאם לסעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב- 1982 (להלן- חסד"פ )הקובע כך:

(א)קבע בית המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ו-1955[1], או לפי סעיף 19ב (1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), תשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ב)מצא בית המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא מצא בית המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה.

(ג)החלטת בית המשפט לפי סעיף קטן (ב) ניתנת לערעור."

50. כפי שציינתי בהחלטה המוקדמת בתיק זה ברע"פ 2675/13 מדינת ישראל נ' וחנון (פורסם בנבו) (להלן- הלכת וחנון) בית המשפט עמד על מספר הבדלים שבין סעיף 34 ח לחוק העונשין וסעיף 170 לחסד"פ, אחד ההבדלים הוא שסעיף 34 ח דן בהעדר כשירות מהותית של הנאשם בעת ביצוע העבירה, ואילו ס' 170 לחסד"פ דן בהעדר כשירות דיונית של הנאשם, לקחת חלק בהליך המשפטי.
51. החידוש הגדול של הלכת וחנון היה, כי אם נאשם אינו נושא באחריות פלילית בהתאם לסעיף 34 ח לחוק העונשין, הרי שיש לזכות אותו זיכוי מלא מהעבירה בו הואשם, ולא רק להכריז עליו כ"לאו בר עונשין". בדיון הנוסף בהלכת וחנון שהתקיים במסגרת דנ"פ 1237/15 מדינת ישראל נ' וחנון (פורסם בנבו), הלכת וחנון נותרה על כנה, תוך שבית המשפט מציין כי "אכן בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה הסותרת הלכה קודמת" (אם כי יש להדגיש שבית המשפט בדיון הנוסף, גם ציין ש"ההשלכות הרוחביות העתידיות של המקרה, משפטיות ומעשיות כאחד, מצומצמות יחסית ומוגבלות למקרים מועטים...אמנם אין להמעיט מהסטיגמה הנלוות להליך הפלילי ובחשיבות הקיימת עבור נאשם בסיווגו כ"זכאי". אולם, מבחינה מעשית אין לכך נפקות משמעותית, ודאי עבור המשיב שזוכה מחמת הספק מביצוע המעשה ולא נתבע בעניינו צו אשפוז").
52. בית המשפט בהלכת וחנון, נימק את החלטתו במספר טעמים. הנימוק הראשון הוא משפטי. סעיף 34 ח לחוק העונשין נמצא בפרק ה1 של החלק המקדמי בחוק העונשין, הדן "בסייגים לאחריות פלילית". בפרק זה ישנם סייגים שונים לאחריות פלילית, הפותחים בלשון: "לא יישא אדם באחריות פלילית", תוצאת כולם היא זיכוי, לפיכך הוא הדין גם לסעיף 34 ח. הנימוק השני הינו נימוק מוסרי. אדם הלוקה באי שפיות הדעת, לא יכול לגבש מחשבה פלילית, ובאין מחשבה פלילית אין עבירה, לכן לא מוסרי להכתים נאשם כזה ע"י הרשעתו. הנימוק השלישי הוא נימוק מעשי. סיווג של נאשם בהגדרה "לאו בר עונשין" (כבעניין פלוני), הינו מצב עמום של לא אשם ולא זכאי, זהו אינו מצב רצוי.
53. ביישום של הלכת וחנון התגלו מחלוקות בפסיקת בתי המשפט השונים, במקרה של אי כשירות דיונית ומהותית כבמקרה שלנו.
54. גישה אחת הובעה לדוגמא בת"פ (מחוזי חיפה) 11950-05-15 מדינת ישראל נ' א.פ (פורסם בנבו, פס"ד מיום 18.6.15). בפסק דין זה צמצם בית המשפט את הלכת וחנון רק לנסיבות שהיו קיימות בהלכת וחנון, ולפיהן רק לאחר שנקבעה אחריותו של הנאשם, הוגשה חוות דעת לפיה הנאשם לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה, כן לא הוכרע בהלכת וחנון כי הנאשם לא כשיר לעמוד לדין.
55. אבל, במקרה בו מוגשת חוות דעת בשלב הראשוני של ההליך בדבר אי כשירותו של הנאשם לעמוד לדין, וחוות דעת זו אף קובעת אי כשירות מהותית (בניגוד למצב שהיה קיים בהלכת וחנון), מכאן כי הנאשם לא יכול להשתתף בהליך המשפטי, ולפיכך לא ניתן להוכיח כי הוא עבר את העבירה, לא ע"י הודאה ולא לאחר הליך של הוכחות וראיות. במקרה זה, לא ניתן להיכנס לתחולתו של סעיף 34 ח לחוק העונשין שקובע: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה...", כי לא הוכח המעשה שעשה הנאשם.
56. לכן, במקרה זה, הלכת וחנון לא תחול, וההלכה היא כבעניין פלוני שהנאשם יוכרז כ"לאו בר עונשין" ויופסקו ההליכים כנגדו.
57. מאידך, גישה אחרת שבאה לידי ביטוי בין היתר בעניין ת"פ (ירושלים) 37518-08-15 מד"י נ' ברוך (פורסם בנבו, 11.10.15 ), סברה כי "הניסיון לצמצם את הלכת וחנון ולהחיל אותה בנסיבות מצומצמות וחריגות בלבד, אינו עולה בקנה אחד עם רוח פסק הדין, אשר עולה ממנו באופן ברור כוונה לחדש הלכה עקרונית".
58. בהתאם לגישה זו, הגישה המרחיבה של הלכת וחנון, ניתן לזכות גם במקרה שבו ישנן ראיות לכאורה בלבד לאשמתו של הנאשם. די בכך שב"כ הנאשם לא יחלוק על קיומן של ראיות לכאורה בכדי שניכנס לתחולת סעיף 34 ח ויתקיים הדיבר "...למעשה שעשה...".
59. בעניין ת"פ (פ"ת) 7857-07-15 מדינת ישראל נ' פלוני (פורסם בנבו, 1.9.15 ), הציע בית המשפט שתי אפשרויות לקביעה שהנאשם ביצע את מעשה העבירה, מבלי להיזקק לקביעה מפורשת לאחריותו של הנאשם. דרך אחת, הסכמת ב"כ הנאשם שאכן הנאשם ביצע את מעשה העבירה, הדרך השניה, הסכמת ב"כ הנאשם כי חומר הראיות יוגש כולו לבית המשפט, ועל פי החומר בית המשפט יקבע אם הנאשם ביצע את העבירה.
60. במחלוקת זו בין שתי הגישות , אני תומך בדיעה הסבורה שיש לתת פרשנות רחבה להלכת וחנון.
61. הלכת וחנון הינה הלכה חדשנית, הנסמכת על מספר טעמים, בין היתר טעם מוסרי לפיו, אין זה ראוי להרשיע את מי שבעת מעשה העבירה הוא לא היה בעל מחשבה פלילית בשל מחלתו הנפשית. במקרה זה יש לזכותו.
62. לפיכך, אין זה ראוי ונכון לצמצם הלכה זו אך ורק לנסיבות המדוייקות של הלכת וחנון, אלא צריך להחיל את רוחה של ההלכה החדשנית, שביקשה להביע אמירה עקרונית, ערכית, מוסרית ומשפטית כאחד, על פני מקרים נוספים, ובהם גם נסיבות המקרה שבפנינו.
63. וכיצד תוכיח ההגנה את הדיבר "למעשה שעשה"? בנדון שבפנינו הנאשמת לא הודתה בעבירה זו, וגם ב"כ לא הודה בשמה וטען כי אכן הבניה האסורה עדיין עומדת על תילה, ומכאן כי הצו לא קויים.
64. ואולם, במקרה זה ניתן ללמוד על כך שלכאורה העבירה נעשתה מכך, שבשום שלב של הדיון לא נטען כי הבניה האסורה הוסרה. והרי ברור כי אם הבניה נשוא האישום הראשון הוסרה וסולקה כאמור בגזר הדין, הדבר היה נטען בהזדמנות הראשונה. יש להניח כי אם הבניה הייתה מוסרת ומסולקת בטרם הוגש כתב האישום, כתב האישום לא היה מוגש.
65. עיון בחוות דעתה של דר' פסטרנק מורה כי נטען כלפי הנאשמת שבחודש מאי 2013 היא לא הייתה מסוגלת להבחין בין טוב ורע ובין מותר ואסור, וזו הסיבה שהבניה האסורה לא הוסרה. די בכך בכדי לקבוע כי התקיים התנאי של "למעשה שעשה", שהרי בגישה המרחיבה להלכת וחנון אין צורך להוכיח את אחריות הנאשם באופן מלא, די בהוכחה מצמצמת וברמה של ראיות לכאורה, שכאמור מתקיימת בענייננו.
66. יצויין כי עסקינן בעבירה של אי קיום צו שהינה עבירה מתמשכת. כל רגע ורגע שצו בית המשפט לא מקויים ישנה עבירה. כך שזיכוי של הנאשמת מהעבירה, לא מונע להגיש כנגדה כתב אישום חדש, לו ישתנה מצבה הנפשי, והצו ימשיך להיות מופר.
67. אין בחוות דעתה של דר' פסטרנק כל התייחסות לעניין אשפוז של הנאשמת, ואף אחד מהצדדים לא העלה עניין זה. לכן לא מצאתי ליתן כל צו בעניין זה לעניין אשפוז או טיפול בנאשמת (יעויין בסעיף 15 (א) לחוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א- 1991).
68. לסיכום, אני מזכה את הנאשמת מהעבירה שיוחסה לה בכתב האישום, בהתאם לסעיף 34 ח לחוק העונשין.

זכות ערעור כחוק

ניתן והודע, י"ב אייר תשע"ז, 8 למאי 2017, בהעדר הצדדים.

______________

יוסי ברכיה, שופט

[1] כיום סעיף 15 (א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א- 1991.