האם גילמו הצדדים את פערי ההשתכרות בהסכם ממון בהתחייבות לתשלום מזונות אישה?

כב' השופטת א' אלון:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בקריות (כב' השופטת שירי היימן) מיום 24/4/16 בתיקי תמ"ש 18427-03-14 (מזונות); 8147-06-14 (מתן הוראות ומתן חשבונות) ו-6078-09-14 (אכיפת הסכם).

א.         מבוא

1. האם גילמו הצדדים את פערי ההשתכרות בהסכם ממון עליו חתמו ואשר אושר וקיבל תוקף של פסק דין? האם סכום המזונות שהסכימו הצדדים, כי האיש ישלם לאישה למזונותיה מיום הפרידה ועד לגיל הפרישה לפנסיה ובכפוף לכך שלא תינשא לאחר, הוא בשל פיצוי לאישה על בגידתו של האיש בה או בשל פערי ההשתכרות? האם, משלא צוין בהסכם ויתור מפורש על הפרשי ההשתכרות, עומדת לאישה זכותה לקבל את חלקה בהם ומה גובהם, האם בהתאם להסכם או בהתאם להערכת מומחה בימ"ש? האם כושר השתכרות הינו "נכס" בר איזון לפי סע' 5 (ג) לחוק יחסי ממון בין בני-זוג, תשל"ג-1973 (להלן: "חוק יחסי ממון"),  שהאיזון לגביו יערך כמו כל נכס מוחשי או שמא הוא כלי אקוויטבילי המשפיע על אופן האיזון לפי סע' 8 (2) לחוק?

            אלו הן השאלות הדורשות להכרעה בערעור זה.

לצורך הנוחות, ייקראו הצדדים – "המערערת" ו/או "האישה"; "המשיב" ו/או "האיש".

ב.         רקע

2. הצדדים עלו ארצה יחדיו כעולים חדשים, כשהם בעלי תואר אקדמי דומה ונישאו זה לזו כדת משה וישראל ביום 11/1990/XX. מנישואיהם נולדו להם חמישה ילדים. הצדדים נפרדו זה מזו בשנת 2013, לאחר 23 שנות נישואין והתגרשו זה מזו ביום 07/2015/XX. במהלך שנות הנישואין לא עבדה האישה ברציפות והקדישה את זמנה לגידול חמשת הילדים, בעוד שהאיש מילא תפקידי ניהול בכירים והשתכר בצדם הכנסה גבוהה. בחודש ספטמבר 2012 הגישה האישה שלוש תביעות לבית משפט קמא - תביעת משמורת, מזונות ורכוש. האיש הגיש כתבי הגנה. כל אחד מהצדדים היה מיוצג על ידי פרקליט מטעמו ולצדדים נקבעה ישיבת קדם משפט ראשונה.

3. בין לבין ניהלו הצדדים משא ומתן ביניהם והגישו הודעה משותפת לבית המשפט, לפיה לאחר שערכו הליך גישור באמצעות פרקליטיהם, הגיעו להסכם כולל המסיים את התביעות המתנהלות ביניהם. להודעה צורף הסכם יחסי ממון מיום 11/2012/XX. בהסכם הסדירו הצדדים את כל השאלות והעניינים השנויים במחלוקת, לרבות המשך ניהול חיים משותפים/שלום בית, ענייני הקטינים ומזונותיהם, ענייני הרכוש והממון וכל עניין הכרוך ו/או הנובע מנישואיהם (להלן: "ההסכם").

            ביום 11/2012/XX התייצבו הצדדים יחד עם פרקליטת האישה, עורכת הדין הגב' א' סודרי, ובית משפט קמא אישר את ההסכם ונתן לו תוקף של פסק דין לפי חוק יחסי ממון.

4. ניסיון שלום הבית לא עלה יפה והאיש עזב את הבית בחודש אוגוסט 2013. בשנת 2014 האישה הגישה שלוש תביעות חדשות כנגד האיש - תביעה למזונות קטינים; תביעה למשמורת והסדרי ראייה וכן תביעה למתן הוראות וחשבונות. האיש, מצדו, הגיש תביעה לאכיפת הסכם.

            תביעות אלו הן מושא פסק דינו של בית משפט קמא.

פסק דינו של בית משפט קמא

5. בתביעת המשמורת, קבע בית משפט קמא, כי המשמורת על שני הקטינים – ד' ו-א' – תהיה בידי האישה. עוד קבע הוא, כי הליך חידוש הסדרי הקשר בין הבת א' לבין האיש יתנהל בפיקוח בית המשפט (ראו - סעיפים 7-20 לפסק דין קמא), על קביעה זו איש מהצדדים אינו מלין.

6. בתביעה למזונות הקטינים, קבע בית משפט קמא, כי מדובר בתביעה ראשונית של קטינים. לאחר שבחן בית משפט קמא את מצבם הכלכלי של כל אחד מהצדדים, את צרכי הילדים, העמיד הוא את צרכיהם הבסיסיים של הקטינים מ' ו-ד', על סך 1,500 ₪ לחודש לכל אחד; את צרכיה הבסיסיים של הקטינה א', על סך 1,650 ₪ לחודש וזאת נוכח גילה הצעיר והטיפולים הרגשיים להם היא נדרשת ודחה את דרישת האישה לפסיקת דמי טיפול. אשר לבת החיילת, ט', העמיד בית המשפט את מזונותיה על סך 500 ₪ לחודש, בעת שירותה הצבאי.

            בית משפט קמא קבע, כי האיש יישא בהוצאות המדור של כל אחד מהקטינים בשיעור של שליש ממחצית גובה המשכנתא, היינו סך של 850 ₪ לחודש, הוסיף וקבע, כי בזמן השירות הצבאי, יפחת הסכום לשליש מהסכום האחרון שישולם.

            יוצא, אפוא, כי בית משפט קמא חייב את האיש במזונות הקטינים, מ' ו-ד', בסך של 2,350 ₪ עבור כל אחד ובעבור הקטינה א', 2500 ₪ וכן חייב את האיש לשאת מחצית מהוצאות החינוך והבריאות של הקטינים.

            עבור הבת החיילת, חייב בית משפט קמא את האיש לשלם מזונות בסך 783 ₪ וזאת עד לסיום שירות החובה בצה"ל (סעיפים 21-66 לפסק דין קמא).

7. תביעות הרכוש - התביעה למתן הוראות שהגישה האישה והתביעה לאכיפת ההסכם שהגיש האיש

            בית משפט קמא הגדיר את ליבת המחלוקת כדלקמן:

"100. השאלה שיש להכריע בה היא האם במסגרת ההסכם התייחסו הצדדים לשאלת הפרשי ההשתכרות ונכסי הקריירה והאם הסכימו ביניהם כי כפיצוי בגין פער זה תקבל התובעת סך של 2,500 ₪ לחודש, כטענת הנתבע או שמא כטענת התובעת, סכום זה נועד לפצות אותה על בגידתו של הנתבע ומעבר אליו יש לפסוק לתובעת את חלוקה בנכסי הקריירה של הנתבע".

            בתחילה, מצא לנכון בית משפט קמא, לבחון האם מתקיימים התנאים לצורך הענקת פיצוי לאשה בגין הפרשי השתכרות. בית משפט קמא מצא, כי קיים "פער דרמטי" בין רמת הכנסתו הגבוהה מאוד של האיש לבין כושר השתכרותה הנמוך של האישה, הנובע מכך, שהאישה במשך 23 שנות חייהם המשותפים של הצדדים, לא עבדה ברצף והקדישה את זמנה לגידול חמשת הילדים המשותפים ואילו האיש עשה חיל בעבודתו בצד הכנסה גבוהה ביותר (ראו - סעיף 106 לפסק דינו של בימ"ש קמא).

8. בית משפט קמא, לאחר שבחן עדויות הצדדים, לרבות עדותו של עו"ד קוינטנר, בא כוחו של האיש, בעת עריכת ההסכם, את הטיוטות והתכתובות שהוחלפו עובר לחתימת ההסכם, הגיע למסקנה, כי הצדדים היו מודעים היטב לפערי ההשתכרות ביניהם, וסוגיה זו הייתה חלק מניהול משא ומתן שהתנהל. בהתבסס על כך, בית משפט קבע, כי ההסכמה לשלם מזונות לאישה, שנקבעו בהסכם, על סך 2,500 ₪ לחודש, נועדה לפצות את האישה על פערי ההשתכרות בינה לבין האיש וזאת בשל העובדה, שהצדדים הם בני זוג מגיל 16 והאישה ויתרה לטובת האיש על קריירה משלה.

9. בית משפט קמא בחן את השאלה, האם יש לדבוק בסכום שקבעו הצדדים (2,500 ₪ לחודש) או בהערכת מומחה בית המשפט, שקבע כי סכום הפער עומד על סך 4,386 ₪ לחודש והגיע לכלל מסקנה, כי יש לדבוק בהסכם עליו חתמו הצדדים, בין השאר, לאחר שבחן את התמונה הכלכלית שגיבשו הצדדים עובר לעריכת ההסכם ובמיוחד כאשר כל אחד מהם מיוצג ע"י עורך דין מטעמו ובית משפט בדק אם הצדדים מבינים את תוכנו של ההסכם ומסכימים לו, בטרם אושר ההסכם. בית משפט קמא ציין, כי יש לכבד הסכמים ככלל ובפרט שבהוראות ההסכם כלולות התחייבויות השלובות זו בזו.

            בנקודה אחת בלבד מצא בית משפט קמא להתערב וזאת בהסכמת ב"כ האיש והיא, כי הסכום שהוסכם ישולם לאישה עד גיל פרישה, ללא קשר לשינויים שיחולו בסטטוס האישי שלה, לרבות האם תינשא אם לאו (סעיפים 67-121 לפסק דין קמא).

טענות המערערת

10. לטענת המערערת, משקבע בית משפט קמא כממצא עובדתי את הוויתור האישי שעשתה המערערת לטובת הקריירה שפיתח המשיב (סעיפים 106-107 לפסק דינו), היה עליו לקבוע, כי בהיעדר ויתור מפורש בהסכם, על זכות זו, כפי שנקבע בפסיקה, המערערת זכאית להפרשי השתכרות ונכסי קריירה.

            המערערת טוענת, כי משהסכימו הצדדים, כאמור בסעיף 28 להסכם, כי כל הנכסים, הכספים, הזכויות והחובות שצברו הם, יחולקו באופן שווה ביניהם, הרי שיש לחלק ביניהם גם את נכסי הקריירה של המשיב, שכאמור, נצברו בתקופת החיים המשותפים בזכות הוויתור האישי אותו עשתה המערערת, עליו לא ויתרה  באופן מפורש בהסכם.

            לטענת המערערת, הרציונאל שבבסיס ההסכם, היה רצון המשיב לפצותה בשל בגידתו בה והפגיעה שגרם לה. על כך גם העיד עורך דינו של המשיב. משכך התחייב לשלם לה מזונות אישה בסך של 2,500 ₪ לחודש עד הגיעה לגיל פרישה לפנסיה, בכפוף לכך שלא תינשא לאחר ותנאי זה מעיד על העדר קשר בין המזונות לבין איזון המשאבים. סכום זה, של 2,500 ₪ לחודש, המהווה פחות ממחצית השווי לו זכאית המערערת, סך של 4,368 ₪ לחודש, כפי שהעריך מומחה בית משפט.

            המערערת טוענת, כי ניתן להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים מטיוטת ההסכם, שבסופו של יום לא נחתמה, לפיה תקבל האישה סך של 5,000 ₪ לחודש עד לסוף ימיה, וזאת "... בהתחשב כי הצדדים הינם בני זוג מגיל 16 והאישה וויתרה לטובת בעלה לקריירה משלה" (סעיף 21 לטיוטה). לטענת המערערת, השמטת סעיף זה, הכולל התייחסות מפורשת לנכסי קריירה, הפחתת הסכום כדי מחצית וכן קיצור תקופת התשלום מההסכם, אינה מקרית, אלא היא נעשתה במכוון כדי ללמד שהמערערת לא ויתרה על נכסי הקריירה ולכן נותר הסעיף הקובע, כי כל נכסיהם שצברו בתקופת החיים המשותפים יחולקו ביניהם באופן שווה (סעיף 28 להסכם).

11. לטענת המערערת, שגה בית משפט קמא משקבע, כי כושר השתכרותו של המשיב יהיה בהתאם להכנסתו בחברת "י" ולא בחברת "ה", בה עבד במועד הקובע ובה השתכר שכר גבוה יותר. המערערת טוענת, כי היא אינה צריכה להיפגע כלכלית מבגידת המשיב בה, שכן הוא פוטר מחברת "ה" עקב חשש לניצול יחסי מרות עם הכפופה לו. עוד מוסיפה המערערת וטוענת כי היה על בית משפט קמא לקבוע במפורש כי היא זכאית למחצית הבונוסים אותם קיבל המשיב עד למועד הקובע.

12. אשר לפסיקת המזונות, טוענת המערערת, כי בית משפט קמא פסק מזונות בסכומים נמוכים ולא סבירים, בהתחשב בהכנסות הצדדים ובכושר השתכרותם; המשיב משתכר סכומי עתק בעוד המערערת אינה משתכרת כלל. משכך, היה על בית המשפט להעמיד את מזונותיהם של הקטינים, לרבות מדור והוצאות מדור, על סך של 5,000 ₪ לכל קטין.

            עוד טוענת המערערת, כי שגה בית משפט קמא משלא פסק לה דמי טיפול, כאשר הוכח לפני בית משפט קמא, כי מלוא הטיפול בקטינים היה מונח ומונח עדיין על כתפי המערערת בלבד. לפיכך, סבורה המערערת, כי יש להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ולחייב את המשיב בסך של 3,000 ש"ח נוספים לחודש בגין דמי טיפול.

            עוד לטענת המערערת,  היה על בית המשפט שלא לחייבה להשיב למשיב את תשלומי המשכנתא ששילם בגין הדירה בה מתגוררת היא והילדים, שכן מדובר בדמי מזונות אשר "נאכלו".

טענות המשיב

13. מנגד, טוען המשיב, כי ההסכם מגלם את כל הסכמות הצדדים ומשקיבל תוקף של פסק דין ולא הוגשה כל תביעה לביטולו אלא דווקא לאכיפתו, אין מקום לטענותיה של המערערת. לטעמו, אין מדובר בהסכם מקפח, אלא נהפוך הוא, המערערת זכאית מכח ההסכם לקבל תשלום חודשי בסך 2,500 ₪ בשל פערי השתכרות, וזאת עד יציאת המשיב לגמלאות; ערכו המהוון של תשלום זה הינו כ 460,000 ₪. כן זכאית המערערת לתשלום מיידי בשל איזון משאבים, בסך של 143,799 ₪. בנוסף, מקבלת המערערת את מלוא הזכויות בבית המרווח וכן ניתנה לה ארכה בת 10 שנים להעביר למשיב את ההפרש בין שני הנכסים. על אלה יש להוסיף, כי בית המשפט קמא הגדיל את שיעור המזונות לקטינים באופן משמעותי מהמזונות שהסכימו להם הצדדים.

14. לטענת המשיב, בית משפט קמא, קבע כממצא עובדתי, כי סוגיית פערי ההשתכרות לא נשמטה כלל מהצדדים, אלא הועלתה מפורשות במהלך משא ומתן ארוך ומייגע ובמסגרת חליפת טיוטות רבות. כפי שהעידה המערערת בבית משפט קמא (ראה סעיף 117 לפסק דינו של בית משפט קמא), בסופו של דבר, ההסכם היה פרי ניסוחה ויוזמתה של המערערת באמצעות באת כוחה דאז. במסגרת ההסכם הוסכם חיוב "מזונות גרושה" לשנים רבות, המשקפים את פערי ההשתכרות בין הצדדים, כפי שעלה גם מתשובות המערערת בחקירה הנגדית.

            בפן המשפטי, טוען המשיב, כי הפרשי השתכרות אינם "נכס", אשר המערערת זכאית לו, מניה וביה, אלא נתון העשוי להישקל במסגרת סעיף 8(2) חוק יחסי ממון, לצורך איזון שלא על דרך של מחצה על נחצה. מכאן, טוען המשיב, כי יש לדחות טענת המערערת "אין אזכור - אין ויתור", שכן "הוויתור" מתייחס לנכס שהצד "המוותר" כלל לא ידע על זכותו ולא היה מודע לוויתור ולא כך בענייננו.

15. לטענת המשיב, הערעור נסוב בעיקר על קביעות עובדתיות של בית משפט קמא ועל ממצאי מהימנות ואמינות. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב באלה. לטענתו, הרקע לשבר בין הצדדים היה חזרתה בתשובה של המערערת, תהליך שהביא לשינוי דרסטי בהתנהלותה, שנכפה על כל בני המשפחה ובהמשך, הלך וגבר הריחוק ביניהם.

            טענת המערערת כי המשיב נאלץ להתפטר מחברת "ה" בשל מסע הרדיפה שניהלה כנגדו ולא בשל "יחסי המרות" היא טענה שהעלתה המערערת לראשונה בסיכומיה לבית משפט קמא. בית משפט קמא נימק היטב מדוע הוא בחר לדחות את טענות המערערת כי בעניין חישוב כושר השתכרותו של המשיב צריך להיות לפי השכר שקיבל מחברת "ה", גם בשל כך שבית המשפט התרשם שהמשיב עושה מאמצים להמשיך ולשמור על רמת שכרו וכי התנודות בשכר הינם צפויות. לטענת המשיב, יש אף לדחות את טענת המערערת, שהועלתה לראשונה בערעור, לפיה עובר להסכם לא גילה המשיב לה ולבאת כוחה את מקום עבודתו החדש.

16. בפסיקת המזונות - טוען המשיב, כי אין מקום להתערב כלל בקביעות בית משפט קמא. לטענתו, מזונות הילדים ומדורם הוגדלו על ידי בית משפט קמא באופן ניכר לעומת המזונות בהם התחייב המשיב בהסכם (במקום 1,600 ₪ לילד בהסכם – 2,350 ₪ לשני קטינים ולקטינה א' 2,500 ₪).

            בית משפט קמא בחן את השתכרות הצדדים ואת הוצאותיהם ואין מקום להתערב בפסיקתו בעניין זה גם. כן, אין להתערב בקביעת בית משפט קמא לפיה, אין המערערת זכאית לדמי טיפול עבור הקטינה (בת 10) ושצרכיה המיוחדים נלקחו בחשבון על ידי בית משפט קמא בסכום המזונות.

            לטענתו, יש לדחות את טענות המערערת באשר לחיוב בהשבת המשכנתא. בהתאם להסכם, היה על המערערת ליטול את מלוא המשכנתא על עצמה, כמי שזכתה במלוא הזכויות בבית. החיוב במשכנתא, הינו חיוב הוני, שנערך במסגרת ההתחשבנות בפירוק השיתוף בנכסי המקרקעין, על פי ההסכם, והוא נבדל ונפרד מהחיוב במזונות. משכך, לטענת המשיב  יש לדחות טענת המערערת, כי עסקינן במזונות ש"נאכלו".

דיון והכרעה

17. לאחר שבחנתי את פסק דינו הארוך, המפורט והמנומק של בית משפט קמא ואת טענות הצדדים, אציע לחבריי להרכב לדחות את הערעור על כל חלקיו.

18. בית משפט קמא קבע, כממצא עובדתי, כי סוגיית פערי ההשתכרות הייתה מונחת "על השולחן" בעת ניהול המשא ומתן וכי האישה הייתה מודעת היטב לפערי ההשתכרות ביניהם. למסקנה זו הגיע בית המשפט לאחר שבחן את עדותה של המערערת (ראה סעיף 116 לפסק דין קמא), חליפת המכתבים וטיוטות ההסכם שהוחלפו בין הצדדים (ראה סעיף 118 לפסק דין קמא) וכן בשל התרשמותו הישירה מהמערערת, לפיה "... התובעת יודעת היטב לבטא את רצונותיה ולהילחם על זכויותיה, התובעת ידעה למסור פרטים רבים לגבי הניהול המשא ומתן לקראת הסכם לעריכת שלום הבית ומעל לכל זה היא הייתה מיוצגת על ידי עו"ד שניהלה עבורה את המשא ומתן..." (סעיף 113 לפסק דין קמא).

            על יתרונותיה של הערכאה הדיונית בהתרשמותה הישירה מהעדים שהופיעו בפניו ועל דרכה המצומצמת של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות ואמינות, אין צורך להרבות מילים. די בטעמים אלה כדי לדחות טענה זו שהמערערת אוחזת בה.

19. בית משפט קמא דחה ובצדק את טענת המערערת, כי משאין ויתור מפורש בהסכם על זכותה לקבל הפרשי השתכרות, כי אז חל הכלל "אין אזכור – אין ויתור" (סעיף 117 לפסק דין קמא).

            המערערת מבקשת להתחקות מטיוטות ההסכמים שהוחלפו בין הצדדים, אחר אומד דעתם של הצדדים, עובר להסכם ולטעמה משהושמטה הפסקה המתייחסת מפורשות לנכסי קריירה והופחת הסכום כדי מחצית, מלמד הדבר כי המערערת כלל לא ויתרה על נכסי קריירה. עיון בטיוטות ההסכם, מביא לטעמי, למסקנה שונה. על פי טיוטת ההסכם שהעבירה האישה לאיש באוקטובר 2012, הועמד הסכום על סך של 5,000 ₪ לחודש למזונות אישה עד לסוף ימיה. צויין "סכום המזונות נקבע בהתחשב, כי הצדדים הינם בני זוג מגיל 16 והאישה ויתרה לטובת בעלה לקריירה משלה (סעיף 21 לטיוטה). במענה, השיב האיש – "אני מסכים עקרונית למזונות אישה, אך לא יכול לעמוד ב-5,000 ₪ לחודש, לכן אני מציע להסתפק ב-2,500 ₪ לחודש" (ראו סעיף 5 למייל מיום 4.11.12).

            זאת ועוד, בסיפא לסעיף 38 לאותה טיוטה, הופיעה הפסקה "כמו כן רשאי כל צד לפנות לבית המשפט ללא הסכמת הצד השני ולבקש את מינויו של אקטואר אשר יעריך את זכויותיו של הבעל ממקומות עבודתו" ולכך לא הסכים המשיב מפורשות - "לא אסכים להפעלת אקטואר" (סעיף 9 למייל מיום 3.11.17). מכאן, המסקנה המתבקשת היא, כי אומד דעתם של הצדדים היה לגלם את הפרשי ההשתכרות בדרך של תשלום מזונות לאישה גם לאחר הגירושין ועד למועד פרישת האיש לגמלאות. תחילה הועמד הסכום על סך של 5,000 ₪ ובהמשך הוסכם והועמד על סך של 2,500 ₪ לחודש.

            בנסיבות אלו, נכון יותר לומר, כי מכח חובת ההגינות ותום הלב בניהול משא ומתן, היה על האישה לציין מפורשות בהסכם וברחל בתך הקטנה, כי היא אינה מוותרת  על זכות זו ובדעתה לעתור לקבלת הפרשי השתכרות. ראו סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים").

20. קביעתי זו, בדבר דחיית טענת המערערת באשר להחלת הכלל "אין אזכור – אין ויתור" בנסיבות הקונקרטיות של תיק זה, מקבלת משנה תוקף גם בשל לשון ההסכם בדבר הסכמותיהם המפורשות של הצדדים, ראו המבוא להסכם, כי כל אחד מעוניין להבטיח את זכויותיו בנכסיו וברכושו, כמפורט בהסכם, וכי לא יינקטו כלפיו כל הליכים משפטיים מכל סוג שהוא בגין חובותיו של הצד האחר וכן סעיפים 37-42 להסכם, כי הם ערכו את ההסכם לאחר משא ומתן ומתוך שיקול דעת והבנת תוכנו וכן, כי הבינו את הדברים המפורטים בו וקיבלו ייעוץ משפטי מטעם עורכי הדין המייצגים את כל אחד מהם וכי מיום חתימת ההסכם, מחייב האמור בו את שני הצדדים וחליפיהם והם יהיו מנועים מלהגיש כל תביעה לפסק דין הצהרתי ו/או לחלוקת רכוש ו/או לפירוק שיתוף, אלא בהתאם להוראות הסכם זה. על פי סעיף 25(א) לחוק החוזים, "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". 

21. למעלה מן הצורך אציין, כי טענת המערערת כי הסך של 2,500 ₪ למזונות אישה, היה בשל רצונו של המשיב לפצותה, בשל בגידתו בה, לא הוכחה בפני בית משפט. המערערת בחרה שלא להביא לעדות את עורכת דינה, הגב' א' סודרי, שייצגה אותה וניהלה בשמה ובעבורה את המשא ומתן להסכם. עו"ד גב' סודרי הופיעה בשם שני הצדדים במועד אישור ההסכם ונכחה עת בירר בית משפט קמא, האם הצדדים מבינים את תוכנו של ההסכם ואת התוצאות הנובעות ממנו. על המשמעות של אי הבאת עד ובמיוחד עד מהותי, דומה שאין צורך להרבות כי היא פועלת לרעת הצד שנמנע מלהביאו לעדות.

22. העובדה כי הפרשי ההשתכרות גולמו תחת כותרת "מזונות אישה", אין בה כדי להועיל למערערת, משני טעמים עיקריים: האחד, כי המערערת היא זו שבחרה "למקם" ולהגדיר תשלום זה כתשלום מזונות; יכול שהיא בחרה לעשות כן בשל הליכי ההוצאה לפועל בגביית מזונות מאשר גביית כספים "רכושיים". נזכיר, כי האישה נקטה בהליכי הוצאה לפועל כנגד האיש. השני, פסיקת מזונות לאחר גירושין, גם לבני זוג שנישאו בנישואים דתיים, הוכרה בפסיקה ככלי בתוך "ארגז הכלים" של בית משפט לענייני משפחה, שייעשה בו שימוש במקרים של פערים מובהקים ביכולת השתכרות הנובעים מכך שבן הזוג שנשאר בבית, אפשר לבן הזוג שיצא לעבוד להשיא את יכולת השתכרותו [ראו לעניין זה: בע"מ 3151/14 פלונית נ' פלוני (5.11.2015) במיוחד בסעיפים 46-55 לפסק דינה של כב' השופטת דפנה ברק-ארז; בע"מ 740/08 (חי') פלוני נ' פלונית 19.11.2008 (מפי כב' השופטת ש' וסרקרוג) וכן ראו: שחר ליפשיץ, השיתוף הזוגי, שער שלישי , עמ' 296-303].

23. טענת המערערת, כי הפרשי השתכרות הינם נכס ומשהסכימו הצדדים כי הנכסים יחולקו שווה בשווה ביניהם, היה על בית המשפט להורות כי המערערת זכאית להפרשי ההשתכרות בהתאם להערכת המומחה – דינה להידחות, הן מהטעמים שפירט בית משפט קמא והן מהטעמים שפרטתי לעיל והן מהטעם, כי כושר השתכרות אינו מהווה נכס בר איזון אלא הוא כלי אקוויטבילי, המאפשר לבית המשפט שיקול דעת לסטייה מחלוקה שוויונית של כלל נכסי הנישואין.

            בתיקון מס' 4 – התשס"ט-2008, העדיף המחוקק לשלב את כושר ההשתכרות לא בסעיף 5(ג), המבהיר מהם אותם נכסים ברי איזון, אלא בסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון, העוסק בסמכויות מיוחדות של בתי המשפט, כי רשאי בית המשפט "לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה מחצה על מחצה, אלא לפי יחס אחר שייקבע בהתחשב, בין היתר בנכסים עתידיים, לרבות בכושר ההשתכרות של כל אחד מבני הזוג".

            בתי המשפט לענייני משפחה הרבו לעסוק בסוגיה זו. לאחרונה הייתי שותפה לפסק דינו של כב' השופט סארי ג'יוסי בעמ"ש 31035-09-16 מיום 20.4.2017, שם נבחנה ופורטה הסוגיה האם "כושר השתכרות", הינו בגדר "נכס בר-איזון" על פי סעיף 5(ג) לחוק יחסי ממון או שמא "כושר השתכרות" הוא אחד המכשירים הקבועים בסעיף 8(2) לחוק לסטייה מהאיזון השוויוני? וכב' השופט ג'יוסי, לאחר סקירה מפורטת, הגיע למסקנה כי מדובר בכלי אקוויטבילי. אביא דברים בשם אומרם:

"7.6. הנני סבור כי הגישה הראויה והנכונה שיש לילך בה היא זו המאפשרת לבית המשפט גמישות מירבית באיזון נכסי העתיד על פני הסקאלה, כאשר אין  לראות ב"כושר השתכרות" כ"נכס בר איזון" אלא הוא כלי אקוויטבילי.  גישה זו מבוססת הן על לשון החוק, הן על התכלית החקיקתית של סע' 5 (ג) לחוק יחסי ממון כאמור לעיל, והן לאור אופיים של סכסוכי משפחה בכלל,        וסכסוכי ממון בין בני זוג בפרט, המחייבים החלה של פתרונות "צודקים" או "מתקנים" לצד איזון הנכסים המוחשיים בדרך החשבונאית. ודוק: בית המשפט יפעיל את סמכויותיו המיוחדות בהתקיים "נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת" כלשון סע' 8; כאשר עקרונות הצדק הם שמנחים את בית  המשפט בחלוקת נכסי העתיד".

24. הכללה מפורשת של נכסי העתיד, לרבות הפרשי השתכרות, בסעיף 5 לחוק, הייתה מאלצת את בית המשפט לענייני משפחה, לאזן את שווי התוספת הנצברת לנכסי העתיד של שני בני הזוג בדרך קניינית קונבנציונאלית בכל מקרה ומקרה המובא לפניו. לעומת זאת, התייחסות אליהם בסעיף 8 לחוק, רגישה יותר לטבעם המיוחד של נכסי העתיד והיא מקנה לבית המשפט, שיקול דעת רחב יותר אם וכיצד לחלקם.

            המלומד, שחר ליפשיץ, מציע תיקון חקיקה נוסף שיבהיר, כי לצד האפשרות להתחשב בפער בכושר ההשתכרות בין בני הזוג, כסיבה לסטייה מחלוקה מחצה על מחצה על הרכוש הממשי הרגיל, הניתנת כיום בסעיף 8 לחוק יחסי ממון, בית המשפט יהיה גם רשאי לכלול את התוספת וכושר ההשתכרות במנגנון איזון המשאבים הקבוע בסעיף 5 לחוק (השיתוף הזוגי, שער שלישי , עמ' 306).

            לא נעלמה מעיני ביקורת המלומדים על כך (ראו: ניסים שלם, יחסי ממון ורכוש הדין והפסיקה; רונן דליהו, "מודל מעשי לזיהוי, לחישוב ולחלוקה של "כושר הרווחיות האנושי" שנצבר במשך חיי נישואים", נבו), אך ראוי לה, להלכה, שתתפתח "עקב בצד אגודל" או על פי תיקון חקיקה מפורש.

25. משהגעתי למסקנה, כי צדק בית משפט קמא, כי הפרשי ההשתכרות היו חלק בלתי נפרד מהמשא ומתן הארוך שניהלו הצדדים ושהם הסכימו לגלם את הפרשי ההשתכרות בסכום של 2,500 ₪, מתייתר הצורך לבחון את טענת המערערת באשר לסכום שקבע מומחה בית המשפט (סעיף 11 לעיל).

            בית משפט קמא, פירט את השיקולים שהביאו אותו למסקנה, כי בראייה כולל של הנסיבות בתיק זה, יש לדבוק בהסכם עליו חתמו הצדדים (ראה הפירוט בסעיף 119 לפסק דין קמא) ומסקנתו זו הגיונית היא ומשתלבת עם הממצאים העובדתיים שקבע ועולה בקנה אחד עם החוק והפסיקה, לפיה הצדדים ביקשו לסיים ולהסדיר את מלוא המחלוקות ביניהם הנובעות מפרידתם. כך הגדירו מפורשות. אין בית המשפט שוקל "כדאיות" ההתחייבויות והוויתורים שנטל על עצמו כל צד. מדובר בהתחייבות חוזית שנעשתה בין אנשים בגירים, אשר חזקה עליהם שהם יודעים לדאוג לענייניהם והם יודעים להבטיח את זכויותיהם וחובותיהם, קל וחומר כאשר היו מיוצגים וניהלו משא ומתן ממושך.

26. אציע לחברי להרכב לדחות גם את ערעור האישה, ככל שהוא נוגע לגובה המזונות. ככלל, בית משפט שלערעור לא יתערב בממצאיו ובקביעותיו של בית משפט קמא בעניין שיעור מזונות. לא זו בלבד שעניין זה נתון לשיקול דעתה של הערכאה המבררת, אלא שבית משפט בחן לעומק את הנתונים הספציפיים ואין כל טעות בקביעותיו (חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי, מהדורה שלישית, 2012, פרק (ו) 501).

סוף דבר

27. אציע לחברי להרכב, לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 12,000 ₪.

השופטת י' וילנר (אב"ד):

אני מסכימה.

השופט ס' ג'יוסי:

אני מסכים.

הוחלט לדחות את הערעור כאמור בסעיף 27 לפס' דינה של השופטת א' אלון.

המערערת תשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסך של 12,000 ₪.

ככל שהמערערת הפקידה פיקדון, המזכירות תעביר מתוך סכום הפיקדון סך של 12,000 ₪ למשיב באמצעות בא כוחו ואת היתרה, תשיב למערערת, באמצעות בא כוחה.

פסק הדין מותר לפרסום למעט כל פרט מזהה של מי מהצדדים.

ניתן היום,  א' אייר תשע"ז, 27 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.