Towelde Gebreselasi נ' קפלן את לוי בע"מ

האם זימונו של התובע למתקן חולות ועזיבתו את מקום העבודה מזכה אותו בפיצויי פיטורים ממעסיקו – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. התובע עבד אצל הנתבעת מיום 1.9.11 ועד ליום 14.10.15 (49.5 חודשים).

2. הנתבעת היא חברה העוסקת בניקיון.

3. התובע הועסק בניקוי רחובות בעיר רעננה.

המחלוקת:

הצדדים חלוקים באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים וכן באשר לזכויות הסוציאליות המגיעות לתובע מכוח צו ההרחבה בענף הניקיון.

עדויות:

שמענו את עדות התובע ואת עדותו של מר עזיז עדי, מנהל ובעלים של הנתבעת.

הכרעה:

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שצורפו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל.

פנסיה:

1. על פי צו ההרחבה בענף הניקיון, זכאי התובע להפרשת כספים לאחר 6 חודשים ובאופן רטרואקטיבי מהחודש הראשון (6% גמל ו- 8.33% פיצויים):

    

2. שכרו השעתי האחרון של התובע בנתבעת יחושב על פי 25.35 ₪ לשעה (25 ₪ לשעה בסיס + 0.35 ₪ לשעה בגין תוספת ותק לפי צו ההרחבה).

    

3. התובע עבד אצל הנתבעת במשרה מלאה (100%).

   שכרו היומי של התובע היה 202.80 ₪ ליום (25.35 ₪ לשעה * 8 שעות ליום).

   שכרו החודשי של התובע היה 4,715.10 ₪ (25.35 ₪ לשעה * 186 שעות)

    

4. לפיכך התובע זכאי לתגמולים ופיצויים כדלקמן:

    

   4,715.10 ₪ לחודש שכר קובע * 6% תגמולים * 49.5 חודשים = 14,004 ₪

   4,715.10 ₪ לחודש שכר קובע * 8.33% פיצויים * 49.5 חודשים = 19,442 ₪

    

5. על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין לפנסיה סך של 33,446 ₪ (חלק מעביד בלבד)(ראו לעניין הסעיפים 10 – 13 וסעיף 19 לכתב התביעה).

    

6. כעולה מדיווחים שנתקבלו מ"מנורה" ומ"כלל" לזכותו של התובע עומדים 26,744 ₪ אולם לא נהיר מה היו ההפרשות של התובע ומה היו ההפרשות של הנתבעת. לפיכך, רק לאחר המצאת אסמכתא בדבר הפרשות הנתבעת בקרנות אלו (חלק מעסיק), יקוזז הסכום מחובה של הנתבעת.

    

7. כמו כן עלה כי בקרן הייעודית מצויים כספים בפיקדונות לתקופות קצרות מועד הא ותו לא. לא הוכח כי הנתבעת איננה מושכת כספים מקופה זו למטרות אחרות ואם היא מושכת כספים מקופה זו הרי רק לצורך תשלום פנסיה ופיצויים לעובדים ולא הוכח כי כספי העובדים שנוכו בגין פנסיה והשתלמות הועברו לקופה זו.

    

8. על פי סעיף 25 א (א) לחוק הגנת השכר על המעסיק להעביר כספים שנוכו משכרו של העובד לקופת גמל כהגדרתה בחוק. על המעסיק להעביר למי שיועד בעבורו הסכום. הלכה למעשה הנתבעת העבירה כספים אלו לעצמה.

    

   שעות נוספות:

    

9. על פי התיקון לחוק הגנת השכר, על המעסיק לנהל פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדים ופרטי השכר ששולם להם. כמו כן המעסיק חייב לנהל פנקס בדבר שעות העבודה באופן שוטף וחייב לכלול רישום שעות עבודה בפועל.

    

10. הנתבעת לא הציגה את מלוא דוחות הנוכחות. התובע ערך חישוביו על בסיס הדוחות החלקיים ועל בסיס המתכונת הנטענת על ידו.

     

11. עד חודש 9/2012 לא שולמו כלל שעות נוספות. כך לדוגמא, בחודש 8/2012 שולמו 216 שעות רגילות.

     

12. טענתה של הנתבעת כי חישובי התובע נערכו בשלב הסיכומים אינה מדויקת (ראו ס' 25 לכתב התביעה).

     

13. דין טענתה של הנתבעת בדבר קיזוז 1/2 שעת הפסקה ליום להידחות. על פי הלכה פסוקה אין המעסיק רשאי לבטל הטבה שניתנה לעובד לפנים משורת הדין:

    "נוסיף, כי ככל שמעביד משלם לעובד הטבה מעבר למגיע לו על פי החוק או צו ההרחבה, הטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד, והמעביד אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו, בתגובה להגשת תביעה על ידי העובד לתשלום זכויות אחרות המגיעות לו [דב"ע (ארצי) נד/ 48-3 מזרה – ענת ימין, מיום 2.5.94 וע"ע (ארצי) 1260/00 מרקוביץ – אקורד הנדסה בע"מ, מיום 5.8.02]".

    (ע"ע 33791-11-10 נובכוב מיכאל - ר-צ פלסט בע"מ, ניתן ביום 24.5.2012 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 9)

     

14. אם מעביד משלם לעובד הטבה מעבר לקבוע בחוק או בצו ההרחבה, הטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד והמעסיק אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו, בתגובה להגשת תביעה על ידי העובד.

     

15. לא נסתר על ידי הנתבעת טענת התובע כי עבד 48 שעות עבודה בשבוע.

     

    2 שעות נוספות בשבוע * 4.32 שבועות * 25.35 ₪ * 0.25 גמול * 49.5 חודשים = 2,710 ₪ בגין שעות 125%.

     

    3 שעות נוספות בשבוע * 4.32 שבועות * 25.35 ₪ * 0.50 גמול * 49.5 חודשים = 8,131 ₪ בגין שעות 125% (ראו לעניין ס' 25 לכתב התביעה).

     

16. נציין כי ברי שחישובי רכיבי התביעה לא נעשו ע"י התובע אלא ע"י ב"כ, דבר הברור מאליו.

     

17. על הנתבעת לשלם לתובע בגין גמול עבודה בשעות נוספות סך של 10,841 ₪.

     

     

    תשלומים למס הכנסה בגין התובע:

     

18. הנתבעת לא צירפה אסמכתא לתשלום כספים למס הכנסה בגין ביטול נקודות הזיכוי בעבור התובע.

     

19. על פי פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה –

     

    "מקום שמעסיק לא ניכה מהעובד את מלוא מס ההכנסה מוטלים על המעסיק חיובים שונים ובהם חיוב המעסיק בתשלום מס ההכנסה שהעובד חב בו במקור ... מקום בו מחויב המעסיק בתשלום מס ההכנסה שהיה על העובד לשלם, לא מן הנמנע כי יתאפשר למעסיק "לחזור" אל העובד. ככלל, עובד רשאי להניח כי מעסיקו נוהג כדין ומנכה משכרו את אשר יש לנכות. השאלה אימתי יתאפשר למעסיק שטעה בניכוי המס לחזור אל העובד צריכה להיבחן בכל מקרה בנסיבותיו. כך למשל יש לבחון האם סוכם עם העובד על שכר "נטו" או על שכר "ברוטו", ואם סוכם על שכר "ברוטו" יש לבחון את התנהגות הצדדים, בדומה למקרים בהם משולם לעובדים שכר ביתר מתוך טעות ... כך בין היתר, יש לבחון את תרומת המעסיק או העובד לטעות.

     

    במקרה הנוכחי אין לחברה טענה כי המשיבים הטעו אותה. טענתה מתמקדת בטעות בהנחה שהניחה כי המשיבים זכאים ליהנות מנקודות הזיכוי לתושב. גם אם כך הוא, הרי משהתגלתה הטעות, היה על החברה, לכל הפחות, ליידע את המשיבים כי חלה טעות וכי קיימת אפשרות שידרשו לשלם בגין העבר ומכאן ואילך מס הכנסה, וכי שכרם יהיה נמוך יותר מהשכר שהם סבורים כי הם משתכרים, וכפי ששולם להם עד אותו מועד. החברה לא פעלה כך, לא במועד ביקורת הניכויים של מס הכנסה וגם לא במועד בו נדחתה השגתה. יתר על כן, גם לאחר חודש דצמבר 2012 עת התבררה לה ה"טעות" שבחישוב, היא המשיכה לשלם את שכרם על פי אותה "נוסחה" של נקודות זיכוי. במחדלה, אפשרה החברה למשיבים להמשיך ולהסתמך על המצג שיצרה כלפיהם בדבר שיעור השתכרותם. בנסיבות אלה, בהן החברה ידעה על הטעות ולא יידעה את העובדים, המשיכה לשלם להם את שכרם באותו השיעור כאילו לא אירע דבר, וגרמה להם להמשיך ולהסתמך על הכנסתם נטו, הביעה החברה לכאורה את הסכמתה על דרך התנהגות, להותרת תשלומי השכר ללא שינוי. זאת, תוך לקיחת הסיכון, כי תידחה עמדתה בהליכים שניהלה והיא מנהלת כנגד החלטת רשויות המס, וכי תחויב בתשלום ערך נקודות הזיכוי. מכל מקום, ואף אם אין לראות בכך הסכמה, יש לתת לאינטרס ההסתמכות של העובדים משקל גבוה יותר ולדחות את טענת החברה לקיומה של זכות להשבת סכומי מס ההכנסה אותם תחוב, אם תחוב בהמשך. ..." (בר"ע 51823-10-14 י.ב. שיא משאבים – HITMAN ABAKER ניתן ביום 26.2.2015 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 8 -9 לפסק הדין).

     

20. ביה"ד הארצי אבחן הלכה זו וקבע כי ההלכה תהא שונה אם "העובדים כבר לא עבדו אצל החברה לאחר קבלת השומה. כך שלא ניתן לומר לגבי אותם המקרים כי החברה הסכימה על דרך התנהגות להמשיך לשלם לעובדים את שכרם על פי אותו חישוב." (שם, עמ' 10).

     

21. ההודעה מאת מס הכנסה נמסרה לנתבעת ביום 20.5.15 בעוד התובע עובד אצלה, אולם הנתבעת בחרה שלא לקזז סכומים ממשכורתו של התובע ובוודאי שאינה יכולה הנתבעת לעשות כן בדרך של קיזוז בתביעה זו.

     

     

    עבודה בימי שישי:

     

22. על פי צו ההרחבה בענף הניקיון שחל עד שנת 2013, עבודה ביום שישי היא 7 שעות בלבד. בצו ההרחבה בענף הניקיון שנחתם ביום 13.7.13 סעיף זה אינו חל עוד. התובע לא קיבל בעבור השעה ה-8 לעבודתו ביום שישי גמול נוסף. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע תוספת בעבור השעה ה-8 ביום שישי עד למועד בו נכנס לתוקף צו ההרחבה החדש:

     

    שעה אחת בימי שישי * 4.32 שבועות * 28 חודשים * 25.35 ₪ לשעה = 3,066 ₪ בגין הפרשי שכר עבודה (ראו לעניין זה סעיף 33 לכתב התביעה).

     

    חגים:

     

23. על פי צו ההרחבה , זכאי התובע ל-9 ימי חג.

     

24. בצו ההרחבה בענף הניקיון נקבע כי יש צורך בעבודת העובד יום לפני החג ויום לאחריו על מנת שהעובד יהא זכאי לתשלום בעד יום החג. אולם משהתובע עבד במשרה מלאה ואף למעלה מזה, על פי הפסיקה הנטל על הנתבעת.

     

25. על פי תלושי השכר, קיבל התובע דמי חגים לשנים 2014 – 2015. לפיכך, זכאי התובע ל-17 ימי חג בסך של 3,448 ₪ (הנתבעת הודתה בחוב של 2,061 ₪ בגין דמי חגים).

     

    חופשה:

     

26. על פי תלוש השכר לחודש 9/2015 נותרו לזכותו של התובע 40.78 ימי חופשה בתוספת 1.15 ימי חופשה לחודש 10/2015 שהם 42 ימי חופשה.

     

27. על הנתבעת לשלם לתובע סך של 8,518 ₪ (42 * 202.8 ₪) בגין פדיון חופשה שנתית.

     

28. טענת ההתיישנות הועלתה לראשונה על ידי הנתבעת בתצהירה. לפיכך דינה להידחות.

     

     

    קרן השתלמות:

     

29. בעבר, בצו ההרחבה בענף הניקיון לא חלה חובת הפרשה לקרן השתלמות. על פי צו ההרחבה בענף הניקיון מיום 13.7.2014 חלה חובת הפרשה לקרן השתלמות מיום 1.10.14 (סעיף 10 לצו) ועל פי הסכם קיבוצי וצו ההרחבה בענף הניקיון והשמירה למגזר הציבורי משנת 2013 על המעסיק לבצע הפרשה לקרן השתלמות עוד קודם לכן. מאחר שבוצעה עבודת ניקיון ע"י התובע בעבור גוף ציבורי (עיריית רעננה) חל ההסכם הקיבוצי שהוחל על ענף הניקיון והשמירה למגזר הציבורי או למצער לא הוכח אחרת.

     

30. על פי הצו הנ"ל, התובע זכאי להפרשה של 7.5% משכרו לקרן השתלמות (חלק מעסיק). משכרו של התובע נוכה סך של 1,664 ₪ בגין קרן השתלמות.

     

31. לכן, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 8,310 ₪ (4,715.10 ₪ * 7.5% הפרשה * 23.5 חודשים) בתוספת 1,664 ₪ שנוכו בגין קרן ההשתלמות.

     

     

    הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים:

     

32. על פי הודעת המדינה מיום 9.4.17 אכן זומן התובע למתקן חולות:

     

    "על פי הנתונים שנמסרו ממנהל אכיפה וזרים עולה כדלקמן:

    1. בתאריך 19.10.2015 לנדון נערך שימוע לפני מתן הוראת שהייה בהתאם להוראת החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל.

    2. בתום השימוע ולאחר שנבחן עניינו, הוחלט להנפיק הוראת שהייה בעניינו והנדון נדרש להתייצב במרכז השהייה חולות בתאריך 9.11.2015.

    3. הנדון התייצב במרכז השהייה בתאריך 10.11.2015 שם שהה עד לתאריך 8.11,2016."

     

33. מאחר שהשימוע ברשות נערך לתובע 5 ימים לאחר שעזב את עבודתו, ברי כי יש קשר בין עזיבתו את עבודתו לזימונו לשימוע ע"י משרד הפנים.

     

34. נסיבות ההעסקה במקרה דנא דומות לנסיבות שנדונו במקרים אחרים בבתי הדין האזוריים לעבודה, אשר בהם נקבעה זכאות לפיצויי פיטורים למבקשי המקלט אשר פג תוקף אשרת העבודה שלהם (ר' לדוגמא סע"ש 29626-04-14 KATHIR YACOB - שאול עקיבא, ניתן ביום 2.8.2016, פורסם במאגרים האלקטרוניים וכן סע"ש 35627-05-14 MUHAMAD FAHARADI ואח' - ד.א. מוסך פלוס נתיבות בע"מ, ניתן ביום 4.8.2016, פורסם במאגרים האלקטרוניים– ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בבית הדין הארצי).

     

35. קביעה זו יונקת חיותה מההלכה שנקבעה בבית הדין הארצי לעבודה בעניין מטין אילינדז (ע"ע 137-08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ, ניתן ביום 22.8.2010 – פורסם במאגרים האלקטרוניים), לפיה הפסקת עבודה בשל פקיעת תוקף אשרה של עובד זר (בדומה למבקש מקלט) מזכה אותו בפיצויי פיטורים.

     

36. לפיכך, זכאי התובע לפיצויי פיטורים. רכיב פיצויי פיטורים נכלל במסגרת הפנסיה שנפסקה במסגרת פסק דין זה.

     

37. עם זאת, התובע ידע על זימונו לשימוע ולחולות למצער מספר ימים לפני שעזב והיה על התובע להודיע לנתבעת. התובע לא הודיע על עזיבתו. משכך, יש מקום לקזז את דמי ההודעה המוקדמת בסך 4,715 ₪ מרכיבי התביעה שנפסקו לטובתו של התובע.

     

    שכר עבודה לחודש 10/2014 :

     

38. התובע לא קיבל את שכרו לחודש האחרון לעבודתו.

     

39. הנתבעת הנפיקה תלוש שכר לחודש 10/2015 (אשר לא שולם עקב קיזוז).

     

40. נוכח מסקנתנו דלעיל, לנתבעת לא עומדת זכות קיזוז ולפיכך עליה לשלם סך של 2,028 ₪ (25.35 ₪ לשעה * 8 שעות ליום * 10 ימי עבודה).

     

41. לסיום מצאנו מקום לציין כי התובע הגיש לתיק ביה"ד תצהיר ולאחר מכן הגיש תצהיר מתוקן, ללא קבלת רשות מבית הדין. עם זאת, משלא הוספה כל טענה או עובדה חדשה בתצהיר המתוקן אלא רק אישור שהתצהיר תורגם בעבור התובע ע"י מתורגמן, אין מקום ליתן סעד בשל כך.

     

     

    סוף דבר:

     

42. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

     

    2,028 ₪ בגין שכר עבודה לחודש 10/2015; 

    8,310 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות;

    1,664 ₪ החזר בגין ניכוי חלק עובד (השתלמות);

    8,518 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית;

    3,448 ₪ בגין דמי חגים;

    3,066 ₪ בגין שכר עבודה בימי שישי;

    33,446 ₪ בגין פיצוי בגין אי הפרשה לגמל ופיצויים;

    10,841 ₪ בגין גמול שעות נוספות;

    בקיזוז סך של 4,715 ₪ בגין חלף הודעה מוקדמת.

     

    הסכומים שלעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.15 ועד התשלום בפועל.

     

    כמו כן, תשלם הנתבעת לתובע סך של 7,500 ₪ הוצאות משפט בסך 1,000 ₪.

     

    זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

     

    ניתן היום, ‏א' סיון תשע"ז (‏26 מאי 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     

    מר איסר באומל, נציג ציבור (עובדים)		ד"ר אריאלה גילצר-כץ, שופטת סגנית נשיאה

     

     

    ק. אסף כהן