ת"א 33775-02-15 הרוסית בירושלים נ' הקומוניסטית הישראלית

1.לפני תביעה כספית לתשלום דמי שימוש ראויים, שהגישה המיסיה הדתית הרוסית בירושלים (להלן: "התובעת"), עבור השימוש שעשתה המפלגה הקומוניסטית הישראלית (להלן: "הנתבעת") במבנה המצוי בבעלותה של המיסיה והידוע כ"בית הידידות" בנצרת (להלן: "המבנה" ו/או "הנכס") בגין תקופה שמיום הגשת תביעת הפינוי שהגישה התובעת ביום 31.08.04 נגד הנתבעת בת"א 6074/04 בבית משפט השלום בנצרת (להלן: "תביעת הפנוי" ו- "פסק הדין לפינוי", בהתאמה) ועד לפינוי בפועל (01.06.14).

רקע

2.תביעה זו הינה המשך להליכים קודמים שנוהלו בין הצדדים בפני מותבים שונים ובין היתר, בהמשך לתביעת פינוי וסילוק יד שהגישה התובעת, שהינה הבעלים הרשום של מקרקעין, הידועים כגוש 16568 חלקה 8 בנצרת (להלן: "המקרקעין").

3.ביום 9.8.60 נחתם הסכם שכירות, לתקופה של 27 שנים, בין התובעת וחברת "בית הידידות בע"מ" (להלן "החברה") לפיו, התחייבה החברה להקים מבנה במקרקעין ובתום התקופה להחזירו לחזקת התובעת ללא דרישה או תביעה כספית כלשהי. החברה הקימה את המבנה במקרקעין, והתקשרה עם דיירי משנה שונים לתקופות שכירות שונות.

4.בשנת 1988, הוקמה עמותת בית הידידות (להלן: "העמותה"), לה הועברו זכויותיה וחובותיה של החברה לפי הסכם השכירות.

5.לאחר תום התקופה שנקבעה בהסכם השכירות וביום 5.1.88 נחתם הסכם שכירות בין העמותה והתובעת, בגדרו הוארכה תקופת השכירות ב-5 שנים נוספות וזאת על מנת שבמהלך תקופת ההארכה תפעל העמותה לפינוי דיירי המשנה מהמבנה ותחזירו לתובעת כשהוא פנוי.

6.בתום תקופת השכירות המוארכת, לא פינתה העמותה את המושכר ולא העבירה את החזקה בו לידי התובעת, בשל כך הגישה התובעת נגד העמותה תביעת פינוי וסילוק יד לבית משפט השלום בנצרת. תביעה זו נידונה במסגרת ת.א. 1955/03 והתנהלה בפני כב' השופט זיאד הווארי, אשר ישב לדין באותה עת בבית משפט השלום.

כב' השופט הווארי, קיבל את התביעה נגד העמותה וציווה עליה לסלק את ידה מחלקה 8 ומהמבנה הבנוי עליה.

7.לאחר מתן פסק הדין לפינוי העמותה, התברר לתובעת, כי אין ביכולתה לפנות את דיירי המשנה שתפסו במשך השנים חזקה בחלקים מן המבנה ולכן פנתה להגשת תביעות נוספות לפינוי דיירי המשנה.

8.אחת מדיירות המשנה, היא הנתבעת שבפנינו והתביעה לפינוייה הוגשה כאמור בשנת 2004 בת"א 6074/04 ונדונה בפני כב' השופט יוסף סוהיל. בפסק דינו מיום 17.01.12 קיבל כב' השופט י. סוהיל את התביעה והורה לנתבעת לסלק את ידה מן המבנה ולהשיבו לידי התובעת כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ. עוד נקבע, כי צו הפינוי יבוצע בתוך 6 חודשים.

עוד יצוין כבר עתה, כי גם בהליך בפני כב' השופט סוהיל תבעה התובעת דמי שימוש ראויים ולעניין זה קבע השופט שם, שתביעה זו לא הוכחה ולכן נדחתה.

9.עד כאן העובדות והשתלשלות האירועים שאינן במחלוקת.

בתביעתה זו טוענת התובעת, כי מאחר והנתבעת לא צייתה לפסק הדין והנכס פונה רק בעקבות נקיטת הליכי הוצאה לפועל, ביום 01.06.2014, זכאית היא לדמי שימוש ראויים עבור התקופה שמיום הגשת תביעת הפינוי ועד לפינוי בפועל.

דיון

10.לצורך הוכחת תביעתה צרפה התובעת את תצהיריהם של עו"ד ויאצ'סלאב רודנקו – עורך הדין, אשר מייצג את התובעת בעניינים שונים לרבות בהליכים הקשורים במבנה (להלן: "רודנקו, תצהירו סומן ת/1); אולגה סטפקו - אחראית על כל ענייניה המשפטיים של התובעת (להלן: "אולגה", תצהירה סומן ת/3); ענאן סלאמה - שמאי מקרקעין, הגיש חוות דעת שעניינה קביעת דמי שימוש ראויים (להלן: "השמאי מטעם התובעת", חוות הדעת מטעמו סומנה ת/4).

הנתבעת מצדה הגישה את תצהירו של מנסור דהאמשה - אחראי הנכסים ומנהל הכספים אצל הנתבעת (להלן: "מנסור", תצהירו סומן נ/2), את תצהיר העד מת"א 6074/04 (סומן ת/5); מאהר חורי - שמאי מקרקעין, הגיש חוות דעת אודות אומדן דמי שכירות ראויים ועלויות בנייה (להלן: "השמאי מטעם הנתבעת", חוות הדעת מטעמו סומנה נ/1).

העדים נחקרו על תצהיריהם והמומחים נחקרו על חוות הדעת.

11.הפלוגתאות 

לאור האמור בכתבי הטענות, הפלוגתאות שבין הצדדים הן כדלקמן:

א.האם התובעת זכאית לדמי שימוש ראויים.

ב.אם כן - בגין איזו תקופה, לרבות דיון בשאלת ההתיישנות ומועד הפינוי.

ג.מהו השטח ששימש את הנתבעת.

ד.מה שיעור דמי השימוש הראויים.

ה.האם יש מקום לקיזוז עלות השקעתה במושכר של הנתבעת ו/או דמי שכירות ששילמה הנתבעת ע"ח דמי השכירות.

א.האם התובעת זכאית לדמי שימוש ראויים

12.לטענת הנתבעת, לא קמה לתובעת זכאות לדמי שימוש ראויים. ראשית, משום שהנתבעת הינה ברת רשות והחזיקה בנכס על פי זכות שדין, בין אם זו דיירות מוגנת ובין אם ברישיון וזאת כל עוד לא ניתן כנגדה צו פינוי.

שנית, טוענת הנתבעת, כי בכל התקופה הרלוונטית לתביעה, המושכר לא היה ראוי לשימוש. לטענתה, מצבו התחזוקתי של המושכר שלל או, הגביל הגבלה של ממש את השימוש למטרה לה נועד, כך שנבצר ממנה להשתמש בו שימוש סביר ולכן היא פטורה מתשלום דמי שימוש.

שלישית, טוענת הנתבעת, כי התובעת התחייבה במסגרת המו"מ שנוהל ביניהן בעקבות פסק דין הפינוי, שלא לדרוש דמי שכירות או דמי שימוש ראויים עבור התקופה מושא התביעה.

רביעית, טענה הנתבעת, כי התובעת אינה זכאית לתבוע דמי שימוש ראויים עבור מבנה שהיא לא בנתה ושהוא איננו בבעלותה.

13.דין ארבע הטענות להידחות מן הנימוקים שלהלן:

כל טענות ההגנה, שעניינן זכות שימוש או זכות חזקה, אינן רלוונטיות לענייננו באשר קיים לגביהן השתק פלוגתא. הטענות שהועלו על ידי הנתבעת נדונו ונדחו בתיק הפינוי והנתבעת מנועה מלעלותן בשנית.

בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 המהוה אבן-דרך בכללי "מעשה בית דין" - טבע הנשיא אגרנט את כלל השתק הפלוגתא:

"אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות".

כלל השתק הפלוגתא יונק את כוחו מעקרון סופיות הדיון, וטעמו העיקרי "למנוע ממי שניתנה לו הזדמנות הוגנת ומלאה למצות את עניינו בבית המשפט לשוב ולהטריד את יריבו ואת בית המשפט באותו עניין. בד בבד, יש בו כדי לסייע במניעת מקרים של מתן הכרעות סותרות על-ידי המערכת השיפוטית" (ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד נח(5) 511, 519 ).

הפסיקה התוותה ארבעה תנאים להיווצרות השתק הפלוגתא (ראה גם, ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד (1) 642, 650):

1.הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.

2.קויים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא.

3.ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה.

4.ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה.

בענייננו, ארבעת התנאים קויימו במלואם בתיק הפינוי ולאחר דיון מקיף ומעמיק כאמור בסעיפים 18 עד 28 לפסק הדין לפינוי נקבע בסעיף 29:

"לאור כל המפורט לעיל, אני קובע כי משתמה תקופת השכירות שנקבעה בהסכם ההארכה שבין התובעת ובין העמותה, ונקבע בפסק דין חלוט כי על העמותה לסלק ידה מן המבנה, אין עוד לנתבעת זכות להחזיק במבנה או בחלקים ממנו, וזאת בין אם היה בינה ובין החברה או העמותה הסכם דיירות מוגנת ובין אם לאו".

משכך אפוא, נקבע מפורשת שהנתבעת לא הייתה ברת רשות ולא החזיקה בנכס על פי זכות שבדין.

14.לא זו אף זו, גם לו אצא מנקודת הנחה שניתנה לנתבעת רשות ( ולא כך הוא) הרי, שרישיון שניתן ללא תמורה, ניתן לבטלו כהרף עין עם גילוי דעתו של בעל המקרקעין, שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון, ראה: ע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט(3) 693, 698.

עוד ראה, ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 218 אשר הוזכר בסיכומי התובעת:

"רשיון חינם שאינו לזמן קצוב מתבטל כהרף-עין עם גילוי דעתו של בעל המקרקעין כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון והגשת תביעה לסילוק-יד בוודאי מגלה רצון זה".

התביעה דנן הינה לתשלום דמי שימוש ראויים לתקופה שמיום הגשת תביעת הפינוי. ברי, שהחל ממועד זה, גם לו היתה קיימת רשות הרי, שבהגשת התביעה גילתה התובעת דעתה, שאין ברצונה להרשות יותר את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות.

15.כן גם, אין לקבל את טענת הנתבעת, כי אין לחייבה בדמי שימוש ראויים, שכן המושכר לא היה ראוי לשימוש כפי שלטענתה אף צוין בחוות דעתו של המומחה מטעם התובעת.

אכן מומחה התובעת ציין, כי המושכר לא ראוי לשימוש ובחקירתו העיד, כי "חלקים מהנכס ביום הביקור לא היו ברי שימוש מיידי והיה צורך לביצוע שיפוצים לצורך השימוש" (עמ' 20 לפרוט', שורה 11). ברם, נתון זה נכון למועד כתיבת חוות הדעת אשר נערכה ביום 17.10.2014 לאחר שסוף כל סוף, הנכס פונה כשהמומחה מציין בראשית חוות דעתו:

"במועד הביקור בנכס נוכחתי כי מרבית הנכס ריק מדיירים. חלקים מהנכס סובלים מהרס ו/או הזנחה, ובין היתר: חלונות/קירות שבורים, דלתות חלק מהיחידות נפרצו/ נעקרו וכיו"ב".

ובהמשך:

"בעת הביקור בנכס נצפה כי הקומה עברה ונדליזם והרס של חלק מגמר הפנים...( סע' 5.3.1)

בעת הביקור נוכחתי כי הקומה נטושה, חלק מהחלונות הוסרו..(סע' 5.3.3)".

עדות להרס ולוונדליזם שבוצעו במבנה, לאחר ניסיונות הפינוי הרבים, מוצא אני בתמונות אשר צורפו לתצהירו של רודנקו (ת/1) בנספח כ"ח המדברות בעד עצמן ובמכתבו למשטרת נצרת, נספח כ"ט וכדלקמן:

" .....

בביקור נציגי המשלחת בנכס ביום 15.09.14 התגלה, כי הריתוכים שבוצעו בדלתות הנכס נחתכו, דלתות נפרצו ובתוך הנכס נראו סימני הרס. יצוין, כי מעשה דומה קרה לפני כחודש.

מרשתי מבקשת את עזרתכם באיתור הפורצים ומסיגי הגבול והעמדתם לדין במטרה למנוע את הישנות המקרים בעתיד".

בחקירתו הנגדית הבהיר שמאי התובעת מדוע התייחס אל הנכס כשמיש וראה לעניין זה

עדותו בעמ' 21-20 לפרוט'.

16.זאת ועוד, באם אכן כטענת הנתבעת, המושכר לא היה ראוי לשימוש, מדוע אם כן לא פינתה את הנכס מיד עם הגשת תביעת הפינוי כנגדה? מדוע ניהלה מו"מ להארכת תקופת השכירות גם אחרי מתן פסק הדין לפינוי? ומדוע שילמה לנתבעת כסף ? (כך לפחות לטענתה היא)

"ש. נכון שהתנהל מו"מ להארכת תקופת השכירות בין התובעת לנתבעת אחרי פסק הדין של הפינוי. אני מתקן נכון שנוהל מו"מ להשכרת המושכר לנתבעת.

ת. נכון.

ש. נכון שהנתבעת שילמה 200,000 ₪ לצורך הבעת רצינות בעניין שכירת המושכר.

ת. לא נכון לפי מה שאני יודע. אני יודע תשלום של סך 125,000 ₪ זה בקושי כיסה את ההוצאות שלנו" (חקירתו הנגדית של רודנקו בעמ' 15 לפרוט', שורות 16 - 20).

17.מן הראיות שהונחו לפניי עולה, כי הנכס שימש למערכת הבחירות של הנתבעת (עמ' 11 לפרוט', שורות 31 - 32; עמ' 16 לפרוט', שורה 25; נספח כ"ח לת/1) וכן שימש את הנתבעת משך שנים רבות ללא כל טרוניה מצד הנתבעת אודות היות הנכס לא ראוי לשימוש. וראה עדותו של עד הנתבעת מנסור:

"ש. כמה זמן ישבתם בנכס.

ת. מה זאת אומרת?

ש. ממתי.

ת. מאז ומתמיד.

ש. אני מניח שאם מצב הנכס לא היה טוב לא הייתם יושבים שם.

ת. תלוי באיזה שנה אתה שואל.

ש. מתי.

ת. תשאל ואני אענה.

ש. היו שנים שהייתם מעדיפים לא להיות שם.

ת. אין לי תשובה לזה.

ש. אני מחזיק בידי דו"ח של הועידה 24 שהייתה בשנים 2002 – 2004 של המפלגה, ואני מקריא לך מתוך זה, התכנסו כולם בבית הידידות אשר קושט בדגלים וסיסמאות, אז מצב הנכס היה טוב אז.

ת. אני לא זוכר.

ש. אני מפנה אותך לנספח י"ח של רודנקו ששם רואים את תמונת ראש העיר משנת 2013, האולם היה במצב מצוין.

ת. גם בכיכרות ללא תקרת גג היינו מתכנסים. האולם היה עם תאורה אכן אבל מבחינת קירות הוא היה במצב גרוע ואת זה אני אומר מידיעה אישית כי התבקשתי כמה פעמים לשפץ אותו בפני האורחים ואני סירבתי כדי שלא יהיו יחסי עבודה עם המפלגה" (עמ' 40 לפרוט' שורה 17 - עמ' 41 לפרוט' שורה 5).

18.יתרה מכך, אם המבנה לא היה ראוי להשכרה הכיצד זה הושכר חלק מהמבנה לחזית הדמוקרטית בנצרת לתקופה של חודשיים בתקופת הבחירות ואף נתקבלו בגין תקופת השכרה זו דמי שכירות בסך של 11,000 ₪ כפי שצוין בשיק אשר הוגש וסומן ת/6 , ראה שוב בחקירתו הנגדית של מנסור:

"ש. כמה זמן ישבה במקום החזית הדמוקרטית בנצרת.

ת. חודשיים מקסימום. על פי חוק, זה בתקופת הבחירות ומותר להחזיק במטה הבחירות חודשיים בלבד והחוזה התייחס אך ורק לתקופת הבחירות וזה רשום בגוף השיק.

צילום שיק הוגש וסומן ת/6.

ש. מה שכרו החזית הדמוקרטית בנצרת, הם שכרו קומת קרקע.

ת. לא. הם שכרו משרד בקומת הקרקע (עמ' 38 לפרוט', שורות 24 - 29).

ודוק! חזית נצרת הדמוקרטית עתרה ביום 24.03.14 לבית משפט השלום בנצרת (ת"א 45292-03-14) (נספח י"ט לת/1), כי יוציא תחת ידו צו מניעה קבוע האוסר על התובעת כאן לפנותה מהמבנה ומשנקבע שהבקשה מחוסרת כל יסוד בדין, הוסיפה והגישה ללשכת ההוצל"פ ביום 09.06.14 בקשה להשהיית הליך הפינוי. משמע עד ליום 09.06.14 היה הנכס שמיש ומתאים לפעילות הנתבעת שאם לא כן, וכמפורט לעיל, מדוע התעקשה על אי פינויו?

19.טענה נוספת שהעלתה הנתבעת הינה, כי התובעת התחייבה במסגרת המו"מ שנוהל ביניהן בעקבות פסק דין הפינוי שלא לדרוש דמי שכירות או, דמי שימוש ראויים עבור התקופה מושא התביעה. הנתבעת לא הציגה ולו ראיה אחת לתמיכה בטענתה זו. אולם, אף אם יש אמת בטענתה זו ואכן התובעת התחייבה במסגרת המו"מ שלא לדרוש דמי שימוש עבור התקופה נשוא התביעה דנן הרי, שנוכח העובדה שהמו"מ, סופו של יום, לא צלח והצדדים לא הצליחו להתפשר ביניהם ולהגיע לכלל הסכם, שוב אין כל תוקף להסכמות אליהן הגיעו הצדדים במהלך המו"מ.

ראה לעניין זה עע"מ 9130/11 יורשי המנוח יוסף סויסה ז"ל נ' עיריית רחובות (01.09.15):

"מטבע הדברים כשבאים צדדים לכלל פשרה, נכונים הם להסכים לצרכי הפשרה לטענות מסוימות של הצד שכנגד, שאלמלא הניסיון לבוא לידי הסדר היו עומדים איתנים כנגדן. פשיטא, כי תוצאה אחרת עלולה להרתיע בעלי דין לבוא ממשא ומתן לפשרה, מחשש שמא כל שיסכימו ישמש כנגדם, ככל שהפשרה לא תצא מן הכוח אל הפועל. יפות בהקשר זה ההנמקות שביסוד החיסיון המוטל על משא ומתן לפשרה:

"ההנחה היא כי כאשר מתנהל משא ומתן לשם השגת פשרה, הצדדים לו עלולים להימנע ממצגים, הצהרות או הצעות, אשר טמון בחובם ויתור כלשהו לטובת הצד השני, מחשש שויתור כאמור ישמש כראיה לרעתם בהליך עתידי העשוי להתנהל בין הצדדים. בכך, עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע, ותוצאה בלתי רצויה זו בא הכלל, המגביל את קבילותם של מסמכים אלו למנוע" (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח נ' סולל בונה, פ"ד מז(1) 311, 333 (הנשיא שמגר); רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי [פורסם בנבו] (2006); ע"א 9056/12 קניג נ' פקיד השומה ירושלים [פורסם בנבו] (2014))".

20.טענתה הרביעית של הנתבעת ולפיה, התובעת אינה זכאית לתבוע דמי שימוש ראויים עבור מבנה שהיא לא בנתה ושהוא איננו בבעלותה, כי אם רק הקרקע עליו נבנה "בית הידידות", מוטב היה לו לא נטענה. בהתאם לנסח הרישום הקרקע אכן רשומה על שם התובעת ובהתאם להסכם השכירות מיום 09.08.60, אשר נחתם בין התובעת לחברה, התחייבה האחרונה להקים מבנה במקרקעין ובתום תקופה של 27 שנים להחזירו לחזקתה הבלעדית של התובעת (נספח ד' לת/1; ת/1 בת"א 6074/04).

כמו כן וכאמור לעיל, משהועמדה והוכרעה שאלת בעלותה של התובעת בנכס, כמו גם העדר זכות הנתבעת להחזיק בו – מושתקת, אפוא, הנתבעת מלהעלות שאלות עובדתיות אלו, בשנית, בתביעה דכאן.

לסיכום נקודה זו ומשדחיתי את כל טענות הנתבעת אני קובע, כי הנתבעת עשתה שימוש שלא כדין ברכוש התובעת והתעשרה שלא כדין על חשבונה ועל כן עליה לפצותה ולשלם לה דמי שימוש ראויים. מכאן ניתן להתקדם לפלוגתא השנייה שבמחלוקת.

ב.התקופה בגינה חבה הנתבעת בדמי שימוש ראויים

21.התובעת הגישה תביעתה זו ביום 15.02.15 ותבעה דמי שימוש בגין התקופה מיום הגשת תביעת הפינוי 31.08.2004 ועד לפינוי בפועל 01.06.2014.

22.לטענת הנתבעת, לנוכח דיני ההתיישנות והיות התביעה תביעה כספית, ניתן לחייבה בתשלום דמי שימוש רק בגין שבע השנים שקדמו להגשת התביעה דנן. דהיינו, מיום 15.02.2008. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי כל עוד לא ניתן נגדה צו פינוי אין היא חייבת לשלם דמי שימוש ראויים וחובתה קמה אך מרגע מתן צו הפינוי. לדידה, בהתאם לפסק הפינוי, הצו יכנס לתוקפו לאחר 6 חודשים מיום מתן פסק הדין, קרי ביום 16.07.12 ורק ממועד זה ניתן לחייבה, בדמי שימוש ראויים.

23.מנגד טוענת התובעת, כי יש לדחות את טענות הנתבעת משלושה נימוקים חלופיים:

*ניתן לראות מההתכתבות עם הנתבעת שהיא הכירה בחוב דמי השכירות, דבר שדוחה את תחילת מניין תקופת ההתיישנות בהתאם לאמור בסע' 9 לחוק ההתיישנות. התובעת מפנה לעניין זה למכתבי הנתבעת מיום 08.10.13 (נספח י"ז לת/1), מכתב מיום 02.12.13 (נספח י"ד לת/1) ומכתב מיום 09.10.13 (נספח ל"א לת/1) על כן מניין ההתיישנות התחיל רק ביום- 02.12.13 והתביעה לא התיישנה.

*מניין ההתיישנות מתחיל ממועד מתן פסק הדין בתיק הפנוי, משום שאילו הגישה התובעת תביעה לדמי שימוש ראויים לפני מתן פסק הדין בתביעת הפינוי, בירור התביעה היה מתעכב עד להכרעה בתביעת הפינוי. לפי חלופה זו עילת התביעה התגבשה רק מיום מתן פסק הדין לפינוי, 17.01.12, ורק מיום זה מתחיל מרוץ ההתיישנות.

*עילת התביעה הנזיקית בתיק זה נעוצה בעוולת הסגת גבול במקרקעין. סע' 89 לפקודת הנזיקין קובע הסדר מיוחד להתיישנות עוולות שהנזק אינו חלק מיסודות העוולה ושעילת תביעתן נמשכת, שאז, חל מרוץ ההתיישנות ממועד הפסקת המעשה או המחדל הרשלני. לפי חלופה זו מירוץ ההתיישנות התחיל מיום הפינוי. דהיינו, מיום 01.06.14.

24.סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע את תקופת ההתיישנות בתביעות מסוגים שונים: שבע שנים בתביעה שאינה במקרקעין, חמש עשרה שנה בתביעה שעניינה במקרקעין (ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה).

תביעה לדמי שימוש במקרקעין היא תביעה "בשאינו מקרקעין" (ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות פרדסנות ומטעים בע"מ נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד כז(1) 225, 227 (1972); ע"א 1017/91 פסח משה נ' הכפר הירוק ע"ש לוי אשכול פסקה 6 (1.4.1996)). ולפיכך, תקופת ההתיישנות היא תקופת ההתיישנות הרגילה- 7 שנים.

25.סעיף 6 לחוק ההתיישנות מגדיר את מועד תחילתה של תקופת ההתיישנות - "ביום שבו נולדה עילת התובענה". ככלל, מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה", שפירושו, כי לתובע עומדת אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו (ע"א 2008/07 לוטן נ' דוד ירמייב ז"ל באמצעות עזבונו, פסקה 46 (14.2.2011).

26.בענייננו, לאחר ששבתי ובחנתי את טענות הצדדים סבורני, כי אכן כטענת הנתבעת לא ניתן לחייבה בדמי שימוש ראויים לתקופה שקדמה לחודש פברואר 2008, שכן החוב הנטען בגין התקופה הקודמת לתקופה זו- התיישן.

27.לא מצאתי ממש בטענות ב"כ התובעת, בסיכומי טענותיו, כי יש לדחות טענת ההתיישנות שבפי הנתבעים, וזאת מהנימוקים שלהלן:

האם יש להחיל במקרה דנן את סעיף 9 לחוק ההתיישנות שזו לשונו:

"הודאה בקיום זכות

9.הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.

בסעיף זה, "הודאה" – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות".

28.כאמור לטענת התובעת, מההתכתבות שהתנהלה בינה ובין הנתבעת ניתן להסיק, כי הנתבעת הודתה בקיום זכותה של התובעת לדמי שימוש ובכך יש להתחיל מחדש את מירוץ תקופת ההתיישנות.

התובעת הפנתה למכתב ששלחה הנתבעת לתובעת מיום 08.10.2013 (נספח י"ז לת/1) ובו נכתב:

"אנו מתחייבים להעביר סך של 100000 ₪ (מאה אלף ₪) במידי ותוך יומיים לחשבון המשלחת אשר ישמש דמי שכירות עבור התקופה שחלפה".

למכתב ששלחה הנתבעת לתובעת מיום 02.12.2013 (נספח י"ד לת/1):

"אנו מתחייבים להסדיר את חובות העבר בהתאם להסכמה שתהיה מקובלת על שני הצדדים ובאופן מידי".

ולמכתב ששלחה הנתבעת לתובעת מיום 09.10.2013 (נספח ל"א לת/1):

"בהמשך לשיחתנו הנני מעביר לכבודכם את אישור העברת הסך 100,000 ₪. ובקשר לחובות עבור התקופה שחלפה כפי שסיכמנו אנו מתחייבים לשלמם ע"פ ההסכמה שתתגבש אתכם ולפי השטחים שהיו בשימושינו".

29.האם ניתן להסיק מהתכתובת הנ"ל בין הצדדים, כי הנתבעת הודתה בקיום זכותה של התובעת לדמי שימוש ראויים החל מיום 01.09.04?

על פי ההלכה הפסוקה, "הודאה שיש בה כדי לעצור את תקופת ההתיישנות, חייבת להיות מפורשת ומלאה. נדרש לצורך כך, כי הנתבע יודה לא רק בקיום העובדות הנדרשות, אלא גם בקיום הזכות של התובע" (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, 22.6.08).

בענייננו, אין בתכתובת הנ"ל כדי להוות הודאה, מפורשת ומלאה, בזכות התובעת לדמי שימוש ראויים משנת 2004, הפותחת מחדש את מירוץ ההתיישנות. שלושת המכתבים, עליהם סומכת הנתבעת את טענתה זו, הינם משנת 2013, ואין בהם התייחסות מפורשת, לבד מאמירה כללית "חובות עבור תקופה שחלפה", לחובות שלפני שנת 2008. הביטויים ה"תקופה שחלפה" או "חובות העבר", בהחלט יכול שמתייחסים לחובות שתחילתם בשנת 2008. על מנת שיחושבו מונחים אלו, כהודאה בזכות צריך היה שיהיה כתוב בהם מפורשות לאיזו תקופה מתייחסים חובות העבר.

30.גם את טענתה השנייה של התובעת ולפיה, מניין ההתיישנות בתביעה מתחיל ממועד מתן פסק דין בתיק הפינוי אין בידי לקבל.

לטענת התובעת, אילו הגישה תביעה לדמי שימוש ראויים, לפני מתן פסק הדין בתביעת פינוי, בירור התביעה היה מתעכב עד להכרעה בתביעת הפינוי ובטענות ההגנה של הנתבעת. לעניין זה הפנתה התובעת לע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ (24.05.10) (להלן: "עניין פסגת אשדוד") אשר ממנו עולה לטענתה, כי "במקום שבו טעמי מדיניות משפטית מצדיקים לפצל עילת תביעה אחת לשתי תובענות- פרק הזמן שבמהלכו התנהלה התובענה הראשונה לא יבוא במניין תקופת ההתיישנות, והעילה של התובענה השנייה תיווצר עם מתן פסק הדין בתובענה הראשונה" (טל חבקין, התיישנות, נבו, תשע"ד, עמ'235).

עיינתי בפסק הדין בעניין פסגת אשדוד וכן בספרו של המלומד טל חבקין, אליהם הפנתה התובעת ואולם לא מצאתי, שניתן להקיש מפסק דין זה לעניין שבפנינו. בענייננו, לא עסקינן בשתי תובענות בעלות עילות תביעה שניתן או שיש הצדקה לפצל אותן, במקרה דנן, דמי השימוש נתבעו בד בבד עם תביעת הפינוי, אשר הגישה התובעת בשנת 2004 לפינויה של הנתבעת מהמקרקעין. המדובר בתביעה אחת עם שתי עילות תביעה נפרדות, כאשר עילת הפינוי התקבלה ואילו העילה לדמי שימוש נדחתה בהעדר תשתית ראייתית מספקת וכאמור בסעיף 32 לפסק דינו של כב' השופט י. סוהיל:

"באשר לתביעתה של התובעת לקבלת דמי שימוש ראויים, הרי דינה של זו להידחות. התובעת לא הציגה תשתית ראייתית מספקת אשר יכולה לשמש יסוד לקביעה מהו גובה דמי השימוש הראויים בנסיבות העניין. כל שיש בפניי בעניין זה הוא סכומים שונים שננקבו "פר" מטר, והוחלפו כהצעות פשרה בין הצדדים, כפי שעולה מן העדויות (ראו דברי העדה נטליה, עמ' 22, ש' 28 ואילך; ועדות דהאמשה, עמ' 30, ש' 20 ואילך), וכפי שעולה מטיוטת ההסכם שהוחלפה בין הצדדים ולא השתכללה לכדי הסכם מחייב (נ/4). בכך לא די. לא הוגשה לעיון בית המשפט חוות דעת שמאית, או מסמך אחר כלשהו בתמיכה לטענות התובעת בעניין זה, והיא הסתפקה בנקיבת סכום גלובלי לדמי השימוש הראויים לטענתה, הן בכתב התביעה והן בסיכומיה. כמו-כן, מן השרטוטים שצורפו לכתב התביעה כאמור לעיל, לא ניתן להבין מהו גודל החלקים במבנה בהם החזיקה (ועודנה מחזיקה) הנתבעת ומהם השימושים שנעשים בכל אחד מן השטחים".

31.עיננו הרואות, כי התובעת, תבעה בעבר דמי שימוש ראויים בנכס מיום ביטול הרשות, משכך אין היא יכולה לטעון, שאילו הייתה מגישה תביעה לדמי שימוש ראויים הדבר היה מתעכב עד להכרעה בתביעת הפינוי. זאת ועוד, בעניין פסגת אשדוד דובר במפורש על טעמי מדיניות משפטית המצדיקים לפצל עילת תביעה אחת, לשתי תביעות. לא כך הוא בעניין שבפנינו, אין כל הצדקה לפצל את התובענה לשתי תביעות שונות, ומי שעושה כן לא יוכל אח"כ ליהנות מטענה סתמית ולפיה המתין עם התביעה השנייה לדמי שימוש, עד שתסתיים תביעת הפינוי.

כאמור, בענייננו, התובעת מלכתחילה לא סברה כך!

32.ודוק! גם כאשר מדובר בפיצול תביעה אחת לשתי תובענות כבעניין פסגת אשדוד הרי, שבהמשך לדברים אשר צוטטו בסיכומי התובעת מספרו של המלומד טל חבקין בעמ' 235 נמתחה ביקורת על הלכת פסגת אשדוד וכדלקמן:

"הלכת פסגות אשדוד מאפשרת לתובע לנהל הליכים במשך תקופה ארוכה במיוחד ופוגעת ללא הצדקה מספקת באינטרס של הנתבע לוודאות ולסופיות הדיון ובאינטרס הציבור בסיום מחלוקות במהירות. על כן נראה לנו שהיה מקום לסייג את ההלכה ולקבוע כי תובע שלא מימש את זכות התביעה הקונקרטית שלו בחלוף פרק זמן סביר מעת שניתן פסק הדין בתובענה הראשונה- השתהה בהגשתה והוא מנוע מלממשה. להשלמת התמונה נציין כי קושי זה מקבל מענה בהצעת חוק דיני ממונות, שם מוצע לקבוע כי מירוץ ההתיישנות לא ייעצר עם הגשת התובענה הראשונה, אך יעמוד לרשות התובע פרק זמן של שנה מאז שניתן פסק הדין בתובענה הראשונה לשם הגשת התובענה השנייה(ס'838 להצעת חוק דיני ממונות)".

33.לדידה של הנתבעת, בהתאם לפסק דין הפנוי, צו הפינוי ייכנס לתוקפו לאחר 6 חודשים מיום מתן פסק הדין, קרי, ביום 16.07.12. כך שהמועד הקובע לדרישת דמי שימוש ראויים הוא לכל המוקדם ביום 16.07.12.

הנתבעת אינה יכולה לאחוז בחבל בשני קצותיו, מחד גיסא לטעון, כי ניתן לתבוע אך ורק שבע שנים עובר להגשת התביעה דנן ומאידך גיסא לטעון, כי אין לחייבה אלא מכניסת צו הפינוי לתוקף. ברי, שעילת התביעה נבחנת נכון ליום הגשתה וכי אין בארכה שניתנה לנתבעת לביצוע פסק הדין בכדי לפקפק בהתקיימות עילת התביעה לדמי שימוש ביום פתיחת התיק (בכפוף כמובן למגבלת ההתיישנות).

34.עוד ביחס לטענת ההתיישנות, טענה התובעת, כי לפי סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין, מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל שנמשך והולך, היום שבו נפסק המעשה או המחדל, מתחיל את תקופת ההתיישנות. דהיינו, לפי חלופה זו מירוץ ההתיישנות התחיל מיום הפינוי 01.06.14.

טענה זו יפה למקרים בהם מדובר במעשה עוולתי נקודתי שבעטיו נגרם נזק מתמשך אשר טרם התגבש באופן סופי ורק משהתגבש הנזק הסופי מתחילה תקופת ההתיישנות. בענייננו לעומת זאת, מדובר באירוע עוולתי מתמשך אשר מוליד עילות תביעה מתחדשות שנזק בצידן מעת לעת.

הוראת סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין אינה חלה על עוולות שיסוד הנזק הוא מרכיב חיוני בהן, כדוגמת עוולת הסגת הגבול שהיא מענייננו כאן והקובעת כהאי לישנא:

"29. הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".

על עוולה מסוג זה, חל סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, המדבר בעוולה שהנזק נמנה על יסודותיה, שאז מועד התגבשות העילה לצורך התיישנות הוא ביום אירוע הנזק ולא ביום שחדל הנזק.

וראה לעניין זה ע"א 9413/03 אילן אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד סב(4) 525, 553 (22.06.08):

"התיישנות בארוע עוולתי מתמשך, המוליד עילות תביעה בזו אחר זו

בצד מעשה עוולה נקודתי שנגרם בו נזק, המתגלה כולו, או בחלקו בשלב מאוחר, תתכננה נסיבות שבהן הארוע העוולתי הוא מתמשך, ונגרם בצדו נזק מתמשך, והוא מוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו, עד לפקיעתן.

כלל הוא, כי בעוולות בהן משמש "נזק" אחד היסודות, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות, תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת, תתפוש ההתיישנות בתום 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת, כאמור. המדובר הוא בארוע עוולתי המצמיח זכויות תובענה מעת לעת, להבדיל מנזק נמשך שמקורו במעשה עוולה חד פעמי (דיני נזיקין, תורת הנזיקין הכללית, מהד' 2 תשל"ז; עמ' 724-5; ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון, פד"י כב(2), 929. הכלל בדבר מנין ההתיישנות ממועד היווצרותה של כל עילת תביעה נפרדת נקשר בהלכה הפסוקה בהוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועוגן במסגרתו (פרשת קלינמן, שם).

במצב דברים שבו האירוע העוולתי, הכולל מרכיב נזק, הוא אירוע מתמשך המוליד עילות תובענה בזו אחר זו, הכלל הוא כי כל עוד נמשך המצב הפוגעני המתמשך, אין התובענה חסומה, ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ואשר מבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה הן מצויות עדיין בתוך תחומי תקופת ההתיישנות.

...

אירוע עוולתי נמשך, המוליד עילות תובענה מתחדשות ונזק מתחדש, עשוי להתרחש, בין היתר, בעוולות הרשלנות והסגת הגבול. הפרת החובה באופן מתמשך, עשויה להוליד עילה חדשה מדי יום, וההתיישנות תחול על אותו מקטע של עילות מתחדשות אשר ממועד היווצרותן ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות.

...

כך עשוי להתרחש בעוולת הסגת-גבול במקרקעין:

הוא הדין במקרה של הסגת-גבול נמשכת והולכת, והנזק שנגרם בעטיה. בכל יום שהיא קיימת, נולדת עילת תובענה חדשה, והיא נחסמת בתום תקופת ההתיישנות שלאחר אותו יום. פירוש הדבר, כי ההתיישנות היא כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, והתקופה היא שבע שנים אחורנית, מיום הגשת התובענה. לגבי הנזק שנגרם לפני אותה תקופה, התיישנה התובענה".

ב1. מועד הפינוי

35.משקבעתי, כי התביעה ככל שהיא מתייחסת לתקופה שלפני חודש פברואר 2008 התיישנה, נותר לקבוע מהו מועד פינוי המושכר שעד אליו רשאית התובעת לתבוע דמי שימוש.

לטענת התובעת, המושכר פונה רק בחודש יוני 2014 לאחר שנאלצו לפנות להוצל"פ לביצוע פסק דין הפינוי ולמשטרת ישראל שתסייע בפינוי.

מאידך טוענת הנתבעת, כי פינתה את השטחים שהיו בחזקתה, בקומה השלישית והרביעית, עוד בתחילת חודש ינואר 2013 ואת האולם פינתה בסוף שנת 2013 בתום תקופת הבחירות.

36.להוכחת טענתה הפנתה הנתבעת למכתב מיום 05.09.13 (נספח ט"ז לת/1) בו פנתה הנתבעת באמצעות בא כוחה, עו"ד עימאד ח'מאיסי לב"כ התובעת, עו"ד ישראל פלוטקין והלינה על פתיחת תיק ההוצל"פ בזמן בו נוהל מו"מ בין הצדדים. בסעיף 3 למכתב צוין:

"יצוין כי מרשתי מסרה זה מכבר את החזקה בקומה השלישית ובקומה הרביעית למרשתך".

חרף האמור במכתב זה הרי, שבמכתב נוסף ששלחה הנתבעת מיום 08.10.2013 (נספח י"ז לת/1) דהיינו, חודש לאחר המכתב בו טענה, כי מסרה זה מכבר את החזקה מודה הנתבעת, כי המשרדים טרם פונו וראה סעיף 4ב למכתב:

"המפלגה תפנה תוך חודש את המשרדים בקומה העליונה ותחזיר אותה לחזקת הכנסייה, הבעלים של המבנה".

יתרה מכך, במכתב התשובה מיום 05.10.13 (ת/2) אשר שולח רודנקו לנתבעת הוא מציין, כי טענת הנתבעת לא נכונה וכי הנכס לא פונה!! ראה סעיף 4 למכתב וכדלקמן:

"בהתייחס לאמור במכתבך מיום 5.9.13 שהגיע לידי מרשתי ביום 4.10.13 בלבד, מבקשת מרשתי להבהיר כי לא נוהל עמה משא ומתן כלשהו לגבי המשך השימוש בחלקים כלשהם של הנכס ע"י מרשתך. באשר לטענת מרשתך בסעיף 3 למכתבך, הרי היא חוטא נגד אמת, כפי שהוכח במהלך ביקור הח"מ ונציגי מרשתי בנכס ביום 2.10.13 ופגישת נציגי מרשתך (ביניהם ראש העיר כפי שהסתבר בדיעבד) במשרדיה הפעילים בקומה הרביעית של הנכס".

כך גם השיב רודנקו, במהלך חקירתו הנגדית:

"ש. אני פונה אליכם בספטמבר 2013 ומודיע לכם ואני מפנה לנספח ג' לתצהיר הנתבעת, ומודיע לכם שמרשתי מסרה זה מכבר את החזקה בקומה שלישית ורביעית למרשתך. אחרי זה התנהלה תכתובת בינינו לקראת קיום פגישה, מדוע באף לא מכתב מהמכתבים ששלחת לא ציינת שמה שאני אומר לא נכון.

ת. בוודאי שציינתי וגם כתבתי.

ש. תסתכל במכתב שלך מ- 3.11.13 גם צורף לתצהיר מטעמנו, מכתב מ- 5.11.13,

ת. אני השבתי במכתב מאוקטובר וכתבתי שם שהמכתב שנשא תאריך של ספטמבר הגיע אלי רק באוקטובר. שלחתי לכם מכתב ב- 5.10.13 והבהרתי לכם שהטענה שלכם לא נכונה ואני מפנה לסעיף 4 לאותו מכתב שבו כתבתי מפורשות שקומה רביעית לא פונתה אז לא התייחסתי לקומה שלישית כי לא נתנו לנו להיכנס ולא ידעתי מי מחזיק באותה קומה ובהמשך הסתבר שהמפלגה מחזיקה בכך ואף הודתה בכך.

ש. איפה אתה מציין שמה שאני אומר לא נכון.

ת. בסעיף 4 לאותו מכתב" (עמ' 13 לפרוט', שורות 5 - 17).

גם באשר לאולם שבקומת הקרקע הוכח, כי זה שימש את המפלגה לצרכי הבחירות (ראה נספח י"ח לת/1; סע' 5 לתצהירו של מנסור נ/2). לטענת הנתבעת היא פינתה את האולם בדצמבר 2013 עם תום הבחירות ואולם, כידוע הבחירות החוזרות לראשות עיריית נצרת נערכו ביום 11.03.14 והנתבעת השתמשה באולם גם בסבב השני וכפי שציין רודנקו במכתבו לנתבעת מיום 09.06.14 (נספח כ"ו לת/1):

"יש להזכיר, כי בזמנו ביקשתם ארכה לביצוע הפינוי עד לאחר סבב הבחירות השני, בחודש מרץ 2014, ומאז עמד לרשותכם זמן מספיק לפינוי כל חפציכם מהמקום"

עוד ראה מכתב הנתבעת לתובעת מיום 02.12.13 (נספח י"ד לת/1) בסעיף 2:

"אנו מתחייבים להתפנות מרצון ולהחזיר לכם את המשרדים בקומה העליונה וגם את האולם הגדול לידכם ולשביעות רצונכם ומיד ותוך שבוע ימים".

37.באם אכן כטענת הנתבעת פונה המבנה בדצמבר 2013 מדוע נאלצה התובעת לפתוח תיק הוצל"פ לפינוייה מהנכס? מדוע נזקקה לסיוע של 7 שוטרים?

מהראיות שבפניי עולה, כי בעקבות פתיחת תיק ההצל"פ שמספרו 03-13218-13-4 נקבע פינוי לתאריכים שבין 24.02.2014 - 10.03.2014, אולם המפלגה "חזית נצרת דמוקרטית" הגישה בקשה לביטול הפינוי בטענה שהיא אשר מחזיקה בקומת הקרקע ואף מעבירה דמי שכירות למפלגה- כב' השופט סרחאן דחה את הבקשה וקבע, שישנה זהות בין "חזית נצרת הדמוקרטית" למפלגה. כן ציין שהבקשה הוגשה "בחוסר תום לב משווע" ותוך הצגת "מצג שווא זדוני" (נספח י"ט לת/1). ביום 04.05.14 נשלחה הודעת פינוי חדשה ונתבקש סיוע משטרתי (נספח כ"א לת/1). ב- 05.06.14 התבקש סיוע של 7 שוטרים לפינוי (נספח כ"א1', כ"ב, כ"ג לת/1) והפינוי נקבע ליום 10.06.14.

ביום 09.06.14 הוגשה עוד בקשה ללשכת ההוצאה לפועל לעיכוב הפינוי על ידי מר ספואן פאהום (נספח כ"ד לת/1) .

רודנקו במכתביו מיום 06.06.14 ו- 09.06.14 הבהיר לנציג המפלגה שלא יהיו שום דחיות בפינוי (נספח כ"ה ו-כ"ו לת/1) וכאשר הגיע עם השוטרים למבנה ביום 10.06.14 ראה, כי "כבר לא היו בו אנשי המפלגה, וניכר היה כי הנכס פונה בחיפזון, וסימני השימוש בנכס ע"י המפלגה נותרו בכל הנכס" (סע' 23 לתצהיר רודנקו).

38.נוכח כל האמור לעיל אני קובע, שהנכס פונה רק ביום 01.06.14 והתובעת זכאית לדמי שימוש ראויים לתקופה שמ- 7 שנים שקדמו להגשת תביעה דנן (15.02.15), קרי: מיום 15.02.08 ועד למועד הפינוי- יום 01.06.14 (להלן: "תקופת השימוש").

ג.מהו השטח ששימש את הנתבעת

39.בסעיף 5 לכתב התביעה טענה התובעת, כי הנתבעת החזיקה את השטחים הבאים במבנה:

"שטח של 595 מ"ר בקומת הקרקע

שטח של 130 מ"ר בקומה השניה (חדרים 321 -326 ופרוזדור).

שטח של 130 מ"ר בקומה השלישית (חדרים 421 -426 ופרוזדור).

שטח החנייה הצמוד לבניין 2300 מ"ר".

הנתבעת מודה, שהחזיקה בשטחים בקומת הקרקע (האולם) ובקומה השנייה והשלישית (המשרדים) אולם, באשר לחניון טענה הנתבעת, כי היא מעולם לא החזיקה בו.

בישיבת ההוכחות מיום 30.01.17 ביקש ב"כ הנתבעת, באמצעות העד מטעמו, להגיש חוזה שכירות, שלטענתו נכרת ונחתם בין התובעת לבין צד ג' לפיו, השכירה התובעת את החניון לצד ג' החל מיום 16.05.08 ובמשך שנים. עוד הוסיף ב"כ הנתבעת, כי המסמך הגיע לידיו רק לאחרונה לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית ולכן לא גולה.

ב"כ התובעת התנגד להגשת המסמך משזה לא גולה בגילוי מסמכים.

בהחלטתי מיום 30.01.17 קבעתי:

"בנסיבות העניין, סבורני, כי אכן בשלב זה לא ניתן להגיש מסמך זה ובוודאי שלא באמצעות העד מטעם הנתבעת אשר איננו צד להסכם זה.

יחד עם זאת, טענתו העקרונית של ב"כ הנתבעת ראויה לבירור.

אשר על כן, ב"כ הנתבעת ימסור עכשיו עותק מחוזה זה לידיו הנאמנות לב"כ התובעת וזה יודיע לבית המשפט תוך 14 יום מהיום, האם אכן נכרת הסכם כזה בין התובעת לבין אותו צד ג'.

ער אני לכך שהמסמך לא גולה בגילוי מסמכים ואף לא בתצהירים, אולם סופו של יום, בית המשפט מצווה לעשות את הצדק ולהגיע לחקר האמת ואין חולק כי אם אכן החניון הושכר בעבר לצד ג' כלשהו, הרי שבהכרח הדבר משפיע על גובה התביעה של התובעת".

תגובת התובעת הוגשה ביום 13.02.17 ובתגובתה הסכימה להגשת המסמך אולם, אך ורק יחד עם תצהירה של גב' גרמידר אשר הוגש כתצהיר עדות ראשית בתיק הפינוי שם הצהירה בסעיף 13:

"ביום 15.52008 החליטה המיסיה להשכיר את החניון למר קובטי פאאדי בהסכם שכירות חופשי. כפי שעולה מהסכם השכירות עשתה המיסיה מאמץ לשבח את החניון ולהפוך אותו ממקום מוזנח, לא מוסדר ומלוכלך למקום חניה מודרני שישמש את תושבי נצרת אך הדבר לא התאפשר עקב התנהגותה של הנתבעת או מי מטעמיה. במקום התפרצו ויכוחים וקטטות. עקב כך נאלצה המיסיה לבטל את ההסכם".

הנתבעת התנגדה להגשת תצהירה של הגב' גרמידר וטענה בתשובתה לתגובה בסעיף 4:

"מכל מקום, טענותיה של התובעת המפנות לתצהיר כלשהו (של נטליה גרמידר) שצורף לתגובתה הן בבחינת שינוי חזית פסול. בכל מקרה, אין לקבל טענה תוך הפניה לתצהיר שלא הוגש בתיק, צירופו של התצהיר נעשה שלא כדין ומשכך יש להיתעלם הימנו".

40.גם אם אקבל את תצהירה גל הגב' גרמידר ולפיו, סופו של יום, לא הושכר החניון לצד ג' עדיין לא עמדה התובעת בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח שהנתבעת היא זו שהחזיקה בחניון ועשתה בו שימוש בלעדי.

רודנקו אישר בחקירתו, שאין לו אסמכתא לכך שהנתבעת תפסה חזקה בחניון והשיב, כי הוא מתאר לעצמו שנעשה שימוש. ברי, שאין בכך בכדי לעמוד בנטל ההוכחה:

"ש. האם אתה יודע שלגבי החניון יש הסכם שכירות בין התובעת לצד ג'.

ת. לא.

ש. החניון לפחות משנת 2008 מושכר לצד ג', יש כאן הסכם שכירות שהתובעת משכירה את החניון לצד ג' בשם פאדי קובטי, ההסכם נחתם ב- 16.5.2008 ותקופת ההסכם היא ל- 60 חודשים. האם אתה יכול לאשר לבית המשפט שהנתבעת לא החזיקה בחניון.

ת. באותה תקופה שאליה התייחסתי בתצהיר, הנכס שימש למערכת הבחירות של הנתבעת, אני מתאר לעצמי שהיא עשתה שימוש מאוד נרחב בחניון. כשבאנו למקום היו רכבים בחניון וחוץ מנציגי הנתבעת לא היו שם אנשים.

ש. שאר הדיירים איפה חנו.

ת. לפי מיטב זכורני הדיירים פונו עוד לפני הבחירות. אני זוכר שרוב מוחלט של הדיירים פונו ב- 2011.

ש. אין לך שום אסמכתא לכך שהנתבעת החזיקה, תפסה חזקה בחניון.

ת. אסמכתא כתובה לא" (עמ' 16 לפרוט', שורות 20 - 31 (הדגשות בקו שלי א' ק').

41.הוכחה נוספת לכך, שהנתבעת לא השתמשה בחניון, מוצא אני במכתביה של הנתבעת אל התובעת, בהם מבקשת היא מהתובעת לשכור את החניון ולנהלו. משמע, זה אינו מוחזק בידיה, שאם כן מדוע היה עליה לבקש רשות מן התובעת לשכור אותו?

ראה מכתב מיום 08.10.13 נספח י"ז לת/1 בסעיף 5:

"אנו מבקשים גם לנהל את החניון לאחר שיפוץ והכנתו כראוי לשימוש תמורת סך של 2000 ₪ לחודש".

עוד ראה מכתב מיום 02.12.13 נספח י"ד לת/1 גם כן בסעיף 5:

"כמו כן אנו מבקשים מכבודכם לשכור ולהפעיל את החניון של בית הידידות בשטח של כ 400 מ.ר ולפי מחיר של כ 1500$ לחודש".

לא מצאתי מכתב תשובה מטעם התובעת למכתבים הנ"ל, כמו למשל, מכתב שיענה שבלאו הכי הנתבעת מחזיקה בחניון שלא כדין וכדו'.

42.זאת ועוד, בסעיף 6 לתצהירו של רודנקו מציין הוא, כי לצורך הכנת תצהירו הועברו לעיונו מארכיון של המיסיה ריכוזים על מצב נכסיה ב"בית הידידות" לתאריכים 24.10.07, 01.10.08 ו- 01.09.09.

מעיון בריכוזים ומתרגומיהם, נספח י' לת/1 עולה, כי יש התייחסות למחזיקים השונים בקומות 1 -4 כאשר מפורט בכל קומה מי המחזיק ואיזה משרדים בשימושו. ברם, אין כל התייחסות לחניון ולא מופיע, כי הנתבעת דווקא היא זו שמשתמשת בו ומי לנו כף יתקע, שהחניון היה בשימושה של הנתבעת ולא בשימושם של כל דיירי המבנה ולקוחותיהם?

43.עוד אבקש להפנות לחוות דעתו של מומחה הנתבעת בעמ' 8 ולפיה, לא ניתן לגבות דמי שכירות נוספים בגין מקומות החנייה הפתוחה וכדלקמן:

"הערה חשובה: המסקנה המתבקשת עפ"י סעיף 15 "חניה" בתקנון תכנית ג/9000, היא שלא ניתן לגבות דמי שכירות נוספים בגין מקומות החניה הפתוחה, כי קיום חניות אלה הם תנאי מתלה למתן היתר לבניין וזאת לפי דרישות סעיף 15 הנ"ל, כך שלא ניתן להוציא היתר בניה למשרדים בלי להכשיר ולהתקין מקומות חניה בתוך החלקה. השפעת קיום מקומות חניה סביב הבניין מגולמים בדמי השכירות המשולמים עבור השימוש למשרדים. יש להימנע מכפילות בתרומת החניה".

וכך העיד שמאי הנתבעת בפניי:

"ש. אני מפנה אותך לעמ' 8 לחוות דעתך למעלה שלא ניתן להשכיר את המקום בלי חניה, איך אתה מסיק את זה מהתב"ע.

ת. נושא החניה והסברתי באופן מודגש שהחניה בגלל שהייתה טענה או התייחסות בשומת השמאי סלאמה שבמקומות החניה הוא נתן התייחסות מבחינת דמי השכירות, בנוסף לדמי שכירות ל משרדים הוא הוסיף עוד דמי שכירות לחניה ולדעתי ובאופן ברור מדובר בכפילות לא יתכן שגובים פעמים, הרי לא יתכן נכס ישמש למשרדים ללא מקומות חניה. כולנו יודעים שהתקן של החניה מאוד מחמיר משנה לשנה ולא ירשו למקום או בניין כלשהו לשימוש משרדים ללא פתרון למקומות חניה. אז לדעתי לא ניתן להפריד בין נושא החניה לשימוש במשרדים" (עמ' 30 לפרוט', שורות 13 - 18).

לנושא זה לא ניתנה תשובה או הסבר על ידי התובעת.

44.משהתובעת לא הצליחה להוכיח, כי הנתבעת עשתה שימוש ייחודי בחניון ובשים לב גם לטענת המומחה מטעם הנתבעת, שלא נסתרה, ולפיה בכל מקרה השימוש עבור החניון מגולם בדמי השכירות, הרי שאין לחייבה בדמי שימוש בגין שטח זה.

ד.מה שיעור דמי השימוש הראויים ובגין איזה שטח יש לחייב.

45.כפי שקבעתי לעיל בגין שטח החניון אין לחייב את הנתבעת.

46.מחלוקת נוספת בין הצדדים נוגעת לשטח הכולל בגינו יש לחייב בדמי שימוש ראויים.

התובעת מסתמכת על חוות דעת המומחה מטעמה (ת/4) וטוענת, כי שטח קומת הקרקע הינו 645 מ"ר ושטח המשרדים 328 מ"ר. המומחה מטעמה, בחוות דעתו אכן מפרט את המדידות שעשה ושם בסעיף 2 תחת הכותרת "פרטי רישום וזיהוי המקרקעין" צוינו השטחים בעמודה השלישית של הטבלה כ"ברוטו" ובהערת שוליים 3 צוין:

"השטחים הינם ברוטו וכוללים את שטח הרצפות והשטחים מתחת להיטל קירות הפנים והחוץ. השטחים מבוססים על מדידה שנערכה ע"י הח"מ מתוך תכנית מדידה של מודד מוסמך מתאריך 22.02.2012 (רז הנדסה משרד מדידות והנדסה אזרחית) שאינה כוללת חלוקה פנימית בתוך הקומות".

בעמודה הרביעית של הטבלה צוינו השטחים כ"נטו" ובהערת שוליים 4 צוין:

"בהתאם למצוין בכתב תביעה שהועבר לח"מ ע"י עו"ד ז. פרבר (עפ"י בדיקתי עולה כי השטח בכתב התביעה הינו נטו ואינו כולל שטחי מעברים ציבוריים כגון גרמי מדרגות בבניין).

בהתאם לחוות דעת זו מתקבל כמפורט בסיכומי התובעת סך של: 3,209,807 ₪ (ערך נומינאלי וכולל החניון) .

הנתבעת הציגה חוות דעת סותרת של השמאי מאהר ח'ורי מיום 11.04.16 (נ/1).

בהתאם לחוות דעת זו מתקבל כמפורט בסיכומי הנתבעת סך של : 618,412 ₪ (ערך נומינאלי).

47.שתי מחלוקות בין השמאים אחת, מה המחיר למ"ר והשנייה, מהו בסיס החישוב, "ברוטו" או "נטו", כולל שטחים משותפים או לא כולל שטחים משותפים.

48.ברוטו או נטו - הנתבעת התנגדה לחישוב השטח ברוטו כאמור בחוות דעתו של מומחה התובעת וטענה ששטחים אלה שונים מאלה שנטענו בכתב התביעה ולכן מדובר בהרחבת חזית אסורה. לדידה, השטח הקובע הוא זה שכתוב בכתב התביעה ומשכך ב"כ הנתבעת גם לא חקר את מומחה התובעת בנקודה זו (ראה עמ' 22 לפרוט', שורות 26-25).

49.אין לקבל טענה זו, באשר חוות הדעת צורפה לכתב התביעה והסכום הנתבע על סך של 3,209,807₪ מבוסס כולו על האמור בחוות הדעת, ובחוות הדעת וכמפורט לעיל, יש פירוט מהו השטח לחיוב, ושטח זה הוא ברוטו וכמפורט בחוות הדעת של התובעת.

50.זאת ועוד, המקור הראשון ממנו היינו יכולים לדעת מהו גודל השטח אותו שכרה הנתבעת הינו הסכם השכירות שנחתם לטענת הנתבעת בינה לבין החברה. אולם, זה לא אותר ולא צורף כראיה וכך טענה הנתבעת בסעיף 9ד' לסיכומיה:

"לאחר השלמת בניית הבניין, החברה, בידיעת התובעת, בהסכמתה ו/או בשליחותה, חתמה עם מספר רב של דיירים על הסכמי שכירות מוגנת, לפיהם שכרו אותם דיירים נכסים בבניין בדיירות מוגנת. כך גם הנתבעת חתמה על הסכם שכירות מוגנת (להלן-"החוזה הראשון"), לפיו שכרה אולם ומשרדים בבניין, ושילמה דמי מפתח בגינם. לאור חלוף זמן רב, נבצר מהנתבעת לאתר את הסכם השכירות" (הדגשה בקו שלי - א' ק').

שעה שהנתבעת טענה לחוזה שכזה, הרי שממנו יכלה גם להוכיח באיזה שטח היה מדובר.

לבד מכך שהסכם השכירות לא צורף הרי, שהנתבעת עצמה בסעיף 9ד' לסיכומיה מודה, כי השטח הכולל שנבנה על ידה ובמימונה הוא 324 מ"ר(הכוונה לקומות השלישית והרביעית). דהיינו 4 מ"ר בלבד פחות ממה שחישבה התובעת (328 מ"ר) וכדלקמן:

"בהתאם לסיכום, הנתבעת בנתה על חשבונה, את חצי הקומה השלישית (בשטח 130 מ"ר), מהלך מדרגות ולובי (בשטח 64 מ"ר), והקומה הרביעית (חצי קומה בשטח 130 מ"ר) של בניין בית הידידות" (ההדגשה במקור).

כאמור לעיל, שמאי התובעת מדד את השטחים המצורפים והגם שאינו מודד מוסמך, (עמ' 22

לפרוט', שורה 30) אין בכך כדי לפסול את קביעתו באשר לשטח הכולל. מאידך, שמאי הנתבעת כלל לא מדד את השטח. טענתו היחידה של ב"כ הנתבעת לעניין זה הייתה, כי מדובר בשינוי חזית אסור. טענה זו נדחתה על ידי, ושעה שב"כ הנתבעת החליט שלא לחקור את שמאי התובעת על חישוב הברוטו שעשה, אין לו להלין אלא על עצמו בלבד.

על כך אוסיף, כפי שאראה להלן, שמחיר הבסיס של שמאי התובעת היה נמוך דרך כלל (ללא ההפחתות שעשה שמאי הנתבעת- אותן לא קיבלתי) מזה של שמאי הנתבעת משכך יש להניח (וכאמור שמאי התובעת לא נשאל על כך) שהמחיר הנמוך, יחסית למ"ר הוא בהנחה שהשטחים חושבו לפי שטח ברוטו.

עוד אעיר, כי שמאי הנתבעת טען, שכן התייחס לשטחים ברוטו ולא לשטחים המשותפים ואולם, לא ידע לפרט מהו שטח ברוטו ומהו שטח משותף. משכך אפוא אין לדעת איזה שטח צריך להפחית מהסך הכל לפי חוו"ד שמאי התובעת.

מקובל עלי, כי בגין שטח מדרגות אין צריך לשלם, שכן דינם של אלו הוא כמו החניון אליו נדרשתי לעיל, אלא שהנתבעת לא פרטה מהו שטח ה"לובי" ומהו שטח המדרגות מתוך אותם 64 מ"ר שפירטה לעיל, לפיכך על דרך האומדנה אפחית 38 מ"ר מהשטח הכולל שבקומות 3 ו-4 ואעמידו על 290 מ"ר.

החיוב למ"ר

51.קומת הקרקע - שמאי התובעת קבע תחילה מהם דמי השימוש הראויים לכל מ"ר, הן בקומת הקרקע והן בקומת המשרדים.

לעניין זה קבע הוא מחיר בהתאם לשווי מסחרי בקומת הקרקע שנע בין 10 ₪ לשנת 2004 ועד ל-19 ₪ בשנת 2014.

חוות דעתו זו התבססה על נתוני השוואה שפורטו על ידו ושלא נסתרו ושנעו בנכסים למסחר, בתקופות שונות בין 45 ₪ ל-74 ₪ (ראה הטבלה בסעיף 9.1 לחוות הדעת, תוך שאתעלם מדמי שכירות לבית קפה בסך 200 ₪ למ"ר, באזור המעיין, שכן הן סוג הנכס, בית קפה, והן האזור, אינם ברי השוואה לנכס שבפנינו).

שמאי הנתבעת קבע בחוות דעתו, כי "דמ"ש ראויים בקומת הקרקע התחתונה בבניין "אל צדאקה" מושתתים על ההנחה כי קומה זו מתאימה לאחסנה בהתחשב במפלסה והיותה קומה הנמצאת מתחת לכביש ואין לה גישה מרחוב פאולוס השישי, ובהתחשב גם בגובה תקרתה כ-4 מ'". לפיכך, בחישוב דמי השימוש הראויים הניח מומחה הנתבעת כי שווי 1 מ"ר הוא כ-40% משווי למסחר באותו בניין. עוד הפחית 0.65 בשל העדר גישה ישירה מרחוב פאולוס השישי.

בהתאם להפחתות הנ"ל העריך שמאי הנתבעת את דמי השימוש לשנת 2014 ל-1 מ"ר כך:

40 ₪/מ"ר *0.4 *0.65 = 10.4 ₪/מ"ר.

52.ידוע לנו שקומת הקרקע לא שימשה כקומת אחסון כטענת שמאי הנתבעת אלא כאולם לעריכת כנסים ואספות של המפלגה כאמור בסע' 5 לתצהירו של מנסור.

בחקירתו הנגדית הסביר מומחה הנתבעת מדוע ייחס לאולם שימוש לאחסנה בלבד:

"ש. למה אתה בחרת באולם השימוש לבחור דווקא לאחסנה, הרי כל הזמן המקום הזה שימש לכנסים, ואף פעם לא שימש לאחסנה.

ת. הסברתי וכתבתי בשומתי שמבחינת המיקום, ביחס למגרש וביחס לבניין על כלל קומותיו, אנחנו מדברים על שטח שנמצא מתחת למפלס הכביש שאינו חשוף לתנועה של רכבים ותנועה של הולכי רגל, זאת אומרת מדובר בשטח שהוא תת קרקעי, או יותר מדויק מתחת למפלס והוא אינו מתאים לשטחים מסחריים. בהתחשב גם בנושא הגישה אליו, הגישה אליו מתבצעת על ידי חדר מדרגות וגישה אחורית ברכב חייבים להיכנס לתוך שער פנימי, סיבוב מלא עד לחזית הקומה הזאת ולעניות דעתי, או לדעתי המלאה מדובר בשטח שהוא יותר מתאים לאחסנה בהתחשב בגודלו ובממדים שלו.

ש. אבל אם משתמשים בזה לא לאחסנה אז כנראה שדמי השכירות יהיו גבוהים יותר.

ת. אנחנו שמים את הנכס על פי השימוש היעיל והטוב ביותר.

ש. בהנחה שמשכירים את זה לאולם כנסים אז דמי השכירות יהיו גבוהים יותר.

ת. לא ידוע לי שהמקום שימש לכנסים.

ש. אתה יודע אם היו שם אירועים באולם הזה.

ת. אני לא יודע". (עמ' 28 לפרוט', שורות 14 - 27).

כן הסביר מדוע הפחית בשל העדר גישה ישירה:

"ש. נכון שרכב יכול להגיע עד לקומה התחתונה.

ת. כן. גם בתמונות רואים רכבים.

ש. אז למה הורדת עוד 35% על כך שאין גישה ישירה, דווקא יש גישה ישירה עם רכב.

ת. הכוונה גישה ישירה מכביש ראשי, כביש שיש בו תנועה ערה במשך כל היממה ולזה אנחנו מתכוונים ישירה ולא להיכנס לשער עם זרוע ולהיכנס לשטח פרטי ולהסתובב בתוך המגרש או החלקה ולעשות סיבוב לא של 2 מ' אלא לפחות 200 מ' עד שאתה מגיע לפנים החלקה ולחזית של הקומה הזאת, אז זה לא גישה ישירה" (עמ' 29 לפרוט', שורות 9 - 15).

53.יחד עם זאת, קומת הקרקע אף לא שימשה למסחר כטענת שמאי התובעת. שמאי התובעת העיד אף הוא, כי יש לשום את דמי השימוש כהווייתם בשוק ולא לפי השימוש הספציפי וכך הסביר בחקירתו הנגדית כיצד חישב את דמי השימוש לאולם:

"ש. אתה בעמ' 18 לחוות דעתך, אתה מפרט טבלה של דמי שימוש למסחר ומצד שני בעניין שלנו אין חנויות מסחר, יש אולם שנמצא מתחת לקרקע ויש משרדים, בטבלה השנייה אתה מציין משרדים ואליהם נגיע, אבל אתה לא הבאת עסקת השוואה לאולם שמשמש כאולם במצב שהוא נמוך מהכביש הראשי.

ת. אני אקרא לצורך התשובה קומת קרקע תחתונה, בקומת האולם יש נכסים מסחריים, יש חנויות, היו חנויות מסחריות.

ש. אנחנו מדברים על המושכר של הנתבעת, הנתבעת שכרה אך ורק אולם אין שם חנויות מסחר. עכשיו תתייחס.

ת. מצד שני מדובר בנכס אני מתייחס לאולם, מאוד מיוחד, המיקום של קומת האולם בצנטרום של העיר נצרת מצד אחד, מצד שני נמוכה ממפלס מרח' פאלוס השישי בגובה של קומה ממפלס הרחוב ומצרף שתי העובדות האלה לא מאפשרת התייחסות אליה כקומת אחסנה אלא כקומה שמתאפשר בה שימוש מסחרי אולם, בערך נמוך יותר משימוש מסחרי עם חזית רח' פאלוס השישי.

ש. באיזה שיעור.

ת. הסיבה שהתייחסתי לשטח הזה כמעין חלל מסחרי למרות שהוא לא בפועל במועד הביקור כחלל מסחרי, אלל חלל פתוח, דמי השכירות שאני קובע בחוות דעתי זה דמי שכירות הראויים כהווייתם בשוק. זה ששוכר החליט להשכיר שטח בשקל למטר זה לא אומר שאני בקובעי דמי שכירות ראויים שלוקח את השימוש הספציפי שעושה השוכר.

ש. כשאתה רוצה להתייחס לשימוש באולם בפועל.

ת. זו קביעתי בחוות דעתי.

ש. אתה אומר התייחסתי לנכס לא כפי השימוש בפועל אלא כפי שצריך לנהוג בו ולהשתמש בו.

ת. מה שאמרתי שאני לא יכול להתייחס לשטח כשטח אחסנה שנמוך ממפלס הכביש ומצד שני הוא לא גם שטח מסחרי קלאסי כמו כל החנויות ברח' פאלוס השישי, לכן סקר השכירות שהצגתי בחוות דעתי בעמ' 18 מצביע על דמי שכירות שנעים החל מ- 45 ₪ למטר עד 200 ₪ למטר ברח' פאלוס, הקביעה שלי לדמי שכירות ראויים באותו חלל בשנת 2014 19 ₪ למטר ועד 16 מ' ב- 2004 שהם דמי שכירות נמוכים לאין ערוך לדמי שכירות בשטח מסחרי קלאסי" (עמ' 24 לפרוט' שורה 19 - עמ' 25 לפרוט' שורה 12) (הדגשה שלי א' ק').

54.מקובל עלי הסברו זה של שמאי התובעת לפיו, מאחר ואין עסקינן בשטח אחסנה וכן אין עסקינן בשטח מסחרי קלאסי הפחית הוא באופן משמעותי את דמי השימוש שנקבעו על ידו בעסקאות ההשוואה למ"ר בשנים 2008 עד שנת 2014 (18ש"ח ו-19 ₪) וסכומים אלו נמוכים בהרבה מהשווי למסחר כפי שקבע שמאי הנתבעת טרם ההפחתות- 40 ₪ למ"ר.

לעניין ההפחתה אותה קבע שמאי הנתבעת הרי שבכל הכבוד, לא מצאתי לכך תימוכין, שכן יכול שדווקא העדר כניסה מהרחוב הראשי הוא יתרון ולא חסרון מה גם שיש מעבר ישיר מהקומה הראשונה לקומת הקרקע (ראה עמ' 10 לחוות דעתו של שמאי התובעת) כך גם יש לראות בעובדה שניתן להגיע עד פתח האולם גם אם מהחניון ולא מהכביש הראשי, משום יתרון ולא חסרון.

55.קומות המשרדים – שמאי התובעת קבע בהסתמך על עסקאות השוואה, כי דמי השכירות בגין קומת המשרדים מסתכמים לסך שבין 20 -25 ₪ למ"ר.

שמאי הנתבעת קבע בחוות דעתו, כי "הקומות העליונות בבניין, הן במצב פיזי ירוד ביותר המצריך שיפוץ כללי (החלפת מרצפות, כלים סניטריים, צבע, דלתות, הנמכת תקרה, מיזוג, צנרת חדשה של חשמל ומים ועוד........)". לפיכך, בחישוב דמי השימוש הראויים הניח מומחה הנתבעת כי "המצב הפיזי" הקיים דומה למצב של "גמר שלד בלבד" כאשר שווי של 1 מ"ר שלד מהווה כ-45% משווי הנכס כגמור וחדש. עוד הפחית שמאי הנתבעת מקדם הפחתה לגישה לקומות בהעדר מעלית בשיעור של 0.75.

בהתאם להפחתות הנ"ל העריך שמאי הנתבעת את דמי השימוש ל-1 מ"ר כך:

35 ₪/מ"ר *0.45 *0.75 = 11.8 ₪/מ"ר.

נוכח קביעותי בסעיפים 15 - 18 לפסק דין זה הרי, שהנחת שמאי הנתבעת שמצב הנכסים "גמר שלד בלבד" איננה נכונה. הוכח בפני, כי הנתבעת עשתה שימוש בקומות למשרדי המפלגה. כאמור הן שמאי התובעת והן שמאי הנתבעת ביקרו בנכס רק לאחר שפונה וזאת לאחר ניסיונות פינוי רבים ולאחר שפורצים ומסיגי גבול ביצעו בו הרס וונדליזם. משכך אפוא ההפחתות אותן עשה מומחה הנתבעות עקב היות הנכס במצב של "גמר שלד", אינן מקובלות עלי.

56.בנוסף וגם אם אתחשב בהפחתה בשיעור 0.75 בשל העדר מעלית, למרות שמדובר בשתי קומות בלבד מעל מפלס הקרקע, עדיין דמי השימוש הבסיסיים לפי חוות דעת הנתבעת יהיו גבוהים מדמי השימוש לפי חוות דעת התובעת ולפיכך, החלטתי לבכר את חוות דעת שמאי התובעת באשר לדמי השימוש עבור קומות המשרדים.

57.נוכח כל האמור לעיל אני מאמץ את חוות דעתו של שמאי התובעת הן באשר לקומות המשרדים והן באשר לקומת הקרקע, למעט הפחתת סך כולל של 38 מ"ר בחישוב הכולל בקומות המשרדים ₪ (ערך נומינאלי).

ה.האם יש מקום לקיזוז עלות השקעתה במושכר של הנתבעת ו/או דמי שכירות ששילמה הנתבעת ע"ח דמי השכירות.

58.קיזוז דמי שכירות ששולמו-

לטענת הנתבעת, במסגרת המו"מ שהתנהל בין הצדדים לאחר מתן פסק דין לפינוי, שילמה לתובעת סך של 175,000 ₪ בגין דמי שכירות שלא נוצלו עקב הכשלת המו"מ על ידי התובעת ולכן יש לקזז אפוא סכום זה מדמי השימוש הראויים המגיעים לתובעת.

התובעת מנגד מודה שקיבלה מהנתבעת סך של 125,000 ₪. ברם, לטענתה סכום זה שולם בגין ההוצאות שנפסקו בתיק הפינוי ועל חשבון חובות שהשאירה הנתבעת לארנונה, מים וחשמל.

59.הנתבעת אכן הוכיחה תשלום סך של 125,000 ₪. סך של 25,000 ₪ ביום 07.10.13 וסך של 100,000 ₪ ביום 08.10.13 (שני הדפים הראשונים לנספח י' לנ/2).

באשר לסכום הנטען הנוסף בסך של 50,000 ₪ הרי שהנתבעת מודה, כי באשר לסכום של 25,000 ₪ לא הצליחה לאתר אסמכתא רלוונטית (סעיף 56 לסיכומי הנתבעת) ובאשר ל- 25,000 ₪ נוספים הפנתה לדף האחרון בנספח י' לנ/2 המהווה כרטסת פנימית של הנתבעת. שם תחת שתי ההעברות המוזכרות, ישנה העברה נוספת של 25,000 ₪ מיום 27.02.14 כשבתיאור נכתב "העברה המיסיה הדתית דרך". לטענת התובעת כנראה שההעברה בוצעה לצד ג' כלשהו בעניין אחר, אך נרשמה בכרטסת של התובעת כתשלום לה "דרך צד ג'".

הינה כי כן, לנתבעת היו אסמכתאות לתשלום סך של 125,000 ₪ בלבד כפי שאכן הודתה התובעת שקיבלה, משלא נמצאו אסמכתאות ליתרת הסכום בסך של 50,000 ₪ הרי שסכום זה לא יקוזז.

60.ועתה נשאלת השאלה בעבור מה שולם הסכום הנ"ל, האם כדמי שכירות כטענת הנתבעת ואז יש לקזזו מכל סכום שיפסק או שמא, לכיסוי הוצאות התובעת בהליכי הפינוי כטענת התובעת ואז לא ניתן להורות על קיזוז.

61.בענייננו, עולה מחומר הראיות, כי סכום בסך של 100,000 ₪ אכן שולמו לתובעת כדמי שכירות לתקופה שחלפה וראה לעניין זה מכתבו של מנסור אל התובעת מיום 08.10.13, נספח י"ז לת/1:

"1. אנו מתחייבים להעביר סך של 100000 ₪ (מאה אלף ₪ ) במידי ותוך יומיים לחשבון המשלחת אשר ישמש דמי שכירות עבור התקופה שחלפה" (הדגשה בקו שלי - א' ק').

ואכן עוד באותו היום הופקד סכום זה בחשבונה של התובעת (נספח י' לנ/2).

62.עוד עולה מחומר הראיות, כי סכום של 20,000 ₪ מתוך ה-25,000 ₪ הנותרים שולמו לכיסוי הוצאות התובעת כפי שנפסקו לטובתה בתיק הפינוי.

בסעיף 59 לסיכומי הנתבעת מפנה היא לסעיף 7 בתצהירה של הגב' אולגה סטפקו מיום 27.02.14 אלא שהיא מצטטת ממנו רק את הרישא:

"חובותיה של החייבת נכון להיום מוערכים בסך של כ- 1,000,000 ₪. החייבת שילמה עד היום סך של 125,000 ₪...".

לטענת הנתבעת יש בהצהרה זו הודאה מפורשת כי הסך של 125,000 ₪ שולמו על חשבון דמי השכירות ולא על חשבון הוצאות הפינוי כנטען. דא עקא, שהסיפא של הסעיף מורה אחרת לחלוטין וכדלקמן:

"חובותיה של החייבת נכון להיום מוערכים בסך של כ- 1,000,000 ₪. החייבת שילמה עד היום סך של 125,000 ₪ מתוכם 20,000 ₪ הוצאות משפט בהן חויבה החייבת..." (הדגשה בקו שלי - א' ק').

משהנתבעת עצמה הפנתה לאמור בתצהיר הרי שאין לזקוף סכום זה כדי שכירות אלא כתשלום הוצאות משפט בהן חויבה הנתבעת וסכום זה לא יקוזז.

באשר לסכום הנותר בסך של 5,000 ₪ הרי שגם אלו יקוזזו מחובה של הנתבעת לתובעת ובסך הכל אני מורה על קיזוז 105,000 ₪ מדמי השימוש הראויים כפי שייקבעו על ידי.

63.קיזוז עלות השקעתה של הנתבעת במושכר - לטענת הנתבעת, היא השקיעה במושכר השקעה ניכרת כאשר בנתה על חשבונה שטחים נרחבים במבנה שהפכו לחלק מהמושכר.

לעניין עלות ההשקעה העריך מומחה הנתבעת, בשיטת התעתיק, כי זו מגיעה לכדי סך של 1,250,964 ₪. לדידה, ההשקעה בנכס בוצעה בהסכמתה של התובעת ובהיותה ברת רשות בנכס יש לפצותה עבור השקעותיה ולקזז עלות זו מדמי השימוש.

64.דין הטענה להידחות - הנתבעת מושתקת מלטעון טענה זו שעה שבפסק דין הפינוי (סעיפים 23- 24) נדחתה הטענה וכדלקמן:

"23.טענתה העיקרית והיסודית של הנתבעת, לפיה היא בגדר דיירת מוגנת במבנה, לא הוכחה בפניי. הנתבעת טענה כי קיים הסכם שכירות מוגנת בינה ובין החברה וכי שילמה לחברה דמי-מפתח, אולם לא הציגה בתמיכה לטענתה זו מסמך כלשהו. לדברי העד מטעם הנתבעת, מר דהאמשה, קיים הסכם שכירות בין הנתבעת ובין החברה, אך לא עלה בידיו לאתרו. לדבריו, קיומו של הסכם כזה קיבל ביטוי בפרוטוקול ישיבת המפלגה, אולם גם אותו פרוטוקול לא הוצג על ידי הנתבעת (עמ' 29, ש' 6- 17). העד לא הציג כל מסמך המאשר תשלום דמי-מפתח או דמי שכירות לחברה (עמ' 33, ש' 25- 30). אף שהנתבעת טענה גם לכך שדמי השכירות שולמו על ידה באמצעות השקעות במבנה (עמ' 34, ש/ 6- 7), לא נמצאו אסמכתאות כלשהן להשקעות הנטענות ולהיקפן.

24.על הטוען לתשלום דמי-מפתח רובץ נטל ההוכחה, ועליו להביא הוכחה פוזיטיבית כגון הסכם בכתב או חשבוניות תשלום (ת"א (מחוזי י-ם) 913/93 מנהל הווקף המוסלמי נ' מרדכי סגל, פורסם בפדאור, 25/8/1997). ברי כי על התובעת, כבעלי הנכס, להוכיח את בעלותה בנכס אשר מכוחה היא זכאית לתבוע סילוק ידה של הנתבעת המחזיקה שלא כדין, ובעניין שלפני בעלותה של התובעת בנכס הוכחה בהתאם לנסח הרישום שהציגה, ואף אינה שנויה במחלוקת (ת/1, נספח ב'). יחד עם זאת, מוטל על כתפי הנתבעת הנטל להוכיח כי היא מחזיקה כדין בנכס, וממילא אינה בגדר מסיגת גבול, כך שבעלת הנכס אינה רשאית לדרוש ממנה למסור לחזקתה את הנכס (ע"א 127/77 מלכה קפה נ' פלוני, פ"ד לא (3) 455). בעניין שלפניי לא עלה בידי הנתבעת להרים נטל זה".

65.לטענת התובעת, בשני הסכמי השכירות גם בראשון, אשר נחתם בין התובעת לחברה בשנת 1960 וגם בשני, אשר נחתם בשנת 1993 בין התובעת לעמותה נקבע מפורשות בסעיף 6 לתנאי השכירות שכל ההוצאות בקשר לבניה חלות על השוכר ללא זכות חזרה למשכיר ובסעיף 14 נקבע, שבתום תקופת השכירות המושכר עם כל הבנוי עובר לבעלות המלאה של התובעת, ללא כל טענת פיצוי ותשלום (ראה נספחים ד' ו-ה' לת/1). לדידה, "החברה, העמותה והנתבעת הם בעצם אותם אנשים וכאשר העמותה התחייבה למסור לידי התובעת את כל המבנה, כולל לפי גירסת הנתבעת אותם חלקים שהיא בנתה, זה נעשה על דעת הנתבעת-המפלגה, מאחר וזה אותם אנשים, לכן הם החזיקו את זה שלא כדין והטענה שלהם כביכול על השקעה בקיזוז לא יכולה להתקבל, מכיוון שזה אותם אנשים והם הסכימו" (עמ' 44 לפרוט', שורות 31-27).

נכון הוא שהנתבעת לא היתה צד להסכמים שבין התובעת לחברה והעמותה ורודנקו אף אישר זאת בחקירתו (עמ' 11 לפרוט', שורה 5 ו-8). אולם, באם אכן כטענת הנתבעת "בשלב מאוחר יותר, סוכם בין התובעת, החברה והנתבעת, כי זו האחרונה תבנה על חשבונה חצי קומה בקומה השלישית בבניין בית הידידות ועוד קומה מעליה, ותשמש בהן לצרכיה, כאשר עלות הבנייה והשקעתה של הנתבעת יהוו דמי מפתח" (סעיף 2ד' לתצהירו של מנסור) מדוע לא הגישה הסכם זה???מדוע לא הוגשה כל ראיה בעניין הבנייה אשר לטענת הנתבעת עלתה יותר ממיליון ₪?

66.בסעיף 48 לסיכומי הנתבעת נטען - "חשוב מאוד להדגיש כי אף שטענת הנתבעת בעניין קיזוז עלות ההשקעה נטענה במפורש הכתב ההגנה ולאחר מכן בתצהיר העדות הראשית ובחוות דעת השמאי מטעמה, התובעת לא התייחסה כלל וכלל לטענה זו, לא בכתב התשובה שעמדה לה הזכות להגישו, לא בתצהירי העדות הראשית מטעמה ואף לא בחוות דעת השמאי מטעמה." (ההדגשה במקור).

טענה זו לא נכונה, שכן בסעיף 5ז' לתצהיר עדותו הראשית של רודנקו הצהיר הוא:

"יצוין, כי בפסק הדין לסילוק יד בין היתר נדחתה הטענה בדבר תשלום דמי שכירות על ידי ביצוע בניה או בדרך אחרת - טענה עליה, כפי שנמסר לי ע"י ב"כ המיסיה, חוזרת המפלגה בהליך זה".

67.גם אם אניח לטובת הנתבעת, כי עלות הבנייה והשקעתה של הנתבעת היוו דמי מפתח, הרי שהבנייה נעשתה כבר בשנות ה-80 כפי שהעיד מנסור (עמ' 34 לפרוט', שורה 9) ואכן כטענת התובעת מדובר בטענה של החזר השקעה מלפני כארבעים שנה שוודאי נפרעה בעוד בתביעה דנן עסקינן בדמי שימוש לשנים 2008 -2014 כך שמדובר בעסקאות שונות שהחיובים מתוכן לא ניתנים לקיזוז.

68.סיכום 

בהתאם לקביעות בפסק הדין על הנתבעת לשלם לתובעת דמי שימוש ראויים כמפורט להלן:

(סע' 9.2 לחוו"ד שמאי התובעת)

סה"כ:1,587,690 ₪

בקיזוז סך של 109,350 ₪ (105,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה) וסך הכל: 1,478,340₪.

הסך כאמור לעיל, ישולם תוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

69.נוכח העובדה שרק שליש, בקרוב, מסכום התביעה התקבל אני מחייב את הנתבעת בהוצאות בסך 6,000 ₪ ובשכ"ט עורך דין בסך של 35,000 ₪ הכוללים בחובם מע"מ כחוק.

גם סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ח' תמוז תשע"ז, 02 יולי 2017, בהעדר הצדדים.