רקע וטענות הצדדים
בפניי תביעה נזיקית שעילתה רשלנות רפואית.
התובע, יליד 1970, עבר ביום 07.05.04 ניתוח בעקבות דלקת בתוספתן. כתוצאה מהניתוח סבל מבקע שגרם לחסימת מעיים ולצורך בניתוח נוסף שלא סיים את ייסוריו לבקע חוזר.
התביעה הגישה חוו"ד ולפיה הפעולות שנעשו על ידי רופאי הנתבעת היו פעולות רשלניות, והתובע סובל מנכות צמיתה של 40% כתוצאה מכך. ההגנה הגישה חוו"ד נגדית, ממנה עולה שהטיפול שניתן על ידי הצוות הרפואי היה מקובל ואין מדובר ברשלנות רפואית.
הצדדים הופנו על ידי בית המשפט להליך גישורי ומשלא צלחו מאמצי הגישור בתיק החלטתי כי אין מנוס מלהכריע בתיק זה על פי עקרון של "ייקוב הדין את ההר" (מסכת סנהדרין דף ו' עמ' ב'). העדויות הוגשו בתצהירים וסיכומי הצדדים הוגשו בכתב.
לטענת בא כוח התובע המלומד התביעה מבוססת הן על פגיעה באוטונומיה בכך שנפל פגם בהרשאה שניתנה לביצוע הניתוח בכך שלא הוצע לתובע לנתח בשיטת הלפרוסקופיה, הן על הפרת חובה חקוקה בכך שלא יידעו את התובע כי קיימת פרוצדורה אפשרית נוספת, והן טענת רשלנות בכך שלא נבחרה הפרוצדורה הניתוחית המתאימה כשהתובע נותח בניתוח פתיחת בטן במקום בלפרוסקופיה. לטענת ב"כ התובע אין חולק על כך שאם הייתה מבוצעת לפרוסקופיה הבקע היה נמנע. עוד טוען ב"כ התובע כי חוסר מהותי בתיעוד הרפואי מעביר את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת ואף מהווה אינדיקציה לרשלנות רופאי הנתבעת, כשהתובע, התובע נכנס לניתוח בשל אבחנה כי יש חשד לדלקת בתוספתן בלבד.
לטענת בא כוח הנתבעת המלומדת התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ועל כן אין לתובע להלין בעניין חוסר במסמכים אלא על עצמו. לטענת ב"כ הנתבעת התובע נכנס לניתוח בשל חשד לדלקת בתוספתן וכן חשד לחסימת מעי דק ובמצב שכזה הפרוצדורה שנבחרה היתה המתאימה ביותר בשנת 2004 ובכל מקרה מדובר בהפעלת שיקול ולא ברשלנות. בעוד שבניתוחי כיס מרה החליפה הלפרוסקופיה את הניתוח הפתוח הרי שבניתוחי תוספתן אין הדבר כך ושאף היום עדיין הניתוח הפתוח הוא אופציה לגיטימית. כמו כן קיימות חסרונות גם לשיטת הלפרוסקופיה והיא לעיתים אינה קלה לביצוע אצל חולה שמן או בחולה שמעיו נפוחים עם חשד למעיים חסומים. נכון שבשנת 2004 הלפרוסקופיה הייתה אופציה אך לא סטנדרט טיפולי, לא ברירת מחדל ולא קונצנזוס ואין לראות בבחירת החתך הניתוחי חריגה מפרקטיקה מקובלת.
הצדדים חלוקים גם בשאלת גובה הנזק כשהתביעה דורשת פיצוי בסכום שמעל שני מיליון ₪ וההגנה טוענת לנזקים שבסך כולל של כשלוש מאות אלף ₪.
דיון והכרעה
במחלוקת העובדתית הנוגעת לשאלה מה הייתה האבחנה שבגינה הובל התובע לניתוח (האם חשד לדלקת בתוספתן בלבד כטענת התובע או שמא חשד לדלקת בתוספתן וכן חשד לחסימת מעיים כפי שטוענת הנתבעת). הצדדים השקיעו משאבים רבים כל צד להוכחת גרסתו לאור טענת הנתבעת על כי שיטת הלפרוסקופיה מתאימה יותר במצב של חשד לדלקת תוספתן בלבד ואילו שיטת החתך הפתוח מתאימה יותר למצב בו ישנו גם חשד לחסימת מעי. מאחר ולדידי גם אם האבחנה הרפואית אשר עמדה לעיני הרופא המנתח היתה כי ישנו חשד גם לחסימת מעי הרי שאין הדבר מייתר את הדיון בחלופות כפי שאפרט בהמשך ולכן אין צורך להכריע במחלוקת עובדתית זו.
השאלות המונחות לפניי כעת הן האם התובע הצליח להוכיח שמעשיהם או מחדליהם של עובדי הנתבעת עולים כדי רשלנות כמשמעותה של זו בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח -1968 והאם הופרה חובת הגילוי כמשמעותה בחוק זכויות החולה?
לשם הטלת חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של חובה זו ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה.
באשר לחובת הזהירות מושגית שבין רופא ומטופל סבורני כי אין צורך להכביר במילים והיא מתקיימת בענייננו. הוכחה לכך שהופרה חובת הזהירות, וישנו קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הינה מלאכה סבוכה יותר.
קביעת רף הזהירות הנדרש מרופא כלפי המטופל מתפתחת ממקרה למקרה, והשאלה מתי ובאילו נסיבות קיימת התרשלות מקצועית של רופא, הינה בסופו של דבר עניין להכרעת בתי המשפט ולא מדובר בשאלה מדעית הנתונה לחוות דעת של רופאים (ע"א 5586/03 ד"ר לארי פרימונט נ' פלוני [פורסם בנבו]).
הפרתה של חובת הזהירות המושגית קשורה למבחן הצפיות. המבחן הוא, אם רופא סביר "צריך היה" (Ought to) לצפות להתרחשות הנזק. נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה.
במסגרת השיקולים להם נזקק ביהמ"ש כעניין של מדיניות שיפוטית עליו לאזן בין האינטרסים השונים ובהם הצורך להבטיח חופש פעולה מזה והצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. יש אף להתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. ואת השפעת ההכרעה על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. כמו כן יש לשקול את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות הטלתה או אי הטלתה של האחריות. (ראה למשל את העקרונות שבכלכלה ומשפט שהותוו על ידי השופט הנד במשפט האמריקאי).
אין חולק כי על הנתבעת מוטלת אחריות לבריאות המטופלים שלו, אשר מטבע הדברים מוטלת בין רופא למטופל, ולעיתים אחריות זו היא אף מוגברת. עם זאת, עלינו לוודא תמיד שמדיניות שיפוטית מחמירה מדיי כלפי בתי חולים ורופאים לא תביא בסופו של דבר לתופעה שלילית של "רפואה מתגוננת" (וראה לעניין זה ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר – בית חולים "מאיר" (פורסם בנבו), ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא (פורסם בנבו) וכן ישראל גלעד, דיני נזיקין - גבולות האחריות (תשע"ב-2012) פרקים 9,11 ).
בע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם פ"ד לח(1) עמוד 72 ציין השופט ד' לוין שהפעלה ראויה של מבחן הצפיות מחייבת הבחנה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי רגילה" לגבי הניזוק. מכאן שהשאלה העיקרית שבפנינו היא האם הייתה סטייה מסטנדרט הזהירות המוטל על רופאים כמקרה הנדון. סטנדרט כזה דורש שימוש בשיטה העדיפה ואם אין אופציה עדיפה באופן גורף יש לערוך דיון ולשקול את היתרונות והחסרונות של כל חלופה ולהחליט לפי שיקול הדעת של הרופאים במקום.
מחוות הדעת של מומחי הצדדים עולה כי השימוש בשיטת הלפרוסקופיה בניתוחים מן הסוג הנ"ל היה מוכר בשנת 2004 ויתרונותיה וחסרונותיה של שיטה זו היו ידועים כבר אז. המחלוקת בין מומחי הצדדים היא בשאלה האם נכון היה להשתמש בשיטה זו במקרה של התובע (בנוגע לשאלה האם הוצע לתובע שיטה חלופית זו נדון בהמשך).
סבורני שאם היתה מוכיחה הנתבעת כי נערך דיון שבו נשקלו החלופות והחליטו בסופו של דבר לנתח בשיטת החתך הפתוח לא נוכל לומר כי התרשלו הרופאים בתפקידם אף אם טעו בשיקול הדעת.
ברם למצער דיון כזה לא הוכח ולא זו אף זו הרופא המנתח ד"ר גולדשטיין העיד כי השיקולים שלו לא נרשמו דבר ויותר מכך הודה כי לא שקל כלל לנתח בלפרוסקופיה כי בתאריך הנ"ל לא היה מוסמך לנתח לבד בשיטת הלפרוסקופיה ולא הוכח כי התייעצו עם הכונן והכונן אף לא זומן לעדות. נוסיף על כך את נטל הבאת הראיה בקיומו של דיון כזה ואת העובדה כי לא הובאו עדים חיוניים מטעם הנתבעת ומכאן מסקנתי היא כי במאזן ההסתברויות נראה יותר כי התרשלו הרופאים המתמחים בביצוע תפקידם בכך שלא ערכו דיון בחלופות הקיימות ולא התייעצו עם כונן. עוד לפני עניין הדיון ותיעודו חשובה בעיני העובדה כי לא הוכח כי אופציית הלפרוסקופיה הייתה רלוונטית מבחינת הרופא המנתח שכן כפי הנראה לא היה מוסמך לבצעה לבדו ולא הוכח כי העיר את הכונן המומחה והתייעץ עימו.
נראה כי גם לשאלת הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי אין מחלוקת כי הבקע נגרם כתוצאה מן הניתוח וכי הדבר כלול במסגרת הסיכונים הצפויים.
ומכאן לחובת הגילוי:
בחוק זכויות החולה, התשנ"ו 1996, נקבע בסעיף 13 כדלקמן:
"13.(א)לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב)לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות –
(1)האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2)תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3)הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
(4)סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
(5)עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג)המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.
(ד)על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.
מהעדויות בתיק נראה כי בשנת 2004 היה הליך הלפרוסקופיה הליך ידוע ,לגיטימי ומקובל. אף אם ישנה מחלוקת האם הלפרוסקופיה הייתה אופציה מועדפת או ברירת המחדל הרי שניתן בהחלט לקבוע כי הטיפול בלפרוסקופיה היה לכל הפחות אופציה ראויה לשיקול דעת וכי לתובע לא הוצע ולא הוסברה אופציה זו על יתרונותיה וחסרונותיה בכלל ובמקרה הספציפי של התובע בפרט.
לטעמי פעלו רופאי הנתבעת בפטרנליזם כשהחליטו על דעת עצמם מה טוב לתובע מבלי לקבל הסכמתו המפורשת לכך. דבר זה היה מקובל מאוד בשנות ה50 עד שנות ה80 של המאה שעברה, אך בלתי מתקבל על הדעת במאה ה- 21.
לסיכום פרק החבות נראה כי הנתבעת חייבת בנזקו של התובע הן בגין עוולת הרשלנות והן בגין הפרת חובה חקוקה. משקבעתי שהניתוח נערך מבלי לקבל הסכמה מדעת תוך הקפדה על גילוי נאות, הנני מקבל גם את טיעוני התביעה בעניין הפגיעה באוטונומיה.
נזקי התובע
התובע מעמיד את אחוזי הנכות על 40% ואילו הנתבעת מפנה את תשומת בית המשפט לעדותו של התובע כי מצבו השתפר ואף מזכירה כי קיבלה רשות להזמין את התובע לבדיקה חוזרת, בדיקה שלא נעשתה ובסופו של דבר מבקשת להעמיד את נכותו של התובע על 15% בלבד.
לדידי משלא ניצלה הנתבעת את ההזדמנות שניתנה לה לבדיקה עדכנית אין לנתבעת להלין אלא על עצמה ואשר על כן אין לנו אלא להשאיר את אחוזי הנכות על 40%. לעניין ההשפעה התפקודית של נכות זו על התובע, מקובלת עליי טענת התביעה בסעיף 83 לסיכומיה.
הפסדי שכר
התובע טוען להפסדי השתכרות לעבר בסכום של168,000 ₪ וזאת על יסוד אובדן שכר חודשי ממוצע של 2,000 ₪ לחודש. וכן להפסדי שכר לעתיד בסכום של 2,000 ₪ לחודש עד הגיע התובע לגיל 70 בהיותו עצמאי ובסה"כ 398,393 ₪. הנתבעת מצידה מציע סכום גלובלי של 20,000 ₪.
סבורני כי יש להעריך את הפיצוי בגין ראש נזק זה על דרך האומדן (ראו ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פזגז חברה לשווק בע"מ (10.07.76) פ"מ ל(3) 281, בעמ' 284 וכן ע"א 801/89 אהרון כהן נ' יוסף שבאם , מו (2) [18/03/1992] וכן ד. קציר בספרו "פיצויים בשל נזקי גוף" מהדורה רביעית בעמ' 857-858), ואני מקבל את טענת ההגנה על כי הפיצוי חייב להיות גלובלאי, אך הסכום שהציעה ההגנה נמוך ולא מקובל.
על כן אני פוסק לתובע פיצוי גלובאלי עבור הפסד השתכרות בעבר ופגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד בסך 180,000 ₪.
עזרת צד ג'
התובע חישב סכום גלובאלי של 20,000 ₪ ואילו הנתבעת 2 טוענת כי התובע לא הציג כל ראיה בדבר הצורך בעזרת הזולת ולכן אין לשלם לתובע בגין ראש נזק זה. עוד טוענת הנתבעת לחלופין כי העזרה שקיבל מבני משפחתו או חבריו הרי היא שמקובלת בין בני משפחה וחברים, שאינה מזכה בפיצוי.
לאחר עיון בטעונת הצדדים, סבורני שיש מקום לפיצוי ע"פ ראש נזק זה בסכום של 15,000 ₪.
הוצאות רפואיות
התובע העריך את הוצאותיו בגין ראש נזק זה בסכום של 413,000 ₪
הנתבעת טוענת מנגד כי מאחר ולא הוצגו קבלות בדבר הוצאות שהוצאו בפועל אין לשלם בגין ראש נזק זה.
בעניין ראש נזק זה לאחר עיון בטענות הצדדים סבורני שיש לשלם פיצוי גלובלי בסך 40,000 ש"ח.
כאב וסבל
התובע סבור כי הסכום הראוי לפיצוי בגין ראש נזק זה הינו 400,000 ₪. הנתבעת מציע סכום של 80,000 ₪. כשאני מעיין בפסיקה המתייחסת לתיקים מסוג זה (כגון ת"א (תל-אביב-יפו) 45795-04 - פלוני ואח' נ' בית חולים מאיר ואח'(27/01/2010), אני מגיע למסקנה שהפיצוי הראוי בגין ראש נזק זה הוא 180,000 ₪.
פגיעה באוטונומיה
התובע דורש עבור ראש נזק זה פיצוי בסך 300,000 ₪ בדומה למקרה בע"א 169/15 פלונית נ' שירותי בריאות כללית. הנתבעת מציע סכום של 150,000 ₪ במידה ולא ייקבע כי הייתה רשלנות ו40,000 ₪ במידה ויקבע כי נגרמה גם רשלנות וגם פגיעה באוטונומיה.
כבר נקבע בפסיקה כי הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה יכול שיעמוד בפני עצמו. על כן, ניתן לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר; במקרים אחרים ניתן לתבוע פיצוי זה בנוסף או במצטבר לנזק גוף שנגרם ובכלל זה בנוסף ובמצטבר לנזק לא ממוני אחר, מקום בו מדובר בשני נזקים נפרדים (ראו ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (05.03.2012)).
הפיצוי שבתי המשפט מעניקים בגין ראש נזק זה יש לו גבולות גזרה רחבים, החל אלפי שקלים (ראו ת"א (שלום י-ם) 6004/04 ציון שדה נ' ד"ר משה דודאי ( 29.03.2007), ת"א (שלום חי') 4357-01-10 אהובה אמויאל נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון (27.01.2014) , ת"א (שלום פ"ת) 11471-11-09 חן וולף נ' שירותי בריאות כללית (27.07.2011)) ועד למאות אלפי שקלים (ראו ת"א (שלום ב"ש) 8151/01 רבקה כהן נ' כללית שירותי בריאות (26.05.2011), ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (03.01.2010), ע"א 980/09 פלונית נ' פרופ' שלמה משיח (15.03.2012)).
סבורני שנסיבות העניין שצוינו לעיל מצדיקות לקבוע כי על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסך של 100,000 ₪, בגין ראש נזק זה.
כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בשיעור 23.4%.
המזכירות תמציא פס"ד זה בדואר רשום לצדדים
ניתן היום, ו' אלול תשע"ז, 28 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.
