רשות ערעור למתן עניין פירוק השיתוף בין הצדדים במשק

1. בפנינו ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (סגן-הנשיא מנחם הכהן) שניתנה ביום 22.6.16 בבקשה שהגיש המערער למתן הוראות בעניין פירוק השיתוף בין הצדדים במשק מס'[...] במושב [...].

2. מלכתחילה הגיש המערער בקשת רשות ערעור על ההחלטה הנזכרת. דיון בבקשת רשות הערעור התקיים ביום 15.9.16 בפני סגן-הנשיא מ' דרורי. לאחר הדיון הגיש המערער בקשה לפסילת שופט. סגן-הנשיא דרורי נעתר לבקשה בהחלטה מיום 29.9.16, והתיק הועבר לטיפולו של השופט ד' טפרברג. בדיון שהתקיים בפני השופט טפרברג ביום 3.11.16 הוסכם בין הצדדים כי בקשת רשות הערעור תידון ככתב ערעור, בהתאם לתקנה 410א לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, משום שלמערער הייתה זכות ערעור על ההחלטה מיום 22.6.16. משכך נקבע הערעור לדיון בפנינו כמותב שלושה.

3. המערער והמשיבה נישאו זה לזו בשנת 1982, התגרשו בשנת 2003, ולהם שישה ילדים בגירים. ביום 14.5.02, במהלך דיון שהתקיים בבית משפט קמא בהליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים, גובש הסכם גירושין. ההסכם הוכתב לפרוטוקול, ובית המשפט אישר אותו ונתן לו תוקף של פסק דין. אחד מפרטי הרכוש שנדונו בהסכם הוא המשק במושב [...] השייך לשני הצדדים בחלקים שווים. המשיבה מתגוררת בבית המגורים הנכלל במשק, ואילו המערער מפעיל משתלה במשק. בסעיף 3 להסכם נקבעו ההוראות הבאות באשר לזכויות במשק:

"...

(ב)     האישה תמשיך להתגורר בבית במושב ועל הבעל נאסר להיכנס אל הבית. עד למועד שבו ישלם הבעל לאשה סך של 200,000 דולר שווה ערך בשקלים חדשים על פי השער היציג במועד התשלום, ולא יאוחר משישה חודשים מהיום, יתגוררו האישה והילדים בדירה.

(ג)      סכום זה הינו סופי ומוחלט וכולל את כל התשלומים המגיעים לאשה מעם הבעל.

(ד)     (1)        במועד התשלום בפועל כאמור בסעיף ב', יפנו האישה והילדים את הדירה.

          (2)        הבעל מתחייב להודיע לאשה לפחות 60 יום קודם התשלום על מועד התשלום.

(ה)     בכל מקרה מועד התשלום הינו לא יאוחר מסוף שנה זו.

(ו)      עם התשלום בפועל של 200,000 הדולר הנ"ל, אשר ישולמו במשרדו של עו"ד אשכנזי ולידי עו"ד אשכנזי, ימסרו לב"כ הבעל עו"ד ניתאי כל המסמכים מכל סוג ומין שהוא שיוכנו על ידי עו"ד ניתאי הנצרכים להעברת המשק על שמו של הבעל.

(ז)      כל פעולות ההעברה ייעשו על ידי עו"ד ניתאי בלבד.

(ח)     האישה מתחייבת לחתום על כל מסמך שנועד להוציא לפועל את העברת הזכויות במשק ובנחלה על שם הבעל בלבד.

(ט)     אם מכל סיבה שהיא לא ישולם הסך הנ"ל לידי עו"ד אשכנזי במועד, כי אז מיד בתחילת שנת 2003 יימכר המשק על ידי ב"כ הצדדים שמתמנים בזאת לכונסי נכסים לצורך המכירה, עוה"ד ניתאי ואשכנזי.

...".

בהסכם נקבע עוד, כי דירה ברחוב [...] בירושלים תישאר בבעלות מלאה של המשיבה; מגרש נוסף במושב [...] יישאר בבעלות מלאה של אם המשיבה; המשתלה וכל הציוד שלה יישארו בבעלות מלאה של המערער, אשר יישא בחובות המשתלה; החסכונות הרשומים על שם המשיבה יישארו בבעלותה; יחידת נופש תישאר בבעלות המשיבה; כל צד יישא בחובות הרובצים עליו; הזכויות הסוציאלית יישארו בבעלות הצד שעל שמו הן רשומות; וכן כיוצא בזה הוראות בדבר חלוקת המיטלטלין, מכוניות וכספים הרשומים על שם הילדים.

4. המערער לא שילם למשיבה את הסכום של 200,000 דולרים במועד שנקבע בהסכם (עד סוף שנת 2002). בהתקרב מועד זה, ומתוך שביקש למנוע את מכירת המשק באמצעות כונסי הנכסים, פנה המערער אל בית משפט קמא בבקשה להארכת המועד לביצוע התשלום עד ליום 1.7.04 (בש"א 56488/02). בבקשתו טען כי המיתון הכלכלי הכבד השורר בארץ מונע בעדו לגייס את הסכום. המשיבה התנגדה לבקשה וטענה כי עיכוב התשלום מסב לה הפסדים, היות שתכננה לממן באמצעות הכסף בניית בית חדש במגרש הנוסף במושב, למגוריה ומגורי הילדים, ובינתיים היא משלמת קנסות על המגרש העומד ריק. בהחלטה מיום 23.6.03 דחה בית המשפט את הבקשה והורה למערער לשלם למשיבה את הסכום של 200,000 דולרים עד ליום 15.7.03, אחרת יימכר המשק על ידי כונסי הנכסים. המערער לא ביצע את התשלום גם בחלוף מועד זה. למרות זאת, נמנעו שני הצדדים במשך קרוב לעשר שנים לפנות לבית המשפט בבקשה לאכיפת מכירת המשק על ידי כונסי הנכסים. בקשה כזאת הוגשה על ידי המשיבה רק ביום 6.3.12, ואליה נשוב בהמשך.

5. בין לבין התנהלו בין הצדדים הליכים משפטיים נוספים בענייני הרכוש. ביום 25.12.03 הגישה המשיבה נגד המערער תביעה לפסק דין המצהיר על זכאותה למחצית הכספים המתקבלים בגין מכסת הביצים שהייתה רשומה על שם המערער, וכן לפסק דין המחייב את המערער לשאת בתשלומי המים, הארנונה והמל"ל הקשורים לפעילות המשתלה (תמ"ש 25200/03). תביעות נוספות שהגישה המשיבה עסקו בדרישותיה לחייב את המערער בתשלום צריכת החשמל של המשתלה ולקבוע את זכאותה במחצית הסכומים שהמשק מקבל ממושב [...] (תמ"ש 25203/03, תמ"ש 25204/03). ביום 21.8.07 נתן בית משפט קמא פסק דין הקובע כי מכסת הביצים היא חלק בלתי נפרד מנכסי המשק המשותף. המערער ערער על פסק הדין בפני בית משפט זה, וערעורו התקבל ביום 17.5.09 (ע"מ 2123/07). בפסק הדין בערעור נקבע ברוב דעות (סגן-הנשיא ע' חבש והשופטת ח' בן עמי נגד דעתו החולקת של השופט מ' דרורי) כי מכסת הביצים אינה כלולה בנכסי המשק, וכי בכל מקרה כוונת הצדדים בהסכם הגירושין הייתה לחלוקה ברורה ופשוטה של הנכסים בהתאם לרישומם הפורמלי. בקשת רשות ערעור שהגישה המשיבה לבית המשפט העליון נדחתה ביום 27.1.10 על ידי השופט י' דנציגר (בע"מ 5141/09). פסק הדין של בית משפט קמא בעניין תשלומי המים, החשמל והארנונה ובעניין ההכנסות מהמושב ניתן ביום 14.9.09.

6. בבקשתה הנזכרת של המשיבה מיום 6.3.12, התבקש מינוי בא-כוחה הנוכחי יחד עם ב"כ המערער ככונסי נכסים למכירת המשק. החלפת כונס הנכסים מטעם המשיבה התבקשה עקב פטירת בא-כוחה הקודם, שצוין בהסכם הגירושין (תמ"ש 8982-03-12). המערער לא הגיש את תגובתו, ומשכך החליט בית משפט קמא ביום 3.7.12 להיעתר לבקשה. ביום 30.6.13 הגיש המערער תגובה לבקשה, בה טען כי אין מקום למכירת המשק לאחר שהמשיבה לא פעלה שנים רבות למימוש המכירה ובכך איבדה את זכותה לאכוף את הוראות הסכם הגירושין בנדון. באותו היום הגיש המערער נגד המשיבה גם תביעה לדמי שימוש ראויים ולפיצויים בגין השימוש הבלעדי שהיא עושה במשק (תמ"ש 60062-06-13). בישיבת קדם-משפט שהתקיימה ביום 16.12.13 הוסכם כי ההכרעה בשאלת זכאות המערער לדמי שימוש ראויים ובשאלת אופן פירוק השיתוף (מכירה או תשלום למשיבה על ידי המערער) תינתן ללא שמיעת ראיות, על יסוד החומר הקיים וסיכומים. באותו מעמד החליט בית המשפט לעכב את הליכי מכירת המשק עד למתן פסק הדין.
7. בפסק הדין שניתן ביום 21.12.14, נדחתה תביעת המערער לדמי שימוש ראויים. בנימוקיו ציין בית משפט קמא כי המשיבה לא מנעה מהמערער את פירוק השיתוף במשק או את ההנאה מחלקו במשק, ואילו המערער ישב כל השנים בחיבוק ידיים ולא פעל למכירת המשק בשל רצונו להמשיך ולקיים במשק את המשתלה שהיא מקור הכנסתו. אשר למחלוקת בעניין אופן פירוק השיתוף, נקבע בפסק הדין כי הגיעה העת לפרק את השיתוף במשק שהוא הנכס היחידי שעודנו משותף לצדדים. מכיוון שהצדדים לא התייחסו בסיכומיהם לסוגיה זו, ומאחר שבית המשפט הסתפק בשאלה האם יש מקום להורות על מכירת המשק כעת לאחר למעלה מעשור בו מנגנון זה נזנח על ידי הצדדים, נתבקשו הצדדים לסכם את טענותיהם בנושא. המערער הגיש ערעור לבית משפט זה על דחיית תביעתו לדמי שימוש ראויים (עמ"ש 3631-02-15). בעקבות זאת השהה בית משפט קמא את הדיון בנושא אופן פירוק השיתוף עד להכרעה בערעור.

8. ביום 21.9.15 דחה בית משפט זה את ערעור המערער על דחיית תביעתו לדמי שימוש ראויים. בקשת רשות ערעור שהגיש המערער לבית המשפט העליון נדחתה גם היא ביום 28.2.16 (בע"מ 7187/15). או אז הגיש המערער לבית משפט קמא (ביום 29.3.16) את בקשתו למתן הוראות, היא הבקשה נושא הערעור שבפנינו.

9. המערער טען בבקשתו כי ראוי שפירוק השיתוף במשק ייעשה כך שהוא ישלם למשיבה תוך 75 ימים את הסכום (בשקלים חדשים) השווה ל-200,000 דולרים, כאמור בסעיף 3(ב) להסכם הגירושין, ובתמורה תפנה המשיבה את המשק ותחתום על כל המסמכים הנדרשים להעברת זכויותיה במשק על שם המערער. רק אם המערער לא יבצע את התשלום במועד שייקבע, יימכר המשק בשוק החופשי על ידי כונסי הנכסים, וחלוקת כספי התמורה תיעשה כך שהמשיבה תקבל 200,000 דולרים והיתרה תועבר למערער. המערער סמך את בקשתו על האמור בסעיף 3(ג) להסכם הגירושין, לפיו "סכום זה הינו סופי ומוחלט וכולל את כל התשלומים המגיעים לאשה מעם הבעל". עוד טען, כי התמשכות התקופה על פני שנים רבות מאז עשיית הסכם הגירושין ואישורו בשנת 2002, לא זו בלבד שלא הסבה נזק למשיבה, אלא אף היטיבה עמה שכן המשיבה התגוררה כל השנים במשק ללא תשלום ובכך הפיקה טובת הנאה ששוויה המצטבר עולה על 300,000 דולרים. זאת בנוסף לנכסים שהמשיבה קיבלה על פי הסכם הגירושין: דירה בירושלים, מגרש נוסף במושב [...], דירת נופש באילת, רכבים וחסכונות.

10. בתגובה לבקשה טענה המשיבה כי יש לפרק את השיתוף בדרך של מכירת המשק בשוק החופשי על ידי כונסי הנכסים. המשיבה הסתמכה על סעיף 3(ט) להסכם הגירושין המורה על מינוי באי-כוח הצדדים ככונסי נכסים לצורך מכירת המשק "אם מכל סיבה שהיא לא ישולם הסך הנ"ל לידי עו"ד אשכנזי במועד". לטענתה, הואיל והמערער לא שילם את הסכום של 200,000 דולרים במועד שנקבע לכך בהסכם (עד סוף שנת 2002) ובקשתו להארכת מועד התשלום נדחתה בהחלטה מיום 23.6.03, ממילא מינוי כונסי הנכסים לשם מכירת המשק נעשה חלוט זה מכבר, מכוח שלוש החלטות שיפוטיות שהקימו מעשה-בית-דין המשתיק את המערער בניסיונו למנוע את מכירת המשק: פסק הדין משנת 2002 שאישר את הסכם הגירושין; ההחלטה משנת 2003 שדחתה את בקשת המערער להארכת מועד; ופסק הדין משנת 2014 שדחה את תביעת המערער לדמי שימוש ראויים בנימוק ששני הצדדים היו יכולים מאז שנת 2003 לפעול למכירת המשק באמצעות כונסי הנכסים.

11. בהחלטה מיום 22.6.16 אימץ בית משפט קמא את עמדת המשיבה ודחה את עמדת המערער. נקבע כי תוצאה זו מתחייבת ממעשה-בית-דין שנוצר בהסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין ביום 14.5.02, ולאחר מכן בהחלטת בית המשפט מיום 23.6.03 שהורתה כי אם המערער לא ישלם למשיבה את הסכום של 200,000 דולרים עד ליום 15.7.03 כי אז המשק יימכר על ידי כונסי הנכסים. המערער לא ערער על פסק הדין מיום 15.4.02 או על ההחלטה מיום 23.6.03, ואף לא התכחש להוראות הסכם הגירושין ולא ביקש לבטלו, ובנסיבות אלה אין מקום לטענתו בדבר הנכסים שהמשיבה קיבלה על פי הסכם הגירושין או הרווח שהיא הפיקה מעיכוב מכירת המשק. בית המשפט הוסיף והפנה לקביעתו בפסק הדין מיום 21.12.14, כי המערער הוא זה שמנע את פירוק השיתוף על מנת שיוכל להמשיך לעשות שימוש בלעדי במשתלה המצויה במשק. לאור כל זאת החליט למנות כונסת נכסים חיצונית למשק (עו"ד חנה זרצקי), והורה לה למכור את המשק בשוק החופשי לכל המרבה במחיר ולחלק שווה בשווה בין הצדדים את כספי התמורה שייוותרו לאחר תשלום הוצאות המכירה והמיסים. לבקשת כונסת הנכסים, מינה בית המשפט (ביום 7.7.16) שמאי מקרקעין כמומחה מטעם בית המשפט לצורך הערכת שווי המשק. הליכי השומה והמכירה עוכבו על ידי בית משפט זה (בהחלטות מיום 20.7.16 ומיום 25.8.16) עד להכרעה בערעור.

12. טענתו העיקרית של המערער מכוונת נגד קביעת בית משפט קמא בדבר זכאותה של המשיבה לקבלת מחצית תמורת המכר (לאחר ניכוי ההוצאות). אמנם במסגרת בקשת רשות הערעור העלה המערער טענות גם נגד החלטת בית משפט קמא באשר לעצם מכירת המשק ודחיית בקשתו לאפשר לו לרכוש מהמשיבה את זכויותיה במשק, תמורת תשלום הסכום של 200,000 דולרים שצוין בהסכם הגירושין. אולם במהלך הדיון בפנינו (ביום 18.1.17) קיבל ב"כ המערער את הערותינו והסכים לחזור בו מהטענות בעניין אופן פירוק השיתוף, תוך שצמצם את הערעור לטענה שיש להורות לכונסת הנכסים להעביר למשיבה סכום של 200,000 דולרים בלבד מתוך תמורת המכירה ולהעביר למערער את יתרת התמורה (עמ' 15 שו' 13-7 לפרוטוקול).

13. המערער סומך את עמדתו על לשונו של הסכם הגירושין, ובמיוחד על סעיף 3(ג) להסכם הקובע כי הסכום של 200,000 דולרים, אותו חויב הבעל לשלם לאישה בסעיף 3(ב) להסכם, "הינו סופי ומוחלט וכולל את כל התשלומים המגיעים לאשה מעם הבעל". לטענתו, ההוראה ההסכמית לפיה מדובר בסכום "סופי ומוחלט" היא ברורה וחד-משמעית, ואינה סובלת כל פירוש המגדיל את התשלום שעליו להעביר למשיבה על פי סעיף 3(ב) להסכם. המערער מוצא תנא דמסייע לעמדתו בהחלטת בית המשפט העליון (השופט דנציגר) בבע"מ 5141/09 הנזכרת לעיל, בה נדחתה בקשת רשות הערעור שהגישה המשיבה על פסק הדין שדחה את תביעתה למחצית התקבולים ממכסת הביצים הרשומה על שם המערער. אחת ההנמקות באותה החלטה הייתה סופיות הוראות הסכם הגירושין אשר קבע (בסעיפים 3(טו) ו-8) כי נכסים וזכויות שלא הוזכרו בו יחולקו לפי רישומם הפורמלי. בית המשפט העליון למד על הסופיות בין היתר מן האמור בסעיף 3(ג) להסכם, המצוטט לעיל, והוסיף: "אין ספק כי במקרה דנן לשונו של הסכם הגירושין ברורה וכוונת הצדדים מפורשת, כפי שהצביעה על כך דעת הרוב בבית המשפט המחוזי. משכך, שגה בית המשפט לענייני משפחה כאשר פירש את הסכם הגירושין פרשנות תכליתית. כפי שהדגשתי לא אחת, סבור אני כי מקום בו לשון החוזה ברורה, חזקה עליה כי היא משקפת את אומד הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו ולתת לחוזה את המשמעות הפשוטה והברורה העולה מלשונו" (פסקה 14 להחלטה).

לשיטת המערער, גישה זו יפה כמות שהיא גם באשר ללשונו הברורה של סעיף 3(ב) להסכם הגירושין הקובע כי הסכום של 200,000 דולרים "הינו סופי ומוחלט וכולל את כל התשלומים המגיעים לאשה מעם הבעל". ממילא, לטענתו, לא היה מקום לשנות מסכום זה ולהעמיד את החלק המועבר למשיבה מכספי מכירת המשק על מחצית התמורה, וזאת על אף שהמשק עומד למכירה רק כעת ומכירתו לא התבצעה בתקופה המקורית שנקבעה לשם כך בהסכם, היינו עד סוף שנת 2002. בהקשר זה נסמך המערער על כך שהוראת הסופיות האמורה בסעיף 3(ב) להסכם היא גורפת ואינה מותנית במועד בו יעביר המערער את התשלום למשיבה. לדבריו, בהינתן כי הסכם הגירושין אינו כולל בתוכו הוראה המקנה למשיבה זכות לקבלת מחצית התמורה, אלא רק הוראה המחייבת אותו לשלם למשיבה סכום "סופי ומוחלט" של 200,000 דולרים, יש לראות בקביעת בית משפט קמא בדבר זכאות המשיבה למחצית התמורה משום יצירת חוזה חדש עבור הצדדים, שלהוראותיו לא הסכימו הם מעולם. מהלך כזה אינו יכול להתקבל, כפי שהבהיר השופט דנציגר בהחלטתו הנזכרת בעניין מכסת הביצים השייכת למערער: "הלכה מושרשת היא כי אין דרכו של בית המשפט להעמיד לצדדים לחוזה תנאים שאלה לא הסכימו לגביהם בשעת התקשרותם ואפילו משוכנע הוא שכך מחייב השכל הישר וההיגיון הצירוף... על בית המשפט להימנע מלהפוך מגורם שתפקידו להכריע בסכסוכים לגורם המעורב בבניית העסקאות" (שם בפסקה 15).

זאת ועוד, המערער גורס כי הגדלת התשלום למשיבה, מסכום של 200,000 דולרים למחצית ערך המשק, אינה עושה צדק עם הצדדים, ולפיכך אינה עולה בקנה אחד עם תכלית הסכם הגירושין, הגם שהמשיבה מקבלת את התשלום שנים רבות לאחר המועד שנקבע לכך בהסכם. הדבר נעוץ בעובדה, שבמקביל לעיכוב בביצוע התשלום למשיבה, המשיכה המשיבה – לבדה ובתקופות ממושכות יחד עם חלק מהילדים – להתגורר בבית הנכלל במשק מבלי לשלם למערער מאומה בגין דמי שימוש ראויים חרף היותו הבעלים של מחצית הבית. מסיבה זו לא אצה למשיבה הדרך לבקש את אכיפת ההסכם, ובקשתה למכירת המשק הוגשה לבית המשפט רק בשנת 2012, עשר שנים לאחר מועד המכירה שנקבע בהסכם. בנוסף, קיבלה המשיבה על פי הסכם הגירושין נכסים נוספים שהיו משותפים לבני הזוג (דירה בירושלים, מגרש במושב [...], דירת נופש, רכבים וחסכונות) שכאשר מצרפים את שווים אל הסכום של 200,000 דולר, עולה המכלול על ערך המשק כולו.

14. המשיבה גורסת מנגד כי יש לדחות את הערעור. לטענתה, מתן אפשרות למערער לצאת ידי חובתו בתשלום סכום נומינלי של 200,000 דולרים, יעשה פלסתר הן את ההוראה המפורשת בהסכם הגירושין הקובעת כי התשלום יבוצע עד סוף שנת 2002, והן את החלטת בית משפט קמא מיום 23.6.03 לפיה ניתנה למערער ארכה לביצוע התשלום עד ליום 15.7.03. בהיות התשלום אמצעי לרכישת חלקה של המשיבה במשק על ידי המערער, הרי משלא ביצע המערער את התשלום במועד פקעה זכותו לרכישת חלקה של המשיבה; ומשלא השתכללה הרכישה נותרה המשיבה בעלת מחצית המשק הרשומה על שמה, כאמור בסעיף 3(טו) להסכם הגירושין: "כל נכס מכל סוג ומין שהוא הרשום על מי מהצדדים יוותר בבעלותו של אותו צד". בעלות זו של המשיבה במחצית המשק מזכה אותה בקבלת מחצית כספי תמורת מכר המשק, שהרי סעיף 3(ט) להסכם הגירושין קובע כי במקרה בו המערער לא ישלם במועד את הסכום של 200,000 דולרים "יימכר המשק", ואין בהסכם הוראה על חלוקת כספי המכר שלא בהתאם לשיעורי הבעלות של הצדדים בו. לחלופין טוענת המשיבה, כי גם לפי שיטת המערער הנאחז בסכום שנקבע בסעיף 3(ב) להסכם הגירושין, מאחר שסכום זה היה צריך להיות משולם לה לפני 14 שנים, בשנת 2003, לא ייתכן להותירו בערכו הנומינלי בחלוף שנים כה רבות, ויש לשערך אותו בהוספת ריבית והצמדה בהתאם להוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן – חוק פסיקת ריבית והצמדה). שערוך כזה מעמיד את הסכום על למעלה משלושה מיליון ₪, והוא הכרחי על מנת להעמיד את המשיבה באותו מצב בו הייתה נתונה אילו המערער היה מבצע את התשלום בשנת 2002 כפי שנקבע בהסכם. במקרה כזה היה בסכום המוסכם של 200,000 דולרים כדי לאפשר למשיבה לרכוש בית בהרחבה של מושב [...], בעוד שכיום היא לא תוכל לרכוש באמצעותו נכס ששוויו מתקרב לבית בהרחבה. לגבי הנכסים הנוספים שקיבלה המשיבה על פי הסכם הגירושין, טוענת היא כי מדובר בנכסים אותם הביאה מלפני הנישואין וכן בנכסים שירשה.

15. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, ראינו לקבל את טענת המערער כי לא היה מקום להורות על חלוקה של תמורת מכר המשק בחלקים שווים בין הצדדים. סעיף 3(ט) להסכם הגירושין, המורה על מכירת המשק במקרה בו המערער לא יבצע את התשלום בו התחייב, קובע הלכה למעשה אמצעי לאכיפת התחייבותו הכספית של המערער האמורה בסעיף 3(ב) להסכם לשלם למשיבה סך של 200,000 דולרים, אולם אין בו כדי לשנות את גובה ההתחייבות. כל שנאמר בסעיף 3(ט) הוא ש"אם מכל סיבה שהיא לא ישולם הסך הנ"ל לידי עו"ד אשכנזי במועד, כי אז מיד בתחילת שנת 2003 יימכר המשק על ידי ב"כ הצדדים שמתמנים בזאת לכונסי נכסים לצורך המכירה". מאחר שאין בסעיף התייחסות לאופן חלוקת תמורת המכירה על ידי כונסי הנכסים, הרי שזו צריכה להיעשות בהתאם לתכלית המכירה, היינו: אכיפת התחייבותו של המערער לשלם למשיבה את הסכום הנזכר. ואכן, כאשר התעוררה בעבר בין הצדדים מחלוקת אודות עיכוב התשלום מצד המערער, הורה בית משפט קמא בהחלטתו מיום 23.6.03 כי על המערער לשלם את הסכום של 200,000 דולרים עד ליום 15.7.03 וכי "במידה ולא יעשה זאת, הבית יימכר בשוק החופשי באמצעות כונסי הנכסים (באי-כוח הצדדים) והתמורה תחולק בניכוי המיסים וההוצאות הכרוכים במכירה בין בעלי הדין". כשם שבאותה החלטה – שכבר בה נצפתה הפרה של חובת התשלום על ידי המערער – לא דובר על חלוקת התמורה בחלקים שווים בין הצדדים, כך לא היה מקום להורות על חלוקת שוויונית בהחלטה מיום 22.6.16 נשואת הערעור. לא זו אף זו, אלא שמתכונת חלוקה כזו לא התבקשה על ידי המשיבה במהלך ההתדיינות שקדמה למתן ההחלטה. בבקשה שהמשיבה הגישה לבית משפט קמא ביום 6.3.12 למינוי כונסי נכסים למכירת המשק, לא הוזכרה חלוקה שוויונית של התמורה. סעד שכזה אף לא התבקש בסיכומי המשיבה (מיום 27.2.14) שהתייחסו ל"כל המחלוקות בין הצדדים" ובהם ביקשה למנות את בא-כוחה לכונס נכסים יחיד "לצורך ביצוע מכר המשק" (סעיף 7) בלא התוספת של חלוקת התמורה בשווה בין הצדדים. לאחר מתן פסק הדין בתביעת המערער לדמי שימוש, הגישה המשיבה (ביום 24.12.14) סיכומים נוספים לעניין אופן ביצוע פירוק השיתוף, בהם חזרה על סיכומיה מיום 27.2.14, ובהם שבה וביקשה למנות את בא-כוחה ככונס נכסים יחיד "לצורך ביצוע מכר המשק" (סעיף 5), ולא טענה לחלוקה שוויונית של התמורה. כך נהגה המשיבה גם בתגובה שהגישה (ביום 20.4.16) לבקשת המערער (מיום 29.3.16) למתן החלטה לגבי אופן פירוק השיתוף. נמצא אפוא כי בהחלטה מיום 22.6.16 העניק בית משפט קמא למשיבה סעד אשר לא התבקש על ידה, לפחות לא בצורה מפורשת, ובאופן שמנע מהמערער את האפשרות להציג את טענותיו בנדון טרם מתן ההחלטה, על מנת לנסות ולשכנע את בית המשפט מדוע אין מקום להוראה בדבר חלוקת תמורת מכר המשק בחלקים שווים.

16. הגם שהערעור מתקבל באשר לטענה שאין מקום לאשר את הוראת ההחלטה מיום 22.6.16 בדבר חלוקה שוויוניות של כספי המכר, אין מקום לקבלת הערעור באופן מלא כך שהסכום שכונסת הנכסים תעביר למשיבה מתוך התמורה יעמוד על הסכום הנומינלי והמקורי של 200,000 דולרים בלבד. המערער התחייב לשלם סכום זה למשיבה במסגרת הסכם הגירושין שנחתם ואושר לפני למעלה מ-15 שנים. מועד ביצוע התשלום נקבע בהסכם לסוף שנת 2002, כלומר לפני 14 שנים וחצי. גם הארכה שהוענקה למערער לביצוע התשלום בהחלטת בית משפט קמא מיום 23.6.03 (עד ליום 15.7.03) הסתיימה זה מכבר, לפני 14 שנים. בנסיבות בהן המערער נמנע משך שנים ארוכות מלקיים את חובת התשלום, שבנוסף לתוקפה האובליגטורי קיבלה תוקף של פסק דין עוד ביום 14.5.02; ולאחר שכבר נקבע (בפסקי דין חלוטים מיום 14.9.09 ומיום 21.12.14) כי אי-העברת התשלום היוותה הפרה של ההסכם מצד המערער; הרי תרגום הסכום הנקוב בהסכם למציאות העכשווית מחייב להוסיף עליו ריבית והצמדה. תוספת זו עשויה להיות משובצת בין במסגרת סעד הפיצויים בגין הפרת חוזה, כאמור בסעיף 11(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן – חוק התרופות): "הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר", ובין במסגרת סעד האכיפה, שהרי "ההלכה המקובלת על הכול, כי באכיפת חוזה משערכים את התמורה או את יתרת התמורה המשולמת למועד אכיפה" (ע"א 789/82 עזרא נ' מוגרבי, פ"ד לז(4) 565, 574). היות שמדובר בשערוך של סכום החיוב המקורי בהתאם למשך הזמן שחלף מאז הטלתו, אין כל סתירה בין הוספת השערוך לבין היותו של החיוב המקורי "סכום... סופי ומוחלט" כאמור בסעיף 3(ג) להסכם הגירושין. השערוך אינו משנה את גובה החיוב שעמד בתוקף במועד שנקבע לביצועו בהסכם הגירושין (כלומר בסוף שנת 2002) אלא מבצע בסכום זה את ההתאמה המתחייבת מהשחיקה בערך הכסף במהלך הזמן הרב בו התשלום עוכב. ההתייחסות של הוראת הסופיות בסעיף 3(ג) להסכם לסכום של 200,000 דולרים, לא ניתנה בחלל ריק אלא הייתה משולבת במועד שנקבע מיד לאחר מכן, בסעיף 3(ה), לביצוע התשלום: "בכל מקרה מועד התשלום הינו לא יאוחר מסוף שנה זו". הפרת צד זה של המשוואה גוררת אחריה עדכון של הצד השני באמצעות תוספת ריבית והצמדה על הסכום המשולם, וזאת גם אם ההסכם שותק בשאלת השערוך. סמכותו של בית המשפט להורות על עדכון הסכום נובעת מסעיף 4 לחוק התרופות: "בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין" (ההדגשה הוספה). בנוסף ניתן לעגנה בסעיף 3(4) לאותו חוק, השולל את הזכות לאכיפת החוזה מקום בו "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". כדברי השופט ברק בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, 294:

"הביטוי 'המתחייבים מן החוזה' בא להבחין בין ענינים המתחייבים מן החוזה עצמו לבין ענינים שאינם מתחייבים מן החוזה עצמו, כגון ענינים אחרים שיש לצדדים בינם לבין עצמם. השערוך הוא, מנקודת מבט זו, ענין המתחייב מן החוזה עצמו, ולא מענין אחר שאינו קשור בחוזה עצמו. על כן נראה לי כי ניתן לסכם ולומר כי על פי סעיף 4 לחוק התרופות רשאי בית משפט, במקרה מתאים, להורות על שערוך המחיר כתנאי לאכיפת החוזה".

וכן בע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537, 550:

"חוק התרופות קובע, כי בית משפט רשאי לשלול את האכיפה, אם 'אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין'. אם הוא רשאי לשלול את האכיפה לחלוטין בטעמים של צדק, פשיטא, שהוא רשאי ליתן אכיפה תוך הבטחה, כי לא ייגרם אי-צדק, ועל כל פנים, סעיף 4 לחוק התרופות קובע במפורש, כי 'בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה... בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין', וכבר נפסק, כי תנאים שכאלה יכול שיבטיחו התחשבות באינפלציה".

לאור סעיפי חוק אלו, הוראה בדבר שערוך התמורה הקבועה בחוזה בגין התקופה שחלפה מאז מועד הפרתו ועד לתשלום התמורה בפועל, אינה נחשבת להתערבות של בית המשפט בתוכן החוזה ואינה פוגעת בחופש של הצדדים לעצב את החוזה כראות עיניהם: "שערוך הנעשה במסגרת התרופות הניתנות להפרת חוזה אינו פוגע ב'קדושת החוזה', ואין בו משום עשיית חוזה חדש לצדדים" (ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון זולוטולוב, פ"ד מא(1) 282, 297; ראו עוד: ע"א 222/81 חננאל נ' סוסנובסקי, פ"ד לז(4) 471, 474; בג"ץ 608/88 פינקלשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מג(2) 395, 400-399; ע"א 176/82 הררי נ' ורטהיימר, פ"ד לט(3) 660, 667; ע"א 6136/00 שועית בע"מ נ' אשד, פ"ד נו(4) 241, 247; ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 608). וכפי שמסבירים ג' שלו ו-י' אדר בספרם דיני חוזים – התרופות (2009) עמ' 261:

"בעוד שבתקופת החוזה המקוים יקשה על בית המשפט להצדיק שערוך, בהיותו כרוך בשינוי חיוביו המפורשים של החוזה, הרי שבתקופת החוזה המופר ניתן להצדיק שערוך ביתר קלות, שכן מדובר בהתערבות בשלב התרופתי שלגביו החוזה שותק בדרך כלל (מה גם שסעיף 4 לחוק התרופות מספק עיגון פורמלי להתערבות כזו)".   

17. אמצעי נוסף לביצוע השערוך מצוי בחוק פסיקת ריבית והצמדה. סעיף 2 לחוק מסמיך "רשות שיפוטית שפסקה לבעל דין סכום כסף... לפי שיקול דעתה, לפסוק ריבית על אותו סכום, כולו או מקצתו"; וסעיף 3א(א) לחוק קובע כי "במקום לפסוק ריבית רשאית רשות שיפוטית, לפי שיקול דעתה, לפסוק הפרשי הצמדה או הפרשי הצמדה וריבית, במלואם או במקצתם". שיעור הריבית השקלית לפי סעיף 2 לחוק, קבוע בתקנה 3 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה), תשס"ג-2003 (להלן – תקנות פסיקת ריבית והצמדה). שיעור הריבית הצמודה הנכללת בהפרשי הצמדה וריבית לפי סעיף 3א לחוק, קבוע בתקנה 2 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה. סמכות זו שבשיקול דעת בית המשפט, להוסיף על החוב הפסוק ריבית או הפרשי הצמדה וריבית, משמשת דרך מקבילה להתאמת גובה החיוב הכספי החוזי להתפתחות הנובעת מאי-ביצוע התשלום במועד המקורי שנקבע לכך בחוזה. במצב כזה, מוקנית לבית המשפט סמכות בסעיף 5(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה להורות כי "תקופת הריבית תהיה בפסיקה לפי סעיף 2 מיום הגשת התביעה או מיום אחר, החל מיום היווצרות עילת התביעה, שהחליטה עליו הרשות השיפוטית – עד מועד הפרעון" (סמכות זו חלה גם על פסיקת הפרשי הצמדה וריבית, כאמור שם בסעיף 3א(ג)). הקדמת מועד תחילת השערוך ליום היווצרות עילת התביעה, היינו המועד שנקבע בחוזה לביצוע התשלום, מהווה דרך נוספת לפיצוי הצד הזכאי לתשלום על ירידת ערך הכסף ומניעת אפשרות השימוש בו כתוצאה מהפרת החוזה. מבחינה זאת, סעיף 5 לחוק פסיקת ריבית והצמדה "מאפשר לבית המשפט לפסוק ריבית בגין התקופה מיום היווצרות עילת התביעה ועד ליום הגשת התביעה (ולאחריה), גם אם בדין הסובסטאנטיבי אינה מוטלת חובה זו. זאת ועוד: חוק פסיקת ריבית והצמדה – כפי ששמו מעיד עליו – עניינו בפסיקת ריבית על ידי רשות שיפוטית, אך יש לו השלכה גם על התנהגותם של חייבים ונושים מחוץ לכותלי בית המשפט. ההסבר לכך הוא שכל חייב, שאינו מקיים את חיובו במועדו, צפוי לסיכון, כי אם העניין יובא לבית המשפט – דבר שאין לו בדרך כלל שליטה עליו – עשוי בית המשפט להטיל עליו חובת ריבית לא רק מיום הגשת התביעה אלא אף מיום היווצרות העילה" (ד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד לה(3) 29, 51). כפועל יוצא, "במקום שהדין הסובסטאנטיבי אינו מאפשר לפסוק ריבית כחלק מהערכת הנזק, אין כל מניעה לכך כי בית המשפט יפסוק ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה... יש בכך משום חדירה של ההסדר השיפוטי-דיוני שבחוק פסיקת ריבית והצמדה אל תוך התחום ה'סובסטאנטיבי' של הדין הנוגע בדבר, אך אין בכך ולא כלום, שכן מושגת בכך תוצאה, שהיא רצויה למחוקק" (שם, בעמ' 52; ראו עוד ע"א 789/82, לעיל, בעמ' 572-571).

18. הגם שקיימות שיטות שערוך שונות, השיטה שאומצה בחוק פסיקת ריבית והצמדה היא המקובלת בפסיקת בתי המשפט, שכן "ההצמדה והריבית, על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א­1961, אינן באות לענוש את מי שחב בחוב, אלא באות להבטיח, כי למרות חלוף העתים ושינויי ערך המטבע ישולם סכום, המשקף את ערכו של הסכום המקורי ביום התשלום בפועל" (ע"א 330/78 המהפך אגודה שתופית בע"מ נ' פקיד השומה למס הכנסה, פ"ד לה(2) 499, 503). נוכח מהות זו של שיטת השערוך הסטטוטורית, ומאחר ש"מבחינת המדיניות השיפוטית ניתן לומר, כי באורח כללי השיערוך או פסיקת הפרשי הצמדה לפי חוק ריבית והצמדה הוכרו כמחויבי המציאות" (ע"א 789/82, לעיל, בעמ' 575) הרי ש"רק במקרים יוצאים מן הכלל ובנסיבות מיוחדות שיצדיקו זאת יימנע בית המשפט מלעשות שימוש מלא בשיקול דעתו" לפסיקת הפרשי הצמדה וריבית בשיעור הקבוע בחוק (ע"א 525/81 גזית ושחם חברה לבנין בע"מ נ' רוזן, פ"ד לו(2) 337, 343; ראו עוד ע"א 604/79 ברמן נ' יאיר, פ"ד לה(2) 701, 711; ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (22.1.09) פסקה 86 לפסק דינה של השופטת נאור). במקרה הנוכחי אין כל סיבה לסטייה מכלל זה, שהרי הפרת חובת התשלום נמשכה על ידי המערער שנים רבות, במהלכן ערך הכסף נשחק במידה ניכרת ויכולתה של המשיבה לרכוש נכס חלופי באמצעות הסכום המשולם לה נפגעה קשות (ראו שלו ואדר, בספרם הנ"ל, עמ' 462). יתרה מזו, התחייבות המערער לבצע את התשלום עד סוף שנת 2002 קיבלה גם תוקף של פסק דין (ביום 14.5.02), כך שתוספת הפרשי ההצמדה והריבית עליה מתחייבת גם מסעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה העוסק ב"סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית לבעל דין ולא שולם על ידי החייב במועד הפירעון".

19. לא נעלמה מעינינו הוראת סעיף 5 להסכם הגירושין הקובעת פיצויים מוסכמים בסך 20,000 דולרים למקרה שבו "מכל סיבה שהיא יפר צד כלשהו סעיף כלשהו מההסכם". קביעת פיצויים מוסכמים אינה מונעת פסיקת פיצויים גבוהים יותר בגין הנזק הריאלי שהפרת החוזה הסבה לנפגע מההפרה (סעיף 15(ב) לחוק התרופות), ואף לא פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק לפי סעיף 11(ב) לחוק התרופות, המפנה כאמור לחוק פסיקת ריבית והצמדה (שם; וכן שלו ואדר, בספרם הנ"ל, עמ' 523). בכל מקרה, אין בתניה בדבר פיצויים מוסכמים כדי למנוע את שערוך החיוב החוזי כחלק מההוראות הנוגעות לאכיפת החוזה (ע"א 260/80, לעיל, בעמ' 545-543). כך, למצער, מקום בו נפסקים הפרשי הצמדה וריבית והחוזה אינו כולל תניה בדבר ריבית פיגורים (ראו והשוו סעיף 6(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה).

20. אף לא התעלמנו מהעובדה שהצדדים בהסכם הגירושין נקבו בתמורה אותה על המערער לשלם למשיבה "בשקלים חדשים על פי השער היציג במועד התשלום" (סעיף 3(ב) להסכם). משנקבע בסעיף 3(ה) להסכם כי "בכל מקרה מועד התשלום הינו לא יאוחר מסוף שנה זו", היינו: לא יאוחר מסוף שנת 2002, אין לראות את הצדדים כמי שהסכימו על המשך המנגנון של הצמדת התשלום לשער היציג של הדולר גם במקרה של איחור בתשלום וחריגה מעבר ל"מועד התשלום" המוסכם (ראו ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 223-220; ע"א 2833/90 חנ-רון בע"מ נ' מחצבות חיפה בע"מ, פ"ד מו(3) 418, 421; ע"א 3021/11 הרטבי-בורנשטיין-בסון ושות', משרד עו"ד נ' הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים (19.12.12) פסקה 11). כפי שנאמר בע"א 2515/90 דודפור נ' בכר (20.1.94, פסקה 14):

"גם כאשר הצדדים נקבו בתמורה חוזית במטבע זר, אין בכך כדי ללמד על שיעור החיוב הכספי שיחושב מיום ההפרה ועד ליום התשלום בפועל... קביעת שיעור התשלום לפי מטבע זר מבטאת את אומד דעתם של הצדדים לחוזה בדבר אופן קיום החיובים הכספיים החוזיים. ברם, שיערוך החיוב הכספי הנובע מן החוזה לתקופת ההפרה נועד להעביר לידי הנושה החוזי את מלוא ערכו הכלכלי של הכסף, דהיינו: את שווי כח הקניה המגולם בכסף. כל חישוב אשר לא יגשים עיקרון זה, אינו אלא גורם להעשרת החייב בשל הפרת החוזה, שלא כדין".

בכל מקרה, לא ניתן להסיק מהסכם הגירושין כוונה של הצדדים להמשך ההצמדה לשער הדולר גם במקרה שבו התשלום יעוכב במשך שנים רבות. לעניין זה הכירה הפסיקה בכך שהתארכותה של התדיינות משפטית עשויה להצדיק, במקרים מתאימים, סטייה ממנגנון השערוך המוסכם והמרתו במנגנון שערוך אחר (ע"א 275/83 עיריית נתניה נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודות פיתוח בע"מ, פ"ד מ(3) 235, 243; ע"א 2510/93 תורג'מן נ' הסתור בע"מ (8.11.94) פסקה 21; ע"א 672/81, לעיל, בעמ' 208). על יסוד אותו היגיון, אין זה סביר לייחס לצדדים כוונה לכך שהתשלום שהוטל על המערער בהסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין, ימשיך להיות מוצמד לשער הדולר עד למועד הגשת התביעה 15 שנים לאחר מכן.  

במאמר מוסגר יצוין כי אפילו במקרים (שהמקרה דנא אינו נמנה עמהם) בהם ניתן לדלות מהוראות החוזה ונסיבות כריתתו כוונה מסתברת של הצדדים להמשך הצמדת החיוב למטבע חוץ לאחר המועד המוסכם לביצוע התשלום (כפי שארע, לדוגמא, בע"א 499/89 רמת אביבים בע"מ נ' מירון, בן-ציון ופריבס, עורכי-דין, שותפות רשומה, פ"ד מו(4) 586, 595), עדיין אין בשיטת ההצמדה האמורה כדי למצות את השערוך. ברגיל מתווספת אל ההצמדה למט"ח ריבית ששיעורה קבוע בסעיף 4(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה ובתקנה 4 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה. תוספת ריבית זו מנומקת בכך שמטבעות חוץ נתונים אף הם לפיחות בערכם עם חלוף הזמן (ע"א 672/81, לעיל, בעמ' 217; ע"א 6260/97 Polska Zegluga Morska נ' Banque Nationale de Paris, New york, פ"ד נז(5) 193, 237; ע"א 6388/98 Deniztas Nakliyat Ve Ticaret A.S. נ' Credit Lyonnais S.A., פ"ד נז(5) 647, 659-657).       

21. לאור כל האמור אני מחליטים לקבל את הערעור באופן חלקי כדלקמן: הוראת בית משפט קמא בדבר חלוקת תמורת מכירת המשק בין הצדדים באופן שווה – מבוטלת. תחת זאת תעביר כונסת הנכסים למשיבה מתוך כספי התמורה סכום בשקלים חדשים השווה ל-200,000 דולרים בהתאם לשער היציג ביום 15.7.03 ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כהגדרתם בסעיף 1 לחוק פסיקת ריבית והצמדה ובתקנה 2 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה, החל מיום 15.7.03 ועד למועד התשלום בפועל. למניעת ספק, ולנוכח אזכורו לעיל של סעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה בקשר לענייננו, מובהר כי התוספת תהיה של הפרשי הצמדה וריבית בלא ריבית פיגורים (לגביה ראינו להחיל את סעיף 5(ג) לחוק, וזאת לאור מכלול נסיבות המקרה ובעיקר מגורי המשיבה במשק לאורך השנים).

בהתחשב בתוצאה, כל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תחזיר למערער באמצעות בא-כוחו את העירבון שהפקיד.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

 ניתן היום, כ' אלול תשע"ז, 11 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.