לפנינו תביעתו של התובע, נתין אריתריאה, לחיובן של הנתבעות 1-4 בתשלום זכויותיו הנובעות מתקופת עבודתו וסיומה. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בתיק זה נוגעת לזהות המעסיק, תקופת העבודה, טיב העבודה ונסיבות סיומה.
-
הנתבעת 1 הינה קבלן כח אדם, על פי רישיון כדין (להלן – נתבעת 1 או ענבר) ונתבעת 2 היא חברה לעבודות גמר בתחום הבניה (להלן – נתבעת 2 או רום גבס).
-
הנתבעת 2 התקשרה עם הנתבעת 1 בהסכם למתן שירותי כח אדם לאספקת עובדים בהתאם לצרכיה ושילמה לה מדי חודש בגין השירותים.
-
הנתבעת 1 התקשרה בהסכמי התקשרות עם נתבעת 3 (להלן – נתבעת 3 או אגרד) כקבלן משנה שלה לאספקת עובדים, זאת באמצעות מנהלה, נתבע 4 ושילמה לה מדי חודש בגין השירותים.
-
נתבעת 3 היא שהנפיקה עבור התובע תלושי שכר עבור חלק מתקופת עבודתו (נספח ב' לתצהירו) ושילמה לתובע בפועל את שכרו באמצעות נתבע 4 וגורמים נוספים.
תמצית טענות הצדדים
-
לטענת התובע, יש לראות בנתבעים 1-4 כמעסיקיו במשותף בטענה, כי תבנית העסקתו נועדה לחמוק מתשלום זכויותיו ולמקסם את הרווח של כל אחד מהנתבעים. עוד נטען, כי נתבעת 2 נמנעה מלפקח על נתבעת 1, ונתבעת 1 נמנעה מלפקח על נתבעים 3-4; כי התקשרויות החוזיות בין נתבעת 1 ל-2 ובין הנתבעות 1 ל – 3 הינן בבחינת "חוזה הפסד" כאשר התמורה השעתית אשר שולמה בין החברות עבור השירותים, לא אפשרה מלכתחילה את תשלום מלוא זכויותיו.
-
לטענת התובע, הוא פוטר מעבודתו על ידי מנהל עבודה מטעם רום גבס, ללא מתן הודעה מוקדמת ומבלי ששולמו לו פיצויי פיטורים, לאחר שהתובע פנה אליו בבקשה להסדיר את זכויותיו ולשלם לו תמורה בגין עבודה בשעות נוספות כדין.
-
נתבעת 1 טענה כי מעסיקותיו של התובע הינם נתבעים 2-4 בלבד וכי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה לבין התובע.
-
נטען, כי נתבעת 1 שימשה כ"צינור"בלבד להעברת התשלומים המגיעים לתובע מנתבעת 2 אל הנתבעים 3-4 לצורך תשלומם לתובע ואף זאת לא בכל תקופת העבודה הנטענת שכן ההתקשרות בינה לבין נתבעת 2 לא התקיימה בכל האתרים בהם עבד התובע.
-
נתבעת 2 טענה כי ההתקשרות בינה לבין נתבעת 2 היתה התקשרות אותנטית ולגיטימית לאספקת שירותי כח אדם על כן לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה לבין התובע. עוד נטען כי לא ידעה על כך שענבר התקשרה עם נתבעים 3-4 ובכך הפרה ענבר את ההסכם עמה.
-
נתבעים 3-4 לא הגישו כתבי הגנה וסיכומים. נתבע 4 הגיש תצהיר המתייחס לתביעה שבכותרת. על פי התצהיר, סיפק נתבע 4 לענבר עובדים, בהתאם להסכמי התקשרות עמה, באמצעות עסק בשם אגרד גוב שפתח ביחד עם מר איליה קריטיש, ובהמשך באמצעות חברה בע"מ - הנתבעת 3, זאת לטענתו עד לחודש 4/14.
-
נתבע 4 טען כי הוא רואה עצמו כצינור להעברת כספים לעובדים בלבד וכאחראי על כך שהעובדים יגיעו לאתרים השונים. לגבי התובע נטען כי פגש אותו אחת לחודש בעת תשלום השכר ועת הביא אותו בפעמים הראשונות לעבודה.
-
ביום 7.4.16 התקיים בפנינו דיון הוכחות במסגרתו העיד התובע. מטעם נתבעת 1 העידה גב' סימה ענבר, מנהלת בחברה (להלן – הגב' ענבר), מטעם נתבעת 2 העידה הגב' דנה חן, מנהלת משאבי אנוש בחברה (להלן – הגב' חן) וכן העיד נתבע 4 מר גנדי וולושין (להלן – מר וולושין).
דיון והכרעה
זהות המעסיק
-
שאלות בדבר זהות המעביד מתעוררות במקרים בהם מועסק עובד בתבנית העסקה מורכבת, המערבת לפחות שני גורמים פוטנציאליים להכרה כמעסיקיו של העובד. עע (ארצי) 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון נ' פרופ' דינה פלפל, מיום 4.3.14.
-
בעבר נפסק כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד, וכי מטרתה אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב. דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת - כפר רות מיום 9.9.9.
-
מבחני העזר אשר נקבעו בפסק הדין בעניין כפר רות לצורך קביעת זהות המעסיק, הינם בין היתר אלה - כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; מי קיבל את העובד לעבודה, מי הסדיר את תנאי קבלתו אליה ובידי מי הסמכות לפטרו; מי מאשר חופשות לעובד; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס; למי הבעלות על הציוד והחומרים המשמשים את העובד בעבודתו; מי מפקח על עבודתו של העובד ולמרותו של מי הוא סר; רציפות ומשך קשר העבודה; והאם יש לצד השלישי עסק משלו בו השתלב העובד. כן הובהר, כי סימני ההיכר לא תמיד יהיו נחרצים אולם בהצטברם יטו את הכף לעבר המעביד הנכון הנושא בחובות כלפי העובד.
-
בפסיקה מאוחרת יותר נפסק על ידי בית הדין הארצי, כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות. יחד עם זאת, נקבע כי דרך הבדיקה שהותוותה בהלכת כפר רות, נותרה על כנה וכי זהות המעסיק תקבע על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו. דהיינו, ככל שבית הדין מתרשם כי לפניו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, יש להכיר ביחסי עובד ומעסיק בין המשתמש לבין עובדיו: "זהות המעסיקה לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי עם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה הקיימים בין העובד המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו". ראה ע"ע 478/09 חסידים – עיריית ירושלים, מיום 13.1.11.
-
בענייננו, לאחר ששקלנו את מלוא טענות הצדדים ומכלול העדויות והראויות, מצאנו כי יש להכיר בנתבעים כולם כמעסיקיו של התובע במשותף. להלן נפרט את הנימוקים למסקנתנו.
-
מנהלו של התובע והגורם המרכזי עמו עמד בקשר בתקופת עבודתו היה עיזאת, מנהל עבודה מטעם רום גבס, שהיא המשתמש והנהנה מעבודתו של התובע.
התובע הצהיר כי "מנהל עבודה מטעם נתבעת 2 הוא זה שקבע את מתכונת עבודתי, ימי עבודתי ושעות עבודתי".
בעדותו הבהיר כי קיבל הוראות מאת עיזאת, מנהל עבודה מטעם רום גבס.
"ש. מנהל היה איפה?
ת. איפה שהעבודה. ברמת חייל היה מנהל שלי בהתחלה אולי.
ש. מטעם מי? מטעם חברת הבנייה רום גבס או ממישהו אחר?
ת. רום גבס.
ש. ... והוא היה אומר לך מה לעשות בזמן העבודה, איך לעשות, איך לבצע עבודה?
ת. כן" (עמ' 7 ש' 15-21).
התובע העיד כי בן דודו הוא שלקח אותו לעבודה ברום גבס לבקשת עיזאת ומסר לו מה יהיה שכרו השעתי (עמ' 10 ש' 10-15). התובע העיד כי כאשר הגיע לאתר, עיזאת הוא שלקח ממנו את הויזה ורשם אותו כעובד (עמ' 25 ש' 11-17). כן העיד התובע כי עבד עם עיזאת במשך 4 שנים וכי עיזאת העביר אותו לעבוד מרמת החייל לראשון לציון ולאחר מכן להיכל התרבות. התובע העיד בנוסף כי במקום העבודה האחרון מי שאמר לו מה לעשות היה אדם בשם רועי מרום גבס. עוד העיד התובע כי כאשר כאשר רצה לבקש העלאה בשכר, פנה לעיזאת כי עיזאת "יודע את הבעל בית שלי".
-
על מרבית דוחות הנוכחות שצירף התובע לתצהירו חתום עיזאת. התובע העיד כי עיזאת היה מאשר את דוחות הנוכחות מדי חודש.
כן העיד התובע כי פנה אל עיזאת אם המשכורת שלו לא היתה מגיעה בזמן.
ת. הוא מתקשר ליובל, ואז, אה, יבוא משכורת שלי.
ש. מאיפה אתה יודע שהוא התקשר עם מי?
ת. הוא אמר לי, אני אתקשר ליובל.
ש. הוא אמר לך שהוא מתקשר למישהו בשם יובל?
ת. הוא אמר לי אני מתקשר לבעל הבית שלך" (עמ' 14 ש' 5-9)
-
בהמשך חקירת התובע התברר כי יובל הינו מנהלה של ענבר. התובע אישר כי ראה את יובל פעם אחת בלבד. עוד ציין התובע כי "אם עזאת לא נמצא, אני מדבר עם מושיקו" (עמ' 20 ש' 29-33). זהותו של אותו מושיקו לא הובהרה.
-
לגבי תשלום השכר, התובע הצהיר כך –
"את שכרי הייתי מקבל במזומן מידי אנשים שונים ומשונים שהיו מגיעים לאתרי הבניה. אחת לחודש היה פונה אלי מר עיזאת ואומר לי כי "הגיעה משכורת" ובכל פעם היה אדם אחר שמביא לי את כספי. לעיתים היה זה אדם בשם "אנטולי", לעיתים היה זה אדם בשם "גנדי", לעתים היה זה אדם בשם "איליה"...
-
נתבע 4 הצהיר "אני פגשתי את העובד אחת לחודש בעת תשלום שכר ועת הבאתי אותו בפעמים הראשונות לעבודה".
התובע אישר גרסה זאת בעדותו:
"ת. איליה וגנדי, כל פעם, אה,
ש. כל פעם היה
ת. היו נותנים לי משכורת" (עמ' 18 ש' 22-24).
-
מהמקובץ לעיל עולה כי התובע ראה ברום גבס את מעסיקתו ולא הכיר את הגורמים מטעם ענבר ולא היה לו כל קשר עמם. את הנתבע 4 הכיר בהקשר של מסירת השכר מדי חודש בלבד ולא היה לו קשר עמו מעבר לכך. ויודגש, כי התובע לא קיבל לידיו כל הסכם עבודה או הודעה בדבר תנאי עבודה.
-
לגבי אופן ההתחשבנות בין החברות, הועלו בעדויות גרסאות שונות אשר לא ניתן להכריע ביניהן– לטענת העדה מטעם ענבר, רום גבס היא שהעבירה את דוחות הנוכחות מדי חודש למר וולושין אשר סיכם את שעות העבודה באמצעות טבלה ולאחר שענבר עברה על הטבלה ועשתה בה תיקונים שונים, נערכה ההתחשבות בינה לבין רום גבס ולאחר מכן בינה לבין מר וולושין. לטענת מר וולושין, רום גבס היא שהעבירה את דוחות הנוכחות לענבר וענבר העבירה אותם אליו לצורך ההתחשבנות.
-
מהראיות והעדויות עולה כי על פי ההתקשרות ביניהן שילמה רום גבס לענבר תמורה בסך 35-34 ₪ בגין כל שעת עבודה של התובע ואילו ענבר שילמה לנתבעים 3-4 תמורה בסך 31 ₪ בגין שעת עבודה. דהיינו, ענבר גזרה רווח של 4 שקלים לכל שעת עבודה שדווחה בגין התובע.
-
רום גבס טענה כי לא ידעה על ההתקשרות בין ענבר לנתבעים 3-4 וכי התקשרות זו היתה מנוגדת להסכם ביניהם. יחד עם זאת, הגב' חן אישרה בעדותה בפנינו כי ראתה מדי פעם את גנדי וכי ידעה שהוא קשור לענבר. הגב' חן העידה כי לא ביקשה מעולם מענבר תלוש משכורת של העובדים "סמכתי עליהם. לא חשבתי שאני צריכה" (עמ' 71 ש' 6).
-
בפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין קגנובסקי, ע"ע 11441-10-13 קגנובסקי נ' עיריית כפר סבא, מיום 19.10.1, סקר בית הדין הארצי את ההלכות הרלוונטיות לקביעת זהות המעסיקה בהקשר של מיקור חוץ וכך נאמר שם על ידי כב' השופט אילן איטח:
באשר ללגיטימיות התבנית, האם בתבנית ההעסקה 'אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה', ובכך להופכה למנוגדת ל'תקנת הציבור'. לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים – במסגרתם של אלה תבחן, בין היתר, שאלת תום הלב של הצדדים. האם ביצירת תבנית ההעסקה הם התכוונו להתחמק מהחלת הוראות חוק, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה וכיוצ"ב על העובד ובכך לקפחו כלכלית או ארגונית או שמא ביסוד ההתקשרות עמדה מטרה אחרת לגיטימית; והן היבטים אובייקטיביים – רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העקרון כי העבודה אינה 'מצרך'. בחינה זו צריכה להעשות תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ......".
-
במקרה שלפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי תבנית העסקתו של התובע הובילה לקיפוח זכויותיו, ובמה דברים אמורים?
ענבר פעלה בניגוד לחובתה בדין שעה שהעבירה את התחייבותה לנתבעים 3-4 ללא בחינה מינימאלית של תנאי העסקתו. העדה מטעם ענבר טענה בעדותה כי ביקשה ממר וולושין תלושי שכר ובדקה אותם אולם לא זכרה מאיזה תקופה ולא הציגה תלושים שלטענתה נבדקו. על כן לא הוכח כי נבדקו תלושי השכר של התובע.
אף רום גבס אשר לכאורה התקשרה בהסכם אותנטי למתן שירותים כשלה משלא בדקה אף תלוש שכר אחד של התובע.
עוד טרם נחקק החוק להגברת האכיפה, אשר נכנס לתוקפו ביום 19.6.2012, הוטלה בפסיקת בתי הדין לעבודה אחריות משותפת על המשתמש והצד השלישי כלפי העובד, בנימוק שתכליתם של דיני עבודה לוודא כי העובדים הזקוקים להגנה יזכו לה.
בהתאם לפסיקת בתי הדין לעבודה, במקרה שלפנינו יש לקבוע כי הנתבעים 1-4 היו מעסיקיו במשותף של התובע, וחבים כלפיו יחד ולחוד בכל הנוגע לתשלומים להם הוא זכאי בגין העסקתו בתקופת העבודה. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בע"ע (ארצי) 1218/02 Xue Bin - חברת א.דורי – חברה לעבודות הנדסיים בע"מ, מיום 20.03.03 -
"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על ידי חברת כוח-אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם. אחריות זו זוכה למשנה תוקף מקום שבו מדובר בעובדים זרים הסובלים מקשיי תקשורת, ושידיעותיהם לגבי שוק העבודה המקומי וחוקי העבודה מוגבלות".
-
לפיכך, על אף שמן הבחינה הפורמלית הועסק התובע על ידי אגרד אשר הנפיקה את תלושי שכרו, הרי שבנסיבות המקרה דנן, בחינה מהותית של טיב ההתקשרות בין ענבר לאגרד מלמדת כי אין מדובר בהתקשרות אותנטית לקבלת שירותי כח אדם אלא בהתקשרות שנועדה לייצר רווח על חשבון התובע. לאור האמור, יש להטיל גם על ענבר את האחריות לתשלום זכויותיו של התובע כפי התחייבותה בהסכם בינה לבין רום גבס.
-
על רום גבס אחריות לתשלום זכויותיו של התובע, משאלה קופחו, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין ומשמוטלת עליה החובה, כמשתמשת, לוודא כי העובדים המוצבים אצלה מקבלים את מלוא הכספים והזכויות מענבר. אף אם היתה מתקבלת טענת רום גבס כי התשלום ששילמה לענבר, כיסה את מלוא זכויותיו של העובד, הרי שמשהוכח כי בסופו של יום, התובע לא קיבל את מלוא זכויותיו, לא ניתן לפטור אותה מאחריות.
-
אחריותו של הנתבע 3 נובעת מהאמור בתצהירו ולפיו נתבעת 4 הוקמה בשנת 2011 ולפני כן התנהל העסק תחת עוסק מורשה שנרשם תחת תעודת הזהות שלו.
תקופת העבודה
-
לטענת התובע תקופת עבודתו היתה מחודש 12/09 ועד לחודש 1/14 באתרים הבאים:
בית עובד – עתידים ברמת החייל, קניון הזהב בראשון לציון, היכל התרבות בתל אביב ופרוייקט בלו באיזור תל ברוך.
-
לטענת ענבר תקופת עבודתו של התובע היתה קצרה מהתקופה לה הוא טוען. נטען, כי על פי דוחות הנוכחות שהוצגו, התובע עבד רק מחודש 11/10 ולא הוכיח כי עבד לפני כן. ענבר אף טענה כי כלל לא סיפקה עובדים לעבודה בפרוייקט שברמת בחייל.
-
רום גבס טענה אף היא כי לא היה לה פרוייקט בשם בית עובד- עתידים ברמת החייל.
לתצהיר התובע צורפו תלושי שכר לתקופה 11/12 עד 10/13 בהם נכתב מועד תחילת עבודה 1/11/12. כן צורפו דוחות נוכחות על גביהם נרשם "חברת כ"א: ענבר" לתקופה 11/2010 עד 1/2014.
רום גבס צירפה לתצהירה פירוט שעות עבודה של התובע ועובדים אחרים כפי שהועבר אליה, לטענתה, על ידי נתבע 4, לחודשים 12/10 עד 2/14.
ממסמכים אלה עולה כי בחודשים 11/10 עד 08/11 עבד התובע בקניון הזהב;
מחודש 8/11 עבד התובע בפרויקטים נוספים; מחודש 12/11 עד לחודש 12/13 עבד בהיכל התרבות (חסרים חודשים – 12/12 עד 2/13); מחודש 12/13 עבד התובע בפרוייקטים נוספים.
-
התובע טען כי בתקופה שמחודש 12/09 עד 11/10 עבד ברמת החייל.
נתבע 4 לא הכחיש את תקופת ההעסקה הנטענת ואף ציין בתצהירו ביחס לתובע "הנני זוכר שהוא עבד תקופה ממושכת. תחתיי, מעל 4 שנים, בשנים 2009-2014".
-
לטענת ענבר, כאמור, עד לתחילת עבודתו בחודש 11/10 התובע לא היה מועסק דרכה והיא כלל לא סיפקה עובדים לעבודה בפרוייקט שברמת בחייל. נטען כי התובע הועסק בתקופה זו על ידי קבלן כ"א אחר בשם עיאד.
התובע העיד לעניין זה:
"ש:כן. טוב, אני רוצה לשאול אותך, אתה טוען בכתב תביעה שלך וגם בתצהיר שאתה התחלת לעבוד באתר של רום גבס, בסדר? מדצמבר 2009, אבל ....בפועל יש לך תלושים רק מנובמבר 2010, יש לך,
...
עו"ד סיבוני:הוא אומר שהוא התחיל בדצמבר 2009 אבל יש דוחות רק מנובמבר 10.
העד, מר סבטו:הייתי מבקש ממנו, הוא לא היה מביא לי.
ש:למה לא הבאת עד אחר שיגיד שאתה עבדת? בדצמבר 2010? באיזה שעות עבדת?
ת:יש עדיין אנשים שמכירים אותי שעבדתי מ-2009, אני יכול להביא גם עכשיו.
ש:או קיי. תגיד, ב-2009 איזה פרויקט זה היה?
ת:מה זה פרויקט?
ש:מה השם של הפרויקט?
ת:בהתחלה ברמת החייל 120.
ש:רמת החייל 120? אתה כותב בתצהיר שלך רמת החייל, בית עובד.
ת:זה באזור בית עובד" (עמ' 26 ש' 1-17).
-
מר וולושין אישר את גרסתו של התובע לעניין עבודתו ברמת החייל ואישר כי עבד בפרויקט שנקרא "עד 120 בית אבות". וכך העיד:
"אתה סיפקת את השירותים שלו עבור ענבר, נכון? לא עבור קבלן כלשהו אחר, עבור ענבר, תאשר לי.
ת. כן, את העובד הזה סיפרתי לענבר,
ש. אך ורק לענבר? הועלתה פה טענה של איזה עאיד, עאיד, לא יודע מי זה, עבור ענבר בלבד?
ת.רק ענבר. מי שהייתי עובד איתו זה ענבר, לא אף אחד.
ש. אתה יכול להזכר באתרים שהעובד הזה עבד? שהתובע עבד?
ת.כן, אני זוכר אותו באתרים שהייתי מקבל עליו, שזה היה ברמת החייל.
ש. איך קוראים לפרוייקט שהוא עבד?
ת.עד 120 בית אבות" (עמ' 82 ש' 1-10)
לאור עדותו של מר וולושין נדחית טענת ענבר כי לא סיפקה עובדים לעבודה ברמת החייל וטענת רום גבס כי התובע לא הועסק בפרוייקט שלה ברמת החייל.
-
סיכומו של דבר , נתבעים 1-4 נושאים ביחד ולחוד באחריות לתשלום זכויותיו של התובעת בגין התקופה שמחודש 09/12 עד לחודש 1/14.
זכאות התובע לשכר ולזכויות בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניה
-
לטענת התובע, על העסקתו חל צו ההרחבה בענף הבניה.
התובע הצהיר:
"הועסקתי באתר בתפקיד עובד כללי – פירוק והעמסת חומרי בניין, קידוח וחציבה, עבודות טיח, רובה, קונגו-דיסק וכדו', כאשר כל עבודתי בוצעה אך ורק באתר הבנייה של הנתבעת 2."
מעדותו של התובע עלה כי לפחות במקרה אחד, עבד על פיגום (עמ' 29 ש' 33).
-
רום גבס טענה כי מעסיקתו של התובע היא חברת כח אדם או חברה המספקת שירותי כח אדם על כן על העסקתו לא חל צו ההרחבה בענף הבנייה. כן נטען כי התובע הועסק באתריה של רום גבס כעובד כללי בניקיון וסבלות ולא בעבודות בנייה.
-
הגב' חן הצהירה כך:
"עובדי ענבר היו עובדים כלליים אשר עסקו בעיקר בעבודות ניקיון וסבלות ולא עובדים מקצועיים בענף הבנייה".
-
בהסכם מיום 23.8.2006 (צורף לסיכומי הנתבעת 2ׂׂ) שנחתם בין נתבעת 2 לנתבעת 1 נכתב בסעיף 4.2 כך:
"החברה מתחייבת להעסיק את העובדים אך ורק במקצועות הבניין".
ותחת הכותרת "השירותים" נכתב:
"הקבלן יספק לחברה עובדים פשוטים ועובדים מומחים ומקצועיים בענף הבנייה (טפסנות, ברזלנות, טייח, בניה, ריצוף, מסגרות וריתוך) בעלי כישורים נדרשים לפי קריטריונים שתקבע החברה על פי שיקול דעתה".
-
הגב' חן העידה:
"ש. .. אז הוא עבד בעבודות בניין?
ת.הוא עבד בעבודות כלליות.
ש. אז למה אתם עושים איתם חוזה על עבודות בניין?
ת.יכול להיות שהחוזה מקיף, אה, כותב עבודות בניין. אבל חלק מהעבודות בנייה זה גם עבודות כלליות, ניקיון, סבלות.
ש. הבנתי.
ת. מבחינתי זה עבודות בניין.
ש. באתר בניין.
ת. באתר בניין" (עמ' 56 ש' 25 ואילך).
ובהמשך עדותה:
"... תשמע, בחודש הזה בוודאות הוא עבד על ג'ירפה, אז יש לו בונוס...
ש. ג'ירפה זה עובד מקצועי?
ת. זה מכשיר.
ש. זה עובד מקצועי עובד עליו?
ת. אני לא יודעת" (עמ' 64 ש' 14-20).
-
הגב' ענבר, הצהירה מטעם ענבר כך:
"התובע הינו פועל ניקיון למיטב הבנתי ולא עסק בעבודות בנייה..."
מעדותה עלה כי לא ידעה בדיוק מה עשה התובע. וכך העידה:
"ש. ידוע לך במה העובדים עסקו באתרים של רום גבס?
ת. בעבודות פשוטות, לא מקצועיות, לא כולם.
ש. מה זה עבודות פשוטות?
ת. ניקיון?
ש. ניקיון. אבל זה באתר בנייה.
ת. או קיי.
ש. מאיפה את יודעת מה הם עשו?
ת. אני אמורה לדעת?" (עמ' 44 ש' 15 ואילך)
-
מעדויות הנתבעות אם כן, לא עולה כי התובע לא עסק בעבודות בנייה.
בהתבסס על יתר הראיות, האמור בהסכם שבין הנתבעת 1 לנתבעת 2, ועיסוקה של נתבעת 2, האמור בתצהירו של התובע לעניין אופי העבודה, לא נסתר, על כן מתבקשת המסקנה כי התובע עסק בעבודות בנייה.
-
התובע טען כי בהתאם לסעיף 13 לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם, עובדי קבלן זכאים להשוואת תנאים לאלה של עובדי המעסיק בפועל. לטענתו, הנתבעות 2-3 היו חייבות לשלם את זכויותיו לפי צו ההרחבה בענף הבניין, אף אם אינן עוסקות בעצמן בתחום הבניין אלא רק מציבות לעבודה עובדים בתחום זה.
-
סעיף 13 לחוק קבלני כח אדם קובע:
(א)תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.
(ב)חלים על העובד של קבלן כוח אדם יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיא לטובת העובד; לענין סעיף קטן זה,
"הסכם קיבוצי" - לרבות הסכם קיבוצי החל על עובדים מכוח סעיף קטן (א) או הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה אצל קבלן כוח האדם.
(ג)הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה.
-
רום גבס טענה כי הגם שהתובע הציג ראיות לכך שהוצב באתרים בהם התבצעו עבודות בנייה, הרי לא הוכיח כי מעסיקותיו – ענבר ו/או גנדי עוסקות בענף הבניה ו/או באספקת כח אדם לבנייה או כי זהו עיקר עיסוקן ואף לא הוכיח כי יש לערוך השוואת תנאים בהתאם לסעיף 13 (א) לחוק.
-
אין מחלוקת כי רום גבס עוסקת בבניה על כן הוראות ההסכם הקיבוצי בענף הבניה, חלות על עובדיה. משכך, התובע זכאי להשוואת תנאיו לאלו של עובדי הנתבעת 2 מכח סעיף 13 (א) הנ"ל.
-
רום גבס טענה כי על התובע חל החריג שבסעיף 13 (ג) לחוק. דין טענה זו להידחות. על פי לשונו של סעיף 13(ג), המפנה במפורש להגדרת "הסכם קיבוצי" שבחוק הסכמים קיבוציים התשי"ז – 1957, כל מקור נורמטיבי שאינו מוגדר בחוק כ"הסכם קיבוצי" אינו מסייג את תחולת הוראות סעיף 13 (א).
-
משלא נטען על ידי הנתבעת 1 או נתבעים 3-4 וממילא לא הוכח כי הם צד ישיר להסכם הקיבוצי בענף כח האדם, הרי שלא חל החריג שבסעיף 13 (ג').
-
על כן, התובע, אשר הועסק באתרי בניה שעל עובדיהם חלים ההוראות הקיבוציות בענף הבניין, זכאי להשוואת תנאים מכח סעיף 13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, לתנאי העבודה על פי צו ההרחבה בענף הבניין.
הפרשי שכר ושעות נוספות
-
לאור קביעתי לעיל, כי התובע זכאי לתנאי העבודה בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הבניין, התובע זכאי להפרשי שכר עבודה ושעות נוספות, בהתאם לתעריפים הנקובים בצו.
-
בכתב התביעה המתוקן ובתצהיר, עתר התובע לתשלום הפרשי שכר ושעות נוספות בסך 92,625 ₪. החישוב נערך על פי 290 שעות עבודה בכל אחד מחודשי עבודתו של התובע.
-
בסיכומים הוצג תחשיב חלופי מופחת (נספח א') אשר נערך על בסיס חישוב שעות עבודה חודשיות משתנות אשר נגזרו מדוחות הנוכחות של התובע ובהתאם לגובה השכר הענפי כפי שהשתנה מעת לעת.
-
הנתבעות לא הציגו תחשיב חלופי. יחד עם זאת, הנתבעות טענו כי בתחשיב התובע נפלו פגמים:
נטען כי דוחות הנוכחות אינם משקפים את שעות עבודתו בפועל של התובע אלא מעבר לכך, כי ממוצע שעות עבודתו של התובע בחודש הוא 258 ולא כנטען על ידו וכי התובע לא עבד בימי ו' באופן קבוע וכי תבע שעות נוספות שמספרן אינו עולה בקנה אחד עם דוחות הנוכחות שהוצגו.
עוד נטען כי התובע הודה בחקירתו כי קיבל בפועל שכר חודשי העולה על השכר עליו הצהיר וכי הודה כי בתלושי השכר נרשמה מחצית השכר שקיבל והמחצית השניה שולמה במזומן. דהיינו, השתכר לפחות 8,600 ₪ בחודש.
-
הנתבעות טענו כי בפועל עבד התובע כ – 10-11 שעות ביום כולל הפסקה בת 45 דקות ודוחות הנוכחות מנופחים לטובתו של התובע – משום ששעת ההגעה והיציאה עוגלו והן מאחר שנרשמו בהם "שעות בונוס" שאינן משקפות שעות עבודה בפועל.
-
התובע הצהיר כי עבד במתכונת עבודה קבועה בימים א'-ה' החל מהשעה 6:30-07:00 בבוקר ועד לשעה 18:30/20:00 בערב 12-13 שעות עבודה ליום וביום ו' החל מהשעה 06:30 ועד לשעה 13:30 – 7 שעות עבודה. נטען כי עבד לפחות 67 שעות שבועיות שהן 290 שעות בחודש.
-
מתכונת העבודה כפי שהצהיר עליה התובע עולה בקנה אחד עם דוחות הנוכחות שצורפו.
-
אשר לזמני הפסקה, התובע אישר כי קיבל 45 דקות הפסקה מדי יום עבודה (עמ' 24 ש' 3).
מר וולושין אישר בעדותו כי שילם לתובע בהתאם לדו"ח שעות שקיבל מחברת ענבר לאחר שקיזזה ממנו את זמני ההפסקה (עמ' 78 ש' 2-8).
כמו כן, לא הוכח כי שעות העבודה עוגלו לטובת התובע או כי נרשמו שעות מעבר לשעות העבודה כ"בונוס". התובע העיד כי "אף פעם לא רשם לי שעות שלא עבדתי" ועדותו בעניין זה לא נסתרה.
לאור האמור, נדחית טענת הנתבעות כי התחשיב נערך על בסיס שעות מנופחות.
-
התובע העיד כי חלק משכרו שולם לו בשיק בסכום קבוע וחלק במזומן. לגבי התשלום במזומן, טען התובע כי "אם אני עובד יותר שעות אני מקבל יותר. זה משתנה בכל חודש".
אין מחלוקת כי התובע השתכר 25 שקלים לשעה. על פי עדותו, אשר אושרה על ידי מר וולושין, שכרו של התובע שולם במכפלת שעות עבודתו ובניכוי הפסקות. על כן, נדחית גם טענת הנתבעות כי שולם לתובע שכר בגין מספר שעות העולה שעות עבודתו.
-
עיון בתחשיב שערך התובע מעלה כי הוא נערך על פי השעות המופיעות בדוחות שצירפה ענבר. בחודשים 12/09 עד 11/10 בגינם לא הוצגו דוחות נוכחות, נערך החישוב על פי 290 שעות עבודה.
על פי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 "תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו", וזאת עד 60 שעות נוספות לחודש (סעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר).
התובע הצהיר על כך שעבד שעות נוספות רבות כפי שעולה מדוחות הנוכחות שהוצגו להמשך תקופת העבודה, על כן התובע עמד מצידו בנטל להוכחת עבודה בשעות נוספות רבות גם בחודשים אלה. יחד עם זאת התובע לא הוכיח כי בחודשים 12/09 עד 11/10 עבד מעבר ל – 60 שעות נוספות, על כן יש להפחית מתביעתו לשעות נוספות בחודשים אלה את התמורה בגין השעות הנוספות העולות על 60 שעות בחודש.
-
לפיכך, בגין התקופה מחודש 12/09 עד 11/10 זכאי התובע לתמורה בסך 481.25 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות (25%*25*43 + 25*50%*17)
-
סוף דבר – התחשיב אשר צורף לסיכומי התובע מתקבל, למעט לגבי התקופה שמחודש 11/09 עד 11/10 בגינה יש להפחית 600 ₪ בגין כל חודש ובסה"כ יש להפחית מתביעתו של התובע ברכיב זה סך 7,200 ₪.
התובע זכאי לפיכך להפרשי שכר ושעות נוספות בסך 47,983 ₪.
פיצויי פיטורים
-
התובע עתר לתשלום פיצויי פיטורים בגין תקופת העסקתו וכן לתשלום הודעה מוקדמת.
נטען, כי לכל אורך תקופת העבודה, פנה לעיזאת בבקשה כי "יסדר" את תלוש השכר וישלם לו שכר בגין עבודה בשעות נוספות. נטען כי בשלב מסוים הודיע עיזאת לתובע כי אינו זקוק יותר לשירותיו ופיטר אותו ללא הודעה מוקדמת. הנתבעת 2 טענה כי לא היתה מעסיקתו של התובע על כן לא פיטרה אותו. עיזאת לא העיד בהליך שבפנינו.
-
לאחר שמיעת עדותו של התובע, באנו לכלל מסקנה כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח את זכאותו לפיצויי פיטורים, ולהלן נימוקינו.
-
עדותו של התובע בעניין נסיבות סיום העבודה היתה בלתי עקבית ולא עלה ממנה כי פוטר על ידי עיזאת.
"ת. ביקשתי שיוסיף לי משכורת אחרי שהלכתי לשמה ל, קניון הזהב.
ש. ואת זה הוא ביקש מעיזאת?
ת.אחרי שנה, כן.
ש. מעיזאת.
ת. כן.
ש. ומה עיזאת אמר לו על הבקשה לתוספת שכר?
ת. זה המנהל הגדול, אני אדבר איתו, בסדר אמר לי. אמר לי המעביד אותך, החברה שמעביד אותך, לא מנהל, אני אדבר איתו, אחרי זה אני אתן לך תשובה, אמר לי.
ש. והוא דיבר עם מי שדיבר וחזר אליך עם תשובה?
ת.כן, הוא אמר לי שאני שאלתי, פעם הבאה, פעם הבאה, המשיך הזמן ובסוף כבר לא הוסיף לי, אני עזבתי את העבודה. אמר לי תעזוב את העבודה אם אתה לא רוצה.
ש. עיזאת אמר לו.
ת. כן. ואחרי שיחה אמר לי תעזוב את העבודה (עמ' 11 ש' 3-16).
ובהמשך העיד:
"ש. ... ברגע שאתה עזבת את העבודה, מאיזה אתר עבודה זה היה? שלא העלו לך את המשכורת?
...
ת.היכל התרבות, האחרון,
ש. בהיכל התרבות?
ת.היכל התרבות.
....
ש. איך זה שהתחלת אחרי זה לעבוד בפרויקט נוסף בשם בלו?
ת.עזאת אמר לי שאחראי שלך לא רוצה אותך, אני לוקח אותך למקום אחר" (עמ' 15 ש' 8 ואילך).
ובהמשך העיד התובע –
"ש. איך זה שהתחלת אחרי זה לעבוד בפרויקט נוסף בשם בלו?
ת. עזאת אמר לי שאחראי שלך לא רוצה אותך, אני לוקח אותך למקום אחר. אחרי שהלכתי, שהמשכתי לעבוד שמה, דרך הבן אדם הזה קיבלתי את המשכורת שלי, של חודש אחד" (עמ' 16 ש' 9-12).
ובהמשך עדותו –
"ת.אני עבדתי עם עזאת 4 שנים, בגלל שלא העלה לי את הכסף הוא אמר לי האחראיים שלי הם לא יעלו לך את הכסף, אני אשלח אותך למקום אחר. עוד פעם, במקום החדש, עוד פעם הוא בא, הוא נתן לי את המשכורת, אותו.
ש. כן.
ת.אותו כסף.
ש. אז הוא אמר לי מתאים לי ככה, נכון?
ת. אמרת לי שהאחראי שלך לא רוצה אותך, אז למה אתה עוד פעם, אתה בא לשלם לי באותו משכורת שהיית משלם? (עמ' 17 ש' 21-28).
-
עדותו של התובע בדבר המשך עבודתו חרף הטענה כי נמסר לו כששכרו לא יועלה וכי הוא יכול לעזוב את העבודה אינה מתיישבת עם הטענה, שהועלתה בתצהירו כי פוטר לאחר שנמסר לו כי "לא זקוקים יותר לשירותיו". לאור האמור, התובע לא הוכיח שפוטר מעבודתו. התביעה לפיצויי פיטורים נדחית. יחד עם זאת, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין, התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה ברכיב פיצויי פיטורים.
חופשה
-
לטענת התובע, לא קיבל חופשה בשכר במהלך תקופת העבודה ולא שולם לו פדיונה בסיום עבודתו. התובע עתר לתשלום פדיון 39 ימי עבור 3 השנים האחרונות לתקופת עבודתו.
-
ענבר טענה כי התובע יצא לחופשות מעת לעת, לרבות לשם חידוש ויזה, כי הוכח שהתובע לא נהג לעבוד בימי ו' וכי מתלוש השכר לחודש 10/13 עולה כי שולם לתובע פדיון ימי חופשה בסך 197 ₪.
-
נתבעים 3-4 לא הציגו כל גרסה עובדית בנוגע לתשלום זכויותיו של התובע. מר וולושין אישר בעדותו כי שילם לתובע 25 ₪ נטו עבור שעות עבודתו במכפלת השעות, ובתוספת דמי נסיעות ולא שילם מעבר לכך.
-
כמו כן, טענת ענבר כי די בתשלומים ששילמה לנתבע 4 עבור התובע בסך כולל של 31 ₪ כדי לכלול את תשלום כלל זכויותיו הסוציאליות של התובע, נדחית באשר הוכח כי התשלום השעתי ששולם בסופו של יום לתובע עמד על 25 ₪ נטו, ולא הובאה כל ראיה לכך כי שולמו לתובע יתר הזכויות להן היה זכאי.
-
התובע אישר בעדותו כי יצא מדי חודשיים לחדש את הויזה אך טען כי "לא משלמים לי על היום הזה". עדותו בעניין זה לא נסתרה. כמו כן, מדוחות הנוכחות שהוצגו עולה כי במרבית התקופה, התובע עבד בימי ו'. כך העיד התובע ועדותו בעניין זה לא נסתרה.
-
לאור האמור, התביעה ברכיב זה מתקבלת, לאחר הפחתה של 197 ₪ אשר שולמו בתלוש חודש 11/13. התובע זכאי לסך 8,383 ₪ בגין פדיון ימי חופשה, בהתאם לוותקו ולצו ההרחבה בענף הבניין.
דמי הבראה
-
התובע עתר לתשלום 16 ימי הבראה בגין 2 שעות עבודתו האחרונות בהתאם לתו ההרחבה בענף הבניין. מאחר ולא הובאה כל ראיה על ידי מי מהנתבעות לתשלום דמי הבראה, מתקבלת התביעה ברכיב זה.
-
הנתבעים 1-4 ישלמו לתובע, סך 5,984 ₪ בגין דמי הבראה (16 ימים * 374 ₪).
דמי חגים
-
התובע עתר לתשלום בגין 32 ימי חג אשר חלו לטענתו בתקופת העבודה ולא בימי שבת ולימי בחירה, בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין.
בגין שנת 2010 – 8 ימי חג ויום בחירה אחד.
בגין שנת 2011 – 8 ימי חג ויום בחירה אחד.
בגין שנת 2012 – 8 ימי חג ויום בחירה אחד.
בגין שנת 2013 – 8 ימי חג ויום בחירה אחד.
-
לא הובאה כל ראיה על ידי מי מהנתבעים לתשלום דמי חגים. על כן התביעה ברכיב זה מתקבלת. התובע זכאי לדמי חגים בסך 7,920 ₪.
הפרשות לפנסיה
-
התובע עתר לתשלום פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה. נטען כי על פי צו ההרחבה בענף הבניין היה על הנתבעות לבצע הפרשות בשיעור 6% משכרו של התובע לרכיב תגמולים ו – 6 % לרכיב פיצויים, זאת ממועד תחילת עבודתו.
-
לטענת ענבר, מבירור שערכה עלה כי אין בישראל קופת גמל או חברת ביטוח המוכנה לפתוח חשבון עבור שוהים כדוגמת התובע ועל כן לא ניתן לבצע עבורו הפקדות לפנסיה.
-
משקבעתי כי התובע זכאי לתנאים הנקובים בצו ההרחבה בענף הבניין משאין מחלוקת כי הנתבעים לא ביצעו הפרשות בגינו לקרן פנסיה, התובע זכאי לתשלום חלף הפרשות לפנסיה וטענות הנתבעות בעניין זה נדחות.
תחשיב התובע בסעיף 65 לסיכומיו מבוסס על שעות העבודה כמפורט בדוחות הנוכחות, על פי תקופת עבודתו והשיעורים הנקובים בצו ההרחבה בענף הבניין.
לאור האמור על הנתבעות לשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 13,567 ₪ לפיצויים ובסך 13,567 ₪ לתגמולים בהתאם לתחשיב שערך בסעיף 65 לסיכומים.
פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר
-
התובע טען כי במשך כל תקופת עבודתו נמנעה הנתבעת 2 מלמסור לו תלושי שכר כמתחייב על פי חוק או שמסרה לו תלושי שכר סתמיים שאינם תואמים את השכר ששולם לו בפועל, על כן עתר לחיוב הנתבעות בפיצוי בגובה 5,000 ₪.
לטענת נתבעת 1, לתובע נמסרו תלושי שכר אשר צורפו לתצהיר.
לתצהיר התובע צורפו כאמור תלושי שכר לתקופה 11/12 עד 10/13 בלבד ולא צורפו על ידי מי מהצדדים תלושי שכר נוספים.
-
הצדק עם התובע כי תלושי השכר שצורפו אינם משקפים את נתוני השתכרותו בפועל. כך, בעוד שבתלוש מופיע שכר שעתי בסך 23.12 ₪, אישר מר וולושין כי התובע השתכר 25 ₪ נטו לשעה.
על הנתבעים 3-4 מוטלת היתה החובה להנפיק לתובע תלושי שכר המשקפים מהימנה את נתוני השתכרותו ועל הנתבעות 1-2 מוטלת היתה החובה לוודא כי לתובע נמסרים תלושי שכר ואילו היו פועלות בהתאם לחובתן, זהות המעסיק והפגיעה בזכויות התובע, היו מתגלות לעיני הגורמים הרלוונטיים. לפיכך, שוכנענו כי בעקבות אי מסירת תלושי שכר נגרם לתובע נזק המצדיק פיצוי.
הנתבעים 1-4 ישלמו לתובע פיצוי בסך 5,000 ₪ בגין אי מסירת תלושי שכר.
סוף דבר
-
נתבעים 1-4, ביחד ולחוד, ישלמו לתובע:
א. הפרשי שכר ושעות נוספות בסך 47,983 ₪.
ב. פדיון חופשה בסך 8,383 ₪.
ג. דמי הבראה בסך 5,984 ₪
ד. דמי חגים בסך 7,920 ₪
ה. פיצוי בגין אי הפרשות לפנסיה בסך 13,567 ₪ ברכיב תגמולים ובסך 13,567 ₪ ברכיב פיצויי פיטורים.
ו. פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר בסך 5,000 ₪.
-
כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
-
בנוסף, ישאו הנתבעים 1-4 בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ אשר ישולמו תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, י"ג חשוון תשע"ח, (02 נובמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
הרצל גבע
נציג ציבור עובדים
|
|
אורן שגב, שופט
|
|
ברוך גולדצוויג
נציג ציבור מעסיקים
|