רגב בן חור ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל מחוז מרכז

טענות המבקשים:

1.המבקשים 2-3 הינם בני זוג, חברי מושב בית ינאי (להלן – המושב). המבקשים 2-3 חוכרים מהמשיבה משק במושב (להלן – המשק). המבקשת 1 היא ביתם של המבקשים 2-3. המבקשת 1 מתגוררת במשק כבת ממשיכה.

המשיבה מנהלת את מקרקעי המושב.

המבקשים חוכרים מהמשיבה שתי חלקות. האחת, חלקת המגורים, הידועה כחלקה 72 בגוש 8337 בשטח של 1,909 מ"ר (להלן – חלקה א). האחרת, החלקה החקלאית, הידועה כחלקה 22 בגוש 8332 בשטח של 12,276 מ"ר (להלן – חלקה ב).

2.הוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן – הוועדה המקומית) הגישה כתב אישום נגד המבקשת 1 דנן בגין בנייה בלתי חוקית בחלקה א. ההליכים התנהלו במסגרת תו"ב 15636-06-12 בבית משפט השלום בנתניה. בדיון שהתקיים בפני כב' השופטת חנה קיציס ביום 2.7.13 הורשעו המבקשים דנן בעבירות שיוחסו להם שם בכתב האישום, ודינם נגזר כדלהלן:

"הנאשמת הורשעה בביצוע עבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, יחד עם סעיפים 205, 208 ו-240 לחוק, כמפורט בכתב האישום.

לאחר ששקלתי את נסיבותיה של הנאשמת, אני מאמצת את הסדר הטיעון וגוזרת על הנאשמת את העונשים הבאים:

א.קנס בסך 40,000 ₪ או 8 חודשי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב- 20 תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל מיום 1.8.13 ובכל 1 לחודש שלאחריו. על הנאשמת לפנות למשרדי הועדה המקומית להסדרת התשלום.

ב.ניתן בזה צו הריסה/איסור שימוש לבנייה שנבנתה בלא היתר כאמור בכתב האישום. צו ההריסה יבוצע עד ליום 2.7.14 אלא אם כן יהיה בידי הנאשמת היתר בניה כדין וצו איסור שימוש יכנס לתוקפו ביום 2.7.14, אלא אם כן יהיה בידי הנאשמת היתר בניה כדין.

ג.ב"כ המאשימה תדאג לרישום הצו בטאבו, גם אם הנאשמת אינה רשומה כבעלים.

ד.צו ההריסה יבוצע על ידי הנאשמת ואם לא תעשה כן תהיה רשאית המאשימה לבצע את ההריסה בעצמה ולחייבה בהוצאות.

ה. הנאשמת תחתום על כתב התחייבות להימנע מעבירה על חוק התכנון והבניה, סכום ההתחייבות 25,000 ₪ לתקופה של שנתיים מהיום. לא תיחתם ההתחייבות תוך 21 ימים – תאסר הנאשמת ל – 7 ימים.

ו.על הנאשמת לשלם כפל אגרה בסך 24,940 ₪ וזאת תוך 6 חודשים".

לטענת המבקשים, צו ההריסה, שהתייחס למספר מבנים, בוצע במלואו, למעט מבנה אחד (להלן – מבנה מס' 7). ביחס למבנה מס' 7 נדחה ביצועו של הצו מספר פעמים באישור בית המשפט. עיון בתו"ב 15636-06-12 מלמד, כי הדחיה האחרונה נעשתה בהחלטתה של כב' השופטת אתי כרייף מיום 8.10.17. אז נדחה מועד ביצוע צו ההריסה ביחס למבנה מס' 7 עד ליום 31.5.18.

3.המבקשים פועלים להכשרתו של מבנה מס' 7. המשיבה דנן התבקשה לחתום על הבקשה לקבלת היתר בנייה ביחס למבנה זה. בהקשר זה טוענים המבקשים, כי הוועדה המקומית בחנה את בקשת המבקשים לקבלת היתר בניה ואישרה אותה בכפוף לתנאים טכניים ובכפוף לחתימת הסכמה של המשיבה.

4.בת"א 5310-11-13 התנהלו הליכים בין המבקשים דנן, הנתבעים שם, ובין המשיבה דנן, התובעת שם. ביום 23.12.14 ניתן על ידי כב' השופטת אשרית רוטקופף פסק דין, שאימץ את הסכמת הצדדים (להלן – פסק הדין), וכך נאמר בו:

"1.בהסכמת הצדדים, ניתן בזאת פסק דין כמבוקש בכתב התביעה, על פיו הנני מורה לנתבעים ו/או כל מי הבא מטעמם ו/או אישורם ו/או הרשאתם, להפסיק את השימושים הבלתי חוקיים הנעשים במקרקעין, הידועים כגוש 8332 חלקה 22, ביישוב בית ינאי (להלן: "המקרקעין") ובכלל זה כל שימוש מסחרי ו/או אחר שלא לצרכי חקלאות ו/או כל שימוש אחר המבוצע במקרקעין, בניגוד לתנאי חוזה השכירות המתחדש, אשר נחתם מעת לעת עם בית ינאי, כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, לרבות הפסקת שימוש במבנים, בתשריט המצורף לכתב התביעה, 1, 6, 7 ו-10.

2.בנסיבות העניין ומבלי להקל ראש בחומרה בדבר השימוש הבלתי חוקי הנעשה במקרקעין, ניתנת בזאת לנתבעים ארכה להפסקת השימוש כאמור, למשך 10 חודשים מהיום, וזאת במיוחד לנוכח המפורט בדברי ב"כ הנתבעים לעיל.

3.הנתבעים יישאו בהוצאות התובעת, בסך כולל של 5,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

4.ניתן בזאת היתר לפיצול סעדים, כמבוקש.

5.ניתן בזאת צו המורה לנתבעים ו/או כל מי הבא מטעמם ו/או מכח אישורם ו/או הרשאתם, לפנות את כל תכולתם של המבנים בהם נעשה שימוש בלתי חוקי כאמור, ו/או כל שימוש אחר המבוצע בניגוד לתנאי חוזה השכירות, וזאת בתוך 10 חודשים מהיום.

6.ניתן בזאת צו המורה לנתבעים להרוס ולפנות על חשבונם את כל המבנים, לגביהם לא ניתן היתר מהתובעת ו/או שנבנו באופן לא חוקי, לרבות המבנים המסומנים 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, המצוינים בתשריט המצורף לכתב התביעה, וזאת בתוך 10 חודשים מהיום.

7.הדחייה ו/או הארכה אשר ניתנת במסגרת פסק דין זה לנתבעים, הינה על מנת ליתן לנתבעים שהות לפנות את המבנים ו/או להרסם ו/או להתאים את השימושים ו/או המבנים המצויים במקרקעין, לרבות מיקומם וגודלם של המבנים, כך שעם תום תקופת העיכוב ו/או הארכה, יימצאו במקרקעין אך ורק מבנים ו/או שימושים לא חקלאיים, אשר אושרו בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ונהלי המנהל, שהיו תקפים במועד הפנייה למנהל לשם הסדרה.

8.התובעת תטפל בבקשות הנתבעים להסדרה, לרבות בבקשות להיתר בנייה ו/או למתן היתר לשימוש בלתי חקלאי, במהלך תקופת הארכה ו/או הדחייה, כאמור לעיל, ככל שתוגשנה ו/או הוגשו אליה בקשות כאמור, וזאת על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל ונהלי המנהל הרלוונטיים התקפים באותה עת, ולא תמנע מטיפול בבקשות בגין עצם קיומם של שימושים בלתי חוקיים, ובלבד שבקשות אלה יכללו את הסדרת השימושים והמבנים הלא חוקיים.

9.מובהר בזאת לנתבעים, כי טיפול בבקשתם מותנה בתשלום דמי שימוש ראויים, בגין השימושים הבלתי חוקיים, והכל בכפוף להחלטות מועצת מקרקעי ישראל.

10.במידה ולא ישולמו דמי שימוש, במידה ויידרשו, ניתן כאמור היתר לפיצול סעדים.

11.היה ועד לתום תקופת הדחייה ו/או הארכה לא יתקבלו כל האישורים וההסכמות הנדרשים, על פי נהלי המנהל והחלטות מועצת מקרקעי ישראל הרלוונטיים, שיהיו תקפים בעת פניית הנתבעים לתובעת לשם הסדרה ו/או ככל שתחלוף תקופת הדחייה ו/או הארכה והנתבעים לא יקיימו בעצמם את הצווים כאמור לעיל, ניתן בזאת צו המסמיך את התובעת ו/או כל אדם אחר מטעמה, לבצע את הצווים כמפורט לעיל, לפנות ו/או להרוס את המבנים הבלתי חוקיים מהמקרקעין על תכולתם, וזאת על חשבון הנתבעים אשר מתחייבים לשלם לתובעת הוצאות הפינוי וההריסה".

התובענה המונחת בפני עתה היא תובענה לאכיפתו של פסק דין זה.

כפי שנאמר בסעיף 8 לפסק הדין, על המשיבה לטפל בבקשות המבקשים להסדרת הבנייה במשק. התחייבות זו של המשיבה לטפל באותן בקשות עמדה בבסיס הסכמת המבקשים להסכם הפשרה, שפסק הדין נתן לו תוקף ואימץ אותו.

המשיבה מפרה התחייבות זו, שנקבעה בסעיף 8 לפסק הדין, ואינה מטפלת כלל בבקשות המבקשים להסדרת מבנה מס' 7. זאת חרף העובדה, שהמבקשים קיימו מצידם את כל התחייבויותיהם בהתאם לפסק הדין.

המשיבה נוהגת בסחבת אינסופית ומתחמקת מחובתה לחתום על הבקשה לקבלת היתר בניה, ואף מתנה את חתימתה בדרישות חדשות, שאין להן יסוד בפסק הדין ואף עומדות בניגוד לדין.

המשיבה נמנעה מלשלוח למבקשים חשבון לתשלום דמי שימוש. בכך מנעה מהמבקשים לבצע התשלום, וסיכלה קיום הוראותיו של סעיף 9 לפסק הדין. חשבון שכזה נשלח למבקשים לראשונה רק בחודש דצמבר 2015, כאשר ננקב בו הסך של 1,418,000 ₪, סכום מופרז ושגוי לחלוטין.

פניות שונות של המבקשים אל המשיבה זכו להתעלמות מוחלטת מצידה של המשיבה, שכלל לא התייחסה לאותן פניות. לראשונה הגיבה המשיבה לפניות המבקשים 350 יום לאחר מתן פסק הדין ו-517 ימים מהמועד בו הוגשה הבקשה לחתימת המשיבה על הבקשה להיתר בניה. מתשובות המשיבה ניתן ללמוד על הזלזול מצידה של המשיבה בכל הנוגע לקיום התחייבויותיה בהתאם לפסק הדין.

ביום 21.11.16 הומצא למבקשים שובר מתוקן לתשלום דמי שימוש בסך 427,022 ₪. דמי השימוש הנדרשים שולמו על ידי המבקשים ביום 15.12.16.

ביום 16.1.17 התקיימה פגישה בין נציגי המשיבה ובין נציגי המבקשים. בפגישה התברר למבקשים, כי המשיבה מתנה את חתימתה על הבקשה להיתר בניה בדרישות חדשות, אשר נוגעות לחלקה ב, ולא בא זכרן בפסק הדין. זאת בשעה שמדובר בשתי חלקות נפרדות לחלוטין, שאין ביניהן כל קשר פיזי או משפטי.

5.לנוכח כל האמור לעיל עותרים המבקשים למתן פסק דין הצהרתי, ולפיו קיימו המבקשים את כל התחייבויותיהם עפ"י פסק הדין. עוד מבקשים הם לחייב את המשיבה לחתום על הבקשה לקבלת היתר בניה ביחס למבנה מס' 7 ולקיים שאר התחייבויותיה עפ"י פסק הדין.

טענות המשיבה

6.מעולם לא הובטח למבקשים, כי המשיבה תחתום על תכניות כלשהן, ואין התחייבות או חיוב שכזה, שהוטל על המשיבה בפסק הדין. כל שקיים בפסק הדין הוא מתן אפשרות לנסות ולהסדיר את הבניה הבלתי חוקית במשק, וזאת ללא כל התחייבות מצידה של המשיבה. בסעיף 9 לפסק הדין הובהר, כי הטיפול בבקשה לקבלת היתר בניה מותנה בתשלום דמי שימוש ראויים.

7.בביקור שערך מפקח מטעם המשיבה במשק ביום 29.3.16 התברר, כי המבקשים לא קיימו התחייבויותיהם הקבועות בפסק הדין. ביצוע ההריסות של המבנים בחלקה א בוצע רק עובר לפתיחת ההליכים בתיק זה, בחודש פבואר 2016, דהיינו, לאחר המועד שנקבע בפסק הדין. גם לאחר ביצוע ההריסות נותרו חריגות בניה במשק, כאשר חלקה ב ממשיכה לשמש כגן זכרון לבעלי חיים, וזאת בניגוד לאמור בפסק הדין.

8.הבקשה שהגישו המבקשים לצורך הסדרת הבנייה הבלתי חוקית אינה מתייחסת לכלל הבנייה הטעונה הסדרה. הודעה בעניין זה נמסרה למבקשים ביום 8.12.15. כך גם נשלחה למבקשים בחודש דצמבר דרישה לתשלום דמי שימוש בהתאם לאמור בפסק הדין. דמי השימוש לא שולמו, והמבקשים אף לא פעלו להגשת השגה על הודעת החיוב. דמי השימוש שולמו רק ביום 15.12.16.

9.בביקור נוסף של מפקח מטעם המשיבה, שנערך ביום 15.1.17, התגלה, כי אכן הוסרו על ידי המבקשים הסממנים החיצוניים של בית הקברות לבעלי חיים, שנוהל על ידי המבקשים בחלקה ב. עם זאת, לא הוצאו בעלי החיים הקבורים מקבריהם, והם נותרו במקרקעין. המשיבה 1 עמדה על כך, שהמבקשים יפנו את הקברים שבחלקה ב, תודיע על כך לבעליהם של בעלי החיים ותאסור עליהם את הביקור בשטח.

דיון והכרעה

10.אכן התביעה, שהגישה המשיבה בת"א 5310-11-13 מתייחסת גם לשימושים החורגים, שנעשו על ידי המבקשים בחלקה ב. גם פסק הדין, שכאמור לעיל, ניתן בהסכמת הצדדים, מתייחס לחלקה ב, כפי שנאמר במפורש בסעיף 1 לפסק הדין: "הנני מורה לנתבעים ו/או כל מי הבא מטעמם ו/או אישורם ו/או הרשאתם, להפסיק את השימושים הבלתי חוקיים הנעשים במקרקעין, הידועים כגוש 8332 חלקה 22". בהתאם לפסק הדין היה צריך להפסיק את כל השימושים הבלתי חוקיים בחלקה ב.

האם אכן הפסיקו המבקשים דנן את כל אותם שימושים בלתי חוקיים בחלקה ב, דבר שהיווה תנאי לחתימת המשיבה על הבקשה להיתר בניה? נראה כי שאלה זו עומדת בלב המחלוקת שבין הצדדים.

נראה, כי הסעיף המרכזי בהקשר זה בפסק הדין הוא סעיף 8, ונשוב ונצטט לשונו:

"התובעת תטפל בבקשות הנתבעים להסדרה, לרבות בבקשות להיתר בנייה ו/או למתן היתר לשימוש בלתי חקלאי, במהלך תקופת הארכה ו/או הדחייה, כאמור לעיל, ככל שתוגשנה ו/או הוגשו אליה בקשות כאמור, וזאת על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל ונהלי המנהל הרלוונטיים התקפים באותה עת, ולא תמנע מטיפול בבקשות בגין עצם קיומם של שימושים בלתי חוקיים, ובלבד שבקשות אלה יכללו את הסדרת השימושים והמבנים הלא חוקיים".

סעיף זה מחייב את המשיבה דנן לשתף פעולה עם המבקשים בכל הקשור לטיפול בבקשות המשיבים להסדרת הבניה הבלתי חוקית והשימוש הבלתי חוקי במשק, על שתי החלקות הכלולות בו. עוד נקבע, כי המשיבה לא תימנע משיתוף פעולה זה בגין עצם קיומם של "שימושים בלתי חוקיים", ובלבד שהבקשות תכלולנה הסדרה של אותם שימושים. הדבר ברור ומתבקש מאליו, שהרי כל עניינן של בקשות המבקשים לוועדה המקומית עניינן הסדרת הבניה הבלתי חוקית והשימושים הלא חוקיים, שנעשו במשק. זאת על מנת למנוע הריסתם של מבנים והפסקת השימוש, ותחת זאת הסדרת בניה ושימושים אלו.

11.אין מחלוקת בין הצדדים, שכל המבנים הטעונים הריסה בחלקה א, אכן נהרסו על ידי המבקשים. אישרה זאת גב' סיגל קלימי, המשמשת כסגן ראש צוות לקידום עסקאות אצל המשיבה (להלן – גב' קלימי), בעדותה בפני (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 17-20). מדבריה של גב' קלימי עולה גם, שהמבקשים שילמו את מלוא דמי השימוש בגין התקופה שעד ליום 31.12.16 (עמ' 17 לפרוטוקול, שורה 24 – עמ' 18 לפרוטוקול, שורה 6).

גם מר אסף ברק, מפקח מטעם המשיבה (להלן – מר ברק), אישר – כפי שנאמר במפורש במוצג מב/2 – כי כל המסומן להריסה בתכנית, שהגישו המבקשים לחתימת המשיבה, אכן נהרס. על דברים אלו חזר מר ברק בעדותו בפני (עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 24-25).

כפי שעולה מהאמור במוצג מב/2, דיווח של מר ברק אודות ביקור במשק ביום 4.9.17, הופסקה קבורת בעלי חיים בחלקה ב. העולה מן הדברים, שגם לגבי שאלה זו אין מחלוקת בין הצדדים. מר ברק חוזר בכך על דברים קודמים, שכתב כבר בדו"ח פיקוח מיום 15.1.17, שם כתב "נראה כי אין שימוש מסחרי במקום". דו"ח זה צורף כנספח 1 לתצהיר עדותו של מר ברק.

נראה, כי מששולמו דמי השימוש עד לסוף שנת 2016 ומשהופסקו השימושים החורגים, לכל המאוחר בסוף שנת 2016, הרי שדי בכך כדי להביא לקבלת התובענה, ולהורות למשיבה לחתום על בקשת המבקשים להכשרת מבנה מס' 7.

12.למעלה מן הצורך אוסיף ואדון בעוד מספר טענות, שנדונו במסגרת ההליכים בתיק זה.

ראשית, איש מעדי המשיבה, לא מר ברק ולא גב' קלימי, אינו מופקד על חתימת המשיבה על בקשות לקבלת היתר בניה. כך אישרה גב' קלימי בעדותה בפני (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 13-15). ממילא אין כל טיעון עובדתי הולם, שנטען על ידי גורם מוסמך בעל ידיעה אישית, המונח בפני, בכל הנוגע לאי הסכמתה של המשיבה לחתום על בקשת המבקשים לקבלת היתר בניה.

13.טענה נוספת שנטענה מפיה של המשיבה היתה, שאין די בהפסקת קבורתם של בעלי החיים בחלקה ב, וכי על המבקשים להוציא את שרידי בעלי החיים הטמונים שם.

המבקשים הבהירו, כי מעל כל בעל חיים, שנקבר בחלקה ב, ניטע עץ פרי. עצים אלו גדלו והינם עצים מניבי פירות. הוצאת שרידי בעלי החיים, הקבורים בחלקה ב, מחייבת עקירת העצים, שניטעו מעל. זאת לנוכח היותם של שרידי בעלי החיים מצויים בתווך בין שורשי העצים, שניטעו וצמחו מעל כל אחד מאותם בעלי חיים. המדובר בעשרות עצים בוגרים ומניבי פרי.

בהתאם להוראות סעיף 15 לפקודת היערות אסורה עקירתם של עצים אלו ללא קבלת היתר מוקדם מפקיד היערות. זאת ועוד, הוצאת שרידי בעלי החיים מקבריהם אסורה גם היא כשלעצמה ללא קבלת אישור מוקדם ממנהל האישורים הוטרינריים במשרד החקלאות, כפי שנקבע בתקנה 16 לתקנות מחלות בעלי חיים (פסדים), תשמ"א-1981.

14.נטען על ידי המשיבה, כי השימוש במקרקעין כאתר קבורה אינו תלוי בשאלה, האם עדין מבוצעת קבורה חדשה במקום או לא. בטענה זה נסמכת המשיבה על האמור בעמ"נ (מחוזי-מרכז) 48048-11-15, קיבוץ עינת אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' המועצה האזורית דרום השרון ואח', ניתן ביום 11.1.17. נראה כי האמור שם כלל אינו רלוואנטי לענין הנדון בפנינו. נאמר שם (בסעיף 9):

"אמנם, בעקבות הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, המערער אינו רשאי עוד להמשיך לקבור אנשים שלא רכשו חלקות קבר, עובר למועד פסק הדין. אך, נמשכת פעילות הקבורה של אנשים שרכשו חלקות קבר קודם לכן ואף התחזוקה של בית העלמין ממשיכה להתבצע על ידי המערער. כל עוד פעילות זו, שהינה חלק מובנה מהפעילות המסחרית של בית עלמין למטרות רווח, ממשיכה להתבצע, יש לראות בו ככזה".

הדיון שם נסוב אודות הסיווג הנכון של הפעילות במקום מבחינת דיני המס. נקבע שם, כי המקום ייחשב כמקום בו מתנהלת פעילות עסקית למטרות רווח, אך זאת גם מחמת העובדה, שממשיכה במקום קבורתם של אנשים, שרכשו חלקות קבר בעבר, וכן ממשיכה פעילות התחזוקה של המקום. במקרה דנן מדובר בבחינת הדברים בנוגע לעניין אחר לחלוטין, וכאשר אין מחלוקת, כי פעילות קבורת בעלי החיים ופעילות תחזוקת המקום כגן זכרון הופסקה לחלוטין, כאמור לעיל. ממילא לא ניתן ללמוד דבר מהאמור בפסה"ד הנ"ל למקרה שבפנינו.

15.צריכים אנו, איפוא, להכריע בשאלה, האם על המבקשים להוציא מחלקה ב את כל שרידי בעלי החיים הטמונים שם כתנאי לחתימת המשיבה על בקשת המבקשים לקבלת היתר בניה, והאם המשיבה רשאית להציב תנאי זה. סבורני, כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

בע"א 8661/10, נעמה נ' טורקיה, ניתן ביום 19.2.12, נאמר (סעיף 12 לפסה"ד):

"בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחויב מכוח עקרון תום הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר ... יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הנה כי כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה".

יתכן שיש לראות במקרה זה את התעקשות המשיבה על הוצאות שרידי הפסדים מחלקה ב כעמידה על זכות הקנין, העומדת למשיבה ביחס למקרקעין אלו. יחד עם זאת, גם אם מדובר בעמידה שכזו ובשמירה על זכות הקנין, עדין על המשיבה לפעול בהתאם לעקרון תום הלב, ולעשות זאת באופן הוגן.

בע"א 9474/03, יורם גדיש תשתיות ובניה (1992) בע"מ נ' מוסא, ניתן ביום 21.11.06, נידון מקרה של קבלן, אשר במהלך ביצוע עבודות ועקב טעות בִּיצֵעַ חפירה גם במקרקעי השכנים וגרם לירידת ערכם של אותם מקרקעין. נטען על ידי הקבלן, כי עלות השבת המצב לקדמותו גבוהה בהרבה מסכום ירידת ערכם של המקרקעין. נאמר שם ע"י הנשיא ברק (בסעיף 18):

"בהפעילו את כוח הבחירה בין החלופות השונות, על הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק. התחשבות זו – פרי האיזון בין האינטרסים המתנגשים – משתקפת בעקרון כי על הניזוק להפעיל את כוח הבחירה שהדין מעניק לו בתום לב.  חובת תום הלב מעוגנת בחוק החוזים ... על פי הוראותיו של חוק זה, אין היא מוגבלת לחוזים בלבד. היא חלה בכל תחומי המשפט. היא 'אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט... על פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב' ... מכאן מתבקשת המסקנה כי דרישת תום הלב חלה גם בדיני התרופות. כך הדין לעניין תרופות בגין הפרת חוזה ... תום הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטחת האינטרס העצמי. עם זאת, תום הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. בענייננו, עקרון תום הלב דורש, בין השאר, כי מבין החלופות השונות, אשר כל אחת מהן יש בה כדי להשיב את מצב הדברים של הניזוק לקדמותו, לא יבחר הניזוק בחלופה המטילה מעמסה כספית בלתי סבירה על המזיק. דרישת הניזוק, במצב דברים זה, לבחור דווקא באותה חלופה שיש בה כדי להטיל על המזיק את המעמסה הכספית הגבוהה ביותר, אינה בתום לב" (ההדגשות אינן במקור – נ"ש).

לצורך בחינת תום הלב נזקק שם בית המשפט לבחינת ההפרש בין שיעור ירידת הערך ובין עלות השבת המצב לקדמותו. אין ספק, כי יש בכך כדי לסייג את זכויותיו וריבונותו של בעל הזכויות במקרקעין שלו עצמו, כאשר חובתו לפעול בתום לב גם נגד פולשים, שהותירו נזק במקרקעין.

כב' השופט (כתוארו אז) רובינשטיין, שהצטרף שם לדעתו של כב' הנשיא ברק, אומר (סעיף ה):

"אלא שבנקודה זו ניצבים המשיבים בפני בחירה נוספת: האם ייושם עיקרון זה על ידי תשלום בעבור ירידת ערך המקרקעין, או שמא על-ידי השבת המצב הפיסי לקדמותו כפשוטו. כמו בפרשת הדרכים המתוארת מעלה, גם בפרשת דרכים זו הבחירה מסורה לניזוק התובע, אלא שעליו לעשות בה שימוש בתום לב - כלפי המזיק וכלפי צדדים שלישיים. לבחירה בחלופה מסוימת יש כמובן השלכה כלכלית על המזיק, אך ייתכנו גם השלכות על צדדים נוספים - לדוגמה: בעלי מקרקעין שכנים שהסתמכו על מתוה הגבול החדש. חובת תום הלב - שהיא קודם כל חובה, ולא זכות - צופה פני הציבור הרחב, ולאו דווקא המזיק (בהקשר זה ראו גם סעיף 14 לחוק המקרקעין, שלפיו 'בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לזולת')".

שוב הדגש הוא, כי בעומדו על זכויותיו, על בעל זכויות במקרקעין להפעיל זכויותיו מתוך התחשבות בצד האחר ובצדדים שלישיים. עליו לנהוג בתום לב, ואין הוא רשאי לעמוד באופן דווקני על זכויותיו ללא כל התחשבות בזולת.

16.במקרה דנן עמידה דווקנית על הוצאת הפסדים מחלקה ב נראית כעמידה חסרת תום לב של המשיבה על זכויותיה, גם אם נאמר שהותרת הפסדים במקרקעין מהווה שימוש חורג בחלקה ב. כפי שנאמר לעיל, הוצאת הפסדים מחייבת עקירת כל העצים, שניטעו במקום לאחר קבורת בעלי החיים. המדובר בעצים בוגרים, שעקירתם – כמו גם הוצאת הפסדים – מחייבת קבלת היתרים מוקדמים מהרשויות המוסמכות. עקירת עצים בוגרים רבים מצריכה התארגנות לוגיסטית מוקדמת וכרוכה בהוצאות גדולות.

מאידך, המשיבה בכתב סיכום טענותיה זנחה כל טענה בדבר נזק סביבתי או כל נזק אחר, שעלול להיגרם כתוצאה מהותרת הפסדים במקום.

מטעם המבקשים הוגשה חוות דעתו של המומחה ד"ר מוקי שפר (להלן – ד"ר שפר). ד"ר שפר בחוות דעתו טוען, כי הותרת הפסדים במקום אינה יכולה לגרום נזק סביבתי כלשהו, לא נזק לקרקע ולא נזק למי התהום. ד"ר שפר נחקר בפני בחקירה נגדית ע"י ב"כ המשיבה. מסקנותיו לא נסתרו בחקירתו הנגדית ואף לא נטען דבר בעניין זה ע"י המשיבה בכתב סיכום טענותיה. נראה, כי בנסיבות אלו יש לקבל את מסקנותיו אלו של ד"ר שפר, ולפיהן הותרת הפסדים לא תגרום נזק סביבתי כלשהו ואף לא כל נזק אחר.

כשבאים אנו לשקלל הדברים ולהציב את ההוצאה הכספית האדירה הנדרשת לשם הוצאת הפסדים אל מול העדר נזק צפוי כלשהו כתוצאה מהותרתם במקום, המסקנה המתבקשת היא, כי העמידה הדווקנית על הדרישה להוציא הפסדים, והתנאת החתימה על בקשת המבקשים לקבלת היתר בניה בהוצאה זו של הפסדים, נגועות בחוסר תום לב, ויש לדחות דרישה זו, ואת הנסיון להצבתה כתנאי לחתימה. זאת בשעה שהקבורה והשימוש המסחרי בחלקה ב הופסקו כבר בסוף שנת 2016, כאמור לעיל.

סיכום

17.מששולמו דמי השימוש הראויים עד לסוף שנת 2016, משנהרס כל הטעון הריסה בחלקה א, ומשהופסק השימוש המסחרי בחלקה ב – לכל המאוחר – בסוף שנת 2016, דין התובענה להתקבל.

אשר על כן נקבע בזאת, כדלהלן:

• מוצהר בזאת, כי המבקשים עמדו בהתחייבויותיהם בהתאם לפסק הדין, למעט הכשרת מבנה מס' 7;

• המשיבה תחתום כנדרש בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין על הבקשה לקבלת היתר בניה לשם הכשרת מבנה מס' 7, כאשר מדובר באותן תכניות, שהוצגו כבר בפני המשיבה וקיבלו אישור עקרוני מהוועדה המקומית;

   

  בנוסף תשא המשיבה בהוצאות המבקשים בסך 700 ₪ ובשכ"ט ב"כ המבקשים בסך 20,000 ₪, והכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

   

  ניתן היום, כ"ג חשוון תשע"ח, 12 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.