פלוני נ' תנועת הצופים העבריים בישראל (ע"ר) ואח'

בפניי תביעת התובע, יליד 1997, לפיצוי בגין נזק גוף, שאירע לו עקב נפילה ביום 23.10.09 (להלן- יום האירוע) בעת היותו נער צעיר בן 12, במהלך פעילות במסגרת תנועת הצופים, היא הנתבעת 1. האירוע הנטען התרחש, כך נטען, בשטח השיפוט של צד ג'.

אפתח את הדיון בשאלת האחריות לאירוע.

שאלת האחריות

 ראיות התובע

 תצהיר התובע

להלן גרסתו של התובע לקרות האירוע כפי שעולה מתצהירו.

ביום האירוע השתתף התובע באירוע פתיחת שנה שאורגן ע"י הנתבעת. על פי האמור בסעיף 6 לתצהירו, בשעות הערב הוא וחבריו יצאו לפעילות שבמסגרתה הם התבקשו לרוץ במעגלים על הכביש. "הכביש היה רעוע מלא בסדקים ואבנים הבולטות מן הסדקים. במהלך הריצה, רגלי נתקלה במפגע (סדק בכביש), נפלתי על הכביש ונחבלתי ביד שמאל".

בסעיף 7 לתצהירו, הצהיר התובע כי האירוע התרחש בשעות הערב והמקום בו נפל היה חשוך וללא תאורת רחוב כלשהיא, "כך שלא ניתן היה להבחין בעת הריצה על המפגעים שעל הכביש ולהיזהר מהם, תוך כדי הריצה".

עדות התובע בבית המשפט

גם בעדותו בבית המשפט, העיד התובע כי מדובר היה באירוע פתיחת שנה, שכלל טיול ובשלב כלשהו, בערב, המדריכה אמרה לילדים לרוץ. התובע העיד כי מדובר היה בריצה מהירה (עמוד 11 ש' 9 ).

באשר לתיאור אירוע הנפילה, העיד התובע, כי רגלו נכנסה לתוך סדק בכביש הרעוע שהיה במקום, וכתוצאה מכך החליק ונפצע. התובע אף הדגים בפני בית המשפט כיצד נפל בגין אותו סדק (שם, ש' 14-20 בדילוג).

במהלך עדותו, עמד התובע על כך, מספר פעמים, כי הוא נפל כתוצאה מסדק בכביש (עמוד 12 ש' 24 ו- 29, עמוד 13 ש' 3 ו- 7 ).

תצהיר תשובות לשאלון

בשאלון שנשלח לתובע הוא נשאל כיצד אירעה התאונה, והוא ענה כי הוא החליק כתוצאה מכביש משובש.

בעדותו בבית המשפט, ענה התובע, כאשר עומת עם התשובה שהוא נתן בתצהיר תשובות לשאלון, כי אכן היה מפגע- סדק בכביש וכך הוא נפצע (עמוד 12 ש' 24 ).

דו"ח הפציעה ועדותה של הגב' אלה גבע (להלן- אלה)

אלה הייתה בכל תקופה הרלבנטית לאירוע, מרכזת שבט "בית דני" בשכונת התקווה, השבט אליו השתייך התובע. אלה היא זו שמילאה את דו"ח הפציעה (להלן- הדו"ח). הדו"ח מולא על ידה ביום 29.10.09, היינו כ- 6 ימים לאחר קרות האירוע. אלה גם הייתה נוכחת במקום האירוע ביום האירוע כפי שיפורט להלן.

על פי הדו"ח, "החפץ שגרם לתאונה" היה: "כביש רעוע". בתיאור השתלשלות המקרה נכתב כך:

"במהלך פעולה כחלק מטיול פתיחת שנה, יצאו החניכים לריצה, והחניך החליק בגלל אבנים קטנות שהיו פזורות על הכביש ושבר את ידו".

אלה הגיעה להעיד מטעם התובע. היא העידה, כי היא הגישה את דו"ח הפציעה, מכיוון שזה הנוהל בצופים. אלה כתבה את הדו"ח בהתאם להנחיה שהיא קיבלה.

אלה, בת כ- 25 ביום האירוע, ליוותה את הפעילות בה נפצע התובע, כרכזת שבט "בית דני" בשכונת התקווה, ואולם היא לא ראתה כיצד התובע שבר את ידו (עמוד 15 ש' 9 וש' 25 ), ואף אין לה מושג כיצד התרחשה התאונה (שם ש' 26-27 ). את המידע שהיא כתבה בדו"ח, היא קיבלה ממי שהיה במקום.

אלה אישרה כי מדובר היה באירוע של הצופים, אירוע פתיחת שנה (עמוד 16 ש' 5 ), אלה לא זכרה כמה מדריכים היו במקום, היא גם לא ידעה לומר במה בדיוק שיחקו התלמידים.

כאשר נשאלה, האם המקום המדובר היה חשוך, ענתה כי היא מניחה, שאם המקום היה חשוך היא לא הייתה נותנת לילדים לרוץ. תשומת הלב, כי אלה הודתה שתשובה זו היא על סמך הנחה (שם ש' 21-22 ).

הגרסה שנמסרה בכתב התביעה

בסעיף 7 לכתב התביעה נכתב כי במהלך ריצה "נתקל התובע במרצפת ו/או באריח שבורים ו/או בולטים ו/או במפגע וכתוצאה מכך, נפל על ידו השמאלית ונחבל".

הגרסה שנמסרה למומחים

בחוות הדעת שהוגשה ע"י מומחה התובע דר' פרנקל פריהולד (להלן- דר' פרנקל), נמסר בשם התובע כי: "נפל במהלך פעילות של הצופים בעקבות מפגע, ונחבל בשורש כף יד שמאל". כאשר נשאל מדוע לא הזכיר סדק אצל דר' פרנקל, ענה: "זה היה מפגע" (עמוד 12 ש' 20 ).

בחוות דעת מומחה בית המשפט דר' אלון קובו (להלן- דר' קובו) נכתב כך:

"לדבריו...בעת שהשתתף בפעילות של תנועת "הצופים", התבקש על ידי המדריך לבצע ריצה סביב מקום ישיבתם. לדבריו, היה חשוך והכביש היה רעוע. רגלו נתקלה בחפץ על הקרקע, נפל ונחבל בגף שמאל עליון".

כאשר נשאל על ידי, מדוע אמר לדר' קובו כי הוא נפל מחפץ ולא מסדק, ענה התובע: "האבנים זה החפץ" (שם, ש' 15 ).

בחוות דעתו של מומחה הנתבעת דר' קליגמן מרדכי (להלן- דר' קליגמן) נכתב:

"לדבריו, בתאריך 23.10.09 בזמן פעילות במסגרת הצופים, נפל ונחבל בשורש כף יד שמאל".  

הגרסה שנמסרה ברשומות הרפואיות

בבית חולים "הלל יפה" לשם התובע פונה מיד לאחר פציעתו נרשם:

"פונה למיון לאחר נפילה, לדבריו נפל על יד מקופלת" (מוצג נ/8 ).

בסיכום אשפוז מבית חולים "איכילוב", לשם הגיע התובע בהמשך הערב נכתב:

"ביום אשפוזו נפל בזמן משחק ונחבל ביד שמאל" (מוצג נ/7 ).

הכרעה בשאלת קרות האירוע

עיון בגרסאות השונות שמסר התובע או שנכתבו בשמו, מורה כי אכן התובע מסר מספר גרסאות באשר לקרות האירוע.

פעם העיד התובע כי נפל בשל סדק שהיה בכביש, פעם העיד כי נפל כתוצאה מכביש משובש, בכתב התביעה נכתב כי התובע נפל כתוצאה מאריח או מרצפת שבורים, בדו"ח הפגיעה נכתב כי התובע נפל כתוצאה מכביש רעוע ואבנים קטנות פזורות, בפני דר' קובו ציין התובע כי רגלו נתקלה בחפץ, בפני דר' פרנקל ציין התובע כי הוא נפל כתוצאה מ"מפגע".

האם ריבוי גרסאות אלו יכול להביא לקביעה שאין לקבל כלל את גרסת התובע לעניין עצם קרות האירוע, ובכך להביא לדחיית התביעה? התשובה לכך הינה שלילית, בהתאם לאמור להלן.

אכן, גם במהלך עדותו של התובע בנושאים אחרים, התובע שכח עניינים חשובים שאירעו לו בעברו. כך לדוגמא, התובע לא זכר שהייתה לו תאונת נפילה בחודש 2/13 (עמוד 4 ש' 30-32 ), אשר כתוצאה ממנה הוא אושפז (מוצגים נ/1-נ/2 ), כן לא זכר התובע אירוע נוסף בו היה מעורב בחודש 11/13, שאז נפל על ידו ונחתך בכף ידו (עמוד 5 ש' 29-31, מוצג נ/3 ), והתמיהה על כך עולה מאליה: הכיצד זוכר התובע את התאונה משנת 2009, ואילו אירועי תאונה אחרים משנת 2013, 4 שנים מאוחר יותר הוא לא זכר? התובע ענה על כך, כי התאונה משנת 2009 הייתה טראומטית עבורו, אבל עדיין השאלה במקומה עומדת.

אין להקל ראש בתמיהות אלו, אך יש לזכור, כי עסקינן בתובע שהיה בעת התאונה נער צעיר בן 12, ובגיל 16 עת אירעו לו האירועים הנוספים. יש בגילו של התובע בכדי להסביר, ולו במשהוא תמיהות אלו.

ואולם, אין בעובדות אלו בכדי לפגוע בתיאורו של התובע את האירוע נשוא התובענה, שכן אירוע התאונה נתמך ממספר מקורות.

עיון במקורות שנסקרו לעיל מורה, כי אין ספק שהתובע עבר אירוע תאונתי ביום 23.10.09 במהלך פעילות של הצופים.

בבית החולים "איכילוב" נרשם ביום 23.10.09 כי התובע נפל בשעת משחק. בבית חולים "הלל יפה" נרשם באותו תאריך כי התובע נפל. דו"ח האירוע שנכתב כשבוע לאחר קרות האירוע נשוא התובענה, מציין את יום הנפילה הנ"ל ואת העובדה שהתובע נפל.

גם אלה המדריכה מטעם הנתבעת, שהייתה בזירת ההתרחשות, אומנם לא ראתה כיצד התובע נפל, אך היא הגיעה אל התובע לאחר נפילתו, וראתה שהוא נחבל בידו ואף הזמינה אמבולנס (עמוד 15 ש' 6-11 ).

הנה כי כן, יש לקבוע כי התובע נפל במהלך פעילות של הנתבעת בשטח צד ג' ביום 23.10.09.

מה גרם לנפילת התובע?

כל המקורות אותם סקרנו לעיל מורים כי התובע נפל כתוצאה ממפגע כלשהוא בכביש (כביש רעוע, אבנים בכביש, סדק בכביש וכיו"ב).

מה היה מפגע זה?

בפניי העיד התובע כי היה זה סדק, במקורות אחרים, כאמור, התובע העיד, או נרשם בשמו אפשרויות אחרות, קרובות יש לומר.

עיון בכל המקורות מוליך אותנו למסקנה, כי היה במקום שיבוש כלשהוא שגרם לנפילת התובע (בשלב זה איני מכריע בעניין השאלה האם שיבוש זה מהווה רשלנות של הנתבעת או צד ג').

ההפרשים בין המקורות הם בדבר טיבו המדוייק של השיבוש, אבל כל המקורות מדברים על שיבוש שהיה במקום.

התובע הצליח להוכיח שהוא נפל כתוצאה משיבוש כלשהוא בכביש.

לא הוכח ע"י הנתבעת וצ"ג, או לא עלה מעדותו של התובע כי הוא נפל בנסיבות אחרות, כגון: נפל במקום אחר בקיבוץ, או בכלל במקום אחר, נפל כתוצאה מהתנגשות עם מי מחבריו, נפל כתוצאה מאיבוד שיווי משקל בשל הסתבכות רגליו, נפל לא במהלך הפעילות הספורטיבית ו/או כל כיו"ב.

אחזור ואדגיש, כי בעת התאונה היה התובע נער בן 12 שעבר אירוע טראומטי שאינו פשוט עבורו, הוא היה נסער, כך שאין לצפות מנער שהיה בן 12 לזכור במדוייק את הגורם שהביא לנפילתו.

לסיכום: אני קובע כי התובע נפל משיבוש כלשהוא שהיה בכביש בעת פעילות אצל הנתבעת.

בדיקת שאלת הרשלנות של הנתבעת ו/או צד ג'

אין כל ספק כי הנתבעת חייבת בחובת זהירות מושגית כלפי התובע. התובע, נער בן 12 השתתף בפעילות חינוכית שאורגנה ע"י הנתבעת, לפיכך חובת הזהירות המושגית שלה כלפיו ברורה.

השאלה האם קיימת גם חובת זהירות קונקרטית של הנתבעת כלפי התובע?

הדין מבחין "בין סיכון סביר לסיכון בלתי סביר, רק בגין סיכון סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הבלתי סביר שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתרה, באופן שהיא דורשת כי ינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למונעו" (ע"א 145/80 וקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פד"י ל"ז (1), 11).

בנדון שבפנינו, ניתן להטיל אחריות על הנתבעת וצ"ג בגין 2 אפשרויות: אפשרות אחת הינה, קיום פעילות חברתית לילדים בכביש משובש ועם מפגעים. אפשרות נוספת: קיום פעילות לילדים בשעות החשיכה במקום שאינו מואר.

ברור כי אם הנתבעת קיימה פעילות לנערים וביניהם התובע, שכללה ריצה על משטח/כביש, הרי שמשטח/כביש זה צריך היה להיות תקין ובטוח לריצה, ללא מהמורות, ללא סדקים וללא תקלות. במידה והכביש היה משובש באופן בלתי סביר, הרי שניתן יהיה להטיל רשלנות הן על צ"ג בעל המקרקעין בה התבצעה הריצה, בכך שלא תיקן את המפגע, ובכך שלא מנע מעוברי דרך להשתמש וללכת בכביש משובש , והן על הנתבעת אשר בחרה לקיים פעילות ריצה לילדים צעירים במקום משובש.

ואולם נזכור כי הפסיקה קבעה בהזדמנויות רבות, כי לא כל שיבוש בכביש מהווה רשלנות של הרשות, ובמילא בנדון שבפנינו גם של הנתבעת. אם יתברר כי השיבוש בכביש או בדרך הוא של מה בכך, כגון שקערורית קטנה שהייתה במקום ואשר בגינה נפל התובע, הרי שבמקרה זה אין להטיל אחריות על הרשות המקומית, מכיוון שאין לצפות ממנה שהיא תתקן כל שיבוש בשטח שיפוטה, יהיה גודלו והיקפו ככל שיהיה. ודוק: אין אחריות מוחלטת לרשות מקומית בגין כל הנעשה בשטח שיפוטה.

נעיין באמור להלן.

בפסק דין ותיק, אך רלבנטי שלא נס ליחה, נקבע כך:

"...מקום שקיימים שקע, בור או פגם אחר בכביש ציבורי שבתחומי העיריה אשר מהווים סכנה למשתמשים בו, תהא העיריה חייבת כלפיהם לנקוט אמצעי זהירות סבירים, אשר בכוחם להסיר את הסכנה או לפחות להרחיקה וזאת ע"י ביצוע תיקון נאות תוך זמן סביר, גידור המקום, הצבת תמרור אזהרה או כיוצא באמצעים אלו" (ע"א 176/59 עירית ת"א נ' ישראל ראש חודש וערעור שכנגד, פד"י ט"ז (1) 300 ).

בעניין ע"א (ת"א) 2203/00 הדר נ' משולם (פס"ד מיום 30.12.02) ערך בית המשפט הבחנה בין מכשלות מינוריות ששם יהיה פטור לרשות המקומית, לבין מכשלות מהותיות, שם הנטיה תהיה להטיל אחריות.

וגם זה נפסק:

"המערערת נפלה כשהלכה באחד מרחובות רמת גן. הנפילה נגרמה לטענתה מבליטה שהייתה במדרכה...רחובות ומדרכות עיר אינם "שטח סטרילי" ואין להתייחס אליהם כאל מקום שאין בו סדקים, בליטות ו"גלים" של שיפועים כאלו או אחרים...אין חולק שעיריה חייבת לטפל במפגעי בטיחות שיש בדרכים הנמצאות בטיפולה ואחזקתה, ואולם לא כל סטיה "מיושר מתימטי" של מפלסי דרכים הוא מפגע..." (ע"א (מחוזי ירושלים) 4344/97 כהן נ' עירית רמת גן, דינים מחוזי, כרך ל"ב (1) 651 (1998 ), יעויין גם בת"א (ש' ת"א) 87279/96 סרי נ' עירית חולון (פס"ד מיום 6.12.98 ), כן יעויין בעניין ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פד"י מ"ז (3) 345 ).

אם ייקבע בענייננו כי אין להטיל אחריות על צ"ג, מאחר שמדובר במפגע שאינו מקים חבות, הרי שאין להטיל אחריות גם על הנתבעת על שבחרה לקיים את פעילות הריצה במקום זה, מכיוון שהדין אינו רואה מקום מעין זה, כמקום מסוכן לפעילות זו. בגין אפשרות מעין זו, הדין לא יטיל חובת פיקוח וחובת אחריות, ובמילא תביעה כזאת תידחה. התובע יאלץ לשאת בעצמו בנזקיו.  

בנוסף ברור, כי אם פעילות ריצה זו מתקיימת במהלך שעות הערב, יש לקיימה במקום מואר ולא חשוך.

ככל שהפעילות התבצעה בלילה במקום שאינו מואר, הרי שהנתבעת התרשלה בכך שקיימה פעילות ריצה עם ילדים במקום שאינו מואר. רק בגין רשלנות זו, אפילו לא יוכח כי הכביש היה משובש, ניתן להטיל רשלנות על הנתבעת.

ואולם, בכל הקשור לאחריות צ"ג במקרה זה, איני סבור כי יש להטיל חובה על צ"ג שבשטחו שהו הנערים, לדאוג לכך שלא תתבצע פעילות בלילה, מכיוון שהוא אחראי לספק מקרקעין תקינים לבאים בשעריו, אך הוא אינו אחראי לתוכן הפעילות שמבצעת הנתבעת.

מעדותה של אלה עולה כי אחותה המתגוררת בקיבוץ עזרה לה למצוא מקום בו הנערים ילונו "ועזרו לנו למצוא מקום לישון בו, אני חושבת ששילמנו סכום יחסית לא גדול" (עמוד 16 ש' 16-17 ). כלומר, ספק בכלל אם צ"ג היה מודע להימצאות הנערים בשטחו. אלה לא גיבתה את טענתה בעניין זה, בשום מסמך תומך.

נסכם: ניתן להטיל אחריות על הנתבעת בשני מצבים: במצב של קיום פעילות ריצה בכביש משובש, ובמצב של קיום פעילות בלילה במקום שאינו מואר. אלו הן שתי אפשרויות נפרדות ובגין כל אפשרות, לו היא תוכח, ניתן לקבל את התביעה.

על צ"ג ניתן להטיל אחריות רק במקרה של כביש משובש. לו התבצעה פעילות לילה בשטח הקיבוץ במקום שאינו מואר, אין זה מעניינו של הקיבוץ, ובגין כך בלבד לא ניתן לחייבו.

 נזכור, כי הטלת אחריות הינה מוגברת במיוחד בעת שעסקינן בפעילות המיועדת לקטינים אשר חושיהם ומנגנוני ההגנה שלהם אינם מפותחים ומחודדים כמו אצל המבוגרים (יעויין בעניין 2061/90 מרצ'לי נ' מדינת ישראל, פד"י מ"ז (1) 802 ).

כן יצויין, כי ככל שציבור המפוקחים קטן יותר כך חובת הזהירות של המדריכים גדולה יותר (ע"פ 402/75 אלגביש נ' מדינת ישראל, פד"י ל (2) 561).

ניגש עתה לבדוק טענות אלו. נתחיל משאלת הפעילות במקום חשוך.

פעילות בחושך

התובע העיד כי הוא נפל בגין סדק בכביש או בשל כביש משובש, לטענתו הדבר התרחש בשעות הערב, במקום חשוך וללא תאורת רחוב (סעיפים 6 ו- 14.14 לכתב התביעה, סעיף 7 לתצהיר, סיכומי התובע- עמוד 20 ש' 20-23).

הנתבעת לא הביאה כל ראיות מטעמה. הנתבעת ויתרה על עדותה של העדה היחידה מטעמה גב' עדי עדן זהבי (להלן- עדי), ותצהירה נמשך מתיק בית המשפט, למרות שהיא הגיעה ביום ההוכחות לבית המשפט להיחקר על תצהירה (יעויין בעדות אלה עמוד 16 ש' 11 וכן עמוד 17 ש' 20-21 ).

מכאן נובע, כי עדותו של התובע לעניין העובדה שהוא והקבוצה רצו במקום חשוך- לא נסתרה.

סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), מחייב את בית המשפט במקרה של עדות יחידה ללא סיוע לנמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו.

הנימוק להסתמכות על עדותו של התובע בעניין זה, יהיה מהנאמר ע"י התובע בבדיקתו אצל דר' קובו ומעדויות העדים מטעם הנתבעת וצ"ג.

כאמור לעיל, בפני דר' קובו תיאר התובע את האירוע בעניין היות המקום חשוך: "לדבריו, היה חשוך והכביש היה רעוע".

עיון בתצהירה של עדי, שכאמור נמשך, מורה שאין בו כל טענה כי מקום הפעילות היה מואר.

גם העדה אלה לא העידה בוודאות, כפי שהעיד התובע, כי מקום הפעילות היה מואר. אלה העידה שהיא מניחה שאם מקום הפעילות היה חשוך, היא לא הייתה מאפשרת לרוץ שם, "אבל אני אומרת זו על סמך הנחה" (עמוד 16 ש' 21-22 ). על כך יש לומר: ברי ושמא- ברי עדיף.

יצויין כי העד מטעם צד ג' מר יהורם דרור (להלן- יהורם), לא העיד כי במקום המדובר, בתאריך הרלבנטי הייתה תאורה.

כל עדים אלו יכלו לסתור את טענת התובע בדבר פעילות במקום חשוך, אך לא עשו זאת.

לא הוכח גם ע"י הנתבעת כמה מדריכים היו במקום בכדי להשגיח על הילדים.

הנה כי כן, עדותו של התובע כי הוא וחבריו רצו במקום חשוך ללא תאורה- לא נסתרה. הימנעות הנתבעת מלהעיד את העדה מטעמה עדי פועלת לרעתה (כאמור בכל מקרה גם עדי בתצהירה לא סתרה בעניין זה את התובע), ומחזקת את עדות התובע.

מכאן יש לקבוע, כי הפעילות בו נפצע התובע, התבצעה במהלך פעילות ריצה בשעות החשיכה, בכביש שאינו מואר. על הנתבעת היה להימנע מקיום פעילות של ריצה, בוודאי עם נערים צעירים, במקום שאינו מואר.

ודוק, הנערים הצעירים "אולצו" לרוץ במקום, כחלק מהפעילות. התובע העיד כי "מה שאמרו לי בתור נער עשיתי" (עמוד 11 ש' 10 ). אין לצפות מנער צעיר, מלא התלהבות המגיע לפעילות ערב, כי יסרב לרוץ בחושך. מעת שנער צעיר מקבל הוראה לרוץ בפעילות שאמורה להיות מהנה ומשחררת, אז הוא ירוץ ללא היסוס. יש בעובדה זו בכדי להכביד את האחריות של הנתבעת.

יצויין כי בפסיקה צויין לא אחת כי ילדים צעירים מתאפיינים ביצר הרפתקנות ולא פעם אף בקונדסות, מה שמחייב את הצוות האחראי עליהם "לשיקול דעת זהיר ולנקיטת אמצעי זהירות קפדניים, פן יאונה לילדים רע" (ע"א 10083/04 גודר נ' מ.א מודיעים (נבו, פס"ד מיום 15.9.05), וכן ע"א 310/89 אליהו כהן (קטין) נ' לנטוש מאיר, פד"י מ"ו (1), 402, ע"א 715/79 דניאלי נ' אורט, פד"י ל"ה (2 ), 764 ).

העובדה שהתבצעה פעילות בחושך במקום ללא תאורה, מהווה כשלעצמה רשלנות של הנתבעת (אך לא, כאמור לעיל, רשלנות של צ"ג).

אדגיש כי אין משמעות קביעה זו הינה לרפות את ידי תנועות הנוער מלבצע פעילויות חוץ ובמיוחד פעילויות בשעות החשיכה. ההיפך הוא הנכון. יש לעודד פעילויות נוער מצד תנועות הנוער, מתוך הבנה כי קיימת חשיבות חברתית מהמעלה הראשונה לקיום פעילות תנועות נוער, ואין כל רצון להגביל פעילות זאת. ואולם, כאשר מתבצעת פעילות חוץ ובשעות החשיכה, במיוחד פעילות כפעילות ריצה לנוער צעיר, יש לבצעה בתנאים נאותים.

קיום פעילות ריצה בשעות החשיכה צריכה להתבצע בתאורה נאותה, מה שלא התקיים בענייננו (יעויין בעניין גודר, פיסקאות 9-10), ומכאן רשלנותה של הנתבעת, אך לא של צד ג'.

מהותו של המפגע

התובע לא הציג כל תמונה באשר לטיבו של המפגע שכתוצאה ממנו הוא נפל.

התובע גם לא הביא כל עדים מטעמו שיתמכו בגרסתו באשר לגורם נפילתו. התובע לא רץ בגפו, היו איתו נערים נוספים (יעויין בסעיף 6 לתצהירו), למרות זאת, התובע לא הביא אף אחד מהם להעיד.

לא זו אף זו, התובע מסר, או שנמסר בשמו, גרסאות שונות באשר לטיבו של השיבוש שהיה במקום.

לא הרי "אבנים קטנות הפזורות על הכביש" כהרי "כביש רעוע", לא הרי סדק כהרי "אבנים קטנות הפזורות על הכביש", לא הרי סדק כהרי "אריח שבור או בולט בכביש" או "כביש משובש" או כהרי "חפץ על הקרקע" .

בנסיבות אלו, לא ניתן לחייב את הנתבעת ואת צ"ג באחריות למפגע שאת טיבו כלל איננו יודעים, ואף התובע לא היה עיקבי בתיאור המפגע שמסר.

והרי כאמור לעיל, בכדי לחייב את הנתבעת בגין רשלנות בשל הפעילות במקום זה, ואת צ"ג ברשלנות בגין אי תחזוקה הולמת של המקרקעין שבבעלותם, יש לקבוע כי הכביש במקום זה אכן היה משובש, עד כי בלתי סביר היה לקיים במקום פעילות לתובע וחבריו. אך זאת לא נוכל לקבוע בהתאם לראיות שבידינו.

בהתאם לכך, הרי שלא עלה בידי התובע להוכיח כי הוא נפל כתוצאה מפגם בכביש, פגם שקיומו מהווה רשלנות כנגד צ"ג והנתבעת.

סעיף 41 לפקנ"ז

האם ניתן בנסיבות העניין להחיל את סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן- פקנ"ז)- הדבר מדבר בעדו, ואז נטל הבאת הראיות והשכנוע יעבור על כתפי הנתבעת וצ"ג להוכיח את העדר רשלנותם בעניין קיומו של מפגע במקום?

כידוע בטרם יעבור נטל הראיה והשכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע (וצ"ג), על התובע לעמוד בשלושת התנאים המצטברים של סעיף 41.

התנאי הראשון הוא, כי לתובע לא הייתה ידיעה לסיבה מדוע הוא נפגע.

מובן כי אם התובע יודע מדוע הוא נפגע, שוב אין צורך להיזקק לכלל זה, שכן התובע יוכל להוכיח את רשלנות הנתבע כרגיל, בדרך המלך, במסגרת הכלל של "המוציא מחבירו עליו הראיה", ולא באמצעות העברת נטל הבאת הראיות השכנוע להעדר רשלנות, על כתפי הנתבע.

קיימת שאלה האם כאשר תובע מציג גרסה פוזיטיבית לקרות האירוע, הוא מנוע, לו הוא נכשל בהוכחת גרסתו, לטעון לתחולת סעיף 41, ולראות בסעיף זה מפלט לעת צרה. הגיון השאלה ברור: אם התובע מספק גרסה לרשלנות הנתבעת, שוב לא ניתן לומר עליו כי הוא אינו יודע כיצד אירע הנזק, כדרישת התנאי הראשון של סעיף 41. הצגת גרסה עובדתית והתנאי הראשון של סעיף 41 הינם תרתי דסתרי.

ואולם בפסיקה מופיעה דעה, שאינה שוללת מתובע ללכת בשני נתיבים אלו, וזה במקרה ש"מעצם אירוע הנזק מסתבר שהייתה מצד הנתבע רשלנות, שגרמה לנזק, אין לשלול מהתובע את האפשרות לסמוך על הכלל, ובלבד שנתקיימו התנאים הנדרשים בגוף הסעיף" (ע"א 101/81 דג נ' מד"י פד"י ל"ח (1) 32, כן יעויין בע"א 8425/02 בדר נ' פארוק, פד"י נ"ח (2), 673).

בעניין ע"א 1071/96 עיז' אלנאצר נ' מדינת ישראל, פד"י ס (4) 337, סבר בית המשפט, כי לא בהכרח שהצגת גרסה פוזיטיבית לרשלנות הנתבע תחסום את התובע מלהסתמך על סעיף 41, בעניין זה נקבע כי "אין לקבוע מסמרות, אלא לנהוג בכל מקרה ומקרה על פי צו השכל הישר".

בית המשפט בעניין אלנאצר הבהיר כי כאשר הנפגע לא מתיימר להציג ראיות ישירות בדבר התרחשות האירוע, או לדעת במדוייק כיצד התרחש הנזק, אך הוא מנסה "ככל יכולתו לשער, להסיק ולהוכיח מה גרם לניזקו", במקרה זה ניתן בהתאם לנסיבות, לאפשר לתובע להסתמך על סעיף 41, והתנאי הראשון של הסעיף לא יהיה לו לרועץ.

דומה כי בנדון שבפנינו לא ניתן לומר כי התנאי הראשון מתקיים. התובע מסר גרסה פוזיטיבית לקרות האירוע, הנתבע עמד על כך שהוא יודע אל נכון כיצד הפגיעה אירעה. התובע אף הדגים במדוייק כיצד רגלו נפלה בסדק (עמוד 11 ש' 14 ). אין זה המקרה שהתובע רק מנסה לשער ולהסיק כיצד נגרם ניזקו. במקרה שלנו התובע היה בטוח בגרסתו.

אם אכן אלו פני הדברים, ברור כי אין לומר כי התנאי הראשון של סעיף 41 מתקיים בענייננו.

מכיוון ששלושת התנאים של סעיף 41 הם תנאים מצטברים, הרי שכל סעיף 41 לא חל בענייננו.

מעבר לצורך יוער, כי בנסיבות תובענה זו, גם התנאי השלישי של סעיף 41 לא מתקיים (מוכן אני להניח, לטובת התובע, כי התנאי השני של סעיף 41 מתקיים ביחס לנתבעת ולצ"ג).

תנאי זה, השלישי, הוא תנאי סטטיסטי, לפיו לאור נסיבות התאונה נראה כי במצב דברים זה, ההיגיון מורה כי הנתבע הוא זה שהתרשל, ולא התובע.

כאמור לעיל, התובע לא צירף לתביעתו כל תמונות של המפגע שלטענתו כתוצאה ממנו הוא מעד. מסירת מספר אופציות במקורות השונים שנסקרו לעיל לסיבת הנפילה אינה מסייעת לתובע, כך שבוודאי אין לומר כי הגיוני יותר לומר כי צ"ג והנתבע התרשלו. לא כל נפילה ברחובה של עיר, כפי שהרחבנו לעיל, מובילה למסקנה כי הרשות המקומית התרשלה. ממש לא כך.

בעניין ע"א 6332/15 צאלח נ' עדוי ואח' (נבו, פס"ד מיום 23.11.17 ), פסק דין שניתן רק לאחרונה, בית המשפט דן באריכות ביסודות סעיף 41 לפקנ"ז. בנדון שם נדחתה בבית המשפט המחוזי תביעת תובע שטען כי נפל ממדרגות ונחבל. בית המשפט העליון הפך את תוצאת פסק הדין, וקבע כי יש להחיל במקרה זה את סעיף 41 לפקנ"ז, שכן שלושת תנאי הסעיף מתקיימים לרבות התנאי השלישי- הסטטיסטי. נקבע, כי הוכח שגרם המדרגות לא היה מגודר. במקרה זה, ברור מדוע יש לומר כי סביר יותר שהנפילה הייתה ברשלנות הנתבעת ולפיכך, נטל הבאת הראיות והשכנוע עבר על כתפי הנתבעת, אך זו בחרה שלא להעיד עדים (כבמקרה שלנו).

ואולם השוני מענייננו הינו, ששם הונחה תשתית לטענה כי נראה יותר שהנתבעת התרשלה מאשר התובע, אחר שהוכח שהמקום לא היה מגודר. בענייננו כאמור, לא הוכח מאומה ע"י התובע, שיש בו בכדי לקבוע כי נראה שהנתבעת התרשלה. 

לסיכום אין לומר בענייננו כי מתקיימים תנאי סעיף 41 לפקנ"ז.

לא עלה בידי התובע להוכיח כי הוא נפל כתוצאה ממפגע צפוי שהיה צריך לסלקו מבעוד מועד, כך שלא ניתן להצביע על רשלנות של הנתבעת וצ"ג הקשורה למפגע בכביש.

עובדה זו מסייעת לצ"ג להביא לדחיית ההודעה כנגדו. היא לא מסייעת לנתבעת מכיוון שהתביעה כנגדה מתקבלת בשל העובדה, כי היא התרשלה בכך שהיא התירה את הפעילות הלילית לנערים צעירים במקום שאינו מואר.

אשם תורם של התובע

התובע בעת האירוע היה קצת מעל גיל 12. סעיף 64 (3) לפקנ"ז קובע שאין להטיל אשם תורם על ילד מתחת לגיל 12 אם זה ניזוק "לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עימו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם".

אכן בנדון שבפנינו התובע היה מעל 12 שנים במספר חודשים, אך ניתן ללמוד מסעיף זה בפקנ"ז, כי אם המחוקק סבור שאדם המזמין קטין פחות מגיל 12 לרשותו, נושא באחריות מלאה לנזקו של הקטין, מכיוון שאין להטיל אשם תורם על קטין שדעתו אינה מיושבת עליו כדבעי, הרי שיש לומר לגבי קטין מעל גיל 12 כי לא בנקל יוטל עליו אשם תורם, מעת שהוא "מוזמן" למקרקעין של הנתבע (במקרה שלנו צ"ג), בייחוד כאשר גילו היה מעט מעל גיל 12.

נסקור עתה פסיקה בעניין אשם תורם לקטין ונשווה אותה לענייננו.

בעניין ת"א (מחוזי ת"א) 1039/96 גרציקוב נ' עירית רחובות (פורסם בנבו, 12.10.03) בית המשפט הטיל אשם תורם של 30% על נער בן 13 שקפץ עם אופניו מעל חומה ונפצע קשה. בית המשפט ראה בכך "מעשה קונדס מסוכן ולא אחראי".

בעניין ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר, פד"י מ"ה(1) 580 נקבע אשם תורם לקטין בן 9.5 שנים בשיעור של 20%, לאחר שהוא נפצע כתוצאה מטיפול בציוד לחימה שהתפוצץ.

בנסיבות שם הוברר, כי הקטין ראה את ציוד הלחימה (טיל לאו), עם חבירו. הקטין וחבירו דיווחו על כך לאביו של החבר, וזה הזהירם לא להתקרב לטיל. הילדים הבטיחו לא להתקרב לטיל, אך בהמשך הם לא שעו לאזהרת האב, וניגשו לטיל התעסקו איתו, הוא התפוצץ והקטין נפצע.

בית המשפט העליון, אישר את קביעת בית המשפט המחוזי לעניין גובה האשם התורם (20% ).בית המשפט קבע, כי אכן קטין לא נבחן לעניין אשמו התורם, כמו בגיר, אלא במבחנים מקילים יותר. ואולם לעניין קטין יש לבחון את מידת האינטיליגנציה שלו והבנתו את מהות הסכנה. במקרה זה הוכח כי אייגר הקטין, הבין את מהות הסכנה ואף הוזהר מפניה, לכן נפסק לו אשם תורם של 20% .

בעניין ע"א 355/60 מובשוביץ נ' אלימלך, פד"י ט"ו, 32 הוטל אשם תורם של 50% על קטין בן 12 שניסה מספר פעמים לנפץ נפץ, עד שלבסוף זה התפוצץ וגרם לפציעתו. ואולם במקרה זה דובר על קטין שבמו ידיו הביא לפציעתו.

ענייננו שונה מכל שלוש הדוגמאות שנסקרו.

בפנינו לא הוכחה כל התנהגות חריגה בהתנהלותו של התובע במהלך ריצתו. לא הוכח ע"י הנתבעת וצ"ג כי התובע לא שעה לאזהרות המדריכים, כי הוא פסע פסיעה גסה, התנהג באורח פרוע, חסר עכבות, רשלני או כל כיו"ב.

מול גרסתו של התובע לא עמדה כל גרסה סותרת.

בנסיבות אלו, וגם כשאנו מביאים בחשבון את "רוחה" של פקנ"ז שכאמור ניתן ללמוד ממנה על הקושי בהטלת אשם תורם על קטין מעל גיל 12 במספר חודשים, ה"מוזמן" למקרקעין של הנתבע, לא מצאתי להטיל כל אשם תורם על התובע.

גובה הנזק

נתוני הרקע לחישוב ניזקו של התובע:

התובע יליד 5.6.97

אירוע התאונה התרחש ביום 23.10.09

התובע היה בן 12 ו-4 חודשים בעת התאונה.

כיום התובע בן 20 ו- 5 חודשים.

התובע נפצע בידו השמאלית.

נכויות:

המומחה מטעם התובע דר' פרנקל קבע את הנכויות הבאות:

5% לפי סעיף 40 (10) בגין חיבור גרוע עם עיוות של האולנה.

10% לפי סעיף 40 (11) בגין חיבור גרוע של הרדיוס.

5% לפי סעיף 41 (10 ) (ה) בגין הגבלה בתנועת שורש כף יד שמאל.

המומחה מטעם הנתבעות דר' קליגמן  קבע את הנכות הבאה:

10% לפי סעיף 40 (11) בגין אנגולציה קלה של עצם הרדיוס.

המומחה מטעם בית המשפט דר' קובו קבע כדלקמן:

100% נכות ליום התאונה.

50% מיום 23.10.09-20.1.10 למשך שלושה חודשים.

20% מיום 22.1.10-20.4.10 למשך שלושה חודשים.

10% נכות צמיתה בשל חיבור גרוע של עצם הרדיוס לפי סעיף 40 (11).

אפתח ראשית בקביעת נכותו הרפואית הצמיתה של התובע.

הנכות הרפואית של התובע

לאחר שעיינתי בחוות הדעת המצויות בתיק, ולאחר שעיינתי בשאלות ההבהרה שנשלחו למומחה מטעם בית המשפט דר' קובו ובתשובות שנתן לשאלות אלו (דר' קובו לא הוזמן ע"י מי מהצדדים להיחקר על תוכן חוות דעתו), ושמעתי את טענות הצדדים בעניין חוות הדעת השונות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הנכות הרפואית שקבע דר' קובו: 10% לפי סעיף 40 (11), ואין להוסיף לה את ה- 5% בגין המגבלה בידו השמאלית של התובע, מכח סעיף41 (10) (ה), כדרישת ב"כ התובע בסיכומיו (ב"כ התובע טען בסיכומיו לנכות בשיעור של 14.5% בלבד- עמוד 21 ש' 9-10 ). להלן נימוקיי.

עיון בטענות הצדדים מורה כי המחלוקת ביניהם לעניין הנכות מתמצית בשאלה, האם יש להעניק לתובע בנוסף לנכות בשיעור 10% לפי סעיף 40 (11 ) בגין חיבור גרוע של השבר ברדיוס שמאל, נכות נוספת של 5% בגין הגבלה בתנועת שורש כף יד שמאל מכח סעיף 41 (10) (ה).

התובע מסתמך בעניין זה על חוות דעתו של המומחה מטעמו דר' פרנקל הסבור שכן, הנתבעת וצד ג' מבקשים לאמץ את קביעות מומחה בית המשפט, דר' קובו, שלא העניק נכות ספציפית בגין המגבלה בשורש כף יד שמאל (דר' קובו אימץ בחוות דעתו את סעיף הנכות שקבע דר' קליגמן).

ב"כ התובע שלח שאלות הבהרה לדר' קובו. בשאלה הראשונה שאל האם סעיפים 40 (11) ו- 41 (10 ) (ה) הם סעיפי ליקוי נפרדים, ונענה בחיוב.

בשאלה השניה נשאל דר' קובו, מדוע אין לקבוע שיעור נכות נוסף, בגין ההגבלה בתנועות שורש כף היד, בשיעור 5%, אחר שנמצאה מגבלה כזאת ע"י דר' קובו.

דר' קובו ענה על כך: "הגבלת התנועות במפרק שורש היד של התובע, הן בפרונציה/סופינציה והן בכיפוף/יישור, נובעת מהחיבור הגרוע של עצמות האמה, ולכן הוספת סעיף 41 (10)(ה) תהווה כפל נכויות."

לטענת ב"כ התובע, עמדתו זו של דר' קובו שגויה. לטענתו, יש לפסוק נכות נפרדת, הן לגורם הנכות והן לתוצאת הלוואי שלה, במידה ושתי הנכויות מוגדרות כנכויות בתקנות המל"ל.

ב"כ התובע הפנה למספר דוגמאות. הראשונה: אדם עבר ניתוח להחלפת מפרק הירך. ניתוח זה מקנה נכות. כתוצאה מניתוח זה, נגרמה לאותו אדם גם צלקת ניתוחית, שגם היא מהווה נכות כשלעצמה. לדעת ב"כ התובע, יש להעניק במקרה זה נכות לשני המצבים, ואין לומר, כי הצלקת נובעת מהניתוח ולפיכך אין להקנות בגינה נכות. הוא הדין גם לענייננו.

דוגמא נוספת: כאשר לאדם יש שבר בחוליה עם מגבלה, הוא יהיה זכאי לנכויות הקבועות הן בשל השבר והן בשל המגבלה, ואין לומר כי המגבלה נובעת מהשבר לכן אין להקנות בגינה נכות.

ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו בעניין זה, כי בהתאם לתקנות המל"ל קיים צירוף נכויות רק כאשר מדובר בנכויות בכף היד, ואולם מקום שמדובר בנכות נוספת שאינה בכף יד, הרי הנכות שנקבעה בגין כף היד היא הנכות המקסימאלית הכוללת. ב"כ הנתבעת טען, כי לו סבר התובע שנפל פגם בחוות דעתו של מומחה בית המשפט, היה עליו לזמנו להיחקר על חוות דעתו, ולא היה עליו להסתפק רק במשלוח שאלות הבהרה. מעבר לכך כי התובע לא צירף כל אסמכתא לטענותיו.

הנתבעת וצד ג' מבקשים לאמץ את ממצאי דר' קובו שתאמו לממצאי המומחה מטעמם דר' קליגמן.

לטעמי, על אף שבמבט ראשון טענת ב"כ התובע שובה את העין, אין לקבלה.

סעיף 40 (11) קובע כך:

"חיבור גרוע של הרדיוס 10% ".

ודוק: אין התייחסות לשאלת הגבלת התפקודיות.

סעיף 41 (10) (ה) קובע כך:

"הגבלה בתנועות פרק שורש היד עם אפשרות כיפוף גבי של 15 מעלות: 5%" (ליד שמאל- י"ב)

לכאורה היה מקום לטענה כי מתקין התקנות התכוון להעניק אחוזי נכות בגין שני עניינים שונים: גם בגין חיבור גרוע וגם בגין הגבלה. סעיף 40 (11) לא מתייחס כלל לשאלת ההגבלה בתנועה, ומאידך סעיף 41 (10) (ה) לא מגביל עצמו רק למקרה שלא קשור לחיבור גרוע של הרדיוס וכיו"ב, מכאן שאין לומר כי השימוש בשני סעיפים אלו, יש בו בכדי להביא לכפל נכות, מכיוון שכל סעיף מתייחס לעניין אחר. זה מדבר בכה וזה מדבר בכה, בבחינת "ולא קרב זה אל זה".

שאם לא תאמר כן, משמעות הדבר כי אין להפעיל את סעיף 40 (10) (ה) בכל העניינים הקשורים לדוגמא בסעיף 40. ואולם, זאת לא נאמר בסעיף.

פרשנות זו, כך סבור ב"כ התובע, תגביל מאוד את הסעיף בניגוד לרצונו של מתקין התקנות, להעניק נכות נוספת גם בגין הגבלות בתנועות, מעבר לנכות בגין חיבור גרוע.

ניתן היה לומר, כי הנדון שבפנינו הינו עניין משפטי ולא רפואי: מה הפרשנות הנכונה לתקנות, כאשר מוסכם כי התובע סובל גם מחיבור גרוע וגם ממגבלה, האם יש להעניק את שני סעיפי הליקוי, או שמא המדובר בכפל נכויות. במקרה זה לאור תשובות דר' קובו, לא היה כל צורך לזמנו לחקירה.

ואולם לאחר עיון מעמיק יותר, אני סבור כי אי זימונו של דר' קובו עומד לרועץ לתובע, שכן עדיין נמצאים אנו בתחום העולם הרפואי. מדוע?

עדיין קיימת השאלה, האם כל חיבור גרוע של הרדיוס כולל בתוכו מגבלה. אם כן, אין להעניק נכות נוספת על פי סעיף 41 (10 ) (ה), מכיוון שאז נעניק כפל נכויות, כפי חששו של דר' קובו.

יש מקום להנחה שזו הייתה כוונתו של דר' קובו בקובעו כי ההענקה של שני סעיפי הליקוי תביא לכפל נכויות. זוהי שאלה רפואית. לו דר' קובו כך היה עונה בעת חקירתו, אזי עמדתו מדוע יש להעניק רק נכות אחת הייתה מקבלת משנה תוקף.

דר' קובו לא הגיע להעיד, כך שטענת התובע המבקש לחלוק על דר' קובו נותרה ללא בדיקה, ובעצם ללא הוכחה.

אכן דר' פרנקל מטעם התובע סבור שיש להפעיל את שני הסעיפים, אך אני מצאתי לאמץ את חוות דעתו של דר' קובו, מומחה בית המשפט, שהסביר את עמדתו הרפואית בשאלות ההבהרה.

הפסיקה קבעה כי בהעדר סיבה הנראית לעין, בית המשפט לא יסטה מקביעת המומחה מטעמו, על אף שלבית המשפט הסמכות להכריע בדבר גובה הנכות הרפואית (ע"א 8288/00 קרנית נ' סאמי (נבו, 24.7.01), ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב (נבו, 24.11.05) ), כך אנהג אף אני, ואאמץ את הנכות הרפואית שקבע דר' קובו.

לסיכום נכותו הרפואית של התובע היא 10% מכח סעיף 40 (11).

הנכות התפקודית והפגיעה בכושר ההשתכרות

בסעיף 20 לתצהירו מתאר התובע כך את מצבו:

"כיום, לאחר שביצעתי את הטיפולים, אני עדיין סובל מכאבים והגבלות בתנועה. אני סובל מכאבים בשורש כף יד שמאל, מהגבלה בתנועות שורש כף היד, מחולשה וקשיים בהרמת משקלים לאורך זמן והאמה שלי מעוותת, באופן שמפריע לי מאוד".

בחקירתו הנגדית העיד התובע, כי כאשר הוא מתעסק עם משהוא יותר מידי, ידו מתחילה לרעוד (עמוד 6 ש' 20 ).

לתובע הוצגו סרטון בו הוא צולם ונראה שהוא עובד ביד שמאל בחנות. התובע הודה שאכן זה נכון (עמוד 8 ש' 11 ).

התובע העיד כי בעבר הוא עבד בקצביה, אך בשל העובדה שהעבודה הצריכה לעסוק בחיתוך עם סכין ולהרמת בשר, הוא עזב את העבודה (סעיף 25 לתצהיר ובעדותו בבית המשפט).

התובע ניסה לפתוח עסק של מנופים להעברת דירות, אבל העסק לא צלח, לטענתו, בגלל היד. לטענתו הוא התלווה למנופאי "והתברר לי שהעבודה הרבה יותר מלשחק עם הג'ויסטיק, והתברר כי אני צריך להרים דברים כבדים" (עמוד 9 ש' 1-3 וכן סעיף 25 לתצהירו).

התובע סייע לבן דודו בפרסום בעסק של שטיפת רכבים, ואולם לטענתו לא עבד בעסק זה (שם ש' 14-21 ).

התובע העיד כי ביקש לפתוח מוסך, אך בשל העובדה שהוא לא סיים את לימודי תעודה של מכונאי רכב, בגלל הפציעה ביד לטענתו, הדבר פגע בסיכוייו לפתוח עסק של מוסך.

"איני רואה כיצד אוכל להגשים זאת (לפתוח מוסך- י"ב), כאשר יש לי מגבלה ביד" ( סעיף 26 לתצהיר).

התובע כתב בתצהירו כי החל מתחילת שנת 2017 הוא עבר לעבוד בקצביה אחרת, שם הוא עובד בדלפק השירות ולא בעבודה פיזית והוא משתכר 32 ₪ בשעה.

בסעיף 22 לתצהיר הצהיר התובע כי: "כיום אני מתגורר עם הורי ואיני יודע מה יהיה בעתיד, ולאיזו עזרה אדרש כאשר אתגורר לבדי. כבר כיום אני סבור שאדרש לעזרה מסויימת בעבודות משק הבית".

דר' קובו כותב בחוות דעתו כי הממצאים החריגים שהוא מצא הינם "הגבלה קלה בתנועות סיבוב לסופימציה של האמה והגבלה קלה בכיפוף שורש יד שמאל, כפי שמתואר בממצאים בטבלה למעלה...במקרה של מר יעקובוב, נמדד עיוות קל בעצם הרדיוס, אשר יכול להשפיע על תנועות הסיבוב של האמה. קיים גם עיוות מינימאלי בעצם האולנה, אך עצם האולנה משפיעה משמעותית פחות על תנועות הסיבוב, בהיותה מקובעת על ידי הזרוע בעת תנועות אלו. בבדיקתי נמצאה הגבלה בטווחי תנועות שורש היד והאמה הימנית, במידה קלה, אשר יכולים להיות מוסברים על ידי העיוות הקל בעצם הרדיוס".

ואכן עיון בטבלה של טווחי התנועות בשורש כף היד, בחוות דעתו של דר' קובו מורה, כי ישנם הבדלים קטנים בין יד שמאל ליד ימין רק בכיפוף ובסופינציה.

כיפוף יד שמאל הוא 70 מעלות לעומת 80 מעלות של יד ימין. הסופינציה ביד שמאל היא 60 מעלות לעומת 80 מעלות ביד ימין. שאר הטווחים זהים בשורש שתי הידיים וכן במרפקי שתי הידיים.

דיון

אין כל ספק כי קיימת מגבלה בידו של התובע. לשם כך הוענקה לו נכות צמיתה בשיעור 10%.

למזלו של התובע, ההגבלה הינה יחסית קלה. ברי כי נכות זו פוגעת ותפגע בתפקודו של התובע לרבות בכושר השתכרותו לאורך השנים.

אני דוחה את טענת הנתבעת לפיה התובע אינו סובל משום מגבלה, והראיה הסרטון שהוצג ממנו עולה כי התובע עובד מתפקד, והתמונות שהוגשו (נ/4-נ/5) בהם נראה התובע כאשר הוא מתאמן בחדר כושר וכאשר הוא משחק סנוקר ונעזר בידו השמאלי.

התובע, למרבה השמחה, אינו סובל מנכות מוחלטת או מנכות בשיעורים גבוהים ביותר. אך טבעי הוא, כי התובע יבקש לעבוד ולהתפרנס. הדבר הוא אף במסגרת חובתו הכללית להקטנת נזקיו. גם אין לבוא חשבון עם התובע מעת שהוא מבקש לבלות ככל האדם ולהתאמן במכון כושר.

העובדה שהתובע עובד ומבלה, אין בה בכדי לקבוע כי אין הוא סובל משום מגבלה תפקודית. אני מקבל את טענות התובע, כי הוא מתפקד ככל אדם בריא אך עם מגבלות הפציעה.

נכותו של התובע היא בידו, איבר חיוני מהמעלה הראשונה לתפקודו של התובע. לנכות שנקבעה לו בידו ישנה משמעות תפקודית ברורה. יש לקחת זאת בחשבון בקביעת הפיצוי.

התובע העיד (לא מגובה במסמכים) כי כתוצאה מנכותו הפרופיל הצבאי שלו ירד מ- 82 ל- 64 (עמוד 10 ש' 10-11 ). כאמור העיד התובע כי נכותו מנעה ממנו, לפחות עד שלב זה של חייו לעבוד במוסך או כמנופאי.

מובן שאין להוציא מכלל אפשרות כי בעתיד התובע ישתלב במקום עבודה על אף פציעתו, אבל ללא כל ספק כי הוא יסבול ממגבלות בשל נכותו.

אופי המגבלות יש לשער יחמירו עם השנים.

מה גובה הנכות התפקודית?

התובע היה קטין בעת התאונה, וגם כיום הוא בחור צעיר בן 20. סיפור חייו של התובע מבחינה מקצועית טרם נכתב. התובע טוען שהוא עובד עבודה בקצביה בה הוא משתכר כ- 32 ₪ לשעה. התובע לא הציג תלושי משכורת. בכל מקרה ברור שאין בהשתכרות זו של אדם צעיר בכדי להעיד על שיעור השתכרותו בעתיד.

בע"א 7008/09 אל רחים נ' קאדר (פורסם בנבו, 7.9.10), נכתב כך:

"בשנים האחרונות ועל רקע המגמה הגוברת והולכת להאחדה של הכללים לפיצויים בגין ניזקי גוף, מסתמנת גישה לפיה קיימת מעין חזקה כי שיעור הנכות הרפואית משקף גם את שיעור הנכות התפקודית, וליתר דיוק, משקף את הפסד כושר ההשתכרות... וכך נאמר ע"י המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע"א 9873/06 כלל נ' פפו (פורסם בנבו), 22.3.09 :"ככלל, קיים קושי להעריך את הנכות התפקודית של קטין וכאשר אין אינדיקציות סותרות, קביעת שיעור הנכות הרפואית היא הדרך הנכונה. אכן, ברגיל הדברים אמורים במקרה שבו לכל רכיבי הנכות הרפואית קיימת משמעות תפקודית"". וגם:

"יש להעמיד את שיעור הנכות התפקודית לפי שיעור הנכות הרפואית או קרוב לכך, באשר הנכות הרפואית היא הכלי המרכזי לחילוץ הנכות התפקודית בעניינם של קטינים" (ע"א 7548/13 דיווי נ' תורג'מן (פורסם בנבו), 27.1.14, וכן ע"א 7008/09 עדנאן נ' עבד אל קאדר (פורסם בנבו), 7.9.10, ע"א 3049/93 ג'רוג'יסאן נ' רמזי ואח', פד"י נ"ב (3), 792 ובעוד מקומות).

לנכות בכף יד ישנה משמעות תפקודית ברורה, כך שאף אני נפסע בתיק זה אל תוך החזקות המושרשות היטב בפסיקה, ואקבע כי נכותו התפקודית של התובע הינה: 10%.

שיעור ההשתכרות של התובע

התובע היה קטין בעת התאונה. כיום גילו: 20. כאמור אין בידינו אינדיקציות להשתכרותו של התובע מלבד עדותו על כך שהוא כיום מרוויח 32 ₪ לשעה החל מתחילת שנת 2017. ללא ספק כי השתכרותו של התובע טרם גובשה.

גם בעניין זה קיימת חזקה לפיה כאשר נפגע הוא קטין וטרם גיבש את השתכרותו, יש ללכת למדד קבוע והוא: השכר הממוצע במשק.

הפסיקה קבעה כי, ככלל אין "מקום לסטות מההלכה לפיה יש להעמיד את בסיס השכר של קטינים, בכלל, וקטינים ילדים בפרט, על השכר הממוצע במשק" (ע"א 3573/12 כלל נ' פלוני (פורסם בנבו) 2.12.14, כן יעויין בע"א 3175/11 דביר נ' ציון (פורסם בנבו, 1.2.11) ובע"א 4681/17 מוסא אבו זאיד נ' אלקאדי (פורסם בנבו, 31.7.17) ).

התובע היה קטין בעת האירוע. כיום הוא אינו קטין אלא בן 20, ואולם הוא טרם נכנס למעגל העבודה וטרם "כתב את סיפור חייו", על כן יש להחיל עליו את ההלכות המקובלות אצל קטינים בעניין שכר הממוצע במשק.

השכר הממוצע במשק כיום הוא 10,230 ₪. זהו בסיס ההשתכרות העתידי של התובע.

חישוב הנזק

שיעור הריבית בהיוון

התובע דורש לבצע את חישוב הנזק בהתאם לשיעור היוון של 2% בשנה. לטענתו, יש להשוות את שיעור ההיוון הנהוג בתקנות המל"ל כפי שתוקנו לאחרונה: 2%, גם לזה המחושב בתביעות נזיקין על מנת ליצור האחדה.

ביום 1.10.17 נכנסו לתוקף תקנות הביטוח הלאומי (היוון) (תיקון), התשע"ו – 2016, קובץ תקנות 7669 מיום 9.6.16, שם נקבע:

"בתקנות הביטוח הלאומי (היוון), התשל"ח – 1978 (להלן - התקנות העיקריות),

בתקנה 15 , במקום פסקה (1) יבוא:

"(1)שיעור הריבית יהיה 2% ."

סוגיית אחוז ההיוון נדונה במספר פסקי דין שניתנו בנושא.

בעניין ת.א (מחוזי ירושלים) 29349-12-12 ר.ר נ' שירותי בריאות (פס"ד מיום 17.8.16 ), נקבע ע"י בית המשפט (כב' הש' א. דראל), כי אכן יש מקום לשקול את שינוי שיעור הריבית הנוהגת בתביעות הנזיקין על מנת להתאימם להיוון הנוהג בהתאם לתקנות המל"ל. ואולם בסופו של הדיון המשפטי, מצא בית המשפט לקבוע כי אין להפחית את שיעור הריבית ל- 2%, וזאת מכיוון ש"התשתית שהונחה באותו הליך אינה מספיקה לקבלת החלטה כזו, אף שהשינוי נראה לכאורה מתבקש. מסקנתי שם הייתה כי לא ניתן להביא לשינוי כזה, על השלכותיו, רק על יסוד התיקון לתקנות ההיוון, מבלי שהובא כל נתון אחר" (ת"א (מחוזי ירושלים) 53143-09-12 ש.ב נ' המאגר, פס"ד של כב' הש' א. דראל מיום 28.3.17, להלן- עניין ש.ב).

בעניין ש.ב חזר כב' הש' דראל על עמדתו, כי טרם הגיעה העת לשינוי ההלכה הנוהגת, על אף שבהליך זה הוגשו ע"י הצדדים ראיות בסוגיה (בניגוד לעניין ר.ר), בין היתר שתי חוות דעת של מומחים, וכן את מסקנות וועדת וינוגרד.

בית המשפט בעניין ש.ב ערך ניתוח מקיף של חוות דעת אלו והתייחס באריכות לטענות הצדדים בסוגיה זו. בית המשפט הדגיש את שנאמר בעניין ע"א 469/74 זדה נ' בכר, פד"י ל' (1) 169 (להלן- עניין זדה), כי יש לשאוף להאחדה בין אחוז ההיוון בתביעות הנזיקין לקצבאות המל"ל, על מנת להגיע לתוצאה צודקת "ועל-כל-פנים שלא יהיה הפרש ניכר בין אחוזי ההיוון...". בית המשפט בעניין ש.ב הסיק מעניין זדה ש"לא נקבע כי יש זיקה ישירה בין תיקון תקנות ההיוון לבין שינוי אחוז ריבית ההיוון לכספי הפיצוי, אלא נקבע שהיעד הוא למנוע "הפרש ניכר" " (הדגשה במקור), בין אחוזי ההיוון בתביעת הנזיקין לקצבאות המל"ל.

בעניין ע"א 130/76 אליהו סעדה נ' משה חמדי, פ"ד לג(1) 589, 598 הפחית בין המשפט את שיעור ריבית ההיוון בתביעות הנזיקין מ- 5% ל- 3% תוך ציון העובדה: כי ההפחתה הינה "ללא קשר עם ניכוי הקצבאות של הביטוח הלאומי".

גם בעניין ע"א 2099/94 ציון חיימס נ' איילון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נא(1) 529 ציין בית המשפט כי : "הנה-כי-כן, ללא קשר להיוון קצבאות המוסד לביטוח לאומי ובהסתמך על הריבית השנתית שניתן לקבל על השקעה צמודה המבטיחה ריבית של שלושה אחוזים לשנה לפחות, וללא קשר לעליית שכר ריאלית צפויה, נקבעה ריבית של שלושה אחוזים לשנה כבסיס לחישוב ההיוון." (הדגשה לא במקור).

מסיבות אלו הסיק בית המשפט בעניין ש.ב, כי לא בהכרח קיימת זיקה בין שיעור הריבית בתביעות נזיקין לבין שיעור הריבית בהיוון קצבאות המל"ל, מה גם שהפסיקה כאמור, כיוונה למניעת מצב של "הפרש ניכר" בין שיעורי הריבית השונים, ולאו דווקא האחדה מלאה בין שיעורי הריבית, כך שאין לומר בהכרח כי אם שיעור ריבית ההיוון בהתאם לתקנות המל"ל הינו 2%, כך יש לנהוג גם בשיעור הריבית בתביעות נזיקין.

מאידך, קיימת פסיקה אשר הפחיתה את שיעור ריבית ההיוון בתביעות נזיקין, והתאימה אותה לשיעור ההיוון של קצבאות המל"ל-2% (ת.א (ש' הרצליה) 51750-03-15 אוזן נ' הפניקס (14.11.17) ו ת.א (ש' ת"א) 15635-08-14 ה' ואח' נ' כלל (10.8.16 ) ), ישנו אף פסק דין שקבע שיעור ריבית היוון של 1.5% (ת.א (ש' ת"א) 12411-05-12 ל.ז נ' עירית חולון (נבו, 2.5.16 )).

במחלוקת זו דעתי כדעתו של כב' הש' א. דראל.

שיעור היוון של 3% בתביעות נזיקיות, הינו שיעור היוון המושרש בשיטתנו המשפטית מזה עשרות שנים. שיעור זה קנה שביתה בפסקי דין רבים מספור שניתנו בעשרות השנים האחרונות. ייתכן שיש מקום לשנות שיעור היוון זה שנקבע בעבר, לפני שנות דור, במציאות כלכלית שונה מזו הקיימת כיום, ואולם שינוי של נוהג כה מושרש ונטוע בשיטת המשפט שלנו, צריך שייעשה בדרך של חקיקה או באמצעות פסק דין מחייב של בית המשפט העליון.

היציבות הפסיקתית והוודאות בעניין חישובי נזק, היא חשובה מאין כמוה, ויש להימנע ממצב בו כל מותב נוהג בהתאם לשיקול דעתו בחישוב שיעור ריבית ההיוון, מצב שיגרום לבלבול, לחוסר וודאות ולאנדרלמוסיה שלימה בתחום זה, שהרי לא פעם הפרש הפיצוי בריבית של 3% ל- 2% יכולה להיות משמעותי.

כמו כן, יש מקום לאבחנה בין תביעות בהם מעורב המל"ל ויש ניכויי מל"ל, שאז סביר מאוד לאחד את שיעורי ההיוון בין קצבאות המל"ל לבין ריבית ההיוון בתביעה הנזיקית, על מנת ליצור הרמוניה בחישוב הפיצוי, לבין מצב כשלנו שהמל"ל אינו מעורב.

לסיכום: חישוב הנזק בהיוון הפסד כושר ההשתכרות, יעשה לפי ריבית שנתית של 3% .

הפסד השתכרות בעבר

התובע לא דרש זאת בסיכומיו לפיכך לא ייפסק מאומה (עמוד 21 ש' 29 ).

הפסד כושר השתכרות בעתיד

התובע הינו אדם צעיר בתחילת שנות עבודתו. נכותו הרפואית והתפקודית הינה 10%. כאמור נכותו התפקודית של התובע היא בידו השמאלית. בהתאם למקומות שביקש התובע לעבוד בעבר סביר כי התובע יעסוק במהלך שנות חייו בעבודת כפיים זו או אחרת, כך שלנכותו התפקודית תהיה השפעה ברורה על כושר השתכרותו.

בשל כך, ובנסיבות אלו, מצאתי לקבוע כי חישוב ניזקו ייעשה בהתאם לחישוב אקטוארי מלא (יעויין בעניין ע"א 722/86 יונס נ' המאגר, פד"י מ"ג (3), 875 ).

ההפסד החודשי של התובע בהתאם לנכותו התפקודית הינו: 1,030 ₪ (במעוגל).

התובע כיום בן 20.5 . החישוב ייעשה עד לגיל 67 היינו 46.5 שנים. מקדם היוון לתקופה זו הינו: 300.6 (לפי 558 חודשים ) מוכפל בסך של 1,030 ₪. סך הכל: 309,600 ₪ (במעוגל).

הפסד פנסיה

הפסד פנסיה 12.5% מסך של 309,600 ₪: 38,700 ₪ (במעוגל).

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד

לגבי הוצאות עבר התובע צירף מספר קבלות בלבד. בתצהירו (סעיף 23 ) העיד כי נגרמו לו הוצאות בגין נסיעות, השתתפויות בתשלומים לקופת חולים ותרופות. התובע הודה כי הוא לא שמר על הקבלות למעט קבלות בודדות. התובע סבור כי יש סיכוי שגם בעתיד הוא יאלץ להוציא הוצאות עבור טיפולים בדיקות ואף אולי לעבור ניתוח.

התובע עותר לקבל 50,000 ₪ בגין ראש נזק זה.

הנתבעת וצד ג' סבורים שראש נזק זה לא הוכח ולפיכך אין לפסוק מאומה.

התובע יהיה זכאי בעתיד לקבל את טיפוליו הרפואיים במסגרת קופת החולים ובהתאם לחוק. אין בידי אינדיקציה לכך כי בעתיד הוא יצטרך ניתוח כדבריו. דר' קובו מסכם את חוות דעתו כי "לא צפויה החמרה או הטבה במצבו של התובע בעתיד".

בנסיבות אלו, בהם לא הוכחו הוצאות משמעותיות מחד בעבר ומאידך בעתיד גם לא צפויים הוצאות משמעותיות, אם כי ייתכנו הוצאות מסויימות בשל הנכות, יש לפסוק פיצוי גלובלי בגין ראש נזק זה, לעבר ולעתיד, בשיעור של 7,000 ₪.

עזרת הזולת בעבר ובעתיד

כאמור לעיל, אלו הנכויות הזמניות שנקבעו לתובע:

100% נכות ליום התאונה.

50% מיום 23.10.09-20.1.10 למשך שלושה חודשים,

20% מיום 22.1.10-20.4.10 למשך שלושה חודשים.

בעת התאונה היה כאמור התובע נער בן 12, ואין כל ספק כי בתקופה זו הוא נזקק לעזרת הוריו שטיפלו בו.

כאשר נשאל התובע מה היה טיב העזרה שקיבל מהוריו לאחר התאונה ענה:

"כלכלית. אם היה צריך היו עוזרים לי. היו עוזרים לי לאכול שלא אכלתי ביד" (עמוד 13 ש' 23 ).

עוד הוסיף התובע כי אימו עזרה לו בתקופה בה ידו הייתה מגובסת ברחצה וניקיון אישי. זה היה בחודשיים הראשונים שלאחר התאונה (בסעיף 14 לתצהיר התובע העיד כי ידו הייתה מגובסת במשך חודש, בעדותו בפניי (שם, ש' 25) העיד כי תקופה זו ארכה חודש או חודש וחצי).

בסעיף 15 לתצהירו הצהיר התובע, כי תקופת ההחלמה הייתה קשה וארוכה, בה סבל מכאבים עזים, והיה מוגבל בפעולות רבות. בתקופה זו נזקק לעזרה מרובה מהוריו.

בסיכומיו עותר התובע לפיצוי מוגבר בגין העזרה שהעניקו הורי התובע לתובע, נער צעיר בעת התקופה שידו הייתה מגובסת. לעתיד טוען התובע כי כאשר הוא ייאלץ לטפל בענייני ביתו, הוא יצטרך להיעזר בעזרה (אף שהתובע מודע לכך כי הוא נפגע, למזלו, ביד הלא דומיננטית).

התובע העריך את העזרה בעתיד לפי 3 שעות שבועיות, לפי 50 ₪ לשעה, ולפי תוחלת חיים של 82 שנה. התובע דורש בראש נזק זה: 255,000 ₪.

הנתבעת טענה בסיכומיה, כי התובע נפגע בידו הלא דומיננטית, העזרה שהוא קיבל הסתכמה בעזרה של ההורים באוכל בלבד. עזרה זו אינה ברת פיצוי.

אין ספק כי הוריו של התובע, שאומנם לא הגיעו להעיד, סייעו בידו באופן מוגבר בתקופת הגבס ואף לאחריה. התובע היה נער צעיר בשנים בעת התאונה, וטיבעי שהוריו יטפלו בו.

דר' קובו מצא לקבוע נכות זמנית של חצי שנה, בשיעורים שונים (שלושה חודשים 50%, ושלושה חודשים 20% ).

ללא כל ספק כי בתקופה זו: תקופת הגבס ולאחריה, הוריו של התובע סייעו בידו באופן מוגבר.

אכן, התובע לא הביא את הוריו לעדות, על מנת שיפרטו את טיב עזרתם, את כמות השעות שהיו עם בנם, את שיעור השתכרותם ואת ההפסד שנגרם להם. כך שבעניין זה התובע כשל בהוכחה מדוייקת של טיב העזרה, לפיכך הפיצוי בגין העזרה בעבר, הכוללת עזרה מוגברת בחצי שנה הראשונה, ועזרה פוחתת והולכת בהמשך, תוערך באופן גלובלי.

אני מעריך את העזרה בעבר, החל מהתאונה ועד היום בסך כולל של 15,000 ₪.

לגבי העתיד. אני סבור כי דרישת התובע מוגזמת, מאידך אין מקום לא לפסוק מאומה כטענת הנתבעת.

העזרה לה יזקק התובע בעתיד תהיה בעיקר לעת בגרותו וזקנתו, ואני מעריך סכום זה בשיעור של 15,000 ₪.

כאב וסבל

לפי נכות צמיתה של 10%, ובהתחשב בנכויות הזמניות שנקבעו לתובע ובמכלול הסבל והכאבים שהיו מנת חלקו של התובע כפי שעלה מהחומר שבפניי - 50,000 ₪.

להלן סיכום נזקיו של התובע:

הפסד כושר השתכרות בעתיד:309,600 ₪

הפסדי פנסיה38,700 ₪.

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד7,000 ₪.

עזרת הזולת בעבר15,000 ₪.

עזרת הזולת בעתיד15,000 ₪.

כאב וסבל50,000 ₪

סך הכל:435,300 ₪

לסך זה יתווסף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ, הוצאות משפט והאגרה ששולמה.

הנתבעת תישא בלעדית בסכומים אלו.

ההודעה לצד שלישי נדחית. הנתבעת תשלם לצ"ג הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור כולל של 10,000 ₪.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, א' טבת תשע"ח, 19 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.