ביום 21.10.2015 צוין כי המתלונן התייצב ביום 3.9.15 במשרד העוררת, ביקש לקבל את פנקס השוברים אך בקשתו הושבה ריקם. גורמים שונים של העוררת התנו את מסירת השוברים בחתימה על הסכמה שמועד מסירת הדירה לידי הרוכש יידחה.
במהלך הדיון בערר הגישה העוררת, ברשות ועדת הערר, תצהיר שנחתם בידי שמעון ועקנין, מנכ"ל העוררת. בתצהיר נמסר כי הרוכש "הוזמן למשרדי החברה בתחילת שנת 2015 (לאחר שנחתם הסכם הליווי) לחתימה על נספח הליווי (וקבלת פנקס השוברים באותו מעמד) אך סירב להגיע ולחתום". כן הובהר שכל המחלוקות והיחסים בין הרוכש לבין העוררת הוסדרו בהסכם שקיבל תוקף בפסק דין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע.
לתצהיר צורף מכתב מן הבנק המלווה המאשר שחתימת רוכש על נספח הליווי של הסכם המכר היא תנאי למסירת פנקס השוברים לידי הרוכש.
כמהלך תגובה הוגש גם תצהיר של הממונה שהחידוש היחיד שבו הוא גילוים של שלושת המכתבים שנשלחו (בפקס) מן הרוכש לעוררת (פורטו לעיל) שבהם נטען שפנקסי השוברים לא נמסרו לרוכש אף על פי שהגיע מספר פעמים למשרדי העוררת.
במהלך הדיון בערר הגיש בא כוח העוררת מכתב חתום בידי המתלונן המאשר שהמחלוקות בינו לבין העוררת הוסדרו, ההדורים יושבו והוא מבקש לבטל את התלונה.
עיקרי טענות העוררת
ניתן לכנוס את טיעוני העוררת אל מסגרת של שלושה ראשי עיקר: (1) העדר מחויבות להעניק בטוחה לפי חוק המכר; (2) מחדלי המתלונן כגורם לאי העברת פנקס השוברים; (3) פגמים קשים בתהליך קבלת החלטת הממונה.
העדר מחויבות להעניק בטוחה לפי חוק המכר
חוק המכר אוסר על מוכר דירה לקבל מרוכש סכום העולה על 7% ממחיר הדירה מבלי להקנות לרוכש בטוחה מן הבטוחות הקבועות בחוק [סעיף 2 של חוק המכר]. כיון שהמתלונן שילם לעוררת סכום כסף כדי 7% ממחיר הדירה שרכש ולפי שלא נדרש – עד להודעה על העיצום הכספי - לשלם יותר, לא קמה חובת העוררת להבטיח את כספי הרוכש בבטוחה כלשהי. ממילא גם לא הופרה מחויבות כאמור בכך שלא נמסר לרוכש פנקס שוברים.
זה ועוד זה בין העוררת לבין המתלונן התגלע סכסוך שבגדרו ביקשה העוררת לבטל את חוזה המכר. המתלונן מטעמיו דרש, כנראה, לשלם בבת אחד את תמורת הרכישה. העוררת מטעמיה לא הסכימה לכך. הסכסוך על רבדיו השונים הובא לפתחו של בית משפט. מחמת הסכסוך ובנסיבותיו לא ניתן היה להמשיך בתהליך ביצוע ההסכם לרבות מסירת פנקס שוברים. על כן אין מקום לפרש את חובת מסירת פנקס השוברים באופן דווקני ששומט את הקרקע מתחת לפני זכות העוררת לפנות ולבקש סעד מבית משפט.
מחדלי המתלונן כגורם לאי העברת פנקס השוברים
העוררת חולקת על טענת המתלונן שהתייצב מספר פעמים במשרדי העוררת ושם סורבה בקשתו לקבל פנקס שוברים. ההיפך הוא הנכון. העוררת הודיעה בכתב למתלונן, בראשית 2015, שנחתם הסכם ליווי עם בנק מלווה ושעליו לבוא למשרדיה כדי לחתום על נספח הליווי ולקבל פנקס שוברים. המתלונן לא הגיע וכל הניסיונות לזמנו טלפונית עלו בתוהו.
אף הממונה מסכים שהעוררת אינה חייבת לצאת מגדרה לתור אחר הרוכש ולהביא אליו במקום המצאו את פנקס השוברים לרוכש. דרישה מן הרוכש לבוא למשרדי העוררת ולקבל את הפנקס שם היא קריאה נכונה של החיוב שבחוק.
לפי שהעוררת קיימה את מחויבותה בדרך הסבירה האמורה לא היה מקום להטיל עליה עיצום כספי.
פגמים קשים בתהליך קבלת החלטת הממונה
הממונה כרשות מנהלית כפוף לכללים בסיסיים של המשפט המנהלי שבגדרם צריכה להתקבל החלטתו. העוררת מונה מספר פגמים בהחלטה של הממונה שבשל כל אחד מהם ובוודאי על פי כוחם המצטבר יש לקבוע את פסלות ההחלטה.
מניעת זכות עיון במסמכים
הממונה לא הניח ביד העוררת אפשרות לעיין בתלונת המתלונן ובכל מסמך שנלווה לה. יתר על כן בהודעה בדבר כוונה להטיל עיצום כספי נקט הממונה אמירה עמומה: "על פי המידע שברשותי...לפי המידע שהתקבל לא מסרתם לרוכש את פנקס השוברים...". הוא סתם ולא פירש מהו המידע, מי מסרו ומה היקפו.
אמנם זהות המתלונן נודעה לעוררת ממכתב קודם להודעה בדבר הכוונה להטיל עיצום. במכתב זה נאמר ש"לאחרונה התקבלה...תלונה מהרוכש... מתלונתו עולה כי חברתכם קיבלה כספים על חשבון מחיר הדירה...ולא מסרה פנקס שוברים כנדרש בחוק...". אולם הרושם העולה מן המכתב הוא שהושם בו דגש על קבלת כספים על חשבון התמורה מבלי להפיק פנקס שוברים ולא דגש על אי מסירת פנקס השוברים כהפרה כשהיא לעצמה (הבנה זו נלמדת מתגובת העוררת ומן התשובה הראשונית מטעם הממונה למתלונן).
מניעת אפשרות לעיין במסמכים המצויים בבסיס הטלת העיצום עולה כדי סיכול זכות השמיעה שהיא מעיקרי הצדק הטבעי הדיוני [ בג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים].
החלטת הממונה נשענת על תשתית עובדתית חסרה ומוטעית
העוררת ביקשה להשמיע את טענותיה באוזני הממונה בפגישה עמו פנים אל פנים. הוא סירב לכך. אלמלא סירב לבקשה היה לאיל ידה של העוררת להציג לפניו תמונת מציאות עובדתית ומשפטית מלאה ונכונה.
אפשר שהממונה היה משתכנע שהעוררת קיימה את מחויבותה להזמין את המתלונן למשרדיה כדי להחתימו על נספח הליווי ולמסור לו את פנקס השוברים. ייתכן שהממונה היה משתכנע מתיאור הסכסוך ומן העובדה שזה מתברר בבית משפט שזכות בידה של העוררת "להקפיא" את המצאת פנקס השוברים עד שהסכסוך יוכרע. עוד אפשר שניתן היה להקים ספק רב בדברי המתלונן שהוא הגיע כמה פעמים למשרדי העוררת כדי לקבל את פנקס השוברים אך נדחה.
החלטת הממונה שניתנה מבלי שתינתן תשומת לב לנתוני העובדה ולשיקולים שונים שהם ממין העניין עשויה להיחשב כ"שרירותית" וככזו גם פסולה [בג"ץ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת; בג"ץ 986/05 פלד נ' עיריית תל אביב].
החלטה בלתי מנומקת
הודעת העיצום הכספי אינה מנומקת כדבעי. בכך יש כדי לעקר את אפשרויות הבחינה בדיעבד של תקינות ההחלטה וצדקתה וכדי לחזק את תחושת השרירותיות שה לקתה ההחלטה.
עיקרי תשובת הממונה
עו"ד חנאן נג'ארה, באת כוח הממונה השתיתה את עיקר תשובתה להשגות העוררת על התבנית (קונסטרוקציה) העובדתית – משפטית הבאה.
חוק המכר מורה שמיזם (פרויקט) בניה המבוסס על הסכם ליווי בנקאי יכלול הסדר של תשלומים בשוברים בלבד [סעיף 3ב של חוק המכר]. הוראה זו היא בגדר ציווי מוחלט קוגנטי שלא ניתן להתנות עליו.
המיזם שבו רכש המתלונן דירה מבוסס על הסכם ליווי בנקאי שנחתם ביום 22.1.15. עד לחתימת הסכם הליווי שילם הרוכש סכום של 82 אש"ח שהם 7% מתמורת הרכישה. העוררת לא הייתה צריכה להבטיח את הסכום הראשוני האמור בבטוחה. אולם בהתאם להסכם המכר היה על הרוכש לשלם בתוך 60 ימים מיום חתימת הסכם הליווי סך 917 אש"ח ולפיכך חלה על המוכר (העוררת) חובת מסירה של פנקס שוברים שהוא אמצעי תשלום יחידי כאמור.
פנקס השוברים לא נמסר למתלונן. הממונה גזר ממצא זה מן התלונה וממידע שנמסר לו על כך שהרוכש התייצב מספר פעמים במשרדי העוררת כדי לקבל את פנקס השוברים אך מבוקשו לא ניתן לו. המידע מבוסס על "ראיות מנהליות" (הסכם המכר, נספח הליווי, התלונה, מכתבי בא כוח המתלונן לעוררת). מותר לרשות מנהלית לבסס ממצאיה על ראיות מעין אלה.
אי מסירת פנקס השוברים הוא הפרת חובה המגבשת עברה לפי חוק המכר שדינה מאסר או קנס. אין נפקא מינה לכך שהעוררת לא גבתה כל סכום מן המתלונן מעבר לתשלום הראשון שלא חייב בטוחה [סעיף 4(ב)(2) של חוק המכר]. במקום הערוץ הפלילי רשאי הממונה לנקוט ערוץ מנהלי של עיצומים כספיים [סעיף 4ב(א) ( של חוק המכר]
הממונה הניח לפני העוררת אפשרות להשמיע את טיעוניה בכתב. אין לו מחויבות לקיום דיון על פה. ממילא אין מקום לטענה שנפלו פגמים בהחלטת הממונה.
דיון
תכליתו של חוק המכר היא הגנה על השקעתו הכספית של רוכש דירה שנעשית קודם להשלמת הבנייה וקודם להעברת הזכויות בדירה על שם הרוכש. ההגנה מבוססת על בטוחות שונות שהיזם – המוכר מחויב להעמיד לרשות הרוכש. אחת ממיני הבטוחות השונים היא ערבות בנקאית בהיקף ההשקעה של המוכר. הערבות מונפקת בידי בנק שנִסְכַּם עם המוכר לשמש לו כבנק מלווה. הליווי הבנקאי מותנה בתנאים שונים הכלולים בהסכם הליווי. לפיכך מחויב הרוכש בחתימה על נספח הליווי הבנקאי ומעת חתימתו קמה חובת הקניית הבטוחה לזכותו.
חוק המכר מתיר למוכר לגבות מקדמה על חשבון התמורה בשיעור שלא יעלה על 7% בלי הקניית בטוחה. כדי להבטיח את הסדרי הבטוחה כולל חוק המכר ציווי קטגורי שבמקום שמתקיים ליווי בנקאי ייערכו תשלומי הרוכש על דרך הפקדה לחשבון הליווי באמצעות פנקס שוברים שהמוכר חייב למסרו לידי הרוכש.
אי מסירת פנקס השוברים לידי הרוכש, לאחר חתימת האחרון על נספח הליווי היא בגדר הפרה של הציווי הקטגורי האמור והיא מאפשרת לממונה להטיל עיצום כספי. זה לשון הוראת הדין:
על הפרת הוראות אלה בידי מוכר...יטיל הממונה על המוכר...עיצום כספי...
(1) ....
(2) ....
(3)....
(4) אי מסירת פנקס שוברים מהמוכר לקונה... [סעיף 4ב(א) (4) של חוק המכר]
כיון שמכירת הדירות במיזם דנן חוסה תחת הסכם ליווי בנקאי קמה חובה לפי החוק לעוררת להמציא למתלונן כרוכש פנקס שוברים וחל עליה איסור לגבות ממנו שלא באמצעות הפנקס כל סכום מעבר למקדמת התשלום ששולמה קודם להסכם הליווי
אין מחלוקת שפנקס תשלומים לא נמסר למתלונן. לפיכך קמה לממונה סמכות עקרונית להטיל עיצום על העוררת. אולם החוק מחייב את הממונה קודם להטלת העיצום להעמיד את המוכר על הכוונה להטיל עיצום ולאפשר לו להציג טיעון בכתב במגמה לשכנע שאין מקום לעיצום.
העוררת ערכה טיעון בכתב שהציב לפני הממונה שלושה מקבצי שאלות שהצריכו בירור.
המקבץ הראשון הוא האם לאחר שנחתם הסכם הלווי פנתה העוררת אל המתלונן וביקשה ממנו להגיע למשרדיה לשם קבלת פנקס השוברים; האם היו גם פניות טלפוניות והאם המתלונן סירב או לא נענה לפנייה זו.
המקבץ השני הוא האם המתלונן פנה מספר פעמים לעוררת בכתב בדרישה לאפשר לו לקבל את פנקס השוברים,; מתי נערכו פניות כאלה; מה הייתה תגובת העוררת להן והאם הגיע המתלונן למשרדי העוררת כדי לקבל את הפנקסים אך נדחה.
המקבץ השלישי נעוץ בעובדה שהתגלע סכסוך על רקע מימוש הסכם הרכישה בין העוררת כמוכרת לבין המתלונן כרוכש ושסכסוך זה הובא לפתחו של בית משפט. מהי המשמעות של ההתדיינות המשפטית בעניין קיום או השהיית קיום המחויבות של העוררת למסור את פנקסי התשלום. מהי ההשלכה של סברת העוררת שבנסיבות הסכסוך אין היא מחויבת למסור את פנקס השוברים לרוכש. האם יש מקום בנסיבות כאלה לשקול את הצורך בהטלת עיצום או שמא קיימת חובה דווקנית להטיל עיצום מבלי שלממונה סמכות להימנע מכך או להשהות את ההליך.
דומה כי הממונה לא עמד כראוי במחויבותו לעניין כל שלושת מקבצי השאלות.
בתגובה להודעה בדבר הכוונה להטיל עיצום על העוררת כתב בא כוחה לממונה ביום 8.11.15, בין היתר, כי "סמוך לפתיחת חשבון הליווי ועם קבלת השוברים לתשלום, ניסו נציגי [העוררת] לאתר את [המתלונן] באמצעות שיחות טלפון חוזרות ונשנות על מנת להודיע [למתלונן] לבוא למשרדי [העוררת] ולקחת את השוברים ולשלם לאלתר על מנת שניתן יהיה לפתוח את חשבון הליווי....משכשלו נציגי [העוררת] להשיג את בני הזוג או מי מטעמם..." וכן: " החברה רואה בחומרה רבה את הצגת הדברים על ידי בני הזוג אבוטבול ו/או בא כוחם לפיהם ישנו 'סירוב' כביכול לתת להם שוברים, בה בשעה שהחברה פעלה בכל מאודה להעבירם אליו סמוך לאחר
חתימת הסכם הליווי. כבוד הממונה מופנה בהקשר זה למכתב שנשלח לבא כוח הרוכשים ביום 25.5.15 ממנו עולה בבירור כי החברה עדכנה את ב"כ הרוכשים אודות קבלת שוברי תשלום במשרדי החברה כפי שהתקבלו בסוף ינואר 2015... וחרף האמור לעיל עד לתאריך הנזכר במכתב לא טרח ב"כ הרוכשים להתכבד ולקחת את שוברי התשלום (עותק מכתב מיום 25.5.15 מצ"ב למכתב זה ".
מה עשה הממונה עם המידע הזה? האם פנה אל המתלונן בבקשה להגיב לכך? אין תשובה ברורה לכך בהחלטת הממונה או בכתבי הטענות מטעמו. ודוק. הממונה קבע שהחוק אינו מחייב את המוכר להמציא לרוכש את פנקס השוברים במסירה אישית או במשלוח אישי. די בזימון הרוכש למשרדי המוכר כדי לקבל את הפנקס. משעה שהטענה היחידה כלפי העוררת היא שלא הזמינה את המתלונן לקבלת השוברים, איך אפשר שתגובת העוררת לאמור הזמנתי ושבתי והזמנתי בכתב ובטלפון תישאר ללא בירור? אם ראה הממונה להעדיף את טענת המתלונן שדרש לקבל את הפנקס ונענה בסירוב על פני האמירות הנ"ל של העוררת, סתם ולא פירש כל טעם להעדפה כזאת.
הדעת נותנת שעד שמטילים על גורם כלשהו עיצום כספי העולה על 100 אש"ח על סמך דברים ומכתבים של מתלונן שאינו סובל חסרון כיס מן העיצום, ראוי להתייחס בתשומת לב לדברים שמשמיע מי שנושא בעול העיצום.
הממונה נסמך על שלושה מכתבים ששלח בא כוח המתלונן אל העוררת שבהם דרש את המצאת פנקס השוברים. הממונה לא הציג את המכתבים לעיון העוררת ולא דרש את תגובתה להם. האם הגיעו המכתבים הללו לידיעת העוררת? אם הגיעו כיצד הגיבה להם? אין לכך מענה בהחלטת העיצום ואף לא בטיעוני באת כוח הממונה לפנינו. הדבר מצטרף לכך שהדבר היסודי ביותר של הצגת מכתב התלונה לעוררת לא קוים. האם היה עליה לנחש את הצורך להגיב לדברים לפרטים ולטענות עובדה שאינם מובאים לידיעתה?
גם שאלת ההשלכה של הסכסוך האזרחי בין העוררת לבין המתלונן ספק נשקלה בידי הממונה ואם נשקלה אין לדבר ביטוי בהחלטתו. ייתכן שיש טעם לסבור שמשהתגלע סכסוך כאמור בין הצדדים והדבר הועמד לבירור שיפוטי לא היה מקום לצעד מנהלי (המצאת שוברי תשלום) שעשוי להשליך על תוצאות הבירור. אולם לא לנו לנקוט עמדה חרוצה בעניין זה. הייתה זו חובת הממונה לשקול את ההשלכות של המציאות המשפטית האמורה על חובת מסירת פנקס השוברים. אם סברתו היא שהא לא נקשר בדא ואין מלכות נוגעת במלכות, היה עליו לכלול מסקנה זו בהחלטתו ולנמק את הדבר.
אפילו תאמר שהממונה סבר שהסכסוך אינו משליך על החובה להמציא פנקס תשלומים כלום לא היה עליו לנקוט עמדה בשאלה של מדיניות הפעלת סמכות הטלת העיצום? שכן העוררת הסבירה לממונה את פרטי ההתנהלות בינה לבין המתלונן. היא ציינה שהחברה שומרת חוק ושלא התעוררה כל בעיה עם יתר הרוכשים באותו מיזם. היא הוסיפה שאם יתברר שנפל פגם כלשהו בהתנהלותה היא מוכנה לתקן את הפגם לאלתר. בהינתן שההימנעות מניפוק פנקס השוברים לא נעשתה במגמה לעקוף את הוראות הדין ובמצורף לעובדה שהעוררת לא דרשה ולא גבתה כל סכום מעבר ל- 7% שפטורים מן הבטוחה ולא העמידה בסכנה את השקעת המתלונן האם לא היה מקום לשקול ויתור על העיצום ודרישת תיקון הפגם? האם לא היה מקום להתייחס לכך בהחלטת הממונה?
כללו של דבר נראה לנו שעוגני החלטת הממונה רעועים או שלמצער תגובת העוררת שהיא כשלעצמה ראיה מנהלית נגדית, לא נשקלה כראוי. מסקנה זו מצדיקה את פסילת החלטת העיצום בגדרו של ערר זה.
החלטה
הערר מתקבל החלטת הממונה להטיל עיצום כספי על העוררת בטלה.
אם שולם העיצום יוחזר התשלום לעוררת בצירוף ריבית כחוק.
המשיב ישלם לעוררת הוצאות ערר זה בסך 10,000 ש"ח.
ניתנה היום, כ"ג טבת תשע"ח, 10 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.
__________________________ ________________ _______________
פרופ' עודד מודריק, ס' נשיא (דימ') אדר' ליאורה זיידמן אינג' נח רפורט, עו"ד
של בית משפט מחוזי חברת הוועדה יועץ מקצועי לוועדה
יו"ר הוועדה
הוקלד על ידי .......