מוחמד נ' שורי

השופטת לאה גליקסמן:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב יפו (השופטת דגית ויסמן ונציגי הציבור מר אדי דלל ומר צבי שוייגר; ס"ע 38347-04-10), אשר קיבל את תביעתו של המערער באופן חלקי בלבד.

    

   הרקע לערעור וההליך בבית הדין האזורי:

2. המשיב העסיק את המערער, תושב הרשות הפלסטינית (להלן – הרשות), בעבודות שיפוצים ובנגריה בבעלותו, עד לפיטוריו ביום 30.9.2009. בית הדין האזורי קבע את העובדות הבאות:

   א.התובע [המערער] מתגורר באיזור חברון.

   ב.שכרו של התובע שולם באמצעות מנהל התשלומים של שירות התעסוקה, לרבות דמי חופשה, הפרשות לפנסיה וקרן פיצויים.

   ג.התובע החל לעבוד אצל הנתבע [המשיב] בינואר 1993. אין חולק שהתובע פוטר בספטמבר 2009. הצדדים חלוקים בשאלה אם הפסקה בעבודה שחלה, על פי עדויות שני בעלי הדין, מנתקת את התקופה והופכת אותה לשתי תקופות נפרדות.

   ד.התובע לן בנגרייה שבבעלות הנתבע ושב לביתו בסופי שבוע בלבד.

   ה.התובע פוטר מעבודתו בחודש ספטמבר 2009, ולאחר סיום עבודתו ולבקשתו נכתב לו מכתב פיטורים (נספח 3 לתצהיר התובע), שנכתב על ידי אשת הנתבע (לשעבר) וזו לשונו:

    

   "לאור האילוצים הריני להודיעך על פיטוריך מהעבודה.

   הפסקת העבודה מ- 30.9.09 כולל.

   בברכה אליהו שורי".

    

   ו.לאחר סיום עבודתו, שולמו לתובע פיצויי פיטורים באמצעות שירות התעסוקה. לטענת התובע הוא קיבל 15,150 ₪ (סעיף 54 לסיכומי התובע).

    

3. המערער הגיש תביעה לפיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אי עריכת שימוע, דמי חגים, פדיון חופשה והבראה, פיצוי בגין ביצוע הפרשות לקרן פנסיה בחסר, דמי כלכלה, דמי ביגוד, הפרשי שכר והחזר הוצאות נסיעה. בין הצדדים הייתה מחלוקת עובדתית בכל העניינים המרכזיים לבחינת יחסי העבודה ביניהם: תקופת העבודה, היקף המשרה, השכר ששולם למערער ותחולת צווי הרחבה ענפיים.

4. המערער הגיש תצהיר עדות ונחקר בחקירה נגדית, וכן צירף לתצהירו תמלילים, אך רק במסגרת דיון ההוכחות הוגש קובץ השמע שתומלל. בית הדין קיבל את התמליל וכן את ההקלטה לתיק. גם המשיב הגיש תצהיר עדות ונחקר בחקירה נגדית.

    

   פסק דינו של בית הדין האזורי:

5. תחולת צו ההרחבה בענף הבניין: המערער טען כי המשיב הוא קבלן עבודות ביצוע בתחום הבניין. בית הדין האזורי קבע כי טענה זו לא הוכחה. נקבע כי מהראיות עולה כי המשיב ניהל נגרייה ובנוסף לכך הפעיל עסק של שיפוצים, להבדיל מעסק של בניין; צו ההרחבה בענף הבניין ועבודות ציבוריות שעמד בתוקף בתקופת עבודתו של המערער לא חל על ענף השיפוצים, ורק במסגרת צו ההרחבה מיום 11.8.10 הורחבה תחולת הצו גם על תחום השיפוצים, ובכל מקרה נוכח פסיקת בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 33316-02-12 שוחט – אסדוב (1.5.14), גם מתעורר ספק אם עבודות שיפוצים כגון אלה שביצע המשיב נכנסות בגדר הצו; אמנם, המשיב ציין בחלק מפניותיו לשירות התעסוקה כי הוא מעסיק בענף הבניין, אולם הסבריו כי מדובר בסיווג שנדרש לצורך קבלת היתר עבודה למערער נתקבלו על ידי בית הדין. מעבר לדרוש נקבע כי לא הוכח שעיקר פעילותו של המשיב היתה שיפוצים; משצו ההרחבה בענף הבניין אינו חל על הצדדים נדחו התביעות לדמי ביגוד, לדמי כלכלה ולהפרשי שכר בהתאם לטבלאות השכר שבצו ההרחבה (במסגרת סיכומי המערער הוא חזר בו מהתביעה לתוספת ותק שנתבעה מכח הצו).

6. תקופת העבודה: המערער טען כי הוא הועסק על ידי המשיב מחודש ינואר 1993 ועד לחודש ספטמבר 2009. גם בתקופה בה המשיב נמנע מלדווח לשירות התעסוקה שהעסיק את המערער, הוא עבד בפועל, להוציא הפסקה ארעית של כשנה וחצי. בית הדין האזורי קבע כי המערער הועסק על ידי המשיב בשתי תקופות נפרדות, לגביהן חלוקים הצדדים. על פי דו"חות שירות התעסוקה, המערער עבד בתקופה הראשונה מחודש ינואר 1993 ועד לשנת 2001. בסוף אותה תקופה המערער משך את פיצויי הפיטורים שנצברו לזכותו בשירות התעסוקה. הצדדים חלוקים באשר לתקופה שמשנת 2001 ועד שנת 2004, אולם גם לגרסת המערער חל נתק של שנה וחצי ורק לאחריו, בחודש ינואר 2004, המערער שב לעבודה סדירה אצל המשיב עד לפיטוריו בחודש ספטמבר 2009. הפסקה של שנה וחצי לפחות בין תקופת עבודתו הראשונה של המערער לשנייה היא תקופה אשר בבירור מביאה להפסקת הרצף התעסוקתי של המערער (סעיף 2 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963). גם אם תתקבל גרסת המערער לפיה תקופת עבודתו הראשונה הסתיימה בחודש יוני 2002, כיוון שהתביעה הוגשה בשלהי שנת 2010, התיישנה התביעה הנוגעת לתקופת העבודה הראשונה. בשולי הדברים נקבע כי מעדויות שני הצדדים עולה כי היה אירוע בו המערער נמצא עובד מטעם המשיב בכוכב יאיר, ללא היתר עבודה. כיוון שאיש מהצדדים לא ציין תאריך מדויק שבו התרחש האירוע, אין בעובדה זו לשנות את המסקנה לגבי תקופת העבודה של המערער.

7. שכר המערער: המערער טען כי הוא השתכר 400 ₪ ליום. המשיב הכחיש טענה זו וטען כי המערער השתכר סך של 154 ₪ ליום, כפי שפורט בדיווחים שמסר לשירות התעסוקה. בית הדין האזורי קבע כי טענת המערער אינה מתיישבת עם תלושי השכר שהונפקו לו על ידי שירות התעסוקה. הכלל הוא כי תלושי שכר מהווים ראיה לכאורה לנכונות תוכנם, אלא אם מוכח אחרת, ובמקרה הנדון המערער לא הוכיח טענתו בעניין; לתמיכה בטענתו, הציג המערער מעטפה הנושאת "לוגו" של המשיב ועליה כתב ידה של אשת המשיב לשעבר. המערער טען כי אשת המשיב מסרה לו מעטפה זו בשנה האחרונה לעבודתו ובתוכה סך של 2,700 ₪, בגין 6.5 ימי עבודה והשכר ששולם לו משקף שכר יומי של 400 ₪ בצירוף דמי נסיעות בסך 100 ₪. בית הדין האזורי קבע כי מאחר שאין חולק כי שכרו של המערער שולם לו מדי שבוע וכך גם דמי הנסיעות, לא ברור מדוע שולם לו שכר בגין עבודה ב – 6.5 ימים מתוך שבוע עבודה. בית הדין קבע כי אין זה סביר שהמערער עבד בשיפוצים גם ביום שבת ומסיבה זו אינו סבור שהרישום על המעטפה מהווה ראיה משמעותית שניתן להסתמך עליה על מנת לתמוך בגרסת המערער לגבי שכרו היומי. בסיכומי המערער נטען כי שכר של חצי יום (200 ₪) שולם בגין עבודה בשעות נוספות, אך מדובר בהסבר מפי ב"כ המערער ואין לו עיגון בעדות המערער או בראיות אחרות. גם לא ברור מתי המעטפה נמסרה לידי המערער, באילו נסיבות ומדוע המערער הציג רק מעטפה אחת שעליה רישום שתומך בגרסתו; ראיות נוספות שהוצגו על ידי המערער הן תמלילי שיחות עם המשיב אשר הוקלטו. אשר לתמלילי שיחה שנערכה בין בנו של המערער (נאצר) ובין המשיב ובה המשיב אמר: "חג' עולה לי עם אוכל עם נסיעות עם הביטוח הלאומי ומס הכנסה והכל 600 ₪ ליום אם הוא עובד עוד 3 שעות הוא מקבל 900 ₪ ליום". בית הדין האזורי קבע כי מבלי להידרש לטענות המשיב בדבר המשקל שיש ליתן להקלטה, גם אם התמליל יתקבל כלשונו, אין בו כדי לתמוך בטענת המערער. המשיב הבהיר כי מדובר בעלות מעביד וכי סכום זה כולל את כלל ההוצאות שהוציא במסגרת העסקתו של המערער. בית הדין האזורי קבע כי הדברים מתיישבים עם הביטוי בו המשיב נקב ("עולה לי"). בנוסף, המערער התגורר בנגרייה לאורך כל תקופת עבודתו והמשיב אף סיפק לו לפחות ארוחה אחת ביום. כלומר, העובדה שהמשיב התייחס לכלל עלות העסקתו של המערער, מוצאת חיזוק בראיות בנוגע לתנאי העסקתו. בנסיבות אלה, בית הדין קיבל את הסברו של המשיב לדברים שבתמליל; אשר לתמליל שיחה שהתקיימה בין המערער לבין מר אמירם (עובד שעבד במקביל למערער ופוטר) ובמסגרת אותה שיחה אמירם מסר שידוע לו שהמערער השתכר 400 ₪ ליום, קבע בית הדין כי אמירם לא התייצב להעיד ונסיבות הקלטת השיחה בין השניים לא הובהרו. מהתמליל ניכר שאמירם עוין את המשיב וכי בינו לבין המשיב היתה מחלוקת בנוגע לזכויותיו. בנסיבות אלה, תמליל השיחה עם אמירם אינו מהווה ראיה מהימנה; למעט ראיות אלה אין כל ראיה לגבי הסכומים ששולמו למערער בפועל. בנסיבות אלה, גרסת המערער לפיה קיבל שכר יומי של 400 ₪ לא הוכחה.

8. היקף המשרה: המערער טען כי הוא עבד במשרה מלאה – 22 ימי עבודה בחודש. המשיב טען כי המערער עבד בהיקף משתנה (בהתאם להזמנות) וכי המשיב מסר דיווחים מדויקים לשירות התעסוקה. בית הדין האזורי קבע כי על פי ההלכה הפסוקה הנטל בעניין הוכחת היקף משרתו של עובד מוטל על המעסיק, עליו חלה חובת רישום נוכחות. בנסיבות אלה, משעל פני הדברים המשיב דיווח בזמן אמת לשירות התעסוקה על ימי הנוכחות של המערער ומשאין כל ראיה שתתמוך בגרסת המערער, בית הדין האזורי קיבל את הרישומים שנמסרו לשירות התעסוקה כנכונים. בית הדין ציין כי הוא לא מצא לזקוף לחובת המשיב את העובדה שלא הציג רישומי נוכחות שערך בעצמו, שכן מרבית תקופת עבודתו של המערער היתה לפני תיקון 24 לחוק הגנת השכר. מה גם, שטענתו של המשיב בדבר נכונות הדיווחים לשירות התעסוקה לא נסתרה.

9. חופשה: מאחר שלא הוצג פנקס חופשה והמשיב אף לא טען שהמערער קיבל חופשה בפועל, המערער זכאי לפדיון חופשה, בהתאם לתביעתו, בגין השנה האחרונה לעבודתו ושלוש השנים שקדמו לה, בניכוי הסכום ששולם לו מהפקדות המעסיק בגין פדיון חופשה; המערער היה עובד בשכר שקיבל שכר מינימום יומי ולכן נקבע שיש לחשב את פדיון החופשה על פי הוראות סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951; נקבע כי שווי יום חופשה למערער הוא 133.46 ₪ (90 /12,012 ₪, שהם סך שכרו בתקופה זו); המערער זכאי על פי החוק לפדיון 57 ימי חופשה, ובסך הכל זכאי המערער לפדיון חופשה בסך של 7,607 ₪. מסכום זה יש לנכות את הסכומים שהמשיב הפריש על חשבון חופשה לשירות התעסוקה (בסך של 4,116 ₪), ולכן המערער זכאי להפרש פדיון חופשה בסך של 3,491 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.09 ועד התשלום בפועל.

10. דמי הבראה: המערער זכאי להפרשים בגין הבראה בסך של 2,654 ₪, כפי שהודה המשיב בסיכומיו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.09 ועד התשלום בפועל.

11. דמי חגים: בית הדין האזורי קבע כי טענת המשיב לפיה שילם למערער דמי חגים במזומן אינה נתמכת ואין בעניין זה ולו ראשית ראיה מטעם המשיב. כיוון שהמשיב טען ששילם למערער דמי חג, טמונה בטיעון זה הודאה בזכאות המערער ועל כן נטל ההוכחה בעניין הוא על המשיב, בבחינת "הודאה והדחה". בנוסף, לפי הפסיקה נטל ההוכחה בתביעה לתשלום דמי חג מוטל על שכם המעסיק. המשיב לא הציג כל ראיה בתמיכה לטענותיו ולכן התביעה ברכיב זה התקבלה, בסייג אחד והוא מספר ימי החג להם המערער זכאי. נקבע כי המערער זכאי לתשלום בגין 28 ימי חג בסך של 4,312 ₪ (28 ימים X 154 ₪), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.09 ועד התשלום בפועל. נציין, כי בית הדין ערך את תחשיב דמי החגים על בסיס ימי החג של המוסלמים.

12. דמי גמולים לפנסיה: המערער טען כי הוא זכאי להפרשים בעד רכיב זה מאחר ששכרו היומי היה 400 ₪. כיוון שטענת המערער לעניין השכר נדחתה, נדחתה גם התביעה ברכיב זה. בית הדין ציין כי על פי הדו"חות והתלושים שהוצגו, המשיב הפקיד לזכות המערער לפנסיה 6% משכרו באמצעות שירות התעסוקה.

13. החזר הוצאות נסיעה: בית הדין האזורי דחה את התביעה לגבי רכיב זה; למרות שבמסגרת תצהירו המערער טען שלא שולמו לו דמי נסיעה, מהראיות עלה כי מדי שבוע שולמו למערער דמי נסיעות בסך 100 ש"ח והמערער לן במהלך השבוע בנגרייה של המשיב (היינו נזקק להחזר הוצאות נסיעה רק פעם בשבוע); גרסת המשיב היתה עקבית ובהירה, בשונה מגרסת המערער, ולכן יש להעדיף את גרסת המשיב בנושא הנסיעות; בנוסף, נקבע כי המערער הודה חלקית בקבלת דמי נסיעה כנטען על ידי המשיב.

14. פיצויי פיטורים: המערער תבע הפרשי פיצויי פיטורים בהתאם לשכר יומי של 400 ₪. מאחר שהתביעה בנוגע להפרשי השכר נדחתה, נדחתה גם התביעה להפרשי פיצויי פיטורים. בית הדין האזורי ציין כי לאחר סיום עבודתו של המערער שוחררו לזכותו כספי הפיצויים שהפקיד לזכותו המשיב במהלך העבודה, באמצעות שירות התעסוקה. לגבי השאלה מהו הסכום שהמערער קיבל משירות התעסוקה, נמסרו מספר גרסאות מפיו, אך לא הוצגה אסמכתא מתאימה משירות התעסוקה [המערער העיד שקיבל 28,000 ₪ בסיום עבודתו, וכי הסכום ששולם לו בתום תקופת העבודה הראשונה היה מעט נמוך יותר. לעומת זאת, במסגרת סיכומיו המערער טען שהמשיב הפקיד לזכותו 15,190 ₪ כפיצויי פיטורים בגין כל תקופת עבודתו (משנת 1993 ועד 2009)]. בכל מקרה, אין מחלוקת שהמשיב הפקיד מידי חודש בחודשו 6% משכר המערער בגין פיצויי פיטורים. בית הדין קבע כי המערער זכאי לפיצויי פיטורים בסך 14,906 ₪ (12 חודשים/ 202 ימי עבודה X 5.75 שנות עבודה X 154 ₪ ליום). אולם מאחר שהמערער הודה בסיכומיו שקיבל סכום גבוה מזה, הוא אינו זכאי להפרשים בגין פיצויי פיטורים; טענת המשיב כי הוא שילם למערער 4,215 ₪ במזומן כהשלמת פיצויי פיטורים לא הוכחה.

15. תמורת הודעה מוקדמת: במסגרת סיכומיו המשיב הסכים על תשלום 2,925 ₪ כתמורת הודעה מוקדמת למערער. בית הדין האזורי קבע כי לאור קביעותיו בנוגע לשכרו של המערער, תקופת העבודה והיקף משרתו, הוא לא מצא שהמערער זכאי לסכומים נוספים מעבר להודאת המשיב. על כן , המערער זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בסך של 2,925 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.09 ועד התשלום בפועל.

16. שימוע: בית הדין האזורי קבע כי המערער פוטר על רקע קשיים כלכליים של העסק של המשיב, עת בתהליך הדרגתי פוטרו כל עובדיו והוא סגר את עסקו, ולכן ניתן לראות את פיטורי המערער כפיטורי צמצום. על פי הדין, בפיטורים מסוג זה חובת השימוע היא מצומצמת. בנסיבות בהן בסמוך לפיטורי המערער המשיב פיטר את מרבית עובדיו, המערער היה מודע למצבו הכלכלי הרעוע של המשיב וידע כי הוא עלול להיות מפוטר בקרוב, אין הצדקה לפסוק פיצויים בגין אי עריכת שימוע. בהקשר זה ציין בית הדין האזורי כי כבר בתחילת חודש אוקטובר 2009 מצא המערער עבודה אחרת, וגם מכך ניתן להסיק שהוא ידע שהוא עומד להיות מפוטר בקרוב.

17. הוצאות משפט: בית הדין האזורי קבע כי בהתחשב בפער בין סכום התביעה (338,279 ₪) לבין תוצאת פסק הדין, אין צו להוצאות.

     

    הערעור:

18. הערעור סב על כל קביעות בית הדין האזורי שדחו את טענות המערער, למעט דחיית טענת השימוע.

19. המשיב לא התייצב לדיון בערעור, ובכלל זה לא הגיש סיכומי טענות מטעמו. בעניין זה נקבע כי נוכח העובדה שהמשיב זומן כדין לדיון יתקיים הערעור בהעדרו. זאת, בהתאם לתקנות 103(ג) ו- 104(2) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב – 1991.

20. לאחר בחינת טענות המערער בערעור וכלל החומר שבתיק הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל חלקית, בעיקר לעניין גובה שכרו היומי של המערער ולהפרשים בין סכומי הזכויות השונות הנובעים מכך. כמו כן, דין הערעור להתקבל בחלקו לעניין דמי חגים, דמי הבראה ולגבי הפרשי הצמדה וריבית בעד חלק מהזכויות.

21. ערעור המערער ברכיבי ערעור אלה נדחה מהנימוקים המפורטים להלן:

    1. תחולת צו ההרחבה בענף הבניין – מדובר בערעור על קביעה עובדתית של בית הדין האזורי לעניין תחום עיסוקו של המשיב, ולא מצאנו מקום להתערב בקביעה עובדתית זו.

    2. תקופת העבודה – לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי כי בנסיבות המקרה הנדון בפרק הזמן בן שנה וחצי לפחות שבו לא עבד המערער (גם על פי עדותו) חל נתק ביחסי העבודה בין הצדדים. אכן, בתלוש השכר לחודש אוגוסט 2009 נרשם תאריך תחילת עבודה 1.7.98, אולם פרט זה אינו מופיע בתלושי שכר אחרים שהוגשו לתיק. מכל מקום, אין ללמוד ממנו על תקופת עבודתו של המערער, שכן מדובר בתאריך לא משמעותי הן לפי גרסת המערער והן לפי גרסת המשיב. עוד יש לציין כי המערער עצמו העיד כי בעד תקופת עבודתו הראשונה קיבל את כל התשלומים שהגיעו לו מהמשיב (ע' 12, ש' 28 – 29). נבהיר, כי אין באמור בעניין זה במקרה הנדון משום קביעה גורפת כי בכל מקרה שבו עובד תושב הרשות נעדר מעבודתו בגלל סגר חל נתק ביחסי העבודה בינו לבין המעסיק, וכל מקרה צריך להתברר לגופו על פי נסיבותיו. אשר על כן, התקופה הרלוונטית לתביעה היא רק תקופת עבודתו השנייה של המערער, היינו ינואר 2004 עד ספטמבר 2009, 69 חודשים, כפי שקבע בית הדין האזורי.

    3. נסיעות – לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, המבוססת על התרשמותו מהעדויות, כי שולם למערער תשלום מלא בעד נסיעות.

22. להלן, נתייחס לרכיבי הערעור האחרים.

     

    גובה שכר עבודה:

23. המערער טען כי שכרו היה 400 ₪ ליום עבודה; בית הדין האזורי קיבל את גרסת המשיב כי שכרו של המערער ליום היה 154 ₪ וזאת בהסתמך על תלושי השכר שמהווים ראייה לכאורה, אולם השכר המדווח לשירות התעסוקה לא היה 154 ₪ לכל אורך התקופה אלא רק החל מחודש יולי 2008, ולפני כן בתלושי השכר היה רשום שכר נמוך יותר; לפי הפסיקה ככל שמדובר בהוכחת תשלום שכר, על המעסיק להציג הוכחה לביצוע התשלום בפועל כדי להרים את הנטל המוטל עליו; תלושי השכר אינם משקפים את הסכומים ששילם המשיב למערער, כך למשל המשיב טען כי שילם למערער מדי שבוע 100 ₪ עבור נסיעות, אולם לא בכל התקופות מופיע בתלושי השכר התשלום ששילם המשיב עבור נסיעות, וכן לא עבור דמי חגים; בשיחה בין בנו של המערער (נאצר) לבין המשיב שהוצגה כראייה המשיב מודה למעשה כי שכר המערער היה 400 ₪ ביום, ובית הדין לא נתן משקל ראוי להקלטה זו; המשיב הודה בחקירתו כי אשתו כתבה את הרשום על גבי המעטפה לרבות הסכומים, ולא הוכחש כי המעטפה כללה את שכר עבודתו של המערער, ולא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי המערער קיבל את שכרו מדי שבוע; המשיב העיד כי נאצר מסר לו כי הוא מוכן לדבר עם אביו (המערער) כך שיוריד לו 100 ₪ מהשכר, אך המשיב השיב לו כי אביו עולה לו ביוקר. אם שכר המערער היה 154 ₪ מדוע שיסכים להוריד 100 ₪ משכרו ליום, כך ששכרו יהיה פחות משכר המינימום, ובכל מקרה סכום כזה ודאי אינו "עולה ביוקר" למשיב.

24. כאמור, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל לעניין גובה שכר העבודה של המערער, ואנו סבורים כי בעניין זה יש להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי שהמערער לא הוכיח את גרסתו, למרות שמדובר בקביעה עובדתית אשר ככלל ערכאת הערעור אינה מתערבת בה. בכל הנוגע להתערבות ערכאת הערעור בקביעה עובדתית נפסק כי -

    "אכן, הכלל הוא שאין ערכאת הערעור מתערבת בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית המבוססים על התרשמותה הבלתי אמצעית מן העדויות והראיות שהיו בפניה, אלא במקרים חריגים [ע"ע 299/03 חנן גרין - מילאון בע"מ, מיום 25.12.2005, בפסקה 4ח' וההפניות שם; ע"ע 424/06 מטבחי שרת בע"מ - ילנה גרוחולסקי, מיום 2.8.2007, בפסקה 4, דברי השופטת ארד (כתוארה אז) וההפניות שם]. יחד עם זאת, "כלל אי ההתערבות אינו הרמטי, וברבות השנים נקבעו לו מספר חריגים, שבהתקיימם, כך נקבע, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור" [ע"פ 8146/09 אלי אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011); להלן – עניין אבשלום]. בעניין אבשלום סקר בית המשפט העליון את החריגים לכלל, וקבע כי ערכאת הערעור תתערב בממצאי הערכאה הדיונית, בין היתר, "כאשר הערכאה הדיונית התעלמה לחלוטין מראיות או לא שמה לב לפרטים מהותיים בחומר הראיות"; "כאשר הערכאה הדיונית התעלמה מסתירות מהותיות בעדות עליה נסמכה או מסתירות בין העדות עליה נסמכה לבין עדויות אחרות"; ו- "כאשר נפלה טעות מהותית או טעות 'בולטת לעין' בהערכת המהימנות". עוד נפסק כי "...במקרים מתאימים רשאי בית המשפט של ערעור להתערב בממצאים, אם מתברר שהערכאה הדיונית התעלמה מראיות שבאו בפניה, או שלא נתנה להן את המשקל הראוי, וכן אם ניתן לקבוע שראיה ששימשה ביסוס לקביעת ממצאים אינה ראויה לאימון מנימוקים מבוררים העולים מחומר הראיות" [ע"א 36/99 יפה נ' עזבון המנוחה חיה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3) 272, ע' 277].

    וראו גם: ע"פ 37/07 משה פרג נ' מדינת ישראל (10.3.2008)".

    ע"ע (ארצי) 1160-05-11 אלעד כהן - בוריס יעקובוב (6.6.2013) (להלן – עניין אלעד כהן)

    בעניין אלעד כהן אף נפסק כי אכן, בהתאם לפסיקה, ככלל תלושי השכר מהווים ראייה לכאורה לנתונים המפורטים בהם [עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי (25.11.2008); דב"ע (ארצי) נה/193 – 3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ (1.5.1996); דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19 (1988)], אולם אין הדבר שולל מבית הדין את האפשרות לקבוע כי הנתונים בתלושי השכר אינם משקפים את הנתונים הנכונים, עת עובדה זו עולה ממכלול הראיות.

25. בעניין כפרי [ע"ע (ארצי) 57033-11-13 כפרי – שניב תעשיות בע"מ (10.11.2015)] עמד בית דין זה על האבחנה בין "נטל השכנוע" (או חובת ההוכחה) לבין "נטל הבאת הראיות", כפי שהוסבר בפסיקתו של בית דין זה בעניין בוסקילה [ע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.2015)]:

    "מקובל להבחין בין "נטל השכנוע" –שהיא חובתו העיקרית של בעל דין להוכיח את טענתו כלפי יריבו, ובין "חובת הראיה" (ובשמה האחר - "נטל הבאת הראיות") – שהיא חובה נלווית, הטפלה במהותה לחובה העיקרית, ומשמעה החובה להביא ראיות לעמידה בנטל השכנוע או החובה של היריב להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של הראיות שהביא הצד האחר [י. קדמי, על הראיות (תשס"ד – 2003) חלק שלישי בעמ' 1505- 1506]. לרוב מונחים אלה משמשים בערבוביה ונוסף להם גם המונח "חובת ההוכחה".

    בהתאם לפסיקה, במקרים מסוימים העובדה שהנתבע אינו מרים את נטל הבאת הראיות המוטל עליו, בצירוף הראיות שהובאו על ידי התובע, עשויה להביא לתוצאה של קבלת התביעה.

    ראו: ע"ע (ארצי) 622/07 ישראל אגוזי – מדינת ישראל (6.1.2009)]:

    עניין כפרי.

26. בנסיבות המקרה, אנו סבורים כי יש מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי בעניין גובה השכר. אכן, נטל ההוכחה לסתור את הנתונים בתלושי השכר ובדו"חות שירות התעסוקה מוטל על המערער. אולם, לדעתנו, בתמליל השיחה ובמעטפה הציג המערער ראיות לסתירת הנתונים שבתלושי השכר ובדו"חות שירות התעסוקה לעניין גובה שכרו של המערער, ובכך הועבר "נטל הבאת הראיות" למשיב. המשיב לא נתן הסבר ולא סתר ראיות אלה, ועל כן היה מקום לקבוע כי המערער הרים את הנטל לסתור את הנתונים שבתלושי שכר ובדו"חות שירות התעסוקה לעניין גובה השכר. זאת, מנימוקים שנפרט להלן.

27. נקדים ונאמר כי בית הדין האזורי קיבל כראייה את התמליל ואת ההקלטה ועל כך אין ערעור לפנינו.

28. בהתייחס לתמליל השיחה בין בנו של המערער לבין המשיב שצירף המערער כראייה, בית הדין האזורי קבע בפסק הדין כי "מבלי להידרש לטענות הנתבע בדבר המשקל שיש ליתן להקלטה, גם אם נקבל התמליל כלשונו, אין בו כדי לתמוך בטענת התובע". אם כן, בית הדין האזורי דחה את טענת המערער בעניין זה בהתבסס על תוכן התמליל, בניגוד לתמליל השיחה בין המערער לבין אמירם (עובד שעבד במקביל למערער ופוטר), אשר לגביה קבע בית הדין האזורי כי היא אינה ראיה מהימנה. בהתייחס ללשון התמליל בית הדין האזורי ציין כי בתמליל נאמר על ידי המשיב "חג' (הכוונה למערער – ל.ג.) עולה לי עם אוכל עם נסיעות עם הביטוח הלאומי ומס הכנסה והכל 600 ₪ ליום אם הוא עובד עוד 3 שעות הוא מקבל 900 ₪ ליום". אנו סבורים, כי הסברו של המשיב, שנתקבל על ידי בית הדין האזורי, כי בדברים אלה התייחס לעלות העסקתו של המערער ואין בהם אישור לעניין גבוה שכרו של המערער ליום אינו משכנע, ולא סותר את גרסת המערער כי שכרו ליום עבודה עמד על 400 ₪.

    ראשית, כאמור, המערער טען כי שכרו היה 400 ₪ ליום. מדברי המשיב בתמליל כאמור עולה כי סך ההוצאות שלו היה 600 ₪ ליום ואם המערער עבד עוד 3 שעות המערער קיבל 900 ₪ ליום. מכאן, שאף אם מקבלים את גרסת המשיב כי הוא אכן תיאר את עלות ההעסקה ליום ולא את שכר המערער, הרי שאין סתירה בין גרסה זו לבין גרסת המערער כי הסכום האמור (600 ₪ או 900 ₪) כולל גם את שכר המערער ליום בסך של 400 ₪ והוצאות נוספות. יתר על כן. אין זה סביר שבגין שכר של 154 ₪ ליום עלות העסקתו של המערער היא 600 ₪, כך שהנתון עליו דיבר המשיב מתיישב יותר עם גרסת המערער כי שכרו עמד על 400 ₪ ליום. שנית, כאשר המשיב התבקש להתייחס בעדותו לכך שאמר בשיחה כאמור כי עלות העסקת המערער היא 600 ₪ ליום, הוא הכחיש זאת. אולם, הכחשה זו אינה מתיישבת עם דבריו בתמליל בהמשך השיחה, שבה המשיב אמר לנאצר כי העובד הסיני שלו "עולה לי חצי מאבא שלך" ובהמשך אמר "...הסיני עולה לי 300 ₪ ליום עבודה...", היינו עלות העסקת המערער ליום הייתה 600 ₪. זאת ועוד. ככל ששכרו של המערער עמד על 154 ₪ ליום, אז עלות העסקתו ליום נמוכה מ- 300 ₪ ליום שהיא העלות של העסקת העובד הסיני. שלישית, בהמשך השיחה האמורה נאצר שאל את המשיב "רגע הוא (המערער) מקבל ממך 400 ₪ נכון" המשיב ענה לו "הוא מקבל ממני 400 ₪, הוא מקבל עבור נסיעות 400 ₪... עבור אוכל 400 ₪ זה 800 ₪ עבור זה שהוא ישן אצלי עולה לי חשמל ומים 400 ₪ זה 1200 ₪ עבור מס הכנסה וביטוח לאומי 1500 ₪ זה 2700 ₪ לעשרים יום שהוא עבד אצלי", וגם בכך יש אישור כי שכרו של המערער היה 400 ₪ ליום. רביעית, גם התחשיב החודשי שהציג המשיב בשיחה, 12,000 ₪ לחודש, (מתוכם 2,700 ₪ בגין נסיעות, אוכל, הוצאות מגורים, מס הכנסה וביטוח לאומי), ובהמשך אף אמר כי עלות העסקתו של המערער לחודש מגיעה גם ל -13,500 או 14,500 ₪ לחודש, אינו מתיישב עם הגרסה שלפיה שכר המערער עמד על 154 ₪ ליום. חמישית, המשיב אישר בעדותו כי דיווחיו לשירות התעסוקה והתשלומים שבתלושי השכר אינם משקפים את ימי עבודתו ואת שכרו של המערער. כך, העיד שלעתים רשם מספר ימי עבודה גבוה יותר כדי שיינתן לו הרישיון (ע' 17, ש' 7, ש' 27 – 28). כך העיד כי לא דיווח על תשלום נסיעות בסך של 400 ₪ לחודש לשירות התעסוקה אלא נתן זאת "באופן פרטי" (ע' 18, ש' 32). כמו כן העיד בתשובה לשאלה אם שילם למערער דברים נוספים מעבר לנסיעות "זה לא יפה להגיד. אני לא רוצה להגיד. יותר טוב שיישאר ככה" (ע' 19, ש' 21). מכאן, שגם על פי עדות המשיב, הנתונים בדיווחים לשירות התעסוקה אינם משקפים את מלוא שכרו של המערער.

29. לאמור לעיל נוסיף כי המשיב לא התמודד עם תוכן ההקלטה הן בתצהירו והן בעדותו בחקירה נגדית. בתצהיר המשיב כל התייחסותו לתמליל זה הייתה כי "מבלי לגרוע מטענותיי ביחס להקלטות או לתמלול – שנעשו באופן מגמתי לצורך התביעה אני אומר כך: מהשיחה עם נאצר ברור שכשדיברתי עם [צ"ל על] כסף התייחסתי לעלויות שלי כמעביד ולא לשכר של התובע כעובד", וכאשר נשאל בעדותו למה התכוון כשאמר "באופן מגמתי" הוא השיב "אני לא יודע איך, אני יודע שנאסר דיבר איתי בקשר לעבודה שלו וככה הוקלטתי. שיהיה לו לבריאות" (ע' 20, ש' 21-20).

30. זאת ועוד. חיזוק נוסף לגרסה כי שכרו של המערער עמד על 400 ₪ ליום עולה מהמעטפה שהציג המערער, שלפיה בעד 6.5 ימי עבודה שולם לו שכר 2,400 + 200 + 100 ₪, והמשיב אישר כי מדובר בכתב היד של אשתו. עת נתבקש המשיב בחקירה חוזרת ליתן הסבר לרישומים על גבי המעטפה השיב המשיב "זה הכתב של אשתי, אין לי מושג" (ע' 21 ש' 17). המשיב גם לא זימן לעדות את אשתו למתן הסבר על הרישום במעטפה.

31. כללו של דבר: בכל הנוגע לגובה השכר, אנו סבורים כי בראיות שהובאו על ידי המערער – תמליל השיחה והמעטפה, עת המשיב לא סתר אותן ולא נתן להן הסבר משכנע, היה כדי להרים את נטל הראייה המוטל על המערער לסתור את הנתונים שבדו"חות שירות התעסוקה ובתלושי השכר, ולהרים את הנטל להוכיח כי שכרו ליום עמד על 400 ₪.

     

    היקף משרתו של המערער:

32. המערער טען כי עבד מדי חודש 22 יום; בשיחה בין נאצר בנו של המערער לבין המשיב, מאשר המשיב כי המערער עבד 20 יום בחודש, וגם בעניין זה בית הדין האזורי לא נתן משקל ראוי להקלטה; היה על בית הדין לזקוף לחובת המשיב אי הצגת רישומי נוכחות שערך בעצמו, נוכח העובדה שהעיד במפורש כי בידיו יומנים, ונוכח העובדה כי החובה לערוך רישומי נוכחות חלה על המעסיק גם לפני תיקון 24 לחוק הגנת השכר; מטענתו של המשיב כי שילם למערער 400 ₪ בחודש בגין נסיעות עולה כי המערער עבד ארבעה שבועות מדי חודש. משאין מחלוקת כי המערער לן בנגריה של המשיב וכי המערער נסע לביתו פעם בשבוע בסופי שבוע, ברור כי המערער עבד במשך כל ימי השבוע.

33. לאחר בחינת טענות המערער וכלל החומר שבתיק אנו דוחים את הערעור לעניין היקף המשרה. אכן, בתמליל השיחה מופיעות אמירות של המשיב שמהן עולה כי המערער עבד 20 יום בחודש. כך למשל אמר המשיב כי הוא משלם למערער ארוחות בסך של 20 ₪ ליום, והעלות החודשית היא 400 ₪, ובהמשך חזר על דבריו כי עלות הארוחות היא 400 ₪ לחודש. יחד עם זאת, איננו סבורים כי די באמירות אלה כדי להוות ראייה מספקת לסתירת הנתונים שבתלושי השכר ולקבלת גרסתו של המערער. ראשית, יש לציין כי האמירה בתמליל אינה מאשרת את גרסתו של המערער, שכן המערער טען שעבד 22 יום בחודש ולא 20 יום. שנית, מדובר באמירה המציגה תחשיב כללי של עלות מרכיב אחד בהעסקתו של המערער (ארוחות), ואין די בה כדי לסתור את הנתונים שבדו"חות שירות התעסוקה ולקבוע פוזיטיבית כי המערער עבד בכל חודש בהיקף של לפחות 20 יום. בניגוד לאמירות בעניין גובה השכר, אשר חזרו על עצמן מספר פעמים, וגם הניתוח שלהן כמוסבר לעיל מעלה כי הן מתיישבות יותר עם גרסתו של המערער כי שכרו עמד על 400 ₪ ליום, והן אינן מתיישבות עם גרסתו של המשיב כי שכרו של המערער עמד על 154 ₪, אמירה בודדת בעניין תחשיב כללי המבוסס על היקף עבודה בחודש של 20 יום אינה מבססת את גרסתו של המערער, שכאמור טען לגרסה אחרת – עבודה בהיקף של 22 ימי עבודה. נוסיף, כי אין זה סביר כי מספר ימי העבודה בכל חודש היה זהה. גם העובדה שהמערער לן בנגריה במשך ימי השבוע אין בה כדי להוכיח את מספר ימי העבודה של המערער במשך השבוע.

    נציין, כי גם המשיב טען שדו"חות שירות התעסוקה אינם משקפים את ימי העבודה, כיוון שבחלק מהחודשים דווח על מספר ימי עבודה העולה על ימי העבודה בפועל כדי לקבל היתר עבור המערער. אולם, טענה זו נטענה באופן סתמי וכוללני, מבלי שהמשיב הציג ראיות לתמיכה בה, ואף לא הוצגו דו"חות אחרים. לטעמנו, דו"חות שירות התעסוקה אשר מבוססים על דיווחי המשיב, והמשיב לא הציג דיווחים אחרים לסתור אותם, הם בגדר הודאת בעל דין של המשיב כי המערער עבד לפחות את ימי העבודה המפורטים בדו"חות.

    כללו של דבר: בכל הנוגע להיקף המשרה, לא עלה בידי המערער להרים את נטל הראייה ולסתור את הנתונים שבדו"חות שירות התעסוקה. לפיכך, משלא הוכח על ידי מי מהצדדים אחרת, אנו קובעים כי חישוב זכויותיו של המערער ייערך על בסיס הנתונים בדבר ימי עבודה כמפורט בדו"חות שירות התעסוקה.

     

    תיקון התחשיבים:

34. נוכח קבלת הערעור בעניין שיעור שכרו של המערער, יש לתקן את הסכומים שנפסקו לזכות המערער בפסק דינו של בית הדין האזורי, כמפורט להלן.

35. פדיון חופשה: בהתאם לקביעת בית הדין האזורי, שלושת החודשים בהם המערער עבד בהיקף מלא בשנה האחרונה לעבודתו הם ינואר 2009 - מרץ 2009 (58 ימי עבודה). לכן שווי יום חופשה של המערער הוא 257.78 ₪ (90 /23,200 ₪, שהם סך שכרו בתקופה זו). על פי קביעת בית הדין האזורי המערער זכאי לפדיון 57 ימי חופשה, ולכן הוא זכאי לפדיון חופשה בסך של 14,693.46 ₪ (257.78 ₪ X 57 ימים). כמו כן, בהתאם לקביעת בית הדין האזורי מסכום זה יש לנכות את הסכומים שהמשיב הפקיד על חשבון חופשה לשירות התעסוקה בסך של 4,116 ₪. לכן, המערער זכאי לפדיון חופשה בסך של 10,577.46 ₪, במקום סך של 3,491 ₪ שנפסקו על ידי בית הדין האזורי. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום קשר העבודה, 1.10.2009, ועד למועד התשלום בפועל.

36. פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת:

    1. לאחרונה נפסקה הלכה חדשה ולפיה חישוב השכר לתשלום פיצויי פיטורים לעובד שעתי ייעשה לפי חלקיות המשרה המשתנה לאורך כל תקופת עבודתו, ולאו דווקא בשנת עבודתו האחרונה [ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - Adhenom Berh Teami (4.6.2017)]. נפסק, כי הדרך הנכונה לחשב את השכר של עובד המקבל את שכרו על בסיס מספר שעות עבודה ואשר היקף שעות עבודתו משתנה מחודש לחודש היא לפי או בהיקש מתקנה שבע לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964 (להלן – התקנות), שזו לשונה:

       "עבר עובד מעבודה מלאה לעבודה חלקית או מעבודה חלקית לעבודה מלאה, יחושב שכרו האחרון לגבי כל אחת מתקופות העבודה לפי שכרו ערב פיטוריו באופן יחסי למידת החלקיות של עבודתו".

       בעניין י.ב. שיא משאבים הוסבר כי חישוב פיצויי הפיטורים על פי העקרון העולה מתקנה 7, חישוב השכר לפי חלקיות משרתו של העובד, מבטיח כי "פיצויי הפיטורים יחושבו בצורה התואמת את היקפי ההעסקה של העובד ותמנע תוצאה שבמקרה מסוים עלולה לקפח את המעסיק ובמקרה אחר את העובד".

       על פי הגיונה של הלכה זו, יש להחילה גם בחישוב השכר לחישוב פיצויי פיטורים של עובד יומי, ששכרו שולם על בסיס ימי עבודה, ככל שלא הועסק בהיקף קבוע אלא בהיקף משתנה.

    2. הפרשי פיצויי פיטורים: בחינת הנתונים בדו"חות שירות התעסוקה מעלה כי במהלך תקופת העבודה מינואר 2004 עד ספטמבר 2009 עבד המערער 869 ימים. בהתאם, הוא זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 28,966 ש"ח (869/69 X 400 X 69/12). משהמשיב מודה בזכאות המערער לפיצויי פיטורים, מוטל עליו נטל ההוכחה כי שילם את סכום פיצויי הפיטורים שהגיע למשיב, לרבות באמצעות תשלום שקיבל המערער משירות התעסוקה. כפועל יוצא מכך, נטל ההוכחה בנוגע לשיעור הסכום ששולם למערער משירות התעסוקה בגין פיצויי פיטורים בעד תקופת העבודה האחרונה מוטל על המשיב, והמשיב לא הוכיח את שיעורו. עם זאת, מדו"חות שירות התעסוקה עולה כי בגין התקופה ינואר 2004 עד ספטמבר 2009 המעסיק הפקיד בגין פיצויי פיטורים סך של 7,936.37 ₪, וסכום זה יש להפחית מסכום פיצויי הפיטורים המגיע למערער. על כן, המערער זכאי להפרשי פיצויי פיטורים בסך של 21,030 ₪. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 (מועד סיום קשר העבודה) ועד למועד התשלום בפועל. נציין, כי הסכום שצוין בסיכומי המערער כסכום שהופקד בגין פיצויי פיטורים התייחס לתקופה 1993 – 2009, ועל כן אין לקזז את מלוא הסכום שציין המערער בסיכומים, אלא רק את הסכום שהופקד בגין התקופה ינואר 2004 עד ספטמבר 2009.

    3. תמורת הודעה מוקדמת: משכורתו הקובעת של המערער לפיצויי פיטורים עומדת על סך של 5,038 ₪, ועל כן המערער זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בסך של 5,038 ₪, במקום סך של 2,925 ₪ שנפסק על ידי בית הדין האזורי. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 (מועד סיום קשר העבודה) עד למועד התשלום בפועל.

37. הפרשי פנסיה: המערער היה זכאי להפקדות לפנסיה לתקופה ינואר 2004 עד ספטמבר 2009 בסך של 20,856 ₪ (869 X 400X 6%). על פי דו"חות שירות התעסוקה המשיב הפקיד בשירות התעסוקה לפנסיה בתקופה ינואר 2004 עד ספטמבר 2009 סך של 7,936.37 ₪. כיוון שתשלום זה היה אמור להיות משולם במהלך תקופת העבודה, סכום ההפרש ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה, מיום 1.11.2006 ועד למועד התשלום בפועל.

    ראו לעניין חיוב בהפרשי הצמדה וריבית עת מדובר בזכויות שעל המעסיק היה לשלם לעובד במהלך כל תקופת העבודה: ע"ע (ארצי) 14274-10-10 גלעד גולדברג - אורטל שירותי כוח אדם בע"מ (14.11.2011); ע"ע (ארצי ) 31964-03-16 איי אס אס - אשמרת בע"מ נ' שרה יאסו (11.12.2017).

    על כן, המערער זכאי להפרשי הפקדות לפנסיה בסך של 12,920 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית תקופת העבודה, 1.11.2006, ועד למועד התשלום בפועל.

38. דמי חגים: קביעתו העקרונית של בית הדין האזורי בעניין נטל ההוכחה לתשלום דמי חגים מקובלת עלינו, וכן מקובלת עלינו קביעתו כי המשיב לא הרים את הנטל ולא הוכיח כי שילם למערער דמי חגים על אף שהודה בזכאותו. בית הדין האזורי למד על ימי החגים המגיעים למערער מהודעה על קביעת ימי מנוחה לשאינם יהודים שפורסמה מכוח פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח – 1948 (י"פ 356 ע' 1284). גם קביעה עקרונית זו מקובלת עלינו. אולם, עיד אל פיטר (חג הפסקת צום הרמדאן) הוא בן שלושה ימים ועיד אל אדחה (חג הקורבן) הוא בן ארבעה ימים, כאשר לכך מתווספים הראשון במוחרם (ראש השנה) וחג מולד הנביא, שכל אחד מהם הוא בן יום אחד (ראו לעניין זה: פרק 32.1 לתקשי"ר; אתר משרד החינוך, הסברים על חגים וימים מיוחדים; לוחות חופשה של מוסדות להשכלה גבוהה). על כן, העובד זכאי לתשעה ימי חג בשנה ולא לחמישה ימי חג בשנה בלבד. נוסיף, כי הזכות לדמי חגים מקורה בצו ההרחבה, המקנה זכאות לתשלום בעד תשעה ימי חג בשנה. על כן, גם מכוח עקרון השוויון זכאי העובד בן דת אחרת לתשלום שכר בעד תשעה ימי חג. מנגד, אין זכאות לשכר בעד ימי חג מעבר לאמור בצו ההרחבה, ועל כן אנו דוחים את גרסת המערער כי היה זכאי לתשלום בעד עשרה ימי חג – ימי החג של הדת המוסלמית ויום העצמאות.

    נוכח האמור, תחשיב ימי החג הוא כמפורט להלן:

    בעד השנים 2004 – 2008 – 36 ימי חג X 400 ₪ ליום – 14,400 ₪.

    בעד שנת 2009 (שבה על פי קביעתו של בית הדין האזורי חג הקרבן וראש השנה המוסלמית חלו לאחר סיום עבודתו של המערער) – 5 ימי חג X 400 ₪ ליום – 2,000 ₪.

    סך הכל זכאי המערער בעד ימי חג לסך של 16,400 ₪, במקום הסך של 4,312₪ שפסק בית הדין האזורי, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית תקופת העבודה, 1.11.2006, עד למועד התשלום בפועל.

39. דמי הבראה: בית הדין האזורי קבע כי המערער היה זכאי במועד סיום קשר העבודה לדמי הבראה בסך של 4,760 ₪ (340 X 14). אין להתערב בקביעה זו, נוכח דחיית הערעור בעניין תחולת צו ההרחבה בענף הבניין ובעניין תקופת עבודתו של המערער. עם זאת, אנו סבורים כי לא היה מקום לנכות מסכום זה הפקדות בשיעור של 3% משכרו של המערער, שכן על פי המסמכים שצורפו לסיכומי המערער בדבר תשלומי המעסיק לשירות התעסוקה החל מחודש ינואר 2001 זכויות העובדים לדמי הבראה לא שולמו באמצעות שירות התעסוקה אלא המעסיק היה צריך לשלם דמי הבראה במישרין. לפיכך, בתקופה 2004 עד 2009 לא הפקיד המשיב כספים בשירות התעסוקה בגין דמי הבראה. נוכח האמור, המערער זכאי לדמי הבראה בסך של 4,760 ₪ במקום בסך של 2,654 ₪ שפסק בית הדין האזורי. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 עד למועד התשלום בפועל.

    סוף דבר:

40. על יסוד כל האמור לעיל, הערעור מתקבל חלקית כמפורט להלן, והמערער זכאי לסכומים כמפורט להלן במקום הסכומים שנפסקו לזכותו על ידי בית הדין האזורי.

41. פדיון חופשה – סך של 10,577.46 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 עד למועד התשלום בפועל.

42. דמי חגים – סך של 16,400 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.2006 עד למועד התשלום בפועל.

43. הפרשי פיצויי פיטורים – סך של 21,030 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 עד למועד התשלום בפועל.

44. תמורת הודעה מוקדמת – סך של 5,038 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 עד למועד התשלום בפועל.

45. הפרשי פנסיה – סך של 12,920 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.2006 עד למועד התשלום בפועל.

46. דמי הבראה – סך של 4,760 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 עד למועד התשלום בפועל.

47. המשיב ישלם למערער הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 7,500 ₪. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד למועד התשלום בפועל.

     

    ניתן היום, ז' שבט תשע"ח (23 בינואר 2018), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

     

    לאה גליקסמן, שופטת, אב"ד		סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת		רועי פוליאק, שופט

     

    מר ישראל דורון נציג ציבור (עובדים)

    גברת יודפת הראל בוכריס, נציגת ציבור (מעסיקים)