אבו יונס נ' חלאילה ואח'

תביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו, התובעת הינה בעלים של מקרקעין שנמכרו, לפי הנטען, בשתי עסקאות סותרות, תחילה לתובעת, ובהמשך - לנתבע 2, ולכן השאלה שבמוקד המחלוקת הינה איזו עסקה עדיפה.

רקע:

1. ביום 26.2.13 התקשרה התובעת עם הנתבע 1 (להלן: "סמיר") בהסכם מכר, לפיו רכשה התובעת מסמיר שטח של 965 מ"ר במגרש 50/1, וכן שטח של 483 מ"ר במגרש 50/2, ובסה"כ שטח של 1,448 מ"ר (1,448/14,646 חלקים) מחלקה 50, גוש 19268 באדמות סח'נין (להלן: "ההסכם"; "המקרקעין" ו- "העסקה הראשונה" בהתאמה). בהסכם, ליד "והואיל" השני, נרשם כי סמיר "קבל את זכויותיו במקרקעין מהימנותא בע"מ, ח.פ 51000298 וזאת בהתאם להסכם החליפין שנערך בין המוכר (סמיר, ע"א) לבין הימנותא בע"מ ורשם הערת אזהרה מיום 07/06/12" על הבעלות של הימנותא בע"מ. ואכן, מנסח רישום היסטורי מיום 22.8.15 (נספח ב' לכתב התביעה), עולה כי ביום 7.6.12 נרשמה הערת אזהרה לטובת סמיר על הבעלות של הימנותא בע"מ; וביום 18.3.13 נרשמו ע"ש סמיר 9,500/14,646 חלקים מהחלקה.

    

2. כפי שעולה מאישורי המיסים שצורפו לתביעה, ביום 9.2.15 שילמה התובעת את כל המיסים שחלו על עסקת המכר בינה לבין סמיר; וביום 25.8.15 נרשמה לטובתה הערת אזהרה על הבעלות של סמיר בחלקה, בהתאם לנסח הרישום מיום 21.11.17 (ת/4).

    

3. ביום 9.11.14 התקשר הנתבע 2 (להלן: "רדואן" או "הנתבע") עם סמיר בהסכם מכר, לפיו רכש רדואן מסמיר מגרש שמספרו 50/15, בשטח של 965 מ"ר (להלן: "העסקה השנייה" או "העסקה הנוגדת"). מנסח הרישום ההיסטורי עולה כי ביום 11.11.14 נרשמה לטובת רדואן הערת אזהרה בהתאם לייפוי כח בלתי חוזר, על 965/14,646 חלקים שבבעלות של סמיר; וביום 1.4.15 נרשמו ע"ש רדואן 965/14,646 חלקים מהחלקה בגין עסקת המכר.

    

4. לעסקה שבין סמיר לרדואן קדמה עסקה נוספת בין השניים, מיום 15.11.12 שבמסגרתה רכש רדואן מסמיר מגרש שמספרו 50/12, בשטח של 965 מ"ר. על פי נסח הרישום ההיסטורי, עסקה זו הושלמה ברישום ע"ש רדואן של 965/14,646 חלקים אחרים ביום 21.8.13. יצוין כי בגין שתי העסקאות שבין סמיר לרדואן, שולמו מיסים כנדרש (שני הסכמי המכר ואישורי מיסים צורפו ל- נ/2).

    

5. אם כן, עסקינן בשתי עסקאות נוגדות שנעשו במקרקעין: האחת, בין סמיר לתובעת מיום 26.2.13; והשנייה, בין סמיר לרדואן מיום 9.11.14, ושומה עלינו להכריע איזו עסקה עדיפה, זו עם התובעת אשר לא הסתיימה ברישום ולא נרשמה הערת אזהרה בגינה, או שמא זו עם הנתבע, שהינה מאוחרת יותר והסתיימה ברישום.

    

   השתלשלות ההליך בבית משפט זה:

    

6. ביום 10.7.17 התקיימה לפניי ישיבת קדם משפט. ביום 23.11.17 התקיימה ישיבת הוכחות שבה העידו, מטעם התובעת, מר סאלח כיואן, חתנה של התובעת (על תצהירו, ת/1; והתשריט, נ/1); הגב' לינא כיואן, אשתו של העד סאלח כיואן ובתה של התובעת (על תצהירה, ת/2; והתשריט, נ/1); והתובעת עצמה (על תצהירה, ת/3).

    

   מטעם הנתבעים, העידו רדואן (על תצהירו, נ/2; והתשריט, נ/1); וסמיר (על תצהירו, נ/3).

    

   בתום החקירות, ניתן פסק דין חלקי בהסכמת הצדדים לפיו עודף הזכויות הרשום ע"ש הנתבע 1 היינו 163/4882 חלקים (489 מ"ר) במקרקעין הידועים כגוש 19268 חלקה 50 (ראה שטר 10569/2015/2) יועברו משמו של הנתבע 1 לשמה של התובעת בכפוף להצגת כל אישורי המיסים הנדרשים.

    

7. לאחר שמיעת הראיות, הועלתה על ידי הצעת פשרה שצוינה בפרוטוקול, שהתובעת הסכימה לה, אולם לא קיבלה את הסכמת הנתבע. משהוגשו סיכומי התובעת, סיכומי הנתבעים וסיכומי תשובה מטעם התובעת, בשלה העת למתן הכרעה.

    

   טענות התובעת:

    

8. להלן טענות התובעת בכתב התביעה ובסיכומיה:

    

   • מאז שרכשה את המקרקעין מסמיר, גידרה התובעת את המקרקעין ונטעה בהם עצי זית, עצי תאנה ועצי ענבים, ותפסה במקרקעין חזקה באופן בלעדי עד היום, ללא כל התנגדות או הסתייגות מאדם כלשהו, לרבות מטעם הנתבעים.

      

   • כפי שכל בעלי החלקה יודעים על עסקת המכר בין התובעת לסמיר, כך גם רדואן ידע עוד בטרם ערך עסקה נוגדת עם סמיר, כי השטח שרכש מאת סמיר הינו בבעלות התובעת, וכי שטח זה מהווה חלק מהמקרקעין בהם מחזיקה ומשתמשת התובעת ונוהגת בהם מנהג בעלים.

      

   • התובעת נפלה קורבן למעשה מרמה, תרמית והונאה מצד הנתבעים אשר שיתפו פעולה ביניהם כאשר רדואן רכש מסמיר את החלקים שסמיר מכר לתובעת.

      

   • בסיכומיה טענה התובעת כי העסקה בין סמיר לרדואן באשר לרכישת 965 מ"ר מהחלקה, נערכה ביום 9.11.14, כאשר באותו מועד היה סמיר הבעלים של 727/7323 חלקים המהווים שטח של 1,454 מ"ר מכלל שטח החלקה.

      

   • דין רישום 965/14,646 חלקים ע"ש רדואן להתבטל בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מאחר שמדובר בעסקה שניה, סותרת ונוגדת לעסקה הראשונה בין התובעת לסמיר שנערכה זמן רב לפני ביצוע העסקה בין רדואן לסמיר; מה גם שרדואן לא פעל בתום לב מאז עריכת העסקה בינו לבין סמיר ועד לרישומה.

      

   • בסיכומיה טענה התובעת כי מחקירתו הנגדית של רדואן עולה כי האחרון ניצל את העובדה שהתובעת לא רשמה לטובתה הערת אזהרה על זכויותיו של סמיר, והתעלם מהעובדה שבה אף הודה בחקירתו, שהתובעת רכשה שטח של 1.5 דונם, והיא מחזיקה בו ונטעה בו עצים. רדואן אף הודה בחקירתו כי בעת ביצוע העסקה עם סמיר, הוא לא הסתמך כלל על הרישום ועל נסח הטאבו, אלא הסתמך על תשריט המדידה.

      

   • מנגד, התובעת שילמה לסמיר את מלוא התמורה המוסכמת, הצהירה על העסקה בהתאם וכמתחייב, ואף, כאמור, שילמה את כל המיסים החלים על העסקה. היא אף קיבלה אישורים לשם רישום והעברת הזכויות שרכשה.

      

   • אשר על כן, עתרה התובעת בתביעתה לקבוע כי הינה הבעלים החוקי של המקרקעין, וזכאית לרשום על שמה 1,448/14,646 חלקים מן החלקים הרשומים ע"ש הנתבעים.

      

      

     טענות הנתבעים:

      

9. להלן טענות הנתבעים בכתב ההגנה ובסיכומיהם:

    

   • במסגרת עסקת החליפין בינו לבין חברת הימנותא, קיבל סמיר מספר חלקות אדמה ולא רק את המקרקעין נשוא כתב התביעה. סמיר הציע את המקרקעין למכירה לרוכשים שונים, ולצורך כך, נטען בסיכומים, כי הזמין תשריט חלוקה של המקרקעין למגרשים (נ/1) על מנת שכל רוכש יידע במדויק את מיקום המגרש שאותו הוא קונה. לטענת הנתבעים בסיכומיהם, לפי התשריט, ולאחר הפחתת שטח הדרכים שנשמר בבעלותו ולא הוצע למכירה, סך כל השטח של המגרשים שהוצע למכירה, עמד על 11,424 מ"ר. כל העסקאות התנהלו באמצעות עורכי דין.

      

   • בכתב ההגנה נטען כי רק לאחר פניית התובעת, התחוור לסמיר כי מחמת חוסר תשומת לב וטעות בתום לב, וללא כל כוונת זדון או ניסיון להתעשר ע"ח התובעת, נחתמו שני הסכמים מנוגדים בנוגע לשטח של 965 מ"ר, ולאחר בדיקה התברר כי מדובר בשתי התחייבויות של סמיר, האחת כלפי התובעת, והשנייה כלפי רדואן. אולם, רדואן אינו אחראי לטעות ואין לו כלל קשר אליה, ולכן רדואן זכאי להירשם כבעלים של 965 מ"ר מהחלקה.

      

   • לפיכך, ביקש ב"כ הנתבעים בכתב ההגנה להורות על דחיית התביעה. לחלופין, טען כי סמיר מוכן לשאת במלוא האחריות בגין הטעות שארעה ולקבל כל אחת משתי אפשרויות הפתרון הקיימות בנסיבות המקרה וכפי שתבחר התובעת, וכדלקמן:

      

     1. ביטול הסכם ההתקשרות עם התובעת בכללותו והשבה הדדית, כאשר אם יהיה בית המשפט בדעה שיש להוסיף פיצוי נוסף לתובעת, לא יתנגד סמיר לשקול בחיוב תשלום פיצוי כאמור.

         

     2. ביטול חלקי של ההסכם והשבה חלקית, באופן שע"ש התובעת יירשמו יתרת זכויותיו של סמיר בחלקה, דהיינו: 489 מ"ר, וסמיר ישיב מתוך התמורה את החלק היחסי של השטח החסר.

         

   • בסיכומי הנתבעים נטען כי רדואן לא קנה את אותם המקרקעין שרכשה התובעת והתובעת אף אינה טוענת זאת, אלא היא ועדיה אישרו כי רדואן רכש שני מגרשים המרוחקים מהמגרשים שרכשה התובעת, בכ- 100 מ', ומאז רכישתם תפס בהם רדואן חזקה ומשתמש בהם עד היום ללא מפריע. נטען כי התובעת אינה טוענת לבעלות ולזכות חזקה ושימוש במגרשים שרכש רדואן, ובפועל מעולם לא פנתה התובעת לרדואן בכל טענה או השגה בקשר למגרשים אלו. נטען כי התאונה המשפטית התרחשה הואיל ובניגוד לאישור העקרוני שניתן, חברת הימנותא אישרה להעביר לסמיר אך ורק שטח של 9,500 מ"ר, ולכן קיים חסר בשטח שנמכר, ויש להכריע איזו מבין שתי העסקאות גוברת.

      

     הואיל ואין חולק כי רדואן שילם את התמורה עבור המקרקעין שרכש והשלים את הרישום, הרי שהשאלה היחידה הרלוונטית לצורך הכרעה בשאלה אם זכותו עדיפה, הינה האם התקיים התנאי של תום הלב המנוי בסעיף 9 לחוק המקרקעין.

      

     נטען כי התשובה לשאלה זו חיובית מכיוון שמהסכם המכר של העסקה עם רדואן ומנספחיו, וכן מעדותו של רדואן, עולה כי לפני החתימה על הסכם המכר, בדק בא-כוחו של רדואן את הרישום בלשכת רישום המקרקעין, והזמין ביום 19.10.14 (בסמוך לפני החתימה על ההסכם) נסח רישום שצורף כנספח להסכם, ואף הוגש כנספח להצהרה על העסקה בפני רשות מיסוי מקרקעין. נטען כי בא-כוחו של רדואן הודיע לו כי הכל תקין; כי אין כל מניעה מלהתקשר בעסקה לגבי מגרש 50/15; כי לפי נסח הרישום, בבעלות סמיר שטח של 1,454 מ"ר, העולה על שטחו של מגרש 50/15, כשאותן זכויות נקיות מכל הגבלה, וכי ניתן ללמוד מן הנסח לגבי זהות יתר הרוכשים והשטחים שרכשו; וכי הוא השלים את הרישום. נטען כי לפני הרכישה ביקר רדואן במקרקעין, במגרש הצמוד למגרש הראשון שרכש, וכי במסגרת החתימה על ההסכם, הסתמך רדואן גם על התשריט, נ/1, ועל כך שמגרש 50/15 פנוי ולא נמכר או מוחזק על ידי אחר – כך שאין מדובר בעצימת עיניים השוללת את תום ליבו של רדואן שאף העיד כי לו היה לו כל מידע או ספק שהזכויות שרכש ושילם עבורן כבר נמכרו לתובעת, הוא לעולם לא היה משלם עבורן.

      

     עוד נטען בסיכומים כי התובעת לא ציינה כל סיבה או נימוק למחדלה ולאי השלמת רישום הזכויות על שמה ואף לאי רישום הערת אזהרה משך שנים.

      

   • לפיכך, נטען כי יש לקבוע שהתקיימו כל התנאים הקבועים בסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, וכי זכותו של רדואן גוברת על זכותה של התובעת שהתרשלה באי רישום הערת אזהרה משך שנים ולא פעלה לרישום הזכויות על שמה, ולדחות את התביעה.

      

     טענות התובעת בסיכומי התשובה מטעמה:

      

10. התובעת הגישה סיכומי תשובה מטעמה שבהם טענה כדלקמן:

     

    א. טענתו של רדואן לראשונה בחקירתו כי הסתמך על בדיקתו של בא-כוחו שטיפל בהעברת הבעלות בעסקה השנייה, עו"ד חטיב, את מצבם המשפטי של המקרקעין – טענה שהועלתה שוב בסיכומי הנתבעים - מהווה שינוי והרחבת חזית, ודי בכך כדי לדחותה. לגופה של הטענה, לא ברור מדוע רדואן לא הגיש תצהיר מטעם עורך הדין שטיפל ובדק את המצב המשפטי של המקרקעין ומדוע לא זומן אותו עורך הדין למסירת עדות; מה שפועל לחובתו של רדואן.

     

    ב. מעדותו של רדואן עלה כי פעל בחוסר תום לב, כאשר העלים מעיניו של בא-כוחו בעסקה השנייה, כי התובעת כבר רכשה מסמיר זמן רב לפני העסקה השנייה, שטח של כ- 1.5 דונם, וכי היא נטעה בשטח עצי זית וענבים, גידרה את השטח ונוהגת בו מנהג בעלים. אף העובדה שרדואן החליף את עו"ד יוסף שעבאן שטיפל הן בעסקה הראשונה והן בעסקה השנייה ללא מתן הסבר, מעידה על חוסר תום ליבו של רדואן.

     

    דיון והכרעה:

     

    המסגרת הנורמטיבית והפסיקתית:

     

11. ההסדר הסטטוטורי המרכזי המגלם את העקרונות החלים על מצב של "תאונה משפטית", אשר יצרה התנגשות זכויות במקרקעין, הוא סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שכותרתו "עסקאות נוגדות", הקובע כי: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".

     

12. אם כך, בתחרות בין שתי עסקאות תקפות, העדיף המחוקק את בעל העסקה הראשון בזמן, אלא אם בעל העסקה השני פעל בתום לב ובתמורה, והעסקה לזכותו נרשמה בעודנו תם לב. בפסיקה נקבע כי תום הלב צריך להימשך עד למועד הרישום מאחר שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש [ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 842 (2002)].

     

13. הלכת גנז [ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003)] היוותה נקודת מפנה בסוגיה של עסקאות סותרות, בכך שקבעה לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, חריג בדמות רשלנותו של הקונה הראשון בזמן. על פי הלכת גנז, אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן מהווה הפרת חובת תום הלב כלפי בעל העסקה השנייה בזמן, ולכן עשויה להביא לעדיפותו של האחרון, על אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין. זאת, לשיטת הנשיא (דאז) ברק, תוך בחינת כל מקרה לגופו על פי עקרון תום הלב. ההיגיון בהלכת גנז מורה כי כאשר הקונה הראשון בזמן לא מנע במחדלו את "התאונה המשפטית", חרף העובדה שהוא יכול היה לעשות זאת בקלות יחסית, אין הוא זכאי ליהנות מהעדיפות המוענקת לו מעצם היותו ראשון [ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' CORNUCOPIA EQUITIES LTD, בפסקה 62 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר (פורסם בנבו, 6.9.2017)].

     

14. ואולם, לא כל אימת שלא נרשמה הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן, יוביל הדבר להעדפת הקונה השני בזמן:

     

    "טול את המקרה שבו ידע בעל העסקה השנייה, בעת כריתתה, על קיומה של העסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי הימנעותו של בעל העסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל "תאונה המשפטית" שביצירתן של עסקאות נוגדות. הוא הדין אם בעל העסקה השנייה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין או את מצבו של הנכס, המצוי כבר אותה עת בחזקתו של בעל העסקה הראשונה (ראו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר [25] בעמ' 105). במצבים אלו ואחרים עשויה התנהגותו של בעל העסקה השנייה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום לב,..." [עניין גנז, בעמ' 407 לפסק דינו של כב' הנשיא (בדימוס) ברק]. (ההדגשות אינן במקור, ע"א)

     

15. גם בע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (פורסם בנבו, 27.2.2014) (להלן: "ביאד"), הבהיר גם כב' השופט עמית כי מקום בו הרוכש המאוחר נהג בחוסר תום לב או ידע על הקונה הראשון בזמן, אזי אין באי רישום הערת האזהרה כדי להקנות לו עדיפות ברישום:

     

    "בתמצית שבתמצית נתגבשה ההלכה לפיה: "לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי רישומה של הערת האזהרה משום פגיעה בעיקרון תום הלב" (ענין גנז עמ' 405). כך, מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי רישום הערת אזהרה. זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין "התאונה המשפטית" בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין (ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, [פורסם בנבו] פסקה 23 לפסק דינו של השופט מלצר (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום ליבו של הראשון בזמן לבין "התאונה המשפטית".

     

    לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (עניין אבו זיאד, פסקה 8). אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על כך שבמקרים מסוימים אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקאות 22-23 לפסק דינה של השופטת ארבל (29.4.2007)).

     

    השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית" (עניין ביאד, בפסקה 13 לפסק דינו של כב' השופט עמית). (ההדגשות אינן במקור, ע"א)

     

    וראו, גם: דברי כב' השופט עמית בע"א 8609/15 עמאר מוסטפא נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (פורסם בנבו, 3.5.2017):

     

    "תום הלב הנדרש מהקונה השני הוא תום לב סובייקטיבי ואובייקטיבי. במסגרת תום הלב הסובייקטיבי תבחן ידיעת הקונה השני על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין הכרח שהקונה ידע בפועל על העסקה, ודי בכך שפעל בעצימת עיניים וחשד בקיומה של עסקה כדי לבסס חוסר תום לב. במסגרת הדרישה לתום לב אובייקטיבי יבחן האם הקונה בדק את פנקס רישום המקרקעין או את מצב החזקה במקרקעין טרם התקשר בעסקה..." (שם, בפסקה 9 לפסק הדין).

     

    ויפים לעניין זה גם דבריו של פרופ' מיגל דויטש במאמרו "נטל הרישום של הערת אזהרה" הפרקליט מז, חוברת א' 181 (תשס"ד-תשס"ה):

     

    "אפשר שאדם יושתק מלטעון השתק. על כן אם הנכס הוחזק על ידי הזכאי הראשון, סביר להתנות את הטלת הנטל של הזכאי הראשון, לרישום הערה, בכך שהזכאי המאוחר ערך בדיקה סבירה של מצב החזקה, וזאת ברוח "טול קורה מבין עיניך". כך נפסק כבר בענין קניני. במערכת נסיבתית כזו מתלכדת התוצאה לפי הכלל המטיל, עקרונית, נטל לרישום הערה (בליווי ההסתייגות הדורשת מהזכאי המאוחר שלא להתרשל בעצמו) עם תפיסתו של השופט מצא בענין גנז לפיה אין הכרח להזהיר צדדים שלישיים באמצעות רישום הערת אזהרה דווקא, ואפשר שהאזהרה תתבצע באמצעי אחר, כגון קיומה של החזקה אצל הזכאי הראשון" (שם, בעמ' 197).

     

16. כב' השופט עמית חיווה דעתו בעניין ביאד כי נוכח העלות הקטנה הנדרשת לרישום הערת אזהרה מול תוחלת הנזק, יש לפרש את הלכת גנז על דרך ההרחבה, ולהטיל את הנטל על הקונה הראשון בזמן להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה (עניין ביאד, בפסקה 14). וראו, גם: ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ' עפיפה אנדראוס ג'רייס, בפסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט עמית (פורסם בנבו, 12.4.2016).

     

17. ואולם, כנגד דעה זו, יש להפנות לדעתו של כב' השופט מלצר בעניין ניר שיתופי [ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון (פורסם בנבו, 25.7.2013)]; וכן לעמדתו של המשנה לנשיאה, כב' השופט ריבלין, בעניין טובי [ע"א 8881/07 לב נ' טובי (פורסם בנבו, 27.8.12)] כי יש לפרש את הלכת גנז בצמצום בהיותה חריג לסעיף 9 לחוק המקרקעין.

     

18. ד"ר אבי וינרוט במאמרו "על המשרעת הנורמטיבית בפסק הדין בענין גנז: בעקבות ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' סאמי אחמד לחאם" הפרקליט נד 187 (2016), עמד על הקשיים בקבלת עמדתו של כב' השופט עמית, ואולם ד"ר וינרוט, חווה דעתו כי גישה זו צודקת מבחינה משפטית אם משתיתים את הלכת גנז על תורת ההשתק, בשונה מדוקטרינת תום הלב אשר הינה נוקשה יותר מדוקטרינת תום הלב, אך ודאית יותר.

     

19. בעניין להיגי [ע"א 767/11 להיגי נ' עזורי, בפסקה 14 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה דאז) א' חיות (פורסם בנבו, 27.8.2013) (להלן: "עניין להיגי")] נקבע כי ככלל, ניתן לקיים את דרישת ההסתמכות בתום לב על המרשם באמצעות שלוח, והמקרה השכיח בהקשר זה, הוא של הסתמכות באמצעות בא-כוחו של הרוכש, המטפל בעסקת המכר בשמו ועבורו. הדברים נאמרו בעניין הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, ואולם כוחם יפה גם לצורך עמידת הקונה המאוחר בזמן בדרישת תום הלב לצורך יישום הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין:

     

    "ככלל, ועל כך אין להיגי חולק, ניתן לקיים את דרישת ההסתמכות שעל רוכש לקיים באמצעות שלוח והמקרה השכיח בהקשר זה הוא של הסתמכות באמצעות בא כוחו של הרוכש, המטפל בעסקת המכר בשמו ובעבורו. במקרה כזה על הרוכש הטוען לתקנת השוק להוכיח כי השלוח הסתמך על המרשם בתום לב (ראו: ענין קורצפלד; סעיף 2 לחוק השליחות התשכ"ה-1965; והשוו דגן, בעמ' 278-279) וכפי שכבר צוין, דרישת תום הלב שבסעיף 10 לחוק המקרקעין היא דרישה נמשכת "ועליה להשתרע על כל ציר הזמן שתחילתו בעת כריתת החוזה וסופו בעת רישום הזכות על שמו של הרוכש במרשם המקרקעין" (עניין אלג'אבר, פסקה 15). עוד צוין כי ההקפדה היתרה הננקטת בכל הנוגע לבחינת התקיימותם של תנאי תקנת השוק שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, נובעת מן הפגיעה המשמעותית הנגרמת מכוחה לבעלים האמיתי של זכויות הקניין במקרקעין. על כן הוסיפה ההלכה הפסוקה וקבעה כי רוכש העוצם עיניו אל נוכח "נורת אזהרה" הנדלקת בעקבות פרטים שונים שיש בהם כדי "להעמידו על המשמר" ולעורר חשד ביחס לזכות המוכר במקרקעין מושא העסקה, לא יוכל להיחשב כתם לב (ראו: עניין סונדרס, בעמ' 840 וההפניות שם; עניין אלג'אבר, פסקאות 17-15; דויטש כרך ג, בעמ' 224-218)" (עניין להיגי, בפסקה 19 לפסק דינה של כב' השופטת חיות).

     

     

20. ומן הכלל אל הפרט: בנסיבות המקרה שלפנינו, שוכנעתי כי אף שזכויותיו של הנתבע, הקונה המאוחר, הושלמו ברישום, אין לו עדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, וזאת משום שהנתבע לא עמד בדרישת תום הלב. לפיכך, אין באי רישום הערת האזהרה על ידי התובעת, הקונה הראשון בזמן, כדי להקנות לנתבע עדיפות, משום שלא המחדל הזה הוא שהוביל לתאונה המשפטית.

     

21. הנתבע אישר בחקירתו הנגדית כי ידע על זכויות שרכשה התובעת במקרקעין לפני שרכש את זכויותיו נשוא העסקה המאוחרת. מחקירתו הנגדית של הנתבע עולה בבירור כי כבר בעת שרכש את המגרש הראשון, ידע כי לתובעת זכויות בשטח של דונם וחצי במקרקעין (פרו', עמ' 6, ש' 22 ו- 30), וכי היא מחזיקה במקרקעין.

     

22. בכתב ההגנה כלל לא נטען על ידי הנתבע כי בדק את הרישום בלשכת רישום המקרקעין או הסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין עובר להתקשרותו בעסקה הנוגדת. בכתב ההגנה אף לא טען הנתבע כי בדיקת נסח הרישום נעשתה על ידי בא-כוחו. גם בתצהיר שהוגש על ידי הנתבע, נ/1, לא טען הנתבע כי בדק או סמך על הרישום, אלא סמך על תשריט שהוצג בפניו במהלך המו"מ, שממנו למד כי המגרש שנרכש על ידו הוא מגרש 50/15 אשר הינו מרוחק במאה מטרים מהמגרש שרכשה התובעת, ולכן: "כלל לא ברור לי מדוע אני נתבעתי ומדוע טוענים שאני מחזיק בשטח שהם רכשו" (סעיף 9 ל- נ/2).

     

    בחקירתו הנגדית אישר הנתבע במפורש כי לא בדק את נסח הרישום עובר להתקשרותו בעסקה הנוגדת:

     

    "ש. אתה אמרת שלא בדקת בנסח רישום מה הם הזכויות של הנתבע 1 , נכון.

    ת. נכון. יש לי עורך דין ואני לא מבין בקרקעות, פניתי לעורך דין והוא בדק. מה אתה רוצה ממני. אני אישית לא בדקתי ולא יכולתי לדעת מי רכש ומי לא רכש" (פרו', עמ' 11, ש' 9-8).

     

23. טענתו של הנתבע כי בא-כוחו בדק את נסח הרישום, הועלתה לראשונה רק במהלך החקירה הנגדית, וככזו יש בסיס לטענת התובעת כי מדובר בהרחבת חזית. יתר על כן, בא-כוחו של הנתבע לא זומן לעדות על ידו, ומכאן שלא עלה בידי הנתבע להוכיח את טענתו כי בדק את נסח הרישום באמצעות שלוח מטעמו, בא-כוחו.

     

24. אפילו אלך לגישתו של כב' השופט עמית שהטיל את הנטל להוכחת חוסר תום הלב של הקונה השני, על הקונה הראשון בזמן שלא רשם הערת אזהרה, הרי שדי בכך שהנתבע לא טען בתצהירו כי הוא או בא-כוחו בדקו את הנסח והנתבע אף אישר בחקירתו הנגדית כי הוא עצמו לא בדק את נסח הרישום, כדי להעביר את נטל הבאת הראיות (בשונה מנטל השכנוע) לנתבע, להראות שבא-כוחו בדק את נסח הרישום, נטל שהנתבע לא עמד בו משום שלא זימן את בא-כוחו להעיד כעד מטעמו.

25. ונזכיר בהקשר זה את ההלכה לפיה, כשמדובר בהוכחת "עובדה שלילית", ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לצד שכנגד [ראו, למשל: ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי ניו קליאר – אבקו איזוטופוס אינק., פ"ד מ(3) 281, 301 (1986); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2) 847, 852 (2003)].

26. הנתבע שידע כי התובעת היא בעלת זכויות בדונם וחצי במקרקעין ואף מחזיקה בפועל במקרקעין, יכול היה לדעת על נקלה, באמצעות עיון בנסח הרישום כי זכויותיה טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין וכי לאחר רישום זכויותיה במקרקעין לא יוותרו בידי הנתבע 1 שטחים מספיקים למכירת 965 מ"ר נוספים לרדואן. הנתבע תולה יהבו בתשריט שהציג בפניו הבעלים הרשום, ממנו עולה כי התובעת והנתבע רכשו מגרשים שונים:

     

    "ש).(בית המשפט): במה היתה עוזרת לך הערת האזהרה הרי ידעת על קיומה של התובעת.

    ת).אני ידעתי על מגרש מסוים ולא על המגרש של התובעת. אני יודע שהחלקות של התובעת הם 50/1 + 50/2 ואני קניתי מגרש אחר.

    ש).(בית המשפט): אז זה אומר כשאתה קנית אתה לא סמכת על מה שכתוב בטאבו אלא סמכת על תשריט המדידה ועל עובדה שאתה קונה מגרש אחר ממה שהתובעת מחזיקה.

    ת).נכון אני סמכתי על זה שהתובעת מחזיקה במגרש אחר מזה שרציתי לקנות" (פרו', עמ' 8, ש' 27-7). (ההדגשות אינן במקור, ע"א)

     

27. ואולם, הסתמכותו של הנתבע על התשריט אין בה לבסס טענה בדבר תום לב אובייקטיבי וכפי שאראה בהמשך , ספק אם יש בהסתמכות עליו כדי לבסס תום לב סובייקטיבי של רדואן. אפילו אצא מנקודת מוצא לפיה, בא-כוחו של רדואן בדק את נסח הרישום, וזאת בשים לב לכך שהוצג ע"י הרדואן נסח רישום שמועדו מוקדם למועד התקשרותו של רדואן בעסקה המאוחרת הנוגדת (נסח מיום 19.10.2014), אין בכך כדי להוביל למסקנה שרדואן עמד בדרישת תום הלב האובייקטיבי הנדרש ממנו, וזאת משום שלא די בבדיקת נסח הרישום כדי לעמוד בדרישת תום הלב האובייקטיבי הנדרש מן הרוכש המאוחר בזמן.

     

28. כפי שנקבע בעניין מורדכיוב [ע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ, בפסקה לא' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 4.8.2014): "ויוטעם - בפסיקה נקבע לא פעם כי גם הקונה ממוכר שהוא בעל זכות הקניין, נדרש להביט אל מעבר ל"מסך הרישום" שכן אין המרשם מחסן מפני כלל הסיכונים העשויים להתממש בעסקאות מקרקעין (ענין יצירה והשקעות, בעמ' 659; זנדברג (הסתמכות), בעמ' 286-285)". (ההדגשות אינן במקור, ע"א)

     

29. בדיקת נסח הרישום אינה חזות הכל לצורך עמידה בחובת תום הלב האובייקטיבי. אין הקונה המאוחר יוצא ידי חובתו בבדיקת נסח הרישום בלבד. "תוכן הבדיקות נקבע על פי הנסיבות המשתנות בין מקרה למקרה, בין עסקה לעסקה" (עניין מורדכיוב, בפסקה מג' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין). הכלל האמור להנחות את הקונה ובא-כוחו בבדיקותיהם הוא "צו השכל הישר, ויפה גישת בית שמאי, בחינת אם יש ספק - בדקו" (עניין מורדכיוב, בפסקה מד' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין).

30. במקרה שלנו, רכש רדואן קרקע חקלאית שאינה בתולית, שבה כבר החזיקו מחזיקים שונים, ובכללם רדואן והתובעת, אשר רדואן ידע כי רכשה כדונם וחצי במקרקעין.

     

31. רדואן לא יצא ידי חובתו רק בהטלת חובת בדיקת הנסח על בא-כוחו, אלא שהוא ובא-כוחו צריכים היו להשוות בין הנתונים העולים מנסח הרישום, לממצאים בשטח באשר לזהות בעלי הזכויות או המחזיקים במקרקעין.

     

32. רדואן יכול היה לדעת כי לא נותרו בידי הבעלים הרשום, הנתבע 1, זכויות מספיקות כדי להתקשר עמו בעסקה המאוחרת מיום 9.11.2014, למכירת 965 מ"ר נוספים, וזאת מעיון בנסח הרישום ומהשוואת הנתונים הרשומים בו אל מול הנתונים הידועים לו לפיהם, התובעת רכשה, לפני התקשרותו של רדואן בעסקה המאוחרת, כדונם וחצי במקרקעין, עסקה אשר טרם הסתיימה ברישום.

     

33. לכך יש להוסיף כי גם הסכם המכר הראשון עליו חתם רדואן מיום 15.11.12 שבו הצהיר הנתבע 1 כי הוא בעלים של 14,646 מ"ר מכח הסכם החליפין עם הימנותא, והתשריט עליו סמך רדואן, שבו מצוינת טבלת חלוקה הכוללת 15 מגרשים (לא כולל הפרשות לדרך) בשטח כולל של 14,640 מ"ר, צריכים היו להדליק נורות אזהרה אצל רדואן שכן מעיון בנסח הרישום עולה כי הימנותא נותרה הבעלים של 5,146/14,646 חלקים במקרקעין.

     

34. רדואן צריך היה לשאול עצמו כיצד מציג הנתבע 1 מצג לפיו, בבעלותו 15 מגרשים בשטח כולל של 14,646 מ"ר (כולל הפרשות לדרך), כאשר 5,146 מ"ר נותרו ע"ש הימנותא. למותר לציין כי רדואן לא טוען כי הוא או בא-כוחו ביקשו לעיין או עיינו בהסכם החליפין עם הימנותא בכדי לברר אם אכן זכויותיו של הנתבע 1 מכח הסכם החליפין מתייחסות ל- 14,646 מ"ר.

     

35. נורת אזהרה זו צריכה הייתה להתעצם אילו רדואן ובא-כוחו היו מעיינים בנסח ההסטורי שממנו עולה כי הנתבע 1 רשם הערת אזהרה מכח עסקת החליפין בינו לבין הימנותא רק ביחס ל- 9,500/14,646 חלקים, וזאת עוד ביום 7.6.2012, כאשר עסקה זו הושלמה ברישום ביום 18.3.2013. מכאן שכבר בעת שהתקשר רדואן עם הנתבע 1 בעסקה הראשונה מיום 5.11.2012, צריך היה לשאול עצמו כיצד מצהיר הנתבע 1 כי הוא הבעלים של 14,646 מ"ר בעוד שנרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבע 1 על הבעלות של הימנותא רק ביחס ל- 9,500 מ"ר. לכך יש להוסיף כי מהסכם המכר הראשון אף עולה כי נסח הטאבו בו צויינה אותה הערת אזהרה צורף כנספח א' להסכם המכר הראשון מיום 15.11.2012 אך משום מה לא צורף לתיק.

36. תהיות אלו בוודאי צריכות היו להתעצם עובר להתקשרות בעסקה המאוחרת מיום 9.11.2014 בשים לב לכך שהזכויות נשוא אותה הערת אזהרה (9500/14646 חלקים בלבד על הבעלות של הימנותא) נרשמו ע"ש הנתבע 1 ביום 18.3.2013, היינו: לפני התקשרותו של רדואן בעסקה המאוחרת הנוגדת מיום 9.11.2014.

     

37. סיכומו של דבר, התנהלותו של רדואן מאופיינת בעצימת עיניים אל מול פני המציאות תוך הסתמכות על נתונים חלקיים מבלי שנעשה על ידי רדואן ובא-כוחו סנכרון בין הנתונים העולים מהסכם המכר הראשון, נסח הרישום, התשריט, והנתונים הידועים לרדואן באשר למחזיקים ו/או בעלי הזכויות במקרקעין.

     

38. משקבעתי כי רדואן ידע על זכויותיה של התובעת במקרקעין, ואף ידע או למצער, יכול היה לדעת כי זכויותיה טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, מסקנתי היא כי אי רישום הערת האזהרה על ידי התובעת, כקונה הראשון בזמן, לא הולידה את התאונה המשפטית.

     

39. לפיכך, בתחרות בין התובעת לבין הנתבע שפעל בחוסר תום לב או למצער, תוך עצימת עיניים, גוברת זכותה של התובעת, אף שרדואן רשם את זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין.

     

    סוף דבר:

     

40. מעיון בנסח הרישום עולה כי על שמו של הבעלים הרשום, הנתבע 1, נותרו רשומים 163/4,882 חלקים שהם 489 מ"ר שכבר הוריתי על העברתם ע"ש התובעת, בהסכמת הצדדים, בפסק הדין החלקי.

     

41. לאור קביעתי כי בתחרות בין התובעת לנתבע 2, גוברת התובעת, אני מורה על ביטול רישום 959/14,646 חלקים מן הזכויות הרשומות ע"ש הנתבע 2, חניף רדואן, על פי שטר 10569/2015/1, במקרקעין הידועים כגוש 19268, חלקה 50, ועל העברתם ע"ש התובעת בכפוף להצגת אישורי המיסים הנדרשים ותשלום כל המיסים על פי כל דין.

     

42. הנתבעים ישלמו לתובעת, יחד ולחוד, הוצאות האגרות ששולמו במסגרת הליך זה, כשהן משוערכות ממועד תשלומן ועד התשלום בפועל, וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 9,000 ₪. במערכת היחסים שבין הנתבעים, בינם לבין עצמם, יחולו מלוא הסכומים שנפסקו על הנתבע 1.

     

    המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

     

    זכות ערעור כחוק.

     

    ניתן היום, ח' שבט תשע"ח, 24 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.