בנבנישתי נ' מרקוס ואח'

תביעה לאכיפת הסכם למכר דירה.

רקע וכתבי הטענות

1.המבקש הגיש המרצת פתיחה בגדרה עתר למתן פס"ד המצהיר כי זיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים ביום 1.1.17, למכירת זכויות המשיבים בדירה מרח' זלמן שניאור 15 בחיפה, והידועה כגוש 11194, חלקה 138, תת חלקה 20 (להלן: הדירה) למבקש תמורת סך 818,000 ₪ (להלן: זיכרון הדברים), הינו הסכם תקף ומחייב את הצדדים.

2.נטען בהמרצת הפתיחה ובתצהיר המבקש, כי המשיבים, שהינם בעל ואשה, פרסמו בלוח "יד 2" מודעה למכירת הדירה. במודעה זו נרשם איש קשר בשם רועי (להלן: רועי), אשר מאוחר יותר התברר כי הינו בן זוגה של לימור - הבת של המשיבים (להלן: לימור).

3.איש הקשר מטעם המבקש היה אבישי, שהינו חברו ועוסק גם בנדל"ן (להלן: אבישי). כנטען, אבישי יצר קשר עם רועי והביע נכונות לרכוש את הדירה, ואכן החלו רועי ואבישי להתכתב במשלוח הודעות, שבאחת מהן, מיום 28.12.16, כותב רועי בזו הלשון:

" כן כעת דיברתי שוב היא [לימור - א.ב] לא מוכנה לרדת מ-830 מאחר ויש תהליכים של תמא"

4.כך כתב רועי, ולמחרת החלה חליפת הודעות בין לימור לאבישי, כאשר האחרון ביקש לראות את הדירה. ביום 1.1.17 המבקש ואבישי הגיעו לדירה שם פגשו לראשונה את המשיב מס' 1 (להלן: המשיב) ואז נודע להם מפי המשיב, כי למרות שהדירה הינה בבעלות המשיבים הרי יש לנהל מו"מ עם לימור המוסמכת לכך, שכן הכוונה ממכירת הדירה הינה העברת התמורה ללימור כדי שתרכוש דירה באזור המרכז, שם היא מתגוררת. באותו המעמד החל אבישי מתכתב באמצעות הודעות עם לימור, ולבסוף סוכם סופית כי התמורה תעמוד על סך 818,000 ₪. לימור אף הציעה פגישה ביום 3.1.17 במשרדו של עו"ד סגל (שגם מייצג את המשיבים בהליך זה) לשם חתימה על הסכם, כן סוכם כי יימסר למשיב שיק על סך 50,000 ₪ כדמי רצינות.

5.מיד לאחר מכן, נסעו המבקש, אבישי והמשיב למשרדו של המבקש בצ'ק פוסט. יש להזכיר, כי בסע' 20 להמרצת הפתיחה המבקש טען, כי בזמן הנסיעה לכיוון משרדו לשם החתימה על זיכרון הדברים, המבקש יצר קשר טלפוני עם עו"ד סגל וברר האם קיימת מניעה מצד המשיבים להתקשר בעסקה למכר דירה, ונענה בשלילה. בהגיעם למשרד נמסר למשיב שיק כמובטח, כן המבקש והמשיב חתמו על זיכרון דברים. בסיום המפגש, הן אבישי והמשיב נסעו לביתו של האחרון, שם חתמה גם המשיבה מס' 2 על אותו המסמך.

נוכח חשיבות זיכרון הדברים, העתק ממנו צורף כנספח לפס"ד.

6.נושא עריכת החוזה הסופי הועבר לעורכי דין מטעם הצדדים שהחלו מחליפים טיוטות ונוסחים מוצעים, כאשר במקביל, ביום 4.1.17, לימור פנתה בהודעה לאבישי וטענה כי נודע לה שהמשיב הוחתם גם על הסכם תיווך. אבישי שלל זאת מכל וכל וגם המבקש הבהיר כי התמורה המוסכמת הינה נטו. בהמשך חלה נסיגה בעמדת המשיבים אשר שיאה במייל אותו שלח עו"ד סגל לב"כ המבקש ביום 13.1.17, ובו מודיע אודות ביטול ההתקשרות. במכתב זה הובהר שהמשיבים לא ידעו כי חלה התקדמות בהליכי תמ"א ואף הונפק היתר בניה. אמנם המשיבים חתמו על ההסכם מול היזם, אולם נוכח חלוף שנים מאז הם סברו בטעות כי העניין ירד מהפרק ובוטל. עוד הדגישו, כי המשיבים שאינם יודעים קרוא וכתוב וללא מתורגמן משפת הסימנים הוחתמו על זיכרון דברים מבלי שהבינו את טיב העסקה ותנאיה.

7. בעקבות הודעה זו הוגשה המרצת הפתיחה, ולאחר מכן גם תשובת המשיבים. בכתב התשובה המשיבים חזרו והדגישו כי המשיבה הינה חרשת אילמת מלידה, ואילו המשיב הינו חרש וסובל מלקות וקשיים משמעותיים בדיבור, כאשר שניהם לא יודעים קרוא וכתוב. המבקש, כך נטען, ניצל את חולשתם זו בהחתימם על זיכרון דברים אותו לא הבינו. המשיבים אשרו את עיקר ההשתלשלות העובדתית עליה עמד המבקש ואשר הובאה לעיל, עם זאת הוסיפו כי שניהם לא ידעו אודות ההתקדמות שחלה בהליכי תמ"א 38 ודווקא סברו כי נוכח חלוף הזמן פרויקט זה לא יצא לפועל, כך שחתימתם על זיכרון דברים הייתה תוצאה של טעות. עוד טענו, כי זיכרון דברים לא משקף הסכם מחייב בהיעדר גמירות דעת ומסוימות.

8.ניסיתי לא אחת להביא את הצדדים להבנות, אך לשווא. משכך, הוריתי להם להגיש את תצהירי עדיהם. המבקש הגיש מטעמו את תצהירו וגם של אבישי; ואילו מנגד המשיבים הסתפקו בהגשת תצהיריהם.

9.בדיון שהתקיים בפניי ביום 8.1.18, נחקרו נגדית המבקש, אבישי והמשיב, כאשר לעניין תצהיר המשיבה הוסכם כי יתקבל ללא חקירה נגדית.

בסוף הדיון ניתנה הוראה לצדדים להגיש את סיכומיהם בכתב.

תמצית סיכומי הצדדים 

10.המבקש בסיכומיו סקר את העובדות שלגישתו הוכחו. בין היתר הדגיש, כי הוכח שניהל מו"מ עם המשיבים באמצעות רועי ולימור, וניתנה הסכמה מפורשת לתשלום תמורה בסך 818,000 ₪. המבקש מזכיר, כי רק לאחר הסיכום אודות התמורה המתחשבת בכלל הנתונים, לרבות הליכי תמ"א שלגביהם ידעו המשיבים, נחתם זיכרון דברים בהסכמת כל הצדדים.

11.המבקש הזכיר, כי המשיבים התנערו מזיכרון הדברים המחייב משום שלימור התחרטה בדיעבד לעניין מחיר העסקה, וחזרו וביקשו לחדש את המו"מ - בקשה שנדחתה ע"י המבקש. זיכרון הדברים מחייב ונחתם ע"י המשיבים, והנטל עליהם להפריך את החזקה כי הבינו את הכתוב, נטל שלא הורם. בהקשר זה המבקש גם הזכיר כי לאחר החתימה על זיכרון דברים המשיבים או מי מטעמם לא העלו אף טענה באשר לנפקותו של מסמך זה, אלא ההפך מכך הם –ביחוד לימור- ניסו לקדם את המכירה ואף עורכי דין החליפו ביניהם טיוטות, עד אשר האחרונה חזרה בה מהסיכום וביקשה להעלות את המחיר המוסכם.

12.המבקש בדעה, כי עדות המשיב לוקה בסתירות ותהיות רבות והיא רחוקה מלהיות מהימנה; הגם שהמשיבים לא טרחו להעיד עדים מהותיים כמו רועי ולימור השלוחים שלהם ואשר פעלו בשמם ומטעמם, וגם לא את כלתם לינור שנכחה בביתם בזמן שהמשיבה חתמה על זיכרון דברים.

13.המבקש עמד על אינדיקציות ונתונים שלגישתו מחזקים את מסקנתו כי בנסיבות אלה נכרת הסכם מחייב. כמו למשל השיק על סך 50,000 ₪ שניתן למשיב, הניסוח של זיכרון דברים עצמו למשל שבגדרו נכתב כי בהיעדר חתימה על חוזה סופי אזי זיכרון דברים זה מחייב. זיכרון הדברים, כך נטען, מכיל את כל הפרטים המהותיים, ואשר הוחסר, כמו תנאי התשלום, אינו מהותי והוא ניתן להשלמה. לעניין העדר תנאי התשלום, המבקש אישר כי בזיכרון הדברים נרשם "כי מועד התשלום יהיו [כך במקור – א.ב] לפי חתימת החוזה" (סע' 67 לסיכומים); כן באותו הסעיף בסיכומיו, המבקש אשר כי בטיוטות שבאי כוח הצדדים החליפו לאחר החתימה על זיכרון דברים, נפלה מחלוקת לעניין שיעור התשלומים, שלא נפתרה מפאת התנערות המשיבים מזיכרון הדברים.

14.לטענת המבקש, הצדדים לא ראו בשיעורי ומועדי התשלומים עניין מהותי ממספר טעמים. הראשון, הוסכם בזיכרון הדברים כי כל התמורה תועבר עד לא יאוחר מ-60 ימים, שהינו המועד המאוחר לפינוי. השני, המשיב אישר בעדותו כי נושא זה לא עניין אותו וכל רצונו היה במכירת הדירה, דבר שגם בא לידי ביטוי בלחצה של לימור לקיים את העסקה עד אשר התחרטה.

15.בסוף סיכומיו המבקש טען, כי לא נפלה כל טעות מצד המשיבים בהתקשרות, שהרי הם ידעו אודות התוכנית לפי תמ"א 38 ויכלו בכל שלב לברר את תוצאותיה או השלב בו היא נמצאת.

16.מנגד, המשיבים טענו כי לא ידעו שפרויקט תמ"א 38 קודם בשל חלוף הזמן מאז חתימת ההסכם עם היזם; וגם לא ידעו כי קיימת החלטה עקרונית של הוועדה המאשרת את ביצוע העבודות. ואילו, כפי שהוכח, המבקש הכיר את העובדות לאישורן ואותן הסתיר מהמשיבים. מכאן המשיבים בדעה, כי באם נכרת חוזה שלם ומחייב, הרי ניתן לבטלו מחמת הטעות; ואכן, כך נטען, הודעת ביטול נשלחה למבקש לפני זמן רב.

17.נטען עוד, כי המבקש ואבישי ניצלו את חולשותיהם ומצבם של המשיבים והחתימו אותם על זיכרון דברים. המבקש אף הודה בשיחותיו עם רועי מספר ימים לאחר מכן, כי מטרת החתימה הינה אישורם של המבקשים אודות קבלת השיק בלבד.

18.לגישת המשיבים זיכרון הדברים רחוק מלשקף מסמך מחייב, משום שבמסמך זה חסרים מועדי ותנאי התשלום, פרט שהינו מהותי. עוד טענו המשיבים, כי לכל היותר יש לראות בזיכרון הדברים כהסכם על תנאי שהרי בסע' 11 כתוב "הסכם זה מותנה בבדיקה משפטית והנדסית", כך שהסכם זה לא נכנס לתוקף משלא התקיים התנאי.

דיון והכרעה

19.בפועל אין חולק בין הצדדים באשר לחתימת שניהם על זיכרון דברים. המחלוקות סבות סביב טענות ההגנה בהן אוחזים המשיבים; שכאמור טוענים כי לא נכרת הסכם מחייב בהיעדר גמירות דעת ומסוימות; כי חתימתם על זיכרון הדברים באה בעקבות ניצול המבקש לחולשותיהם. הם גם טענו, לחילופין, כי באם עסקינן בהתקשרות מחייבת, במקרה זה זכותם לבטל את ההסכם בשל טעות בעובדה מהותית לה נחשפו רק לאחר כריתת הסכם.

לטענות הגנה אלו, וכפי סדר הצגתן לעיל, אדרש להלן.

מסוימות וגמירות דעת

20.כידוע, מסמך שכותרתו "זיכרון דברים" כמו גם הסכם מוקדם עשוי לחייב את הצדדים או להוות שלב הקודם לכריתת הסכם מחייב . כדי שמסמך כזה יחייב את הצדדים עליו לעמוד בשתי דרישות מצטברות - גמירות הדעת וגם מסוימות, בהתאם לסעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) (ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (להלן: עניין רמות ארזים); ככל שעסקינן בחוזה מקרקעין עליו למלא גם אחר דרישת הכתב המהותית הקבועה בסע' 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, (פסקה 6 בחו"ד של כב' השופטת ארבל בעניין רמות ארזים).

21.לעניין דרישת המסוימות נקבע, כי זיכרון דברים יקיים אחר דרישה זו גם אם אינו כולל חלק מהפרטים החיוניים לעסקה, אשר ככלל עשויים להיות שונים ממקרה לאחר בהתחשב במכלול הנסיבות (ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 283, 288 (להלן: עניין רבינאי), כל זאת באם ניתן להשלים את החסר מכוח הנוהג או הדין (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66).

22.יסוד גמירות הדעת ככלל נקבע מנקודת מבטו של האדם הסביר, הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מנוסח ההסכם, בהתחשב בתוכן המסמך, בהתנהגות הצדדים לפני, במהלך וגם אחרי עריכת זיכרון הדברים (פסקה 9 בעניין ע"א 7193/08 עדני נ' דוד (להלן: עניין עדני) (18.7.09, פורסם במאגרים); כן ראו עניין רבינאי עמ' 286; ע"א 440/75 זנדבק נ' דנציגר, פ"ד ל 260, 257-268).

23.ככל והצדדים התכוונו לערוך הסכם מאוחר, אזי בהתחשב גם בקשר והיחס (נוסחת הקשר) בין שני המסמכים ( עניין רבינאי עמ' 288). חשוב להדגיש, כי מקום שנערך הסכם מוקדם והוסכם כי יערך הסכם מפורט בעתיד, אזי חזקה היא שהצדדים לא התחייבו להתקשר בהסכם המוקדם, אם כי חזקה זו ניתנת לסתירה (ע"א 868/75 לנדמן נ' קפלן, פ"ד לב(1) 146, 150; ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3) 296, 303), ונטל הפרכתה הינו מנת חלקו של הצד הטוען כי ההסכם המוקדם או זיכרון הדברים הינו מחייב (פסקה 24 בע"א 832/09 אלי אלחדד נ' מרדכי שמיר (29.3.11, פורסם במאגרים).

24.עוד, חשוב להזכיר, כי אף שעסקינן בשני תנאים נפרדים ועצמאיים אולם ביניהם קיימים קשרי גומלין: "לעתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה...מנגד היעדר מסוימות-בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי - עשוי להעיד על פגם בגמירות הדעת" (פסקה 9 בחו"ד כב' השופט פוגלמן בעניין עדני שלעיל). בין שני תנאים אלה, אם כך, קיים קשר הדוק. העדרו של פרט מהותי יכול וישלול את גמירות דעתם של הצדדים. גם אם ניתן להשלים פרט מהותי זה באמצעות מנגנוני ההשלמה, עדיין בהיעדר גמירות דעת לא נכרת הסכם מחייב. כך למשל, שעה שהצדדים גילו דעתם מפורשות או במשתמע להשלים בעצמם את החסר (ע"א 614/98 גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2) 771, 281); או למקרה ועסקינן בפרט או יותר שהצדדים יחסו להם חשיבות רבה ומיוחדת ולא הוסדרו במסגרת זיכרון הדברים, זאת אף אם הם ניתנים להשלמה באמצעות התערבות שיפוטית: "יודגש: ניתן לקבוע שנכרת חוזה ולהשלים את הפרטים החסרים אך ורק כשמדובר בפרטים שניתן להסיק לגביהם – אגב בחינת מכלול נסיבות העניין – כי הצדדים לא ראו בהם תנאים מהותיים לעסקה". פרטים שלא הושגה לגביהם הסכמה ושמסתברת יותר המסקנה שאילו הייתה מתעוררת מחלוקת לגביהם המשא ומתן לא היה מבשיל לכדי הסכם מחייב – יש לראותם כפרטים מהותיים. או אז יש לכבד את חופש הרצון של הצדדים שלא להתקשר בחוזה מחייב" (פסקה 14 בע"א 9247/10 אהרון רוזנברג ואח' נ' חיים סבן ואח' (24.7.13) ראו גם : פסקה 21 בחו"ד של כב' השופט ד' ברק-ארז בע"א 9255/11 יוסף דניאל נ' פלונית ואח' (11.8.13, פורסם במאגרים); השלמה לא תעשה גם כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת באשר לפרט או יותר החסרים (ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682); ראו גם, פסקה 16 בחו"ד של כב' השופט פוגלמן בעניין עדני).

25.ולעניין חוסר במועדי התשלום נקבע: "להשקפתי, אין מקום לקבוע באופן קטגורי וגורף כי מועד התשלום – שעליו נסבה עיקר המחלוקת בענייננו – לעולם יהיה מהותי, ושאי-הסכמה עליו מלמדת מניה וביה על היעדר מסוימות. גם תנאי זה ניתן להשלמה מכוח דין או נוהג (סעיף 26 לחוק החוזים), ובנסיבות מסוימות הוא עשוי להיות טפל ליתר תנאי העסקה. נוסף על כך, סעיף 41 לחוק החוזים וסעיף 21 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 קובעים מנגנונים להשלמת חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, ובית משפט זה לא נמנע מלהשלים את מועדי התשלום משהוכח כי לא דובר בתנאי מהותי שהצדדים התכוונו להסכים עליו ביניהם בעתיד".(סע' 14 בחו"ד של כב' השופט פוגלמן, בעניין רוזנברג והאסמכתאות שם).

26.הנטייה הינה כן להשלים את החסר כל עוד ענייננו בחוסר במסוימות; אולם שעה שלעניין היעדרם של מועדי התשלום ניתן להסיק ממכלול הנסיבות, כי הצדדים יחסו לדבר חשיבות מיוחדת ורצון לבוא בדברים לגיבוש הסכמות בעתיד, בשונה מגילויי אדישות (פסקה 5 בחו"ד של כב' השופט עמית בפרשת עדני), אזי קיים פגם בגמירות הדעת, ובהיעדר הסכמה לא נכרת הסכם מחייב. האבחנה לעיתים הינה דקה ודוגמה טובה לכך הינה פרשת עדני, שלגביה שופטי ההרכב נחלקו. שופטי הרוב סברו כי במקרה זה אין מפגש רצונות מהטעם שבזיכרון הדברים הצדדים ציינו כי מועדי התשלום יקבעו בנספח שלא נערך, ועוד בטיוטת ההסכם הצדדים הדגישו יסודיותם של תנאי התשלום : "השלמת החוזה בנסיבות אלה תכפה על הצדדים הסכמה חוזית" (פסקה 14 לחו"ד של כב' השופט פוגלמן בפרשת עדני). מנגד, כפי דעת המיעוט (כב' השופט עמית) עת משקיפים על מכלול הנסיבות והתנהגות הצדדים לפני ואחרי החתימה על זיכרון הדברים, יש להסיק כי הייתה גמירות דעת להתקשר בהסכם מחייב,; מועדי התשלום לא היו מושא למחלוקת, ומכאן עסקינן בחסר במסוימות הניתן להשלמה (פסקה 7 בחו"ד כב' השופט עמית בעניין עדני). ההבדל בתוצאה נטוע בהסקת מסקנות עובדתיות שונות לעניין כוונתם של הצדדים עת נסחו את זיכרון הדברים: "המערערים מבקשים ללמוד גזירה שווה מעניין עדני לענייננו, אלא שאין הנדון דומה לראיה. בעניין עדני לא ראיתי להתערב בממצא עובדתי שקבע בית המשפט המחוזי שלפיו הצדדים גילו את דעתם שסוגיית התשלום הייתה נושא חשוב ומהותי עבורם. על כן קבעתי כי אין מדובר במצב של "חסר" בחוזה – קרי: אי-התייחסות לפרט מסוים המצדיקה לבחון אם ניתן וראוי להשלימו; אלא במצב שבו הצדדים עמדו על נושא מועדי התשלום כבר בשעת החתימה על זיכרון הדברים וקבעו כי יש להסכים עליו. מתשתית עובדתית זו הסקתי שהצדדים התכוונו שלא יוענק להסכם המוקדם ביניהם תוקף מחייב עד שיגיעו לעמק השווה בסוגיה זו, לאחר שגילו דעתם כי מדובר בתנאי מהותי" (סע' 22 בחו"ד של כב' השופט פוגלמן, בעניין רוזנברג).

27.בענייננו, הצדדיים לא ראו לפרט בזיכרון הדברים את מועדי התשלום וכתבו בכתב יד במקום המיועד לפירוט שיעור ומועדי התשלומים "לפי חתימה בחוזה", ואף בהמשך, ימים ספורים לאחר חתימת זיכרון הדברים, הוחלפו טיוטות לחוזה הסופי. הראשונה ערך ב"כ המשיבים ובסע' 4 לטיוטה הוא כתב כי עם חתימת ההסכם ישולם למשיבים סך של 418,000 ₪, וביום 28.2.17, אשר הוגדר כמועד המסירה, תשולם היתרה. בתיקונים (הטיוטה המתוקנת) אותם ערך ב"כ המבקש הוא הפחית את התשלום הראשון לסך 150,000 ₪, והיתרה ביום המסירה המוסכם. עוד חשוב לציין, כי בסע' 15-16 לשתי הטיוטות בהן פרטו הצדדים את הסעיפים שהפרתם תיחשב ליסודית, הם גם ציינו, בשתיהן - המקורית והמתוקנת - את סעיף התשלומים.

בנקודת הזמן בה מלאכת ניסוחו של ההסכם הופסקה, הצדדים היו בעיצומו של מו"מ גם לעניין שיעור ותנאי התשלום שלא הבשיל לכדי הסכמות; מו"מ זה בא על רקע ובהמשך לעמדתם המפורשת בזיכרון הדברים כי עניין זה יקבל ביטוי בהסכם הסופי שיחתם, היינו הוא יהיה תוצר של הידברות לקראת עריכתו וחתימתו של ההסכם הסופי.

28.אף יתרה מכך, מצב דברים זה - שבו הצדדים גילו את דעתם מפורשות בגדרי זיכרון הדברים כי בעתיד יבואו בדברים לעניין פרט עיקרי, כמו מועדי התשלום ושיעורם - מקים חזקה או לפחות ראיה בעלת משקל בדבר היעדר גמירות דעת אשר חותרת תחת שכלולו של הסכם מחייב. גם ראיה וחזקה אלו ניתנות לסתירה אך לרוב מלאכה זו אינה פשוטה, והינה אפשרית בעיקר כאשר בצד זיכרון הדברים הצדדים הסכימו במפורש או במשתמע, כי היה ומאמציהם לגיבוש מתווה מוסכם ביחס לאותו פרט עיקרי לא יניבו פירות, אזי מקובל על שניהם לפנות לאחד מערוצי השלמה מוסכמים או חוקיים (דניאל פרידמן-נילי כהן, חוזים , כרך א-1991, עמ' 303); ולא כך במקרה זה.

29.זו תהיה המסקנה לו נשקיף רק על הכתוב בזיכרון הדברים ובטיוטות, אולם לעניות דעתי זו תמונה חלקית ואין זה נכון להכריע על יסוד נתונים אלה בלבד אף שמשקלם רב. יש לבחון ולעומק גם את התנהלות הצדדים -בעיקר המאוחרת לחתימה על זיכרון הדברים - אשר לה חשיבות ומעידה על המשקל אשר יחסו לתנאי זה, כוונתם בהקשר זה וגם קיומן של אינדיקציות וראיות נוספות בעלות משקל, שבכוחן לשלול את החזקה בדבר היעדר גמירות דעת.

30.ביום 4.1.17 לימור פנתה בהודעה כתובה לאבישי, כדי לברר אם המשיב הוחתם גם על הסכם תיווך, ובאותה ההודעה כתבה "אין דמי תיווך או שהעסקה מבוטלת" (נספח 7 לתצהיר המבקש), ומיד לאחר מכן ב"כ המשיבים משגר לב"כ המבקש מייל בגדרו הוא חוזר ומדגיש "אך המחיר הנקוב בהסכם הוא נטו" ( נספח 8 לתצהיר המבקש).

בשעות הצהריים של יום 5.1.17 התקשר רועי לנייד של המבקש - שיחה אשר הוקלטה (תמליל השיחה הינו נספח 9א לתצהיר המבקש). בשיחה זו רועי מודיע למבקש כי חלה נסיגה בעמדת המשיבים. תחילה הוא מסביר כי המשיב לא ידע אודות הפרויקט המתוכנן (עמ' 1, ש' 23 לתמליל) כן טען כי לא ניתן לקיים את זיכרון הדברים משום שלימור אינה מסכימה יותר למכור את הדירה תמורת תשלום בסך 818,000 ₪ (עמ' 2 שורות 10-15 לתמליל); בהמשך הוא מוסיף כי העו"ד אשר מייצג את המשיבים מסר כי הוא לא מצליח להגיע לניסוח מוסכם להסכם מהטעם שהוא "לא מסתדר עם העו"ד שלכם" (עמ' 3, שורה 5 לתמליל). רועי באותה השיחה אף הוסיף טעם נוסף לביטול זיכרון הדברים, כשהוא פונה למבקש ואומר "זה שאתה הלכת לעבוד על אדם מבוגר" והכוונה לכך שצוין בזיכרון הדברים פיצוי מוסכם בסך 50,000 ₪ (עמ' 3, ש' 27 לתמליל).

משיחה זו על שלל הטענות אותן העלה רועי ומהתרשמותי הכללית מהעדים והראיות, הרושם המתקבל הוא כי השינוי שחל בעמדת המשיבים מקורו בכך שלימור התחרטה ובלשונו של רועי: "עכשיו, למה שאני אבטל את העסקה? כי היא עמדה על 830 אלף אתה הורדת ל-818 הילדה לא מבסוטית"; והמבקש מסביר לרועי: "הסכימה, יש לי אישור ממנה בוואטסאפ", ואז רועי חוזר ומדגיש: "אני אומר לך למה, אבל אני אומר לך למה, עכשיו היא לא מסכימה מה תגיד לי על זה"(עמ' 2, ש' 12-15 לתמליל).

מיד לאחר שיחה זו ב"כ המשיבים שלח מייל לב"כ המבקש (נספח 10 לתצהיר המבקש), ובגדרו העלה שתי טענות. הראשונה, כי למרות שהמשיבים חתומים על הסכם תמ"א לפני כשלוש שנים, מפאת העובדה שלא עודכנו והקשיים מהם סובלים סברו בטעות כי המהלך כולו בוטל. השני, נטען כי המשיבים אינם יודעים קרוא וכתוב וחתמו על זיכרון הדברים מבלי שהבינו את מהות העסקה, כן הוסיף: "בנסיבות שנוצרו לא ניתן לקיים את ההתקשרות, והשיק שהועבר על ידי מרשך, הועבר לידיי לצורך השבתו אליך".

31.מכל ההשתלשלות שלעיל קיימת אפשרות מסתברת כי המשיבים עצמם לא יחסו למועדי התשלום חשיבות רבה, ואף נראה כי התנהלותם העידה על מידה מסוימת של אדישות בהקשר זה. הם וב"כ בהודעות שכתבו גילו כוונה למכור את הדירה, ובמכתביהם שבגדרם העלו את הנימוקים להפסקת הקשר הם טענו לביטול זיכרון הדברים ולא הזכירו ולו ברמז את נושא מועדי התשלומים. סביר להניח כי המשיבים ראו בעריכת ההסכם ע"י עורכי הדין כשלב פורמאלי יותר מאשר מהותי.

32.כך לו מבודדים ובוחנים את התנהלות המשיבים עצמם, אולם הדבר שונה לעניין המבקש אשר מסר בפניי במספר הזדמנויות כי הוא יחס לתנאי התשלום משקל של ממש ולכן באה ההערה בזיכרון הדברים כי הדבר יקבע בהמשך. כפי שמסר המבקש הכוונה הייתה כי שיעור ותנאי התשלום יקבעו לאחר התייעצות עם ב"כ. בעניין זה המבקש נשאל ואלה היו תשובותיו:

"ש. לביהמ"ש, למה לא סיכמתם לעניין התשלומים?

ת.סיכמנו שהעסקה מהירה תוך 60 ימים. הכסף היה מוכן וחיכיתי שעורכי הדין יסכמו ביניהם, לא ידעתי כמה צריך להשאיר לסוף וכמה בהתחלה." (עמ' 6, ש' 2-3).

כן הוסיף והשיב:

"ש. מציג לך הערות עורך הדין שלך על ההסכם, שהוא מוחק את התשלום הראשון ומפחית התשלום הראשון במועד החתימה ל-50 אלף ₪.

ת.הוא מנסה לעשות מו"מ טוב יותר, בשביל זה יש עורך דין." (עמ' 6, ש' 10-11).

33.נוסף לדברי המבקש אותם הבאתי לעיל, הוא גם אישר כי את טופס זיכרון הדברים קבל מאת ב"כ. והוא, אבישי והמשיב נפגשו במשרדו, כאשר נראה כי המבקש, גם אם אין לומר לגביו כי שלט בלעדית בניסוח, הרי לכל הפחות הוא היה הגורם הדומיננטי במלאכה זו, ומכאן הוא דאג כי הניסוח יבטיח את האינטרס שלו. דחיית הסיכום לעניין מועדי ושיעורי התשלום להסכם הסופי נעשתה בעיקר בשל רצון המבקש, נתון שלגביו הוא לא היה מגובש בדעתו. המבקש מתוך בחירה הוא שהחליט לדחות את ההסכמות לעניין תנאי ומועדי התשלום להסכם הסופי, כל זאת מטעמי זהירות, כשהוא מייחס לעניין זה משקל ומתכוון להותיר אותו לשלב מתקדם ולאחר התייעצות עם ב"כ. עוד חיזוק למסקנה זו, ניתן למצוא בטיוטה המתוקנת שבגדרה ב"כ המבקש חלק על הצעת המשיבים לעניין חלוקת התמורה, ועמד על כך כי התשלום הראשון יופחת משמעותית.

34.ניסוח זיכרון הדברים, הטיוטות ועדות המבקש מלמדים כי האחרון, בשלב בו נחתם זיכרון הדברים, ראה בקביעת מועדי ושיעורי התשלום כפרט מהותי שיש לבוא לגביו בדברים בעתיד לאחר קבלת עצה משפטית כדי להבטיח את זכויותיו. כשעסקינן בעמדה מגובשת לפיה ההשלמה תעשה במסגרת מו"מ שינהלו הצדדים עצמם (או מי מטעמם), אין זה צודק לצקת תוכן באותו חלל שהצדדים הותירו; בכך ביהמ"ש בפועל כופה הסכמה חוזית או יוצר גמירות דעת בדיעבד.

35.אני ער לכך שבמקרה זה היוצרות התהפכו ומי שבניסוח זיכרון הדברים נקט בזהירות משנה והותיר עניין עיקרי פתוח למו"מ עתידי, הוא זה שנתלה כעת באותו זיכרון הדברים וטוען לתוקפו לאחר נסיגת המשיבים מהמשך המו"מ. יתכן והתנהלות המשיבים בשלבי המו"מ לקראת כריתת ההסכם הסופי נגועה במידה מסויימת של חוסר תום לב, ובעניין זה איני קובע מסמרות, אך הדבר לא מצדיק את קבלת התביעה ואכיפת זיכרון הדברים בהיעדר מפגש מלא של רצונות הצדדים. כך גם באם נסיק מהתנהלותם המאוחרת של המשיבים כי גילו אדישות למועדי ושיעורי תשלום התמורה, עדיין לא ניתן להתעלם מההסכמה שקיבלה ביטוי בזיכרון הדברים ומהמחלוקת שהתגלעה בין הצדדים בעניין זה ובאה לידי ביטוי מובהק בטיוטות שהחליפו.

36.בשלב בו הופסק המו"מ לא התגבש הסכם מחייב בין הצדדים בהיעדר גמירות דעת. בנסיבות נראה כי לא ניתן להשלים את החסר גם לא באמצעות הביצוע האופטימאלי שמבחינת המשיבים הינו תשלום מידי לכל התמורה. במקרה זה לא באה הסכמה מצד המבקש להצעת המשיבים וגם לא לביצוע אופטימאלי במהלך הדיון. אף יתרה מכך, לעיתים חלוף הזמן שולל את האפשרות לביצוע המירבי - הרי לרוב לא ניתן לראות בהסכמה לתשלום מידי, זמן רב לאחר נקודת השבר, כהצעה לביצוע אופטימאלי. יתרה מכך, וזה העיקר, מנגנון השלמה זה מיועד להשלים את החסר ביסוד המסויימות, ולא ניתן להשלים פרט עיקרי חסר ואשר חסרונו משליך על גמירות דעתם של הצדדים, כפי ענייננו.

37.במסקנתי זו לא התעלמתי מקיומן של העדה ואינדיקציות לרצון משני הצדדים לקיום זיכרון הדברים בזמן חתימתו ואף לאחר מכן; כמו החתימה על זיכרון הדברים, השיק ועוד. רצון משותף היה, אולם בנסיבות אינו מקיף ולא חולש על כל הפרטים המהותיים, וגם לא הושלם וגובש בהמשך הדרך במסגרת המו"מ עד לרגע שנוצר קרע בין הצדדים.

38.לסיום אתייחס בתמצית ל-"נוסחת הקשר" שצוינה בסע' 9 לזיכרון הדברים בו כתבו הצדדים כדלקמן:

"9. הצדדים יחתמו על חוזה מפורט אצל עו"ד עד ליום 16.1.17 ואם לא יעשו זאת, ימשיך זיכרון דברים זה לחייבם לכל דבר ועניין"

הרישא של נוסחה זו נוטלת מעוצמתו של זיכרון הדברים; ואילו הסיפא הינה ראיה לעניין תוקפו. הצהרת צדדים בגדרי מסמך כי הינו מחייב, לא תעלה ולא תוריד באם מפרשנות מסמך זה וכלל הנסיבות עולה כי קיים פגם בגמירות הדעת או חסר במסוימות שאינו ניתן להשלמה. כך היה בענייננו, חרף אותה הצהרה בנוסחת הקשר, אלא שבהיעדר גמירות דעת, זיכרון הדברים הינו בבחינת שלב במו"מ שלא הבשיל לכדי הסכם מחייב.

הטענה  לעושק או טעות

39.כאמור המשיבים אחזו בטענות הגנה נוספות, ועל אף שהדבר אינו דרוש אדרש בתמצית לטענות אלו. לעניין טענת העושק, אני סבור כי בעניין זה המשיבים לא דייקו. יתכן והם סובלים מהגבלות וחולשות, אך בנסיבות לא היה כל ניצול מצד המבקש אשר ניהל מו"מ עם הבת לימור ואיתה סיכם לעניין התמורה המוסכמת שגם נראית הוגנת וסבירה בנסיבות.

40.גם טעות יסודית מצד המשיבים לא הייתה במקרה זה. הם אלה שחתמו על הסכם תמ"א 38 עם היזם ביום 12.3.14, כך ששניהם ידעו גם ידעו לעניין ההליכים לקבלת ההיתר. הראיה לכך הינה ידיעתו של רועי, שיש להניח מקורה במשיבים עצמם, ואשר בהודעתו לאבישי ציין את הליכי התכנון ולא הזכיר ולו ברמז את ביטולם. באם נקבל את הטענה לטעות, עדיין כאשר עיקר המידע בידיעת המשיבים וניתן לברר באמצעות פעולה פשוטה את השלב בו נמצאים הליכי התכנון, נראה כי עסקינן בנטילת סיכון או ברשלנות קיצונית מצד המשיבים שמערערות כליל את טענתם זו (דניאל פרידמן-נילי כהן, חוזים , כרך ב-1992, עמ' 718).

סוף דבר

41.משלא נכרת הסכם מחייב בין הצדדים, אני מורה על דחיית המרצת הפתיחה.

42.המשיבים יחזירו את השיק שנמסר להם במעמד חתימת זיכרון הדברים, למבקש באמצעות ב"כ תוך 15 ימים.

43מחייב את המבקש לשלם למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט בסכום כולל בסך 10,000 ₪.

המזכירות תמציא פס"ד זה לצדדים.

ניתן היום, י"ב אדר תשע"ח, 27 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.