עזבון המנוח סלאלחה ז"ל ואח' נ' והבה ואח'

עסקינן בתביעה כספית על סך 1,406,908 ₪ וכן בתביעה לסילוק יד ופינוי מקרקעין, הריסה ותשלום דמי שימוש ופיצויים.

יצוין כי התביעה כנגד הנתבעת 3 נמחקה, ללא צו להוצאות, בהתאם לפסק דין חלקי מיום 11.11.12.

מהות הצדדים והעובדות שאינן שנויות במחלוקת;

התובע 1, המנוח, באמצעות יורשיו על פי צוואה מיום 15.8.08 (הם התובעים 2-4 ובניו של המנוח), הם הבעלים של חלק מחלקה 54 בגוש 19503 (להלן: "החלקה").

ביום 30.11.1966 רכש המנוח מהנתבעת 3, מכח הסכם חליפין (בין היתר) שטח של 3,075 מ"ר מהחלקה הנ"ל.

הנתבעים הם בני זוג, בעל ואישה.

בין המנוח לבין נתבע 1 (ייקרא בפסק הדין :"הנתבע") נחתם הסכם מכר מיום 20.7.1979 (להלן: "הסכם המכר") לפיו, הועברו 1,000 מ"ר מחלקתו של המנוח לנתבע, כך שחלקתו של המנוח ושבבעלותו נותרה בשטח 2,075 מ"ר- דונם אחד.

מאחר והזכויות היו על שם הנתבעת 3 וטרם הועברו על שמו של המנוח, נרשמה הערת אזהרה בהסכמת הנתבעת 3 על שם בנק לאומי למשכנתאות. כלומר, הנתבעים עדיין לא רשומים כבעלים של השטח כאמור.

יש לציין, כי הקרקע שהועברה בעסקת החליפין היתה במוש"ע וללא חלוקה מוסכמת בין הבעלים.

אין חולק, כי הנתבעים בנו את ביתם בגבולות אשר חרגו מהאמור בהסכם המכר, אלא שסלע המחלוקת הוא, האם החריגה נעשתה בהסכמת המנוח, אם לאו.

טענות התובעים;

לטענת התובעים, הנתבעים בנו את ביתם תוך סטייה מהיתר הבנייה שניתן להם, במקום שונה, תוך תפיסת חלקה אשר בחזקת התובעים.

כמו כן, הנתבעים הקימו גדרות, מחסן, סללו כביש, הניחו ארון חשמל, גדרו את כל המתחם והכל תוך פלישה לחלקם של התובעים.

לטענת התובעים, גבולות שטח המגרש אותו רכשו הנתבעים מהמנוח נקבעו בהסכם המכר, ובהתאם לתוכנית המודד של מר פומרנץ מיום 2.4.86 וכן בהתאם לתוכנית נוספת של מר פומרנץ מיום 31.8.88 התואמת את התוכנית מיום 2.4.86.

יצוין, כי התכנית נחתמה על ידי הנתבע, ובהתבסס עליה ניתן לנתבע היתר בנייה (היחיד שניתן- 259/91), ולפיכך, הרי שהנתבעים היו רשאים לבנות את ביתם בשטח זה בלבד.

בפועל ועל אף האמור, בעת בניית ביתם, הנתבעים "הזיזו" את ביתם צפונה ומזרחה, בשונה ממה שמופיע בתכנית ההיתר, כך שחלק מהמבנה חרג מגבולות המגרש אל תוך שטחם של התובעים (להלן: "שטח הפלישה"), והכל ללא הסכמה של המנוח וללא רשותו.

זאת ועוד, לטענתם, בפלישתם, גרמו הנתבעים לכך ששטח השייך לתובעים בהתאם לתשריט, מהווה שטח בלתי מנוצל, שלא ניתן לעשות בו שימוש (להלן: "השטח הבלתי מנוצל").

התובעים מבססים טענותיהם בין היתר, על חוות הדעת שניתנה על ידי המומחה מטעם בית המשפט, מר מאהר ח'ורי (להלן: "המומחה מטעם בית המשפט") אשר קבע כי שטח הפלישה של הנתבעים מהווה 448 מ"ר והשטח הבלתי מנוצל מהווה 276 מ"ר.

התובעים טוענים, כי המנוח מעולם לא נתן הסכמה ו/או הרשאה לבניית ביתם של הנתבעים בשטח הפלישה ולראיה, הנתבעים לא הציגו כל מסמך שהוא בכתב המבסס הסכמה כאמור.

לטענת התובעים, לא יעלה על הדעת, כי המנוח אישר לנתבעים קבלת שטח נוסף בגודל של כ- 700 מ"ר (448 מ"ר שטח פלישה ועוד 276 מ"ר שטח פלישה שהוא השטח הבלתי מנוצל), ללא כל תמורה מצדם.

התובעים מפנים בעניין זה לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1967 (להלן: "חוק המקרקעין") לפיו, עסקה במקרקעין טעונה רישום בכתב.

לטענתם, משאין לנתבעים מסמך בכתב המעגן את "הסכמת" המנוח מחד, ומאידך, המסמכים שבנמצא ואשר נושאים את חתימת הנתבע (כך למשל, הסכם המכר; התכנית של מר פומרנץ מיום 31.8.88; ותיק הבניה של הנתבעים שהסתמך על תכנית זו) תומכים בגרסתם, אין לקבל את טענותיהם של הנתבעים כי המנוח הסכים בע"פ לפלישה.

עוד טוענים התובעים, כי יש לדחות מכל וכול את טענת הנתבעים לפיה, בשנת 1991, המנוח ביקר במקרקעין וסימן את הגבולות וזאת לאור העובדה שבתקופה זו, המנוח היה לאחר תאונה (לאחר שנפל מסוס) ואושפז חדשות לבקרים בבית החולים בעקבות פגיעת ראש, הכל כפי העולה מתיקו הרפואי של המנוח. לטענתם, המנוח היה מרותק למיטה, נמנע מלצאת החוצה ולפיכך, לא היה ער לפלישה ולא יכול היה להביע את העדר הסכמתו ו/או את הסתייגויותיו.

טענת התיישנות;

לטענת התובעים, יש לדחות את טענת הנתבעים בכל הנוגע להתיישנות.

ראשית, הנתבעים לא העלו בכתב הגנתם את טענת ההתיישנות, ויש להעלותה בהזדמנות הראשונה.

שנית, היות ועסקינן ב"קרקע מוסדרת", הרי שטענת התיישנות אינה חלה (ולא עברו 25 שנים של חזקה נוגדת), לא בעניין חזקתם במקרקעין, ולא לעניין תקופת הזמן בגינה ניתן לתבוע דמי שימוש ראויים.

לאור העובדה שבניית ביתם של הנתבעים הסתיימה באמצע שנות ה-90, אזי תקופת ההתיישנות לא חלפה.

טענת השיהוי;

לטענתם התובעים, אין בעובדה שתביעתם הוגשה באיחור, בכדי לפגום בתום ליבם ו/או בזכותם לתבוע את הסעד המבוקש.

כמו כן, לשיטתם, יש למנות את התקופה החל מהיום שבו נודע לתובעים העובדות המהוות את עילת התביעה.

לטענתם, לאור העובדה שהנתבעים ידעו להסוות את מעשיהם טוב, שהחלקה נמצאת ביציאה מהכפר, וכן לאור צורתו הטופוגרפית של השטח, לא התאפשר למנוח ו/או לבניו להבחין בפלישה שנעשתה.

לאמור יש להוסיף, כי המנוח היה מרותק למיטתו שנים רבות עד מועד פטירתו (בחודש 5/09), וגם זו הסיבה בעטיה לא היה בידיו ו/או בידי התובעים להבחין בנעשה בשטח (דהיינו, בפלישה).

לטענתם, אחיו של המנוח (שהיו שותפיו לשטח) החלו בביצוע פעולות חפירה בשטח לצורך הקמת בניין מסחרי (עבודות שבוצעו מספר רב של שנים), ורק בשנת 2008-2009, במהלך ביצוע עבודות החפירה, ועת ביקשו התובעים לעשות שימוש בשטח, נודע להם אודות הפלישה (סעיף 9 לסיכומי התובעים) ולפיכך, דין טענת השיהוי להידחות.

לא זו אף זו, לדידם, הנזק שייגרם לתובעים במידה ותתקבל טענת השיהוי עולה על הנזק שייגרם לנתבעים אם תדחה טענת השיהוי ולפיכך, יש לדחות טענה זו, ולו מטעם זה.

הסעדים המבוקשים על ידי התובעים ;

התובעים עותרים לקבלת סעדים כדלקמן:

1.דמי שימוש;

לטענת התובעים, הם זכאים לדמי שימוש ראויים, ללא תלות בהחלטה האם יינתן סעד של סילוק יד או מתן פיצוי בגין הקרקע שנגזלה מהם.

לטענתם, הם זכאים לדמי שימוש בעד השימוש שעשו הנתבעים במקרקעין תוך שהם נהגו בהם כבשלהם.

זאת ועוד, לטענת התובעים, יש לאמץ את חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט ולפיה, דמי השימוש המגיעים לתובעים לשנה הוא 11,760 ₪ וזאת לתקופה החל משנת 1991 ועד היום קרי, 26 שנים ובסה"כ סך של 305,760 ₪.

2.פיצויים;

התובעים עותרים עוד לסילוק ידם של הנתבעים משטח הפלישה (שטח של 488 מ"ר בהתאם לחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט) לרבות הריסת כל המחוברים ובנוסף תשלום פיצוי בסך של 130,548 ₪ וזאת עבור השטח הבלתי מנוצל (שטח של 276 מ"ר).

לחילופין עותרים התובעים, לסילוק יד חלקי משטח הפלישה, כמפורט בחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט בצירוף פיצוי (בסך של 284,000 ₪);

לחילופי חילופין, עותרים התובעים לפיצוי (בסך של 1,218,921 ₪ המהווה למעשה מכר כל השטח לנתבעים ) ללא סילוק יד.

טענות הנתבעים;

לטענת הנתבעים, מיקום ביתם נקבע בהסכמה של המנוח, על אף שחרג מהכתוב בהסכם המכר.

לטענתם, נעשו שינויים במיקום ביתם (שינויים אשר נבעו בין היתר לאור המבנה ההררי של השטח ולאחר שהמנוח סימן את הגבולות המותרים), אולם הדבר נעשה בהסכמת המנוח ועל דעתו.

לשיטתם, אותן הסכמות נעשו בע"פ, ולא באו לידי ביטוי בכתב, וכל שכן, לא עוגנו בהסכם המכר.

עוד טוענים הנתבעים, כי חיזוק לאמור הוא העובדה שממועד בניית ביתם (שהחלה בשנת 1991 והסתיימה בשנת 1994 ) ועד מועד פטירתו של המנוח, לא נשמעה כל טענה ו/או הסתייגות לגבי מיקום ביתם, לא מהמנוח ולא על ידי מי מטעמו.

יתירה מכך, המנוח התגורר בסמוך לביתם של הנתבעים (מרחק של כ- 500 מטר מביתם), היה ער לבניית ביתם ואף פקד את השטח ואת תהליך ביצוע הבנייה.

על אף האמור, המנוח לא הביע כל הסתייגות ממיקום בניית ביתם, מה שמוכיח לטענתם, כי המנוח היה ער לשינוי של מיקום בניית הבית ואישר זאת.

זאת ועוד, לטענתם, המנוח ביקר בביתם, לאחר תום תקופת הבנייה, ולא הביע כל הסתייגות לעניין מיקום הבית ו/או כל הסתייגות אחרת.

טענת השיהוי:

הנתבעים טוענים כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, לאור העובדה שבניית ביתם הסתיימה בשנת 1994. דהיינו, לשיטתם, התביעה הוגשה כ-15 שנים לאחר שהסתיימה בניית ביתם.

לטענתם, התובעים ידעו אודות הפלישה עוד בשנת 92 (בעניין זה, הנתבעים מפנים לעדותו של התובע 2) אולם נמנעו משך שנים רבות מהגשת התביעה היות והיו מודעים להסכמת המנוח בדבר השינויים בהסכם ולפיכך, הגישו את התביעה לאחר פטירתו.

עוד טוענים הנתבעים, כי העובדה שבשנת 1995, ביקש התובע 2 להזיז את מיקום ארון החשמל לקצה המזרחי של הבית, כאשר במועד זה לא העלה התובע 2 כל טענה בקשר למיקום ביתם של הנתבעים, גם היא מוכיחה כי התובעים "חיכו" עד לאחר פטירת המנוח , על מנת להגיש תביעתם ולהתעשר על חשבון הנתבעים.

לא זו אף זו, לטענת הנתבעים, השיהוי הניכר בהגשת התביעה גרם להם לנזק ראייתי (לאור העובדה שהמנוח, הבעלים של הקרקע, נפטר והוא הגורם שהסכים להזזת מיקום ביתם. לפיכך, הוא זה שיכול היה להעיד אודות ההסכמות שניתנו על ידו בע"פ).

בכל הנוגע לשטח הבלתי מנוצל, טוענים הנתבעים, כי שטח זה אינו מנוצל בשל הטופוגרפיה הקשה של השטח ובשל עבודות החפירה אותם ביצעו התובעים עצמם, ללא תלות במיקום ביתם של הנתבעים. בעניין זה, מפנים הנתבעים לעדותו של המומחה מטעם בית המשפט לפיה: "...לדעתי עניין הגישה לחלק הצפוני אינו קשור בעובדה שהנתבע פלש או הגדיל את מגרשו. חד וחלק."

לשיטתם, אף מומחה בית המשפט אישר כי גם במידה ובית הנתבעים היה נבנה בשטח בהתאם להסכם המכר, עדיין לא ניתן היה לעשות שימוש בחלק הצפוני של המגרש ללא השקעה כספית ניכרת.

עוד טוענים הנתבעים, כי בשל עיקרון תום הלב ובשל זעקת ההגינות, יש לוותר על דרישת הכתב, אשר לשינוי ההסכם וקביעת מיקום הבית.

לטענתם, מדובר במעשה עשוי- שכן ביתם בנוי, וכן לאור חוסר תום ליבם של התובעים (בכך שהמתינו עם הגשת התביעה לאחר פטירת המנוח), יש בכך בכדי להתגבר על הצורך בדרישת הכתב בהתאם לחוק המקרקעין.

עוד טוענים הנתבעים, כי עדותם של התובעים לקתה בחוסר מהימנות ולפיכך, יש ליתן לכך משקל רב, כפי שיפורט.

חוסר מהימנותו של התובע 2;

כאמור לעיל, הנתבעים מבססים טענותיהם לעניין הסכמת המנוח לפלישה, בין היתר, לאור העדר הסתייגות המנוח ממיקום בניית הבית, וזאת אף לאחר סיום בניית ביתם.

כך למשל- לטענתם, בשנת 1998, לאחר פטירת אביו של הנתבע, הגיע המנוח אל האחרון, לביקור אבלים (בעניין זה צירפו הנתבעים תמונות לפיהן ניתן לראות לכאורה את המנוח ואת התובע 2).

הנתבעים טוענים, כי קיימת חשיבות לעובדה שהמנוח הגיע במועד האמור (בשנת 1998) לביקור אבלים, היות ועובדה זו, שומטת את הקרקע תחת טענות התובע 2 אשר העיד כי בשנת 1998 המנוח היה מרותק למיטתו (עמ' 21 לפרוטוקול מיום 7.3.16 שורות 26-32). לשיטתם, האמור לעיל מוכיח את העדר מהימנות התובע 2.

זאת ועוד, לטענת הנתבעים, על אף עדותו של התובע 2 לפיה, המנוח היה מרותק למיטתו לאור מצבו הרפואי שהיה בכי רע, עיון במסמכים הרפואיים של המנוח (אלה שצורפו לסיכומי התובעים ואלה שהוגשו על ידי הנתבעים) מעלה, כי בניגוד לטענות התובע 2 לפיהן, בעקבות נפילת המנוח מסוס הוא היה מרותק למיטה, הרי שאירוע הנפילה אירע שנים רבות לפני שהחלה הבנייה, בשנת 1989.

באופן זהה, עיון במסמכים הרפואיים מעלה, כי בעקבות נפילת המנוח, נוצרה לו בעיה של "עצירות שתן" ולא יותר. הנתבעים מפנים לסיכום מחלה משנת 1990 לפיו, המנוח היה בתקופה זו בריא (פרט לבעיה הרפואית שנוצרה לו כאמור לעיל).

לא זו אף זו, לטענת הנתבעים טענת התובעים לפיה, צוואת המנוח נחתמה בשנת 2008, סותרת את עדותו של התובע 2 לעניין מצבו הבריאותי של המנוח. לדידם, ככל שהמנוח היה שרוי במצב בריאותי שאינו תקין ("בעיה בראש", כפי שהעיד התובע 2), הרי שלא ייתכן כי יחתום על צוואה בדעה צלולה.

עוד טוענים הנתבעים, כי עדותו של התובע 2 סותרת מניה וביה, את טענות התובעים לפיהן, בהעדר מסמך בכתב, לא יכול היה המנוח להסכים לשינוי גבולות, וזאת לאור העובדה שהתובע 2 בעצמו העיד, כי אחיו מוחמד וויתר על חלקו במקרקעין, כאשר אין בידי התובעים מסמך בכתב בנוגע להסכמה זו.

לאמור יש להוסיף, כי לטענת הנתבעים, גם עדותם של התובעים 3 ו-4 היו חסרות מהימנות.

הנתבעים עוד טוענים, כי יש לראות לחובת התובעים את העובדה שנמנעו מלהביא את אחיהם- מוחמד (אשר וויתר על חלקו בחלקה) לעדות, וזאת על אף שהתגורר עם המנוח משך שנים, וייתכן כי יכול היה לשפוך אור על התנהלותו של המנוח.

לעניין חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט;

לטענת הנתבעים, חוות הדעת שהוגשה על ידי המומחה מטעם בית המשפט אינה רלוונטית, שכן לדידם, יש להכריע תחילה בשאלה האם השינוי בגבולות המקרקעין נעשו בהסכמת המנוח, אם לאו.

שכן, אם התשובה לשאלה האמורה תהיה שלילית, לא יהיה צורך בחוות הדעת.

לגופם של דברים טוענים הנתבעים, כי המומחה מטעם בית המשפט שגה כאשר קבע כי התובעים מחזיקים בפועל בשטח של 1,222 מ"ר.

לטענתם, נקודת המוצא לפיה, לנתבעים שטח של 1,000 מ"ר אינה נכונה, היות וכפי הנטען על ידם, נעשו שינויים, כך שהנתבעים בפועל בנו את ביתם על שטח גדול יותר, בהסכמת המנוח.

זאת ועוד, לשיטתם, מהשטח שהמומחה מטעם בית המשפט הקצה לתובעים, יש להפחית 93 מ"ר, לאור העובדה שמדובר בכביש גישה אותו סללה המועצה.

לאור האמור לעיל, לטענת הנתבעים, הלה מחזיקים לכל היותר בשטח של 1,129 מ"ר.

לא זו אף זו, לשיטתם, יש להפחית מהשטח האמור את השטחים הבלתי מנוצלים, אותם הוסיף המומחה מטעם בית המשפט, שלא לצורך.

בנוסף טוענים הנתבעים, כי המומחה מטעם בית המשפט שגה בקביעותיו לעניין שווי הקרקע, לאור העובדה שהסתמך על 4 עסקאות בלבד; בשל העובדה שהנתונים עליהם הסתמך שגויים; ובשל העובדה שהעסקאות עליהן הסתמך המומחה הינן חריגות.

לטענת הנתבעים לאור האמור לעיל, יש לאמץ את חוות הדעת של המומחה מטעמם מר אינג' חלבי ולפיה, הנתבעים מחזיקים בשטח של 1,106 מ"ר. דהיינו לטענתם, גם אם הייתה חריגה, מדובר בחריגה של 106 מ"ר בלבד, כאשר בהתאם לחוות הדעת של מר אינג' שווי הקרקע הוא 24.5ִִ$ בלבד.

השאלות השנויות במחלוקת;

לצורך מתן פסק הדין, אדרש בין השאר למספר שאלות.

האם התביעה דנן הוגשה בשיהוי וככל שכן, מה משמעות הגשתה בשיהוי;

האם ניתנה הסכמה מאוחרת של המנוח לנתבעים, לסטייה מגבולות השטח כפי שהוסכם במסגרת הסכם המכר; ככל שהתשובה לשאלה האמורה שלילית, דהיינו, לא ניתנה הסכמה של המנוח להזזת ביתם של הנתבעים, מה הסעדים שיש ליתן לתובעים.

דיון והכרעה;

האם התביעה הוגשה בשיהוי;

לטענת הנתבעים, התביעה הוגשה בשיהוי ניכר (כ- 15 שנים לאחר סיום בניית ביתם), וזאת על אף שהנתבעים (כמו גם המנוח) ידעו על הסטייה מהגבולות שנקבעו בהסכם המכר כבר בשנות ה- 90, אולם החליטו להמתין, והגישו את התביעה לאחר פטירת המנוח, ולא בכדי.

מנגד טוענים התובעים (סעיף 9 לסיכומי התובעים), כי דבר הפלישה נודע להם במהלך שנת 2008-2009, עת רצו לעשות שימוש בחלקה.

בהמשך העיד התובע 2, (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.16 שורות 25-27) כי נודע לו על הפלישה בשנת 92-93.

בעניין זה אציין, כי עסקינן בעילת תביעה מתמשכת ומתחדשת מידי יום ביומו.

אופי העוולה המיוחס לנתבעים בהליך זה, הסגת גבול, הוא נמשך והולך, כך שנוצרת עילת תובענה חדשה מידי יום ביומו.

הוראת סעיף 89 (1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח -1968, מורה כך: "לעניין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות "היום שנולדה התובענה" הוא אחד מאלה: (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל- היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל, היה המעשה או המחדל נמשך והולך- היום שבו חדל." וראו: בש"א (מחוזי ת"א) –17907/08 הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מועצה מקומית באר יעקב (לא פורסם , 29.1.09); וראו, גם ת"א (מחוזי חי') 482/08 ליברמן נ' חאמד (לא פורסם, 29.1.09); מכאן, שאין מקום לכאורה לטעון כנגד התביעה, להתיישנות ו/או לשיהוי.

יחד עם זאת, בפסיקה נקבעו מבחנים לתחולת הגנת השיהוי, כפי שסוכמו בעניין תלמוד תורה [ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז (5) 433, 447-446 (2003)], שם נקבע, מפי כב' השופטת פרוקצ'יה, כדלקמן:

"...לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום לבו של התובע (ע"א 364304 תמיר נ' שמאלי [21], בעמ' 53 ; ע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל ע"י יורשיה נ' יונגר (להלן- פרשת לברמן [12]), בעמ' 756-755)...

התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע. מכאן, כי סילוק תביעה בטענת שיהוי ייתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום לבו של התובע או מצג ממשי - של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה. מכאן, ששינוי מצב לרעה בהקשר של טענת שיהוי אחוז ושלוב ביחסים הפנימיים בין התובע לנתבע ובמערכת יחסי הגומלין ביניהם (ע"א 5634/90 הנ"ל [19], בעמ' 852, ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן [21] בעמ' 317 ; ע"א 69/84 שפר נ' בונה [22], בעמ' 656; ע"א 367/71 טייג נ' ישראלי [23], בעמ' 716-715)..."

אני סבור כי אכן התביעה הוגשה בשהוי ניכר, כפי שיוצג להלן, אך אין בשהוי זה כדי להביא כשלעצמו לדחיית התביעה, אם כי העובדה שהוגשה בשהוי תילקח על ידי בחשבון היה והתביעה תתקבל לעניין הסעדים אותם מבקשים התובעים.

להלן הסבריי בנושא השיהוי:

אין חולק, כי הסכם המכר נחתם ביום 20.7.79.

אין גם חולק, כי בניית ביתם של הנתבעים הסתיימה בשנת 1994 (התובע 2 אישר זאת בחקירתו – עמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.16 – שורות 8-9, ועובדה זאת אף נטענה במסגרת כתבי הטענות של התובעים).

כמו כן, אין חולק, כי ביתם של התובעים נמצא במרחק של כ- 500 מ' מביתם של הנתבעים (התובע 2 אישר עובדה זו בעדותו – עמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.16 שורות 7-8).

יוצא אפוא, כי ממועד סיום בניית ביתם של הנתבעים ועד מועד הגשת התביעה, חלפה תקופה של 15 שנים (!!) אין ספק, כי מדובר בתקופה ארוכה, שאינה מבוטלת. יחד עם זאת, השאלה העולה היא, האם הנתבעים ידעו בזמן אמת קרי, במהלך תקופה זו, אודות הפלישה.

לא ניתן להתעלם מהעובדה כי במהלך התקופה האמורה, ביתם של הנתבעים היה בנוי (כלומר, הפלישה בוצעה), וכי המנוח ו/או התובעים התגוררו בסמוך לבית הנתבעים (מרחק של כ- 500 מ').

אני סבור, כי גם אם נניח שלא ניתן היה לראות בתחילה את הפלישה (מכל סיבה שהיא), הרי ניתן היה למצער, לראותה בשלב כלשהו (לפני שנת 2009- מועד הגשת התביעה).

כאמור, אין מדובר בבנייה שהתבצעה הרחק מביתם של התובעים, אלא בקרבת מקום.

לכך יש להוסיף, כי לא ניתן להתעלם מהעובדה שהתובע 2 היה בחלק מהמועדים הרלוונטיים ראש מועצה, וספק אם לא היה מודע כלל ועיקר לפלישה שהתבצעה.

עוד אציין בעניין זה, כי מצאתי סתירות בין עדות התובע 2 לבין הנטען בכתבי הטענות מטעם התובעים.

במסגרת סיכומי הטענות שהגישו התובעים, טענו האחרונים כי ידעו אודות הפלישה רק בשנת 2008-2009 (סעיף 9 לסיכומי התובעים: "עם גילוי דבר הפלישה , במהלך שנת 2008-2009..."), אלא שבעדותו של תובע 2, כשנשאל מתי ידע אודות הפלישה, השיב כי ידע בשנות ה-90 (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.16 שורות 25-27):

"ש. מתי ידעתם?

ת. הדודים שלנו התחילו לחפור כדי לבנות, הם בנו שם כמעט חצי קניון שם, שהם התחילו לחפור אז ידענו שהוא התקרב לאדמה שלנו ושהוא פולש. זה היה בשנת 92-93..."

לכך אוסיף, כי לא השתכנעתי שהמנוח לא היה מודע לפלישה לאור מצבו הבריאותי, הן לאור עיון בתיקו הרפואי של המנוח (כפי שאפרט בהמשך) והן לאור עדותו של התובע 2.

לאור כל האמור לעיל, לא השתכנעתי כי התובעים לא ידעו משך כל התקופה (15 שנים) אודות הפלישה ואני סבור, כי היה ביכולתם להגיש את התביעה עובר למועד הגשתה, אולם בחרו, משיקוליהם, להגישה במועד שהגישו אותה.

יש ליתן משקל רב למועד בו הגישו התובעים את התביעה. רוצה לומר, העובדה שהפלישה ארעה בשנות ה-90 והתובעים הגישו את התביעה רק בשנת 2009, לאחר מות המנוח, מעוררת תהיות בכל הנוגע לתום ליבם של התובעים ולמועד הגשת התביעה, וזאת במיוחד לאור הנזק הראייתי שנגרם לנתבעים, היות והמנוח, נותן ההסכמה לכאורה, אינו יכול להעיד. לפיכך, אני מקבל את עמדת הנתבעים לפיה, התביעה הוגשה בשיהוי אבל אינני סבור ששיהוי זה יש בו כדי להביא לדחיית התביעה אם כי הדבר ימצא את ביטויו, היה והתביעה תתקבל באיזונים שיבוצעו בסעדים אותם מבקשים התובעים.

האם ניתנה הסכמה של המנוח;

לטענת התובעים, המנוח מעולם לא נתן הסכמתו לפלישת הנתבעים לחלקה, לא בע"פ וכל שכן, לא בכתב.

לטענתם, אין זה סביר, כי המנוח יעניק לנתבעים שטח של כ- 700 מ"ר ללא כל תמורה.

לאמור יש להוסיף, כי לאור דרישת הכתב בהתאם לחוק המקרקעין, הרי שהעדר מסמך בכתב לעניין ההסכמה, מחזק את הטענה כי הנתבעים פלשו לשטחם של התובעים, ללא כל הסכמה.

מנגד טוענים הנתבעים, כי המנוח נתן הסכמתו בע"פ לבניית ביתם בסטייה מהגבולות שהוסכמו במסגרת הסכם המכר.

הנתבעים מבססים טענותיהם, על העובדה שמשך כל זמן הבנייה ואף לאחר מכן, לא הביע המנוח הסתייגות. יתירה מכך, לאחר תום הבנייה, הגיע המנוח לביתו של הנתבע לניחום אבלים (והרי ככל

שמערכת היחסים בין הצדדים היתה עולה על שרטון, המנוח לא היה מגיע).

לטענת הנתבעים, יש לדחות מכל וכול את טענות התובעים לפיהן המנוח לא הביע הסתייגות היות ולא היה מודע לפלישה לאור העובדה שהיה מרותק למיטתו, הן לאור העובדה שהמנוח הגיע לניחום אבלים לאחר פטירתו של אביו של הנתבע (טענה אותה הכחיש התובע 2 בחקירתו), והן בהתאם לתיקו הרפואי של המנוח, ממנו עולה כי במועדים הרלוונטיים לבנייה, מצב בריאותו של המנוח היה טוב, למעט בעיה ב"דרכי השתן" (לשיטתם, נפילתו מסוס אירעה שנים רבות לפני בניית ביתם של הנתבעים, בשנת 1989).

לאור המסמכים שהוצגו בפניי, לרבות העדויות ששמעתי, לא השתכנעתי כי המנוח לא היה מודע  משך כל התקופה לפלישה, אולם יחד עם זאת אני סבור, כי המנוח לא נתן הסכמתו לביצוע הפלישה, ובוודאי שלא להיקפה כפי שהוצג בפניי. הכל כפי שיפורט:

ראשית, לא ניתן להתעלם מהעובדה לפיה, במסגרת עדותו של התובע 2, נמצאו סתירות, בכל הנוגע למצבו הרפואי של המנוח – סתירות אשר שומטות את הקרקע תחת טענות התובעים לפיהן, המנוח לא היה מודע לפלישה לאור מצבו הבריאותי ולפיכך, לא הביע הסתייגות.

כך למשל- לעניין המצב הבריאותי של המנוח, התובע 2 העיד כי המנוח נחבל כאשר נפל מסוס בשנת 1992 וכעבור שנתיים, מצבו התדרדר (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 7.3.16 שורות 7-8).

עוד העיד התובע 2, כי בדיקות שעשה המנוח העלו, כי קיימת אצלו "בעיה בראש".

מנגד העיד התובע 2, כי בשנת 2008, מצבו של המנוח היה בסדר (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 7.3.16 שורות 1-3):

"ש. אביך היה מסוגל כנראה לחתום מצוין. למה לא החתמתם אותו על תצהיר? שכן ב-2008 לא היה כבר במצב בריא.

ת. הוא היה בסדר. יכול היה לחתום."

בעניין זה, כשנשאל התובע 2 היכן נערכה הצוואה של המנוח, העיד בתחילה כי זו נעשתה במשרדו של עוה"ד סעד (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.16 שורות 19-20) ובהמשך, (כאשר נשאל הכיצד אדם עם "בעיה בראש" כפי שהעיד, יכול להגיע לחתום על צוואה), שינה גרסה והעיד כי עוה"ד ערך את הצוואה והביאה לבית המנוח (עמ' 14 לפרוטוקול מיום 7.3.16 שורות 7-13 וכן עמ' 26 שורות 23-25).

זאת ועוד, מעיון בתיקו הרפואי של המנוח, לא מצאתי עדות לכך כי המנוח נפל ו/או נחבל בשנות ה-90 ו/או כי היה מרותק למיטתו.

בדו"ח סיכום מחלה מיום 29.3.90 נכתב כי: "בן 67, התקבל דרך חדר המיון בגלל עצירת שתן שהופיעה חודש וחצי לפני קבלתו, מאז הוא נושא קטטר קבוע. ניסיונות לגמילה לא הצליחו. עבר ניתוח טריפינאציה בגולגולות עקב המטומה אחר נפילה. מאז בעצירת שתן פרט לזה בריא.."

מסיכום ביקור שהתקיים ביום 18.1.05, נכתב בסיבת ההפניה: "התדרדרות כללית עם חולשה, שעול, אינו מסוגל להתהלך בעיית ורידים קשה".

לא זו אף זו, התובעים לא הפריכו את טענת הנתבעים לפיה, בשנת 1998, המנוח ביקר אצל הנתבע בניחום אבלים (בעניין זה צורפו תמונות על ידי הנתבעים).

בנסיבות דנן לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי לא ניתן לומר שהמנוח לא ידע אודות הפלישה.

יחד עם זאת וכפי שציינתי לעיל, איני מקבל את עמדת הנתבעים לפיה, ניתנה הסכמה בע"פ של המנוח לבצע הפלישה.

אני סבור, כי אין זה סביר שהמנוח יתן הסכמה לפלישה לשטח של כ- 700 מ"ר, ללא מסמך בכתב וללא כל תמורה ובעניין זה אציין, כי לא השתכנעתי שניתנה תמורה על ידי מי מהנתבעים בגין שטח הפלישה, כאשר עדותו של הנתבע לא הייתה עקבית בעניין זה (עמ' 42 לפרוטוקול מיום 7.3.16 שורות 29-32 וכן עמ' 43 שורות 1-4 ו- 8-12):

"ש. לגבי הנושא של הכסף. כל השינויים האלה, כל הטופוגרפיות, דיברתם על כסף? הבנתי שהמנוח ידע להתעסק עם קניין.

ת. הכסף הועבר לו חלקו במזומן כי הוא לא התעסק עם שיקים.

ש. נעשה שינויים בתמורה כספית?

ת. כן, התברר שאמא שלי שילמה לו כל הזמן. יותר מזה, היתה שמה אצלו כספים כמו בבנק כי באותה תקופה לא היה בנק. הוא היה אדם הגון ויודע לשמור על כספים של אחרים. הוא היה ידוע כאדם שידע לעשות עסקאות.

. . .

ש. שאל אותך בית המשפט האם נעשו שינויים ובעבור בשינויים האלה שילמת כסף ואמרת שכן. למה הדבר הזה לא הוזכר בתצהירך?  

ת. היתה תמורה ישירה, כל הזמן היו כספים אבל לא לעסקה הספציפית הזאת אלא התחשבות על כל מיני דברים. המנוח הזה אף אחד לא יכול לקחת לו את הזכות שהיה איש אמין והתעסק בכספים."

עיננו הרואות כי התשובות שניתנו על ידי הנתבע לרבות ההפניה לאמו שכביכול שילמה במזומן למנוח, לא מגובות בכל מסמך שהוא או בעדות מסייעת ואינני נותן אמון כי ניתנה תמורה בגין אותם כ- 700 מ"ר, כאשר מדובר בשטח רציני ולא בדבר של מה בכך.

לאור כל האמור, אני סבור כי משך התקופה, החל משנות ה-90, עת סיימו הנתבעים לבנות את ביתם, ועד מועד פטירת המנוח, האחרון היה מודע לכך כי הנתבעים בונים את ביתם מחוץ לגבולות כפי שנקבעו בהסכם המכר.

אולם, יחד עם זאת כפי שציינתי, לא השתכנעתי כי המנוח נתן לנתבעים את הסכמתו כי הנתבעים יבנו את ביתם תוך פלישה, וודאי שלא נתן הסכמתו להעברת שטח נוסף לנתבעים בגודל של כ- 700 מ"ר , ללא כל תמורה.

אני סבור, כי המנוח היה מודע כאמור לכך שהנתבעים חורגים מהגבולות כפי שהוסכם במסגרת הסכם המכר, אולם לא היה מודע לגודל הפלישה (שטח של 700 מ"ר, שכן חלק מהשטח מהווה שטח שאינו מנוצל) ולמשמעויות המשפטיות הנוגעות בכך.

לא זו אף זו, לא מן הנמנע, כי לאחר שבשלב כלשהו, ככל הנראה בשנת 2005-2006 (כפי העולה מתיקו הרפואי), מצבו הבריאותי של המנוח התדרדר, גם אם רצה להביע הסתייגויות, כבר לא יכול היה לעשות כן, לאור מצבו הבריאותי.

זאת ועוד, כפי שנקבע, עסקה במקרקעין טעונה, לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, "מסמך בכתב.

המדובר בדרישת מהותית, שכן ללא כתב, אין התחייבות, ובית המשפט לא יאכוף ביצוע של עסקה במקרקעין שלא נעשתה בכתב.

בפסיקה נקבע, כי אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו, וניתן לקבל מסמך המעיד על העסקה, אף שאינו חוזה, ככזה המספק את דרישת הכתב, וזאת כשניתן להשלימו לפי החוק או ההלכה.

כמו כן, אין הכרח שיהיה מסמך אחד המעיד על העסקה, וניתן אף לקבל פעמים אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכה העסקה.

בנסיבות דנן, כאשר לטענת הנתבעים, ההסכם הוא בע"פ, כאשר לא הוגשה כל ראיה בכתב, וכל שיש בנמצא הוא הסכם מכר משנת 1979 (ולפיו, הנתבעים פלשו לשטח התובעים) אני סבור כי דרישת הכתב בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין לא מולאה.

כאן המקום לציין, כי איני מקבל את טענת הנתבעים לפיה, העובדה שהתובעים הסכימו בע"פ עם אחיהם על וויתור זכויותיו במקרקעין כנגד קבלת חנות אשר היתה שייכת למנוח, בכדי לדחות את דרישת הכתב בכל הנוגע לעסקת המנוח עם הנתבע.

העובדה שהתובעים לא עשו בינם לבינם הסכם בכתב אין בה בכדי להשליך על הצורך בדרישת הכתב בכל הנוגע להעברת שטח נוסף במקרקעין מהמנוח לנתבע, במיוחד כשעסקינן בשטח הצמוד לשטחם של התובעים.

אשר על כן תוצאת פסק הדין היא כי דין התביעה להתקבל והטענה המרכזית בטיעוניהם של הנתבעים לפיה, הייתה הסכמה בע"פ לאותה פלישה ואף ניתנה עליה תמורה, נדחית.

משכך, אני עובר לדיון בנושא הנזק או הסעדים המבוקשים על ידי התובעים.

בעניין זה, היו הצדדים חלוקים, והגישו חוות דעת סותרות.

חרף המחלוקת העובדתית, אשר לא היה מנוס בסופו של דבר לשמוע אותה בראיות, ואשר עליהם ניתנה הכרעה בפסק הדין, מינה בית המשפט מומחה מטעמו, את השמאי מר מאהר חורי (כאמור לעיל: "המומחה מטעם בית המשפט").

המומחה מטעם בית המשפט הוציא תחת ידו חוות דעת מפורטת ביום 8.4.15 אשר נתקבלה בבית המשפט ביום 12.5.15 או בסמוך לכך.

לא נשלחו שאלות הבהרה למומחה על ידי מי מהצדדים והוא הוזמן לעדות על ידי התובעים לישיבה שהתקיימה ביום 28.3.17.

עלי לציין, כי הנתבעים לא ביקשו לחקור את המומחה אך ניצלו את זכותם על פי חוק משהוזמן המומחה וחקרוהו.

מאחר והזמן השיפוטי היה גורם שהיה צריך להתחשב בו, נאלץ בית המשפט להפסיק את חקירתם של הנתבעים אשר כאמור לא הזמינו כלל את המומחה מטעם בית המשפט לעדות, וציין כי את טענותיהם יוכלו להעלות בסיכומיהם.

הנתבעים ביקשו לאחר מכן השלמת חקירה אך לאחר שמיעת עמדת התובעים ובשים לב לכך שמדובר בתיק משנת 2009, בית המשפט לא נעתר לפנייתם זו.

לאחר שבחנתי את חוות הדעת ואת החקירה הנגדית של המומחה מטעם בית המשפט על ידי הצדדים לרבות את טיעוניהם בסיכומים, לא מצאתי הצדקה לסטות מחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט אשר נמצאה על ידי סבירה וראויה והמומחה שימש בעניין זה "כזרועו הארוכה" של בית המשפט.

להלן התייחסותי לסעדים שנתבעו על ידי התובעים והכרעה בעניין.

דמי שימוש;

במסגרת תביעתם, עותרים התובעים, בין היתר, לדמי שימוש ראויים.

לטענתם, יש לאמץ את חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט ולפיה, דמי השימוש המגיעים להם לשנה הוא 11,760 ₪ וזאת לתקופה החל משנת 1991 ועד היום קרי, 26 שנים ובסה"כ סך של 305,760 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום מתן חוות הדעת ועד התשלום המלא בפועל .

מנגד טוענים הנתבעים, כי אין לאמץ את חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט, מהנימוקים שפורטו בסיכומיהם. לגופם של דברים, לשיטתם, יש לאמץ את חוות הדעת של המומחה מר אינג' חלבי ולפיה, הנתבעים מחזיקים בשטח של 1,106 מ"ר.

דהיינו לטענתם, גם אם הייתה חריגה, מדובר בחריגה של 106 מ"ר בלבד, כאשר בהתאם לחוות הדעת של מר אינג' שווי הקרקע הוא 24.5ִִ$ למ"ר בלבד.

אני סבור בהקשר זה , כי יש לאמץ את חוות הדעת שניתנה על ידי המומחה מטעם בית המשפט, מר מאהר חורי, אשר חוות דעתו היתה הגיונית וסבירה ולא נסתרה גם בחקירה נגדית.

כאמור לעיל, אין חולק, כי בהתאם להסכם המכר מיום 20.7.1979, נקבע כי הנתבע יקבל שטח של 1,000 מ"ר מחלקתו של המנוח.

אין חולק, כי בפועל, הנתבעים חרגו מהגבולות שנקבעו בהסכם המכר ומשנת 1991 ועד היום הם עושים שימוש בחלק מחלקת התובעים.

אני נכון לקבל את חוות הדעת שניתנה על ידי המומחה מטעם בית המשפט לעניין שווי המקרקעין ולפיכך, אני מחליט כי שווי הקרקע הוא 473 ₪ למ"ר כאשר הסבריו של המומחה בעניין זה היו סבירים ומגובים בעסקאות אחרות ולא נסתרו בחקירה נגדית.

דמי השימוש השנתיים בגין הקרקע הינם 11,760 ₪ לשנה.

דהיינו, על הנתבעים לשלם לתובעים סך של 305,760 ₪ (11,760₪ * 26 ) בגין דמי שימוש ראויים.

פיצויים;

נוסף על האמור, התובעים עותרים לסילוק ידם של הנתבעים משטח הפלישה (שטח של 488 מ"ר בהתאם לחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט) לרבות הריסת כל המחוברים, ותשלום פיצוי (בסך של 130,548 ₪ - לפי החישוב שלהלן: 276 מ"ר שהינם השטח הבלתי מנוצל * 473 ₪ למ"ר);

לחילופין עותרים התובעים, לסילוק יד חלקי משטח הפלישה, כמפורט בחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט בצירוף פיצוי בסך של 284,000 ₪ לפי החישוב שלהלן: 196,000 ₪ - לפי החישוב שלהלן- השטח המוחזק על ידי הנתבעים – 415 מ"ר * 473 ₪ למ"ר – שווי למ"ר, כאשר לסכום זה יש להוסיף סך של 88,000 ₪ (לפי החישוב שלהלן: שווי השטח המוחזק על ידי הנתבעים בהתאם להסכם המכר – 1,000 מ"ר * 473 = 473,000 ₪ בהפחתה של שווי השטח במצב החדש- 385,000 ₪ );

לחילופי חילופין, פיצוי (בסך של 1,218,921 ₪ המהווה למעשה מכר כל השטח לנתבעים ) ללא סילוק יד.

לאור העובדה שביתם של הנתבעים בנוי, לאור הליקויים שהתגלו במהלך ניהול ההליך, לרבות הגשת התביעה בשיהוי והעובדה כי נגרם לנתבעים נזק ראייתי, אין להורות על הריסת ביתם של הנתבעים. יחד עם זאת, לאור העובדה שהנתבעים פלשו לחלקם של התובעים ובהתאם לקביעתי כי לא נתנה להם הסכמה מפורשת לכך על ידי המנוח, אני סבור כי פיצוי כספי בגין הפלישה מהווה פתרון הולם במובן הזה שמחד, יפצו הנתבעים את התובעים בגין הפלישה שביצעו בשטח (והרי כאמור, אין חולק כי בנו את ביתם מחוץ לגבולות שנקבעו בהסכם המכר) ומאידך, ביתם של הנתבעים יוותר על כנו ולא ייהרס כליל. זאת למעט, פילר החשמל וחלק מגדר האבן אשר בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט יש להעתיק בתוך 90 יום ממועד מתן פסק הדין.

הסכום אותו אני פוסק בנסיבות העניין, הינו על פי חוות דעת של המומחה מטעם בית המשפט בסך של 284,000 ₪ כפי שהוברר בחישוב אך לאור השיהוי בהגשת התביעה אינני מוסיף על הסכום האמור ריבית והפרשי הצמדה.

סוף דבר;

אני מורה כדלקמן:

הנתבעים ישלמו לתובעים סך של 305,760 ₪ בגין דמי שימוש ראויים לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל .

בנוסף, ישלמו הנתבעים לתובעים פיצויים בסך של 284,000 ₪ כאשר סכום זה אינו צמוד ונושא הפרשי הצמדה וריבית.

בנוסף ישלמו הנתבעים לתובעים הוצאות ויציאות המשפט הכוללות אגרות בית משפט ששולמו, כנגד קבלה, הוצאות בגין מומחים דהיינו, מומחה התובעים וחלקם היחסי במימון המומחה מטעם בית המשפט לרבות שיפוי בגין חקירתו בבית המשפט וכן שכר טרחת עדים, ככל שנפסקו, ובנוסף, שכר טרחת עו"ד בשיעור של 100,000 ₪ + מע"מ.

סכומים אלה ישלמו הנתבעים לתובעים תוך 45 יום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, יח אדר תשע"ח, 05 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.

חתימה