א' נ' המכללה האקדמית בית ברל

הקדמה

התובעת היא ד"ר למתמטיקה אשר הועסקה כמרצה במכללה האקדמית בית ברל (להלן – "המכללה") משנת 1982 ועד אשר פרשה בפרישה מוקדמת בשנת 2012 (למעט הפסקה בת שלוש שנים בין השנים 1988-1985).

במאי 2009 דחתה הוועדה לקידום דרגות (להלן – "הוועדה") את בקשת התובעת מינואר 2009 להמליץ על קידומה לתואר מרצה בכיר א', תוך שניתנה לתובעת הזדמנות להגיש בקשתה מחודשת לאחר פרסום עבודות אקדמיות נוספות.

בהקשר זה יצוין, כי הוועדה היא וועדה מקצועית אך פנימית שדנה בתיקיהם של מרצים המועמדים לקידום. בדרגות הבכירות: מרצה בכיר א' ופרופסורה, רק לאחר שהוועדה ממליצה על קידומו של המועמד, עובר תיקו של המועמד לועדת המינויים העליונה (שנקראה בפי הצדדים הוועדה הבין משרדית) לבחינת הבקשה.

בשנת 2010, עת שהתה התובעת בשנת שבתון, המציאה פרסומים נוספים שיצאו תחת ידיה, כפי דרישת הוועדה, אך הוועדה לא התכנסה כדי לדון בקידומה של התובעת. בשנת 2011, עת התובעת מצויה היתה בחופשת מחלה, דנה הוועדה בבקשתה לקבלת דרגת מרצה בכיר א', אישרה את בקשתה אולם בפועל לא העבירה את המלצותיה לוועדה הבינמשרדית.

לטענת התובעת, דחיית בקשתה לקידום על ידי הוועדה בשנת 2009 ולאחר מכן, בשנת 2011, אי העברת הבקשה על אף אישורה, נעשתה על רקע מצבה הרפואי ואפלייתה לרעה בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (להלן – "החוק").

הנתבעת טענה מנגד שדחיית בקשת התובעת נעשתה על רקע ענייני, מקצועי, ובהתאם להוראות ההסכמים הקיבוציים הרלבנטים וההנחיות המנהליות החלות עליה.

עוד נפרשה בפנינו בתביעה זו סוגיה שהובאה בעבר להכרעת בית הדין הארצי לעבודה ולבקשת הצדדים לא נדונה לגופה והיא זכאות מורים בגינם הועברו תשלומים למבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (להלן – "מבטחים הותיקה") להשלמת פיצויי פיטורים.

השאלה העיקרית העומדת לפנינו היא אם התובעת הופלתה לרעה בכל הנוגע לאי קידומה.

דיון והכרעה

אפליה על רקע מוגבלות, האמנם?

1.כאמור, התובעת טענה כי הופלתה לרעה על רקע מצבה הרפואי וכאדם עם מוגבלות לפי החוק. הנתבעת טענה מנגד כי מוגבלותה של התובעת איננה עולה כדי מוגבלות לפי החוק משום שהיא איננה מוגבלת "באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים" (מתוך הגדרת "אדם עם מוגבלות" לפי סעיף 5 לחוק).

2.נקדים את המאוחר ונציין, כי החל משנת 2011 יש להכיר בתובעת כאדם עם מוגבלות כמובנו של המונח בחוק. הגדרת אדם עם מוגבלות בחוק נותרה פתוחה בכוונת תחילה "על־מנת לא להגביל את תחולת החוק באמצעות מבחנים רפואיים, סייגים לגבי חומרת המוגבלות או רשימה סגורה של מקרים" (ד"ר שגית מור "אנשים עם מוגבלות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה" עיוני משפט לה 97, 119 (תשע"ב)).

3.יחד עם זאת, ניתן ללמוד, במקרה הצורך, על היקף תחולתו של מושג זה מההנחיות שפורסמו על ידי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה בארצות הברית, בהן נקבע כי "תחומי החיים העיקריים" כוללים, בין היתר, את: "יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראייה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה, חשיבה, יכולת ריכוז, ואינטראקציה עם אחרים" (ר' אריאלה אופיר ודן בורנשטיין "חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998: אמנציפציה בסוף המאה ה-20" ספר מנחם גולדברג 42, 62-61 (אהרון ברק, סטיב אדלר, רות בן ישראל, יצחק אליאסוף ונחום פינברג עורכים, 2002); ר' בגץ 6069/10 רמי מחמלי נ' שרות בתי הסוהר, פס' 22 (2014)) (להלן – "בגץ מחמלי").

4.נעבור, איפוא, לדון בטענת התובעת כי הופלתה לרעה על רקע מצבה הרפואי על ידי הנתבעת עת הוועדה דחתה את בקשתה להמליץ על קידומה לתואר מרצה בכיר א' בשנת 2009 ובשנת 2011.

נטל הראיה להוכחת טענת הפליה לפי החוק

5.איסור ההפליה בתעסוקה קבוע בסעיף 8 לחוק. נטל השכנוע בכך שעובד הופלה לרעה בעבודתו מוטל על העובד. על מנת לעמוד בנטל זה די לעובד להקים תשתית ראייתית לכאורית התומכת בטענתו. כדי להקים תשתית ראייתית לכאורית די לעובד להראות שהוא נפגע או לא קיבל הטבה כעובד, על אף שלפי הקריטריונים של המעביד לא היה מקום לפגוע בו או למנוע ממנו את אותה הטבה. ככל שהעובד הקים תשתית ראייתית לכאורית, נטל השכנוע עובר אל כתפי המעביד להוכיח מדוע לטענתו לא הפלה את העובד לרעה ויחד עמו עובר גם נטל הראיה.

6.וכך נקבע בבג"ץ מחמלי:

"משעה שמובא בפני בית המשפט עניין של אדם בעל מוגבלות, במשמעות סעיף 5 לחוק השוויון, ובית המשפט מוצא כי מתקיימים בו תנאי הכשירות הבסיסיים לתפקיד, או למשרה שעליה התמודד, ומשהעובד הראה, לכאורה, כי המעביד הפלה אותו ביחס לעובדים אחרים, מחמת מוגבלותו (על פי התנאים הנזכרים לעיל) – הרי שעל מנת להדוף את טענת ההפליה מוטל על המעסיק הנטל להוכיח את היסודות הבאים, למצער על פי מידת ההוכחה הנדרשת בעניינים אזרחיים...".

7.לענייננו, ובשינויים המחויבים, על מנת שהתובעת תוכיח כי הופלתה לרעה בדחיית בקשתה לקידום על ידי הוועדה ממאי 2009 ובאי העברת עניינה לוועדה הבינמשרדית לאחר שהוחלט במאי 2011 להמליץ על מתן דרגת מרצה בכיר א', עליה להוכיח ברמה הלכאורית כי היא עמדה בקריטריונים הנדרשים לצורך קבלת המלצת הוועדה במאי 2009 וכי לא הייתה סיבה עניינית וסבירה לאי העברת ההמלצה ליתן לה דרגת מרצה בכיר א' לוועדה הבינמשרדית בשנת 2011.

דחיית בקשת התובעת לקידום בשנת 2009 אינה מהווה הפליה

8.כאמור, בינואר 2009 ביקשה התובעת מהוועדה להמליץ על קידומה לדרגת מרצה בכיר א' ובמאי 2009 הוועדה דחתה את בקשתה מאחר ונקבע כי היא לא עמדה ברף המתאים.

9.לאור חומר הראיות שעמד בפנינו אנו קובעים, כי טענת התובעת לפיה הופלתה בשנת 2009, עת דנה הועדה בקידומה, נדחית. התובעת לא הוכיחה, אף לא לכאורה, כי החלטת הוועדה לדחות את בקשתה לקידום במאי 2009 נבעה מטעמים הנעוצים במצבה הרפואי שכן נכון למועד הדיון בוועדה לא ידעו חברי הוועדה ואף לא התובעת עצמה אודות מצבה הבריאותי.

10.כך, מעדותה של התובעת עלה, כי במועד דחיית קידומה, במאי 2009, לא עלה על דעתה, כי יש קשר בין דחיית בקשתה לקידום לבין העדרויותיה. ובלשונה: "אני לא יכולה להגיד מה חשבתי אז, ההגיון שלי אומר שההסתכלות הכוללת נתנה את התמונה, אני לא יכולה להגיד לך מה היה, הייתי אז במצב מאד מאד קשה בריאותית" (ר' פרוטוקול עמ' 30 שורות 32-27 ובעמ' 31 שורות 2-1; ר' סעיף 31 לסיכומי הנתבעת).

11.כאשר נשאלה התובעת כיצד היא יכולה לומר שהוועדה הפלתה אותה בשל היעדרויותיה אף שההיעדרויות החלו לאחר ישיבת הוועדה ולאור הצהרתה כי לא נעדרה מפאת מצבה הבריאותי והגיעה לעבודה חרף כל הקשיים השיבה, שבחוג למתמטיקה ידעו שהיא לא מדברת, ידעו שיש בעיות, כלשונה (ר' פרוטוקול עמ' 33 שורות 32-17: עמ' 36 שורות 15-1). באותה נשימה אישרה התובעת שנכון למועד הדיון בוועדה, מאי 2009, לא הייתה בידה כל חוות דעת רפואית בדבר מצבה הבריאותי (ר' פרוטוקול עמ' 34 שורות 33-9).

12.טענת התובעת כי "כולם" ידעו על בעיות הבריאות שלה ומצבה הרפואי לא נתמכה בכל ראיה חיצונית. אף עדותה של התובעת בענין זה, שנעה בין בטחון מוחלט בכך ש"כולם" ידעו לבין הטענה שאינה יודעת מי ידע ומי לא ידע, לא עשתה עלינו רושם כן (ר' גם פרוטוקול עמ' 36 שורות 24-20; עמ' 66 שורות 19-8). פרופ' רודיטי בחקירתו טען, כי לא שם לב שלתובעת היו בעיות בדיבור בשנת 2009: "אני לא ראיתי אותה הרבה זמן ולא שמתי לב, לא ידעתי" (ר' פרוטוקול עמ' 79 שורות 12-11).

13.העדרויותיה של התובעת בשנת 2009 החלו רק לאחר מועד כינוסה של הוועדה. כלומר, לכאורה לא יכולה היתה הוועדה להפלותה על רקע העדרויותיה משלא נעדרה עקב מחלתה עד אותה עת. מעדותה של התובעת, אשר אין ספק בליבנו שהיתה מרצה מסורה ואהבה את תחום ההוראה עולה, שבמועדים הרלוונטים לכינוסה של הוועדה התובעת טרם השכילה להכיר בכך שהבעיה במיתרי הקול תהפוך למוגבלות אשר תמנע ממנה את המשך הקריירה כמרצה, והיא אף השכילה להסתיר מעין כל את חומרת הבעיה, משבאה ללמד "כרגיל".

14.מעבר לדרוש נציין כי הנתבעת הוכיחה שדחיית בקשת התובעת לקידום על ידי הוועדה, נעשתה משיקולים מקצועיים.

15.אמנם התובעת סברה שהתיק שהציגה בפני הוועדה היה ראוי ולמעלה מזה, אלא שהוועדה סברה אחרת. וכך העידה התובעת:

"בשנת 2009 מסרתי את התיק שלי לפרופ' ברברה פרסקו, ראש רשות המחקר במכללה, לפרופ' דוד בן חיים ולפרופ' שלמה וינר. לאחר שהם עיינו בתיק שלי הם הודיעו שהתיק שלי מרשים ביותר ושאני ראויה לקבל קידום הן למרצה בכיר א' והן לפרופסור. על כן ביקשתי להתמנות לפרופסור- תואר שאמנם אינו מעניק העלאת שכר, אך יש בו השלכות רבות על הקריירה המקצועית שלי...אולם באותה צורה אגבית שבה נדחתה בקשתי לקידום גם נדחתה בקשתי לתואר פרופסור...

נראה כי גם התשובה השלילית לבקשתי להתמנות כפרופסור ניתנה ללא דיון בוועדה-ורק כחלק מההפלייה כלפי בשל העדרויותי עקב מצבי הרפואי"

(ר' סעיפים 4.14-4.13 לתצהיר התובעת).

בחקירתה, חזרה התובעת על כך שפרופ' פרסקו אמרה לה שהתיק שלה "יעבור בלי שום בעיה" ועל כן המליצה לה להגיש בקשה גם לקבלת דרגת פרופסור (ר' גם פרוטוקול עמ' 42 שורות 31-23 בעמ' 43 שורות 10-1). התובעת אף העידה כי פנתה לאנשים נוספים בדרגות גבוהות בועדות החיצוניות שאישרו שהתיק שלה מעולה (ר' פרוטוקול עמ' 25 שורות 33-29 עמ' 26 שורות 3-1).

16.אלא שבכל הכבוד הראוי לפרופ' פרסקו ולאחרים שחיוו דעתם על עמידתה של התובעת בתנאים לקבלת קידום, הוועדה לקידום דרגות היא הגוף היחיד במכללה שלו נתונה הסמכות להמליץ או לדחות את הבקשה לקידום דרגה של מרצה זה או אחר. נציין בהקשר זה כי בסיכומיה מייחסת התובעת את האמירה כי "התיק יעבור בלי בעיה" לנתבעת, אלא שלא היא (ר' סעיף 2.6 לסיכומי התובעת).

17.נזכיר, כי התובעת, אשר הופתעה מדחיית בקשתה לקבלת קידום, אף שלדבריה מרצים ומרצות בעלי שם סברו שיש ליתן לה קידום, תלתה את אי קידומה באפליה על רקע מוגבלותה, כאשר נשאלה בענין זה השיבה (ר' פרוטוקול עמ' 28 שורות 12-10):

"ת. צריך להיות נימוק.

ש. בהעדר הקשר בין ההחלטה לבין הדיון שהיה לפני זה את רואה את האפליה שלך עקב העדרויותיך, נכון?

ת. יש פה דברים שהוסתרו, אני לא יודעת מה היה בתוך הוועדה, אני לא הייתי שם. אני יודעת שבהגיון שלי בין מה שכתוב פה למה שכתוב קודם כתוב המלצות טובות, המלצות טובות מאד, מאד פעילה בכנסים, המלצות טובות הרבה פעילות בזמן האחרון, זאת אומרת הכול מוביל לקבלת החלטה אחרת".

(ר' פרוטוקול עמ' 29 שורות 19-12).

18.בהמשך הוסיפה התובעת, כי מה שהוביל אותה למחשבה כי הופלתה מחמת מצבה הבריאותי היתה גם העובדה שהנתבעת סרבה לדון בבקשתה לקידום בעת שהותה בשנת שבתון, וכדבריה:

"ש. השאלה היתה לגבי אפליה, עיקר התביעה של גברתי היא לענין האפליה לכן חשוב שגברתי תענה לשאלה האם העובדה שכמו שגברתי רואה את מה שכתוב בפרוטוקול ואמרה קודם זה אמור היה להוביל לתוצאה מסוג אחד... מצד שני התוצאה היתה אחרת של דחיית המועמדות, האם פה בפער הזה גבירתי רואה שלא הייתה יכולה להיות סיבה אחרת לדחייה אלא אפליה מחמת בריאות?

ת. יתכן מאד וגם מה שהוביל אותי למחשבה הזו זה כל ההקשר שהיה. אי אפשר לנתק מכל ההמשך שהיה..בדיונים האחרים, שלא רצו לדון בשבתון ולא רצו, כל ההמשך, צריך להסתכל על כל התמונה כולה"

(ר' פרוטוקול עמ' 30 שורות 21-11)

19.התובעת מייחסת אפוא לוועדה, טעמים הקשורים באפליה, על בסיסם נדחתה, לכאורה, בקשתה לקבלת קידום. אלא, שלא מצאנו כי התובעת הרימה את הנטל ולו הראשוני להוכחת טענתה זו. נסביר.

20.בפרוטוקול ישיבת הוועדה לקידום דרגות (ר' נספח 2 לתצהירה של גב' פטר) נאמר על ידי שניים מהמשתתפים שלתובעת "המלצות טובות, הרבה פעילות בזמן האחרון" ואף נאמר כי יש לה "המלצות טובות מאד, מאד פעילה בכנסים". אלא שחרף דברי שניים מחברי הוועדה הגיעה הוועדה למסקנה כי יש לפנות לשלושה ממליצים נוספים בבקשה לקבלת חוות דעת נוספת וככל שתתקבלנה המלצות טובות יועבר התיק לוועדה הבינמשרדית. כך בפרוטוקול הישיבה.

21.התובעת מוצאת בדברים שנאמרו בוועדה ושיבחו, להבנתה, את התיק שהוצג בפניהם מחד, ואת המסקנה שלא לקדמה מאידך, כעומדות בסתירה ולמעשה לדידה של התובעת ההסבר היחיד לאי קידומה הוא מוגבלותה והעדרויותיה עקב מחלתה/מוגבלותה.

22.ואולם, אף אם היינו קובעים כי התובעת הרימה את הנטל הראשוני המוטל לפיתחה להוכחת טענת האפליה, שוכנענו, כי הנתבעת הרימה את הנטל להראות כי לא דבק רבב של אפליה בהחלטות הוועדה. פרופ' רודיטי חזר שוב ושוב על כך, שההמלצות שהוצגו בפני הוועדה לא היו טובות (ר', למשל, פרוטוקול עמ' 83 שורות 17-16, עמ' 87 שורות 28-16, עמ' 88 שורות 22-15) ושהתיק כמוֹת שהוא לא היה צולח את הוועדה הבין משרדית (ר' פרוטוקול עמ' 96 שורות 33-27).

23.פרופ' רודיטי שהעיד בפנינו וכיהן כיו"ר הוועדה הסביר, כי אף שצוין בפרוטוקול הוועדה כי ההמלצות שניתנו לתובעת הן טובות, בפועל המלצותיה לא עמדו ברף האקדמי הנדרש והשימוש שנעשה על ידי הוועדה בשם התואר "טוב" משמעותו הפוכה, למעשה, מן המשמעות המילולית שניתן לייחס לו. שוכנענו בכנות דבריו של פרופ' רודיטי שהסביר בלשונו:

"יש המלצות, המלצות זה דרגות (מ"ל: בדרגות – י.ז.ג) כאלה בכירות חייבות להיות מאד מפורטות, חייבות לבוא ולהגיד אוקיי רשימת פרסומים, בפרסום 5 האדם עשה כך וכך, קיבל כך וכך, פרסום 3 הוא עשה את זה ויעשה את זה. ברגע שאנחנו מקבלים וזה מקובל בכל האקדמיה המלצה: הבחור נחמד וכ'ו וכו' ובאמת "חוקר מבטיח" או משהו כזה, זה המלצה שלא עוברת הלאה. זו המלצה טובה זה לא המלצה רעה"

(ר' פרוטוקול עמ' 112 שורות 7-2).

24.גב' פטר, מזכירת הוועדה לקידום דרגות, אישרה אף היא את דבריו של פרופ' רודיטי:

"חלק מהוועדה חשבה שההמלצות האלה לא מספיק טובות ולכן אנחנו את התיקים האלה, התיקים האלה יוצאים לוועדה חיצונית, זה לא על דעת המכללה מרצה בכיר א', הם יוצאים החוצה, וכל השנים כשהוצאנו תיק כזה החוצה, ניסינו שהוא יהיה הכי טוב, שלא לקבל חס וחלילה חזרה, כי זה עושה כאילו שם רע למכללה, אז תמיד ביקשנו כל מיני דברים שהם יחזקו את התיק, או המלצות נוספות, או עוד פרסומים שלמשל היו בקנה ולא יצאו עד הסוף"

(ר' פרוטוקול עמ' 122 שורות 27-21).

25.שוכנענו, כי לדעתה של הוועדה, התובעת, שהיתה מועמדת לקידום, לא עמדה באותה עת ברף האקדמי הנדרש. האמנו לפרופ' רודיטי כי קידומו של מרצה במכללה משרת הן את האינטרסים של המרצה והן את האינטרסים של המכללה, ועל כן עושה הוועדה כל שביכולתה על מנת לסייע בקידומם של המרצים תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי גרידא.

מעדותו של פרופ' רודיטי אשר היתה אמינה בעיננו למדנו, כי כאשר ההמלצה של המועמד לקידום סובבת סחור סחור סביב כישוריו ופוטנציאל הקידום שלו ואינה בוחנת את המאמרים שכתב, החדשנות בכל אחד מהם ותרומתו האקדמית של המועמד, ברור שאף אם ההמלצה טובה לכאורה, היא מסתירה יותר מכפי שהיא מגלה ולמעשה, היא אינה מקדמת את ענינו של המועמד אלא להיפך.

26.בשונה משנכתב בפרוטוקול הוועדה, במכתב שהוצא לתובעת בעקבות מסקנות הוועדה (ר' נספח 3 לתצהירו של פרופ' רודיטי) נכתב, כי הוועדה החליטה "לא להמשיך בטיפול בתיק, עד אשר יתקבלו מאמרים שנשלחו לפירסום ובפרט המאמר שנכתב יחד עם ד"ר אלמוג".

27.גם בעובדה שבדיוני הוועדה מצוין שהוועדה תפנה לממליצים נוספים ואילו במכתב התשובה שנשלח אליה נכתב שהוחלט לא להמשיך בטיפול בתיק וכי עליה להמציא פרסומים נוספים לצורך שקילת בקשתה לקידום בשנה הבאה, רואה התובעת חיזוק לטענתה, כי שיקולים זרים, כאלה הנוגעים למחלתה והעדרויותיה, הם הם שעמדו בבסיס קבלת ההחלטה על אי קידומה.

28.ואולם, בניגוד לעדות התובעת שעשתה עלינו רושם רעוע במקצת ולא אמין במיוחד הצליחו עדי הנתבעת להדוף טענותיה אלה של התובעת, ובייחוד סייע מר שיפטן בעדותו הנלהבת והכֵּנה לעמוד על השיקולים שמאחורי נסיבות סיום עבודתה של התובעת, אך על כך בהמשך.

29.פרופ' רודיטי הסביר שהפער בין המלצת הוועדה כפי שנכתבה עלי פרוטוקול: לפנות לשלושה ממליצים, לבין הדברים שנכתבו במכתבה של הוועדה לתובעת בו צוין כי עליה להמציא פרסומים נוספים, לאו פער הוא ו"לפעמים היו כל מיני החלטות שאנחנו דיברנו בינינו ופה זו היתה החלטה ללכת לקראתה שאני הצעתי אותה" (ר' פרוטוקול עמ' 91 שורות 31-29). קיבלנו את גרסתו של פרופ' רודיטי אשר שכנע אותנו בכנות עמדתו לפיה, מטרת הוועדה לקידום דרגות היתה אחת: לדאוג שתיק המרצה שהועבר לבחינת הוועדה הבינמשרדית יהיה בעל הסיכוי המירבי לקבל את אישורה, וזאת על מנת שהמרצה לא יעוכב משך שנתיים בקידומו (ר' פרוטוקול עמ' 83 שורות 5-3, שורות 26-19, עמ' 84 שורות 14-7).

30.עדותה של גב' פטר חיזקה את דבריו של פרופ' רודיטי. גב' פטר הבהירה בחקירתה, כי ככל הנראה הדרישה שהתובעת תמציא פרסומים נוספים הועלתה אף היא בוועדה וצריכה היתה להרשם במסגרת מסקנות הוועדה אך היתה זו טעות שלה שלא כתבה את הדברים בפרוטוקול (ר' פרוטוקול עמ' 125 שורות 23-15 עמ' 126 שורות 31-1, עמ' 130 שורות 14-4).

31.האמנו לעדותה של גב' פטר שעשתה רושם כמי שמכה על חטא משהבינה כי בשל טעותה הנזכרת נחשפה התובעת לפרטי הממליצים אליהם פנתה הנתבעת (ר' פרוטוקול עמ' 131 שורות 24-1).

32.לסיכום נקודה זו: שוכנענו שהוועדה שהתכנסה בשנת 2009 רצתה ביקרה של התובעת ובקידומה אלא, שהתובעת לא עמדה ברף האקדמי הנדרש לצורך קידומה וכי ההמלצות שניתנו לה לא היו טובות דַָיָן בכדי שהועדה תאות להמליץ על קידומה לדרגת מרצה בכיר א'. משכך, החליטה הוועדה שלא להעביר את התיק לבחינת הוועדה הבינמשרדית אלא לבקש מהתובעת להמציא, לקראת השנה הבאה, את הפרסומים הנוספים שעתידים היו להתפרסם, אותם היה בדעת הוועדה להעביר לשלושה ממליצים לקבלת חוות דעת.

33.נחזור ונאמר כי, מקבלים אנו כנכונה את עדותם של פרופ' רודיטי וגב' פטר ואת הסברם בענין המכתב שהוצא לתובעת בו צוינו 50% ממסקנות הוועדה – בקשה לקבלת פרסומים נוספים – ואת הסברה של גב' פטר לכך שבפרוטוקול הוועדה לא נרשם מתוך טעות/השמטה כי בכוונת הוועדה לבקש מהתובעת להמציא פרסומים נוספים.

34.מן הדברים דלעיל עולה, אם כן, כי טעמים מקצועיים גרידא ושאין להם קשר להיעדרויותיה של התובעת ומוגבלותה, הם שעמדו בבסיס החלטת הוועדה לקידום דרגות בשנת 2009.

התובעת לא הופלתה לרעה בעת שהותה בשבתון

35.בשנת 2010 בעוד התובעת שוהה בשבתון, המציאה התובעת לוועדה את הפרסומים הנוספים שיצאו לאור במהלך שנת השבתון. ואולם על פי הכללים הנהוגים החליטה הוועדה לקידום דרגות שאינה יכולה לדון בעניינו של מורה המצוי בשבתון. וכדבריו של פרופ' רודיטי:

"כל השנים לא דנו במורה שהיה בשבתון כי ידענו שבהסכם כתוב שצריך לעבוד ב 50 אחוז או 75 אחוז משרה לפחות כך ששנת שבתון לא נחשבת לשנת עבודה... ב 2009 (צ"ל: 2010-י.ז.ג), מה שידענו שלא דנים"

(ר' פרוטוקול עמ' 98 שורות 33-6, עמ' 99 שורות 19-11; ר' גם עדותה של גב' פטר עמ' 132 שורות 15-1).

36.המענה שניתן על ידי פרופ' רודיטי לשאלה מדוע לא ניתן לדון בבקשתו לקידום של מרצה הנמצא בשבתון מקיים, לכאורה, את ההגיון האקדמי עליו עמד פרופ' רודיטי בעדותו :

"הסיבה היא (שלא דנים בקידום של מרצה המצוי בשבתון – י.ז.ג) שהרבה פעמים קרו מקרים של אנשים, לא במקרה שלנו כי לא דנו בתיקים, במקומות אחרים, דנו בתיקים כי אנשים בסוף שנת השבתון עזבו את המוסד, אומר תודה רבה ושלום והלכו למקום אחר, אז היה הגיון שאדם בשנת שבתון לא ידונו בתיק שלו לקידום"

(ר' פרוטוקול עמ' 99 שורות 32-30).

37.עמדת המדינה שהוגשה ביום 13.1.2017 בהתאם להחלטת ס. הנשיאה, כב' השופטת ד"ר אריאלה גילצר-כץ, לא תמכה בעמדת הנתבעת. לדידו של משרד החינוך היה על המכללה לבחון לגופו של ענין את בקשת התובעת לקבלת דרגה במהלך שנת השבתון וודאי שלא לדחותה על הסף (ר' סעיף 14 לעמדת המדינה).

38.בכתב התביעה טענה התובעת, תחת הכותרת "קשיים בקידום", כי סרובה של הוועדה לאפשר לתובעת להגיש את תיקה לקידום רק בשל כך ששהתה בשנת שבתון בטעות יסודה (ר' סעיף 3.14 לכתב התביעה) (הדגשה שלי – י.ז.ג).

39.אף אם נאמר כי שגתה המכללה בדחותה את הדיון בענינה של התובעת עד לתום שנת השבתון, לא הוכיחה התובעת, ולו במסגרת הנטל הראשוני המוטל עליה מכח הוראות החוק, כי החלטת הוועדה שלא לדון בבקשתה לקידום בעת שהותה בשנת שבתון ב-2010 היתה נגועה בשיקולים זרים, כלומר כי התקבלה עקב מוגבלותה או כי הוכתמה בשל העדרותה עקב מצבה הבריאותי.

40.לא חמקה מעינינו הסתירה, לכאורה, בין תשובתו של פרופ' רודיטי למר עבאס, יו"ר ארגון מורי המכללות להכשרת מורים אליו פנתה התובעת לאחר שהוועדה סרבה לדון בענינה (ר' נספח "יב'" לתצהיר התובעת) בה נכתב, כי תיקה של התובעת לא טופל מאחר והוועדה המתינה להמלצות ולפרסומים, ולא מחמת שהייתה בשנת שבתון, לבין תשובתה של גב' פטר במייל ששלחה לתובעת בו ציינה, כי "איש סגל בשנת שבתון אינו יכול להגיש תיק לקידום" (ר' נספח יא' לתצהירה של התובעת).

41.אלא, שחרף הסתירה, לכאורה, בין תשובותיהם של גב' פטר ופרופ' רודיטי, לא מצאנו כי החלטת הנתבעת שלא לדון בבקשת התובעת לקידום בעת שהותה בשבתון עולה כדי אפלייתה. נזכיר, כי בשלב זה בו החליטה הוועדה שלא לדון בענינה של התובעת המצויה בשבתון, לא מצוי היה בפני המכללה אישור רפואי כלשהוא בדבר מוגבלותה של התובעת.

42.יתרה מכך, בתום שנת השבתון ובתחילת שנת הלימודים שלאחריה החלה התובעת ללמד אלא שלא מסוגלת היתה להמשיך בכך: "באתי ללמד בערך כשהתחלתי ללמד באתי ללמד עם כל הרצון והכנתי את השנה, עבדתי קשה, בניתי את הקורסים ובאתי ללמד...לא יכולתי. הלכתי עוד פעם לרופאים".

ובהמשך –

"ש. כלומר את כן הודעת למכללה ואת התכוונת לחזור ללמד ואת אומרת שגם באת בפועל ללמד וראית אחרי כמה דקות אולי אחרי שיעור אחד שזה את לא יכולה ללמד, נכון?

ת.באתי מתוך רצון ללמד...היה לי את כל הרצון שבעולם ללמד"

(ר' פרוטוקול עמ' 40 שורות 25-5).

43.עדותה זו של התובעת מחזקת את מסקנתנו, כי בשנת 2010 עת ממציאה התובעת פרסומים נוספים שלה ומבקשת כי בקשתה תידון בוועדה, חרף דחיית בקשתה אך שנה קודם לכן, לא היתה מוגבלותה הנטענת של התובעת ידועה לנתבעת.

מן הראיות עולה, שאף שהוועדה סברה, שלאור לשונו של ההסכם הקיבוצי לקידום בדרגות לא יכול ענינו של מרצה המצוי בשנת שבתון להיות מובא בפני הוועדה לקידום דרגות, לא היתה זו הסיבה היחידה בשלה לא הובא ענינה של התובעת בפני הוועדה (ר' גם מכתב התשובה התשובה של פרופ' רודיטי למר עבאס בו נכתב, כי דחיית הדיון בבקשת התובעת נבעה גם מן הכלל לפיו על מרצה, שבקשת הקידום שלו נדחית, להמתין שנתיים עד שיוכל לשוב ולהגיש את תיקו לוועדה לבחינת קידומו. משכך ציין פרופ' רודיטי במכתב תשובה זה, כי בשנת תשע"א "יובא התיק שוב לוועדה") (ר' נספח 6 לתצהירו של פרופ' רודיטי).

44.אף התובעת בתביעתה מגדירה את החלטת הוועדה שלא לדון בבקשתה לקידום בשנת 2010 כ"טעות" (ר' סעיף 38 לעיל), אך אינה טוענת כי החלטה זו של הוועדה נגועה בשיקולים מפלים, שכן גם לתובעת ידוע, שנכון למועד הצגת הפרסומים הנוספים כלל לא מצוי היה בפני הנתבעת אישור על מצבה הרפואי של התובעת, אישור אותו המציאה התובעת רק בחודש ינואר 2011, עת שהתה בחופשת מחלה לאחר ששנת השבתון הסתיימה זה מכבר.

45.נציין עוד, כי הנתבעת העלתה מן האוב "כשלונות" קודמים של התובעת לקבלת קידום ובכלל זה בקשות של התובעת לקבלת תקן בשיעור זה או אחר אשר נדחו, כראיה לכך שאי קידומה של התובעת בשנת 2009 לא היה הפעם הראשונה שבה דחתה הנתבעת בקשה של התובעת (ר' פרוטוקול עמ' 23 שורות 32-24, עמ' 24 שורות 20-1). מכאן מבקשת הנתבעת איפוא כי נסיק, שמאחר ובָרור כי במועדים בהם נדחו בקשות התובעת לקבלת תקן לא היתה התובעת חולה, בהכרח אין קשר בין דחיית בקשתה בשנת 2009 למחלתה. אלא, שאין מקום לגישתנו למתוח חוט מקשר בין ארועי העבר לבין הארועים נשוא התובענה.

הפליית התובעת בשנת 2011

46.כזכור, יצאה התובעת בשנת 2010 לשנת שבתון והאריכה אותה בשנה בשל מחלתה. בשנת 2011 התכנסה הוועדה ודנה, שוב, בתיקה של התובעת, לאחר שהתובעת שלחה לעיון הוועדה את הפרסומים החדשים, כפי שהתבקשה לעשות בשנת 2009.

47.הפעם אושרה בקשתה של התובעת לקידום. וכך כותב פרופ' רודיטי בתצהירו:

"ד"ר א' לא קיבלה קידום לדרגה של מרצה בכיר א' בתחילה מן הטעם שהוועדה סברה כי היא לא הציגה כמות מספקת של פרסומים ומאמרים העומדים בקריטריונים המדעיים הנדרשים לדרגה זו. ובהמשך, לאחר שקריטריון זה שופר על ידה, אישרה הוועדה המכללתית את הדרגה הבכירה של מרצה בכיר א', אולם מאחר שד"ר א' לא לימדה בפועל בשל מצבה הבריאותי לא ניתן היה להגיש את תיקה לוועדה הבין מכללתית"

(ר' סעיף 29 לתצהירו של פרופ' רודיטי; ר' גם סעיף 27 לתצהירו; פרוטוקול עמ' 103 שורות 18-12).

אלא, שבמהלך ישיבת הוועדה ומשנודע לוועדה כי התובעת מצויה בחופשת מחלה ונעדרה מן העבודה במהלך השנתיים שקדמו לכינוס הוועדה סברה הוועדה כי עליה לפנות לגורם המקצועי במשרד החינוך על מנת לברר האם ניתן לאשר קידומו של מרצה המצוי במחלה.

48.מר ברוך אלון, ממונה דרגות קידום לסגל המכללות, מציין במענה לפניתו של פרופ' רודיטי (ר' נספח 7 לתצהירו של פרופ' רודיטי), כי מרצה במחלה אינו יכול להגיש את תיקו לקידום. משכך פועלת הוועדה בהתאם לתשובתו של מר אלון ואינה מעבירה את המלצה לאשר לתובעת דרגת מרצה בכיר א' לאישור הוועדה הבינמשרדית (ר' פרוטוקול עמ' 105 שורות 8-7, שורות 27-26).

49.בהמשך חקירתו של פרופ' רודיטי ביקש ב"כ התובעת לברר מדוע פנייתו של פרופ' רודיטי למר אלון היתה פנייה "גנרית", ללא ציון פרטיה של התובעת, המחלה ממנה סבלה, מדוע לא הוצגה בפני בית הדין הפניה שנעשתה וככל שנעשתה פניה בעל פה מדוע נעשה הדבר באופן זה, מדוע לא הועברה המלצת הוועדה לקידום לוועדה הבינמשרדית תוך ציון דבר מחלתה והעדרותה על מנת שזו האחרונה תקבל החלטה בענינה וכדו' (ר' פרוטוקול עמ' 108-104).

50.מתשובותיו של פרופ' רודיטי למדנו, כי בפנייתו למר אלון נמנע פרופ' רודיטי מציון פרטי התובעת, מידע אודות מחלתה וכו' מטעמי צינעת הפרט, ובלשונו: "לא אמרתי לו גברת זו גברת זו למה, כי מעבר לזה שהוא מעורב בתהליך משרד החינוך מאשר את האישורים פיזית הוא מכיר את האנשים, מכיר את האנשים מבחינה שמית, לא אישית...אני לא יכול לפרט על מי מדובר, זה צנעת הפרט ואני שומר על הפרט" (ר' פרוטוקול עמ' 103 שורות 30-26).

51.לא מצאנו מקום לחוות דעתנו בשאלה האם נכון היה שפרופ' רודיטי יציג בפני מר אלון תמונה מורכבת יותר של אדם חולה שאינו מסוגל להגיע לעבודה מבלי לציין את שמה של התובעת או את מחלתה הספציפית אם לאו לאור מסקנתנו כפי שתובא להלן וכנרמז מכותרת פרק משנה זה.

52.המדינה בעמדתה נדרשה לשאלה האם מורה בחופשה מחלה זכאית להציג מועמדותה לקידום וקבלת דרגה נוספת והאם מדיניות השוללת ממנה אפשרות כאמור עומדת בניגוד להוראות חוק. לעמדת המדינה, תשובתו הכללית של מר ברוך התבססה על כך שבדרגה בכירה כדרגת מרצה בכיר א' "קיימת חשיבות רבה לכך שהדרגה תינתן למרצה פעיל, או לכזה אשר ברור ומובן שישוב למערכת, לדוגמא – עובד הוראה שבשבתון .עם זאת, יובהר כי, לעמדת המדינה/ משרד החינוך, בכל מקרה, על המוסד האקדמי לבחון כל מקרה לגופו, לרבות בחינה האם ישנו סיכוי לשיפור במצבו הרפואי של עובד ההוראה, מה הצפי לשובו של המרצה לעבודה לאחר חופשת המחלה, האם ניתן לבצע התאמות חלופיות נוכח מוגבלות העובד וכיו"ב" (ר' סעיפים 23-22 לעמדתה).

נדמה, כי אף לעמדתה של המדינה התנהלותה של הנתבעת אינה עולה בקנה אחד עם חובתה כמעסיק כלפי עובדת עם מוגבלות.

53.במסגרת החקירות הוקדש זמן לא מועט לשאלות בענין זה. פרופ' רודיטי נשאל בענין זה וכך ענה:

"ש. כן, ב-2011

ת. כן

ש. שוב פעם הגיעה בקשה

ת. נכון

ש. אתה מתאר את זה בסעיף 27

ת. נכון

ש. ואתה אומר שלא יכולנו להמשיך, הוועדה קבעה כי היא לא יכולה להמשיך,

ת. נכון

ש. בהליך, משום שהוראות ההסכם

ת. נכון. לא לימדה שנתיים

...

ש. והשנתיים האלה זה שנה של שבתון ושנה שהיא נעדרת מפאת מחלה, זה נכון?

ת. נכון

...

ש. אנחנו דנו בתיק שלה ואישרנו את ההמלצה של הדרגה שלה ועכשיו היתה שאלה אם להעביר למשרד החינוך או לא. לא זאת היתה ההכרעה. ההכרעה שלנו היתה האם אנחנו יכולים להעביר וזה תהליך טכני במשרד החינוך, ההליך הטכני אנחנו לא מעורבים, להפך אנחנו הלכנו לקראתה...אני מאד רציתי לקבל תשובה לא כדי לקבל מה שנקרא כסת"ח אלא להפך אולי אנחנו טועים וזה מה שאתה שאלת אותי קודם אם אני טעיתי במשהו, אולי אנחנו טועים, אולי אנחנו לא בסדר, אולי אנחנו מקפחים אותה, בוא נברר עם משרד החינוך עם מי שאמון על העניין ונראה אם באמת אפשר..."

(ר' פרוטוקול עמ' 102 שורות 33-21, עמ' 103 שורות 25-1).

53.פרופ' רודיטי סבר, כעולה מעדותו, כי הנתבעת מנועה, אובייקטיבית, מלדון בבקשתה של התובעת לקידום, וכדבריו: "היא לא עובדת, פשוט זה הסיבה, היא לא עובדת ואם היא לא עובדת אז אנחנו לא יכולים לדון בתיק..." (ר' פרוטוקול עמ' 102 שורות 16-14; ר' גם פרוטוקול עמ' 103 שורות 18-17) והנתבעת אף הסתמכה בקביעתה זו, כי אינה יכולה לדון בעניינה של התובעת, על חוות דעתו של מר ברוך אלון.

בהקשר זה נפנה להוראת ההסכם הקיבוצי המיוחד וחוברת מינהל הסגל אשר צורפו כנספחים "1"- "2" לתצהירו של פרופ' רודיטי:

"1.3 כתנאי לקבלת דרגת הקידום הרביעית בסולם דרגות הקידום, על המורה להיות מועסק באותה מכללה בהיקף משרה קבוע של 100% ומעלה, כאשר לפחות 75% מהמשרה הם במסלולים אקדמיים".

. . .

2ב' "מובהר כי הסכם זה יחול אך ורק על עובדים המועסקים במכללות להכשרת עו"ה, המדורגים בדירוג עובדי הוראה ואשר חלים עליהם ההסכמים הקיבוציים שבין הסתדרות המורים לבין המדינה והמעסיקים הציבוריים האחרים בתחום החינוך"

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

בהקשר זה מציין פרופ' רודיטי בתצהירו, כי על פי ייעוץ משפטי שניתן לו "לפי הוראות ההסכמים וההנחיות הרלוונטים, הזכאות לקידום דרגה עומדת למי שמועסק בפועל" (ר' סעיף 18 לתצהירו).

54.אלא, שפרשנותה זו של הנתבעת לפיה עובד בתקופת מחלה אינו בא בגדר "מועסק", היא פרשנות שגויה ונסיון לקרוא לתוך הוראות ההסכם הקיבוצי דבר מה שאין בו ולייצר אבחנה בין עובד "פעיל" לעובד ש"אינו פעיל", אף שזה האחרון שוהה בתקופת מחלה בגינה הוא זכאי לשכר. לדידנו, כל עוד נמשכים יחסי עובד ומעביד בין העובד למעסיקתו, אין מקום להתייחס אליו כאל "לא מועסק" בראי פרשנות ההסכם הקיבוצי.

55.תוצאת פעולתה של הוועדה אינה יכולה להיוותר על כנה משיש בה כדי להוות אפליה. בחינת ההחלטה צריכה להיעשות, כך לימד אותנו בית המשפט העליון, בצורה אוביקטיבית ולא סוביקטיבית, כפי שנאמר בבג"צ מחמלי:

"הפליה הינה גם עניין אובייקטיבי-תוצאתי, ולא רק סובייקטיבי תלוי-כוונה. שאלת קיומה של הפליה נבחנת גם על פי תוצאת הדברים .בפועל, ולא רק על פי השאלה אם המעסיק התכוון להפלות. השאלה, אם כן, איננה בהכרח אם פעולותיו של המעסיק, או מחדליו, נעשו מתוך כוונה, או במטרה להפלות את האדם בעל המוגבלות, אלא אם מבחינה אובייקטיבית-תוצאתית נמצא העובד בעל המוגבלות, במקום העבודה, בנחיתות לעומת מועמדים, או עובדים אחרים, בעלי כישורים דומים לשלו".

56.נזכיר, כי מטרת חקיקתו של החוק היתה לנסות ולשנות את המצב החברתי/תעסוקתי של אנשים עם מוגבלות אשר לכל הפחות ניתן לומר שהחברה היתה שוות נפש, אדישה ולא אכפתית ביחסה אליהם. וכך נכתב בהצעת החוק:

"העוגן הטבעי והראוי לאיסור הפלייתו לרעה של אדם עם מוגבלות הוא ערך השוויון המוכר והמקובל בשיטת המשפט הישראלית. עם זאת, הפער הגדול הקיים בתחום זה בין הרצוי והערכי לבין המציאות שבה חיים בישראל אנשים עם מוגבלות הוביל, לאחר מחשבה רבה, להגשת הצעת חוק מיוחד לשוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ״ו-1996, כפי שנהגו מדינות רבות, ביניהן ארה״ב, קנדה, שוודיה ואוסטרליה. אנשים עם מוגבלות בישראל מופלים ומקופחים בתחומים רבים של חייהם. הם נוטלים חלק מזערי במוקדי הכוח הציבוריים, התרבותיים והכלכליים בחברה. מכשולים פיסיים בצד דעות קדומות וסטריאוטיפים, מולידים ניכור והרחקה. אלה האחרונים מחזקים דעות קדומות, וחוזר חלילה. מטרתה של הצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות היא להביא לפריצתו של מעגל קסמים זה ולפתוח את שערי החברה להשתלבותם המלאה של אנשים עם מוגבלות בקרבה. שוויון, שילוב מלא ושיתוף בחברה הם אפוא מטרות הצעה זו"

(הצעות חוק 2525, תשנ"ו, 11.3.1996 בעמ' 628).

57.טענת הגנה זו של הנתבעת, כי ההסכם הקיבוצי המיוחד אינו מבחין בין העדרות מסוג אחד להעדרות מסוג אחר, אף כאשר מדובר בהעדרות מטעמי מחלה, ועל כן החלטתה של הנתבעת שלא להעביר לאישור הוועדה הבינמשרדית את המלצתה ליתן לתובעת דרגת מרצה בכיר א' אינה יכולה להחשב כאפליה, לאו טענה היא ודינה להדחות.

58.הנתבעת, שלה יעוץ משפטי פנימי או חיצוני (ר' סיפת סעיף 53 לעיל), ידעה או צריכה היתה לדעת, כי אין ליתן תוקף להוראות מפלות בהסכם קיבוצי. כך נקבע, למשל, בענינו של מר יונתן דנילוביץ, אשר ההסכם הקיבוצי שנהג באל על נתיבי אויר לישראל בע"מ באותה עת, העניק טובות הנאה לבן/בת זוג ולידוע/ה בציבור כבעל/אישה של עובד, ובקשתו להכיר בבן זוגו ושותפו לחיים כ"בן זוג" לצורך ההטבות המוענקות לעובדים מכח ההסכם הקיבוצי סורבה (ר' בג"ץ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ – יונתן דנילוביץ (1994)). בע"ע (ארצי) 1842-05-14 עירית ירושלים – גלית קידר (2016) נכתבו דברים אלה היפים אף לעניננו:

"למעשה טענתם של העירייה והממונה היא כזו: נכון שתשלום התוספות הייחודיות לשני העובדים הגברים נעשה כדין ובאישור הממונה, אך זאת מכוח הוראות הסכם קיבוצי (הסכם 1999) שקבע "עסקת חבילה", וכחלק ממנה אוסר על תשלומן של התוספות הייחודיות לכל אדם אחר שאינו כלול בתנאי ההסכם. לכן אין לפרוץ את הוראות ההסכם, ולא ניתן להקים זכות להשוואת שכר על בסיס תוספות שאושרו מכוחו, שכן ההסכם עצמו מונע זאת. היינו, למעשה הטענה היא שהזכאות לשכר שווה מכוח החוק אמורה לפקוע בשל הסכם קיבוצי שקבע כי התוספות מאושרות רק למי שקיבל אותן בפועל, ובענייננו - שני העובדים הגברים.

לטעמנו אין לקבל טענה זו, שאינה טענת הגנה אפשרית כנגד הזכות לשכר שווה בהתאם להוראות החוק, ואף עלולה "לשמש ככסות להפליה מגדרית ולהביא להנצחתה, וכך לחתור תחת התכלית העומדת ביסוד חוק שכר שווה" (בלשונה של הנשיאה (בדימוס) ביניש בבג"צ גורן, בהתייחס ל"חופש ההתקשרות" אך הדברים יפים גם לענייננו). כפי שקבענו לעיל וכפי שעולה מהוראות החוק, הזכאות לשכר שווה קמה מרגע שהוכח כי המערערות ושני העובדים הגברים מבצעים את "אותה עבודה", וטענת הגנה - לפיה פערי השכר נובעים מתוספות שכר שאמורות להשתלם מכוח הסכם קיבוצי אך ורק לגברים מהטעם שהם אלו שמקבלים אותן בפועל - אינה טענת הגנה אפשרית לפי סעיף 6(א) לחוק. הסכם 1999 אמנם ניטראלי מבחינה מגדרית, אך פערי השכר המונצחים במסגרתו באופן "אגבי" הם בדיוק התופעה שאיתה בא חוק שכר שווה להתמודד.

לא נשמט מעינינו כי בהסכם 1999 הודגש כי "תוספת מכוח הסכמים מקומיים, עד למועד הקובע, לא תהווה תקדים משפטי או עילה משפטית לדרישת אותה תוספת לגבי עובדים אחרים..." (סעיף 4.3), אך העילה המשפטית בענייננו נעוצה בחוק שכר שווה ולא ב"נוהג" או בטענת אפליה כללית, והסכם 1999 אינו מתיימר לפגוע בהוראותיו של חוק שכר שווה או לגבור עליהן. ויודגש: הסכם קיבוצי אינו יכול לשלול זכאות לשכר שווה מכוח חוק שכר שווה. הסתמכות על הוראותיו של הסכם קיבוצי אינה טענת הגנה העומדת בתנאיו של סעיף 6 לחוק; נהפוך הוא - הסכמים והסדרים קיבוציים הם שהובילו במקרים רבים ליצירת פערי השכר והם לעיתים חלק מההפליה המגדרית ההיסטורית-מבנית עמה נועד חוק שכר שווה להתמודד".

(ההדגשה שלי – י.ז.ג)

.59טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי "עצם האישור העקרוני שנתנה הוועדה לבקשתה של התובעת מעיד באופן מובהק כי התובעת לא הופלתה וכי כשנמצאה ראויה הוחלט להמליץ על קידומה" (ר' סעיף 36 לסיכומי הנתבעת). אלא, שלדעתנו, אי הסכמתה של הוועדה להציג את תיקה של התובעת בפני הוועדה הבינמשרדית בשל מחלתה, אף שהתובעת עמדה נכון לאותה עת ברף האקדמי הנדרש לצורך קבלת קידום, ולראיה: הוועדה המליצה ליתן לה דרגת מרצה בכיר א', מהווה אפליה על רקע הוראות החוק. לא בכדי ציינה המדינה בעמדתה, כי "על המוסד האקדמי לבחון כל מקרה לגופו, לרבות בחינה האם ישנו סיכוי לשיפור במצבו הרפואי של עובד ההוראה, מה הצפי לשובו של המרצה לעבודה לאחר חופש המחלה, האם ניתן לבצע התאמות חלופיות נוכח מוגבלותו וכיו"ב" (ר' סעיף 23 לעמדה).

60.נסכם ונאמר, כי מחומר הראיות עלה, שהנתבעת לא פעלה באופן הנדרש והמצופה ממנה כמעסיקה נוכח הוראות החוק והפסיקה המחייבים את המעסיק "חובה פוזיטיבית ליצור במקום העבודה תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלות ואת קידומם במקום העבודה, וזאת, בין היתר, באמצעות עריכת שינויים בדרישות התפקיד, בשעות העבודה ובנוהלי העבודה" (בגץ מחמלי, פס' 25).

61.לגישתנו, על הנתבעת, כמעסיקה, מוטלת הייתה חובה מכוח החוק והתפיסה החברתית העומדת בבסיסו, להעביר את המלצתה ליתן לתובעת דרגת מרצה בכיר א' לאישור הוועדה הבינמשרדית. הנתבעת טעתה עת נסמכה על תשובתו של מר אלון, תשובה גנרית שאין בה דבר וחצי דבר על יכולתה של התובעת להשתלב במכללה, אפשרות שובה לעבודה וכיוב', משהנתונים לא הוצגו בפניו וכלל לא בוררו על ידי הנתבעת, ועל הוראותיו המפלות של ההסכם הקיבוצי.

62.כותבת ד"ר שגית מור במאמרה: "למעסיקים יש תפקיד מרכזי בשינוי מצב התעסוקה של אנשים עם מוגבלות, שכן הם העומדים בשער הכניסה אל עולם התעסוקה והפרנסה...ההתערבות המדינתית בדמות חוקי אי ההפליה באה לתקן כשל תפיסתי, אשר מבוסס על עמדות שגויות וגורם להדרה לא מוצדקת (ואף לא יעילה) של קבוצות מוחלשות אל מחוץ לספרה הציבורית" (שם, בעמ' 111).

63.התפיסה העולה ומשתקפת מהתנהלותה של הנתבעת עומדת בבסיס גישת החברה כלפי בעלי מוגבלות אותה ביקש המחוקק לשרש, תפיסה המפגינה אדישות וחוסר ענין כלפי בעלי המוגבלות וחוסר אכפתיות בנוגע לתוצאות פעולתה כמעסיקה. המחשבה, כי עובדת המצויה בחופשת מחלה כתוצאה מנכות שנגרמה לה מהעבודה, אינה זכאית לקידום, היא מחשבה מקוממת.

64.התובעת ביקשה לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגובה 200,000 ש"ח בגין הפלייתה וכן כי יפסק לזכותה פיצוי בגין אי קידומה בדרגה. לא מצאנו כי יש לחייב את הנתבעת בתשלום בשיעור 200,000 ש"ח, משאנו סבורים כי שיעור הפיצוי ללא הוכחת נזק הקבוע בחוק (ר' סעיף 19נא'(ב) לחוק) משקף את הפיצוי הראוי והנכון בנסיבות הענין. משכך, מחייבים אנו את הנתבעת בתשלום בגובה 50,000 ש"ח לתובעת בגין אפלייתה.

65.באשר לתביעת התובעת לקבלת פיצוי בגובה הנזק שנגרם לה עקב אי קידומה בדרגה –טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי לוועדה הבינמשרדית הסמכות לקבוע האם לקבל את המלצת הוועדה וכי "היא איננה פועלת כ"חותמת גומי" לכן, כבר ההנחה של התובעת כי אילו הוועדה במכללה היתה מאשרת את בקשתה, הרי שהיא היתה מקודמת, היא הנחה שגויה" (ר' סעיף 27 לסיכומי הנתבעת).

66.מקבלים אנו את טענת הנתבעת בענין זה. התובעת לא טענה לא כל שכן הוכיחה, כי בכל המקרים או ברוב המוחלט של המקרים מאשרת הוועדה הבינמשרדית את המלצת הוועדה לקידום דרגות. לא ניתן, איפוא, לפסוק לתובעת פיצוי בגובה הדרגה שהיתה מקבלת אילו היתה הוועדה הבינמשרדית מאשרת את דרגתה, משבית הדין אינו מחליף את שיקול דעתה של הועדה הבינמשרדית.

67.בשולי הדברים נציין, כי בחקירתו של פרופ' רודיטי הוקדשו לא מעט מילים לבחינת פרוטוקול הוועדה (ר' נספח 2 לתצהירה של גב' פטר) בו צוין כי "הוועדה לא יכולה להמשיך בהליך משום שסעיפים ו'1 ו 2 ו 3 בהסכם דרגות הקידום סותרים את בקשתה לדון בתיקה, א.ב.ש. לא לימדה בשנתיים האחרונות במכללה, יש בעיה בהתנהלותה מול המכללה, בהתנהלות זו פגמה ביכולת של הוועדה להמליץ עליה לדרגת מרצה בכיר א'.." (הדגשה שלי – י.ז.ג).

68.בין אם מדובר בבחירת מילים אומללה: "יש בעיה בהתנהלותה מול המכללה" ובין אם הבעייתיות הנטענת נובעת מעצם שהותה של התובעת במחלה (ר' פרוטוקול עמ' 109 שורות 33-29 ובעמ' 110 שורות 18-1), כך או כך סבורים אנו כי החלטתה של הנתבעת שלא להעביר את המלצתה להעניק לתובעת דרגת מרצה בכיר א' לאישור הוועדה הבינמשרדית עולה כדי אפליה הכרוכה וקשורה במוגבלותה של התובעת כמובהר לעיל.

דחיית טענת התובעת לאפלייתה בשל אי ביצוע התאמות

69.בנוסף לטענת התובעת כי הופלתה מעצם אי העברת המלצתה לקבלת קידום לוועדה הבינמשרדית בשל מחלתה, טענה בה דנו כאמור לעיל, טוענת התובעת, כי אפלייתה נעוצה, בין היתר, באי ביצוע התאמות על ידי הנתבעת (ר' סעיף 7 לכתב התביעה).

70.ד"ר שגית מור כותבת במאמרה על חובת ביצוע ההתאמות:

"שלב איתור ההתאמות, שקילתן ויישומן הוא השלב הטרנספורמטיבי המכריע של החוק. זהו השלב שבו אדם שנחזה כבלתי מתאים לתפקיד נעשה מתאים, ואילו מקום העבודה ודרישות התפקיד, שנתפסו כנונים ומובנים מאליהם, מוטלים בספק ונהפכים למותנים. קרי, לתלויי-הסטוריה ולתלויי-הקשר. זה הרגע שבו גבולות הדמיון של המעסיקה הממוצעת (וגם של השופטת הממוצעת) מאותגרים ונפרצים"

(שם, בעמ' 121).

71.ואולם תנאי בלעדיו אַין להטלת נטל ההתאמות על הנתבעת כמעסיק הוא כי התובעת עומדת בתנאי הכשירות כהגדרתם בחוק:

"(ג)אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה"

72.בבג"צ מחמלי פרש בית המשפט העליון את תנאי הכשירות הקבוע בחוק וכך נקבע:

"המשמעות של תנאי ה"כשירות", שבו מדבר סעיף 8(א) לחוק השוויון, היא שכדי שתוכר הפליה בין אדם עם מוגבלות – לעובד, או לדורש עבודה אחר, בפרמטרים המנויים בסעיף 8(א) לחוק השוויון, על האדם בעל המוגבלות לעמוד בתנאי-סף מקדמיים לעיסוק בתפקיד, או במשרה שעליהם הוא מבקש להתמודד (כגון: השכלה, ניסיון מקצועי, רישיון וכיוב'), קרי: שתתקיים בו "כשירות פורמאלית" לתפקיד, וכן שתתקיים בו אותה "כשירות טבועה" החיונית לביצוע התפקיד (למשל: ראיה – לצורך עיסוק בתפקידי נהיגה). ככל שמתקיימים אצל העובד כל תנאי ה"כשירות הפורמאלית והטבועה" הנדרשת לתפקיד, זולת בתחום מוגבלותו (כשהיא איננה נוגעת לאותה "כשירות טבועה" החיונית לביצוע התפקיד) – אזי מוטלת על המעסיק החובה לבצע את ההתאמות הנדרשות בנסיבות העניין כדי להביא לשילובו ולקידומו של האדם בעל המוגבלות בעבודה, תוך "התאמת" דרישות התפקיד – שאינן חלק מהדרישות המהותיות לתפקיד – למוגבלותו של העובד, והכל כשאין בביצוע ההתאמות כדי להטיל על המעסיק נטל כבד מדי בנסיבות העניין"

(הדגשה שלי – י.ז.ג).

73.נבחן, איפוא, את עמידת התובעת בתנאי הכשירות. במכתבו של ד"ר טייבר מחודש ינואר 2015 (נספח 5 לתצהירו של מר שיפטן) נכתב:

"מאבדת את הקול בזמן שיעור פרונטלי בכיתה. אין בעבודתה עבודה עם קבוצות קטנות לכן אינה כשירה לעבודתה לצמיתות. יש לממש את כל זכויותיה"

ובמכתבו של ד"ר אנדי קוטלירוף (ר' נספח 5 לתצהירו של מר שיפטן) נקבע:

"נבדקה על ידי רופא תעסוקתי. קבע שאינה כשירה להמשך עבודתה לצמיתות" (הדגשות שלי – י.ז.ג).

ובחוות דעתו של ד"ר י.ש גושן (נספח "ח" לתצהיר התובעת) נכתב:

"הנ"ל סובלת ממגבלות רפואיות קשות כפי שצוינו שמשמעותן למעשה אובדן כושר עבודה המלא למקצועה כמורה ומרצה למתמטיקה העולה על 75% כי למעשה אינה מסוגלת להשתמש בקולה באופן כללי ובאופן ספציפי אינה יכולה להמשיך בהוראה פרונטלית כולל תוך שימוש באמצעי הגברה.

בנוסף לכך, אינה מסוגלת לכל עיסוק פיסי בעמידה רצופה תוך הקלדה רצופה ובעיות נפשיות הנובעות מהמגבלות המתוארות במצב הרפואי".

74.במאמרה מעבירה ד"ר שגית מור ביקורת על בתי הדין לעבודה אשר מעבירים את תביעות האפליה מחמת מוגבלותו של עובד דרך ה"מסננת" של הכשירות ובקובעם כי אדם אינו כשיר עוד למלא את תפקידו נותנים, למעשה, ביטוי לתפיסות ארכאיות, ובלשונה "גישות מסורתיות למוגבלות" (שם בעמ' 141).

75.מסכימים אנו עם דעתה של ד"ר מור, כי "ככל שיש קשר הדוק יותר בין המוגבלות או המצב הרפואי לבין היכולת למלא את התפקיד כן יש לבחון באופן קפדני יותר את הרלוונטיות של דרישות התפקיד עצמן ואת האפשרות ליצור התאמות במסגרתן... כך, סייג הכשירות משמש מעין אפיק של פטור מקדמי במקום אפיק לבחינה ביקורתית של דרישות התפקיד" (שם, בעמ' 143). ואולם בענייננו, כלל לא נדרשנו לשאלת ההתאמה כפי שיובהר להלן.

76.על מנת שתקום לעובד עם מוגבלות זכות לביצוע התאמות על פי החוק, נדרש העובד להראות כי קיימת מגבלה רפואית המונעת ממנו למלא את תפקידו כפי שהוא. זאת עשתה התובעת. או אז עולה השאלה על מי מוטלת החובה להציע חלופות שיאפשרו המשך עבודתו של העובד במקום העבודה תוך ביצוע התאמות.

77.נקדים ונאמר, כי בעניננו, התרשמותנו מהעדויות שנשמעו בפנינו היא, שהתובעת אשר הבינה שמחלתה אינה ענין בר חלוף וכי אף רופא לא יאשר לה להמשיך בעבודתה כמרצה אשר עיקרה במתן הרצאות פרונטליות, החליטה לצאת לפנסיה ולא נתנה לנתבעת כל הזדמנות לבחון את החלופות שהציעה או להציע התאמות כאלה או אחרות שיאפשרו לתובעת המשך עבודתה בנתבעת. כפי שיוסבר להלן, הנתבעת כלל לא נדרשה לבצע התאמות לתובעת, משבחרה התובעת במו ידיה ובהבל פיה לצאת לגמלאות בסמוך לאחר שביקשה להשתלב בעבודה המתאימה למגבלותיה.

78.מר שיפטן בחקירתו העיד, כי ביקש מהתובעת לפנות לרופא התעסוקתי "והיא כתבה לי שהיא מתכוונת לפנות, ובמקביל שאלה אותי אם יש אפשרות לפרישה מוקדמת, לא פרישת נכות שנתנו לה רק 50 אחוז" (ר' נספח 10 לתצהירו של מר שיפטן) ובהמשך הסביר שלא זו בלבד שהעלאת נושא הפרישה לא נעשתה על ידו, היתה זו התובעת בפגישה לא פורמלית שביקשה "להמיר או לשנות את הפרישה מפרישת נכות לפרישה מוקדמת" (ר' פרוטוקול עמ' 141 שורות 33-24, עמ' 142 שורות 10-1).

79.עוד ציין מר שיפטן בחקירתו, כי הבין שהתובעת מעדיפה לצאת לפרישה מוקדמת וכי זו החלטתה (ר' פרוטוקול עמ' 147 שורות 4-1, עמ' 148 שורות 28-27) ואף הוסיף ואמר כי "הלחץ היה של ב.ש." (ר' פרוטוקול עמ' 159 שורות 33-26). אף למקרא תצהירה של התובעת ברי, כי בחרה לצאת לפנסיה היות וחששה להיוותר ללא פרנסה בהעדר ימי מחלה העומדים לרשותה לניצול ובלא עבודה אליה היא יכולה לשוב בשל המגבלות שהוטלו עליה וקביעת הרופא התעסוקתי שאינה כשירה ללמד (ר' סעיפים 5.14-5.13 לתצהירה).

80.בעדותה ציינה התובעת, כי כאשר שבה התובעת לישראל וניגשה לרופא התעסוקתי סרב זה האחרון לשנות את המלצתו (ר' פרוטוקול עמ' 52 שורות 13-1) - אשר היתה, כזכור, כי היא מנועה לצמיתות מלשוב לעבודתה כמרצה - ומרגע זה ואילך קידמה התובעת במרץ את החתימה על טפסי הפרישה.

81.האמנו למר שיפטן אשר העיד מדם ליבו שלא הפעיל כל לחץ על התובעת לפרוש בפרישה מוקדמת וכי התובעת לא העלתה בפניו את האפשרות של מציאת משרה ההולמת את מוגבלותה (ר' פרוטוקול עמ' 153 שורות 33-19, עמ' 154 שורות 4-1).

82.בניגוד לטענת התובעת (ר' סעיף 6.1 לסיכומיה) אנו מקבלים את עדותו של מר שיפטן, אשר עשתה עלינו רושם אמין מאד, כי לא הפעיל לחץ על הסתדרות המורים ועל התובעת או מי מהם על מנת שהתובעת תפרוש לפנסיה.

83.גם במכתבה של התובעת לפרופ' תמר אריאב מחודש נובמבר 2012, לאחר פרישתה, היא אינה מעלה כל טענה בדבר אפלייתה, כביכול, עקב מוגבלותה אלא טוענת כי "בהתאם לבקשתכם ובשל התחשבות במקום העבודה...וכדי לא להחמיר את מצבי הבריאותי קיבלתי את הצעתכם לצאת לפנסיה מוקדמת" (הדגשה שלי – י.ז.ג) (ר' נספח ת/8) וכל דרישתה היא, שישלמו לה את המגיע לה "ללא דיחוי" (שם) (ר' גם התייחסותה של התובעת לענין זה בחקירתה: פרוטוקול עמ' 58 שורות 23-13).

84.טענת התובעת כי יציאתה לפנסיה מוקדמת נכפתה עליה, אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של מר שיפטן וחתימתו על הטפסים חמישה ימים לאחר שהתובעת מילאה אותם והמציאה אותם לידיו (ר' נספח 11 לתצהירו). לא התרשמנו מכנות עדותה של התובעת אשר טענה, כי ההסתדרות לחצה עליה לחתום על ההסכם לפיו היא מוותרת על פיצויי פיטורים בגין התקופה שקדמה לשנת 2004 משלא עלה בידה להציג הסכם כאמור (ר' פרוטוקול עמ' 59 שורות 15-2). לא זו אף זו. טענתה זו של התובעת עמדה בניגוד גמור להתנהלותה שלה, שכן עד אותה עת התייעצה עם הסתדרות המורים על כל צעד ושעל בנוגע לזכויותיה (ר' פרוטוקול עמ' 24 שורות 6-3, עמ' 41 שורות 31-30 ועמ' 42 שורות 3-1; נספח ת/8).

85.אנו קובעים, איפוא, כי התובעת בחרה לפרוש לגמלאות ולא להמשיך בעבודתה אצל הנתבעת ומכאן, שכלל לא בשלה העת לבחון אם הנתבעת עמדה או לא בחובתה לבצע התאמות למוגבלותה של התובעת.

86.זאת ועוד. כעולה מן האישורים הרפואיים שחלקם פורט לעיל, לא יכול להיות חולק, כי התובעת לא יכולה היתה להמשיך לעבוד כמרצה ולמלא את התפקיד אותה נשכרה לבצע מלכתחילה. לא בכדי השיבה התובעת במענה לשאלה האם יכולה היתה להעביר הרצאות פרונטליות: "לא, אסרו עלי, יש מכתב מהרופא שהוא אוסר עלי...לא מאחד. יותר מאחד" (ר' פרוטוקול עמ' 40 שורות 33-30). בהמשך אף העידה כי באישור המחלה שהמציאה למכללה כתוב "לצמיתות" (ר' פרוטוקול עמ' 55 שורות 31-25) וכי כאשר פנתה אל הרופא התעסוקתי שוב בעקבות בקשתה לחזור ל-50% משרה סרב הרופא התעסוקתי לתקן את האישור כי "לא השתנה כלום" (ר' פרוטוקול עמ' 56 שורות 19-11).

87.נזכיר, כי המסמך שעמד בפני הנתבעת בשנת 2012 עת הודיעה התובעת כי היא חוזרת לחצי משרה (ר' נספח 5 לתצהירו של מר שיפטן) הוא טופס סיכום בדיקה רפואית של ד"ר טייבר אשר מפאת חשיבותו יובא שוב, להלן:

"אין בעבודתה עבודה עם קבוצות קטנות לכן אינה כשירה לעבודה לצמיתות."

88.אף שקבענו, כי התובעת הודיעה על פרישתה לפנסיה בטרם ניתנה לנתבעת אפשרות להתאים את עבודתה למגבלות התובעת, וכדי שלא נצא חסרים, נבחן את טענת התובעת כי הציעה שתי חלופות שיבוץ המתאימות למגבלותיה.

89.טוענת התובעת בתצהירה, כי "כאשר הבנתי שמצבי הרפואי לא ישתנה וכי עקב מוגבלותי אין באפשרותי לחזור לעבוד במתכונת הישנה, פניתי לנתבעת וביקשתי ממנה להתחשב במוגבלותי ולהתאים את עבודתי למצבי הבריאותי הלקוי. אף חשבתי על פתרון, והצעתי כי אעבוד במרכז המתמטיקה" (ר' סעיף 5.1 לתצהירה).

90.התובעת אף סבורה היתה, כי מהאישור הרפואי שהציגה עולה, כי היא מסוגלת לעבוד בקבוצות קטנות וכי היה על הנתבעת לשקול אפשרות זו (ר' סעיף 5.7 לתצהירה). לטענת התובעת, ניתן היה לשבצה לתפקיד של מנחה ובודקת עבודות מסטר, למשל או לתפקידים אחרים (ר' סעיף 5.8 לתצהירה).

91.אף שמר שיפטן ציין בתצהירו, כי התובעת לא ניסתה לשכנע אותו כי ביכולתה ללמד בהקף של חצי משרה (ר' סעיף 28 לתצהירו) הבהיר, כי פיצול כיתה לקבוצות של חמישה תלמידים מהווה נטל כלכלי כבד מדי על הנתבעת (ר' סעיף 31 לתצהירו). בענין זה אין לנו אלא להפנות לנספח 9 לתצהירו של מר שיפטן, המלמד, כי מעת לעת לימדה התובעת בכיתות קטנות שמנו בין 5 ל-10 סטודנטים/ות. ככל שמידע זה הוצג בפני הרופא התעסוקתי על ידי התובעת וחרף זאת קבע כי "אין בעבודתה עבודה עם קבוצות קטנות" משמע סבור היה כי אף כיתה בת חמישה סטודנטים אין ביכולתה של התובעת ללמד.

92.מר גרינברג, שמשמש כסמנכ"ל הכספים בנתבעת, ציין בתצהירו ביחס לטענת התובעת כי ניתן היה לשבצה במרכז למתמטיקה בתפקיד שאינו מחייב מתן הרצאות פרונטליות, כי "כתיבת מאמרים על ידי מרצים במכללה נעשית ללא תמורה כספית ולגבי הכנת חומרי לימוד עבור המרכז להוראת המתמטיקה, הרי שבכך כלל לא היה צורך. ממילא המרכז להוראת המתמטיקה צומצם עם השנים, מאחר שלא היה רווחי, ולכן לא היה צורך כלל בהעסקתה של ד"ר א' במסגרת מרכז זה, כשמשמעות העסקה כזו היא הטלת הוצאות נוספות ומיותרות על המכללה" (ר' סעיף 5 לתצהירו). עוד צוין בתצהירו, כי קבוצות קטנות של פחות מ-10 סטודנטים הן כיתות שאין להן קיום כלכלי (ר' סעיף 6 לתצהירו).

93.בחקירתו אישר מר גרינברג, שהכנסות המרכז למתמטיקה מתמלוגים של ספרים שמכרו מרצים כדוגמת התובעת או מפעילות מנהלית אחרת שביצעו היתה זניחה ביחס להוצאות השכר של המרצים וכי התקציב של המרכז למתמטיקה הצטמצם ברבות השנים לאור ההכנסות המעטות שהיו לו (ר' פרוטוקול עמ' 115 שורות 13-4). על מנת לסבר את האוזן נציין, כי על פי עדותו של מר גרינברג, בשנת תשע"ז הכנסות המרכז עמדו על 360 ₪ ואילו ההוצאות שכללו "את הרכיב האקדמי, רכיב השעות האפקטיביות מנהליות ואסיסטנטים" (שם) עמדו על 87,744 ₪. שוכנענו אם כן, כי העסקתה של התובעת במרכז למתמטיקה היתה מהווה נטל מכביד מדי על הנתבעת.

94.עוד ציין מר גרינברג, כי "מי שעבד במרכז המתמטיקה עיקר משרתו היתה בהוראה" (ר' פרוטוקול עמ' 116 שורה 23) וכי אף אם תוגמל בגין "שעות מרכז", שהינן שעות מינהליות ולא שעות הוראה פרונטלית, היו מספרן זניח ביחס לשעות ההוראה (שם, בשורות 30-24 ובעמ' 117 שורות 14-5).

95.מר גרינברג אף נשאל על הנטל שהוראה בקבוצות קטנות של שישה עד עשרה סטודנטים מוסיף לנתבעת והבהיר, כי קבוצות קטנות אינן כלכליות וכי קבוצות קטנות ניתן למצוא בעיקר בסדנאות ובסמינריונים, ואף הבהיר כי ענין זה נמצא בבחינה או בלשונו "בהתנסות" (ר' פרוטוקול עמ' 113 שורות 23-11).

96.אנו קובעים, איפוא, כי אף לו היתה קמה לנתבעת חובה לבצע התאמות אילולא בחרה התובעת לפרוש לגמלאות, היתה העסקתה במרכז למתמטיקה ו/או בקבוצות הוראה קטנות מעשרה סטודנטים מהווה נטל כבד מדי על הנתבעת.

97.בשולי הדברים נציין, כי בסיכומיה טענה התובעת שפרופ' אריאב כמעט והודתה שהסיבה לכך שסרבה להעסיק את התובעת היתה הצורך בביצוע התאמות" (ר' סעיף 5.3 לסיכומי התובעת). אלא, שפרופ' אריאב לא התייצבה ליתן עדות בפנינו ולא ברור לנו על מה מבוססת מסקנתה זו של התובעת.

98.למעלה מן הדרוש - לאור קביעתנו כי הנתבעת לא נדרשה לבחון התאמות שיאפשרו את המשך העסקתה של התובעת חרף מוגבלותה - נציין, כי טענת הנתבעת בסיכומיה, כי "התובעת (הדגשה שלי – י.ז.ג) לא הציעה להתאים את עבודתה למצב בריאותה" (ר' סעיף 43 לסיכומיה) חותרת תחת יסודות החוק. עובד/ת עם מוגבלות אינו/ה נדרש/ת להציע למעסיקו דרכים ואפשרויות להתאמת מקום עבודתו/ה למוגבלויותיו. הנטל בענין זה רובץ אך ורק לפיתחו של המעסיק.

זכאות להשלמת פיצויי פיטורים

99.טרם נבחן את טענת התובעת כי היא זכאית לקבלת הפרשי פיצויי פיטורים מהנתבעת, נתייחס בקצרה לתקופת עבודתה של התובעת אצל הנתבעת. אין חולק כי בין השנים 1988-1985 לא הועסקה התובעת על ידי הנתבעת (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 2-1).

100.כאשר נשאלה התובעת בחקירתה למה התכוונה כאשר טענה בתצהירה (ר' סעיף 1.2 לתצהירה) כי עם שובה לעבודה אצל הנתבעת בשנת 1988 נשמרה רציפות הזכויות שלה, השיבה:

"ת. אני לא יודעת להסביר את זה, זה עניינים, בעקרון לפי מה שאני יודעת שמשנת 82 עד 85 עבדתי ואחר כך מ-88 עוד פעם עבדתי ואני יודעת באופן כללי שזה שומר, נשמרו לי שם דברים.

ש. זה, זה אמר לך עורך הדין או שאת יודעת את זה ממקור אחר?

ת. אני גם דיברתי בזמנו עם משרד החינוך, יש לי ותק

ש. אז הותק שלך נשאר

ת. כן

ש. למרות ש-3 שנים לא עבדת במכללה?

ת. נכון

...

ש. כשסיימת את העבודה ב-1985 קבלת פיצויי פיטורין? את זוכרת?

ת. ממש לא, נדמה לי שלא אבל אני לא זוכרת"

(ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 20-8)

101.בדרך כלל, הפסקת עבודה בת שלוש שנים קוטעת את הרצף וזכויות התלויות בותק לא נשמרות. ככל שחפץ מאן דהוא לטעון כי בינו לבין מעסיקו סוכם אחרת, עליו הנטל להוכיח טענה זו.

102.מאחר והתובעת טענה טענתה זו בדבר "שמירת הותק" ורציפות הזכויות ללא שנתמכה בכל אסמכתא וודאי שלא ניתן להעניק לה משקל כלשהוא.

התובעת אינה זכאית להשלמת פיצויי פיטורים בשל פרישתה לגמלאות

103.בהחלטתי מיום 28.3.2016 הוריתי למבטחים הותיקה להגיש עמדתה בשאלת זכאותה של התובעת להשלמת פיצויי פיטורים. מבטחים הותיקה הגישה ביום 11.4.2016 עמדה קצרה מטעמה, אשר רב הנסתר בה על הנגלה. כך, צוין בעמדה שהוגשה על ידי מר קנובלר, כי יש לבחון את הסכמי העבודה הרלוונטים על מנת שניתן יהיה לקבוע מסמרות בשאלת זכאותה של התובעת להשלמת פיצויי פיטורים, ללא שנעשה נסיון להתייחס לגופו של ענין לטענת התובעת שהובאה לפיתחה של מבטחים הותיקה.

104.עוד ציינה מבטחים הותיקה, כי למיטב ידיעתה בהתאם לאישור שר העבודה מיום 21.2.1966 מלוא הפרשות המעסיק נלקחות בחשבון לצורך התחשבנות בפיצויים. כך בלשונה.

105.בעמדה שהוגשה על ידי הסתדרות המורים ביום 13.11.2016, בהתאם להחלטת ס. הנשיאה, כב' השופטת ד"ר אריאלה גילצר-כץ, צוין, כי משנת 1988 ועד לחודש דצמבר 2003 הופרשו משכרו של כל מורה 4% בעוד המעסיק הפריש 13.5% וכי "בשונה מכלל המעסיקים שהפרישו אחוז מסוים ומוגדר משכרו של העובד לפיצויים ואחוז מוגדר לרכיב תגמולים, הרי שהחלוקה הפנימית הזו לא התקיימה ביחס לעובדי ההוראה בעת ביצוע ההפרשות למבטחים הותיקה והמעסיקים המשיכו להפריש סכום כולל משכרו של העובד לפיצויים ותגמולים גם יחד" (ר' סעיף 5.3 לעמדתה), ללא שהחלוקה הפנימית הובררה או הוסכמה.

106.עוד ציינה הסתדרות המורים, כי בס"ק (ארצי) 5281-05-10 ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים בסמינרים ובמכללות - מרכז השלטון המקומי בישראל ואח' הודיעה מבטחים כי ניתן לרשום הפקדות בשיעור 7.5% על חשבון פיצויים ו-7.5% על חשבון תגמולים ובכך באה סוגיה זו על פתרונה.

107.כפי שקבענו קודם לכן, התובעת פרשה לפנסיה מוקדמת מקרן הפנסיה "מבטחים הותיקה". משכך, אין לסווג את נסיבות סיום עבודתה כפיטורים בהתאם לפסיקת בתי הדין לעבודה מקדמת דנא. כוונתנו, כמובן, לפסק הדין בענין מועצת פועלי חיפה – יהושע ירחמיאל ואח' (דב"ע (ארצי) שם/3-139 פד"ע יב' 365, 371 (1981)), בו נקבע:

"התשובה לשאלה, אם לעניין פיצויי פיטורים יש לראות פרישה מהעבודה מחמת גיל כפיטורים, או שאין לראותה כך, תלויה בנסיבות הפרישה, וליתר דיוק בכך, "אם וכיצד הוסדרה הזכות הפנסיונית". אם הוסדרה הזכות הפנסיונית הסדר מלא ומקיף, אין לדבר על פיטורים, אלא על סיים יחסים חוזיים בדרך מיוחדת-מוסכמת, בבחינת גמר חוזה על-ידי ביצועו - מיצוי החוזה כפי שראוהו מראש ובמשך כל השנים".

108.הסדר פנסיוני בקרן פנסיה, וודאי כאשר מדובר קרן פנסיה ותיקה אך גם כאשר עובד הינו עמית בקרן פנסיה חדשה, הוא הסדר פנסיוני מלא ומקיף, משהוא כולל כיסוי לשאירים (הידוע בעגה של חברות הביטוח ככיסוי למקרה פטירה) וכיסוי למקרה נכות (הקרוי בחברות הביטוח אבדן כושר עבודה).

109.בעוד רכישת הסדר פנסיוני בפוליסת ביטוח מנהלים היא חוזה מסחרי בין שלושה צדדים: עובד-מעסיק-חברת ביטוח, ההצטרפות לקרן הפנסיה שונה במהותה. על עמית בקרן הפנסיה חלות הוראות התקנון, החל, באופן שווה וזהה על כלל העמיתים והוא חוזה בין העמית לבין קרן הפנסיה וזכויותיו של העמית בקרן הפנסיה מתגבשות בעת פרישתו בהתאם לתקנון הנוהג באותה עת.

110.בעוד בביטוח מנהלים יכול עובד לבחור, בהתאם לזכות הבחירה המוקנית לו מכח חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005 אם ברצונו לרכוש כיסוי למקרה של אבדן כושר עבודה אם לאו, ואם כן – מהי המשכורת המבוטחת אשר תשמש כבסיס לכיסוי, בקרן הפנסיה מעצם מהותה, נרכש בכספי העמית גם כיסוי למקרה נכות והעמית אינו יכול לוותר על הכיסוי תוך הפניית האחוזים המשמשים לרכישת הכיסוי לטובת כיסויים אחרים/פנסיה.

111.לאחר שאמרנו כל אלה ומשברור שלתובעת הסדר פנסיוני מקיף, תוצאת פרישתה לגימלאות אינה פיטורים בהתאם לשנקבע בהלכת ירחמיאל ומשכך לא נדרשים אנו לסוגיית זכאותה הנטענת לקבלת הפרשי פיצויי פיטורים.

112.משרד החינוך הפנה בעמדתו בענין זה לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין אברהם בתיה – בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (ע"ע (ארצי) 594/06 (2009)) וטען, כי "ככל שהעובד פרש לקיצבה תוך שהזכות הפנסיונית הוסדרה באופן מלא ומקיף אין העובד זכאי לפיצויי פיטורים (ובענין כאן – להשלמת פיצויי פיטורים)" (ר' סעיף 27 לעמדת המדינה). כאמור, מקבלים אנו את עמדתו של משרד החינוך בענין זה.

תשלום משכורת בגין חודשי הקיץ

113.בכתב התביעה תבעה התובעת שכר בגין חודשי הקיץ וביקשה כי בית הדין יורה על חיוב הנתבעת בהפרשי הצמדה וריבית בגין סכום זה מיום 1.9.2012 ועד מועד הגשת התביעה (ר' סעיף 9 לכתב התביעה).

114.בסיכומיה מאשרת התובעת, כי ביום 15.11.2016 שילמה הנתבעת סכום זה שנתבע על ידה אך עמדה על חיוב הנתבעת בפיצויי הלנת שכר בגינו (ר' סעיף 6.3 לסיכומי התובעת). דין דרישתה זו של התובעת לקבלת פיצויי הלנת שכר בגין רכיב זה להדחות, הן מחמת שלא בא זכרו בכתב התביעה והן מאחר ותביעתה של התובעת הוגשה למעלה מ-12 חודשים מו המועד בו קמה לה הזכות לקבלת התשלום ומכאן, שתביעתה לקבלת פיצויי הלנת שכר התיישנה התישנות מהותית (ר' סעיף 63 לסיכומי הנתבעת).

סיכום ומסקנות

115.הנתבעת מחויבת לשלם לתובעת סך של 50,000 ש"ח פיצוי בגין אפלייתה על רקע מוגבלותה. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל והוא ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה.

116.מאחר ומרבית תביעתה של התובעת נדחתה, מצאנו מקום לחייב את הנתבעת בהוצאות התובעת על דרך ההמעטה בסך של 5,000 ש"ח אשר תשולמנה בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת.

ניתן היום, כ"ב אדר תשע"ח, (09 מרץ 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.