צו הורות פסיקתי

1. בפניי עניינה של קטינה כבת חמש עשרה ומעט יותר לעניין בקשת בנות זוג החולקות חיים משותפים מזה כשש עשרה שנה, כך שאחת מהן אותה אכנה "ש", תהא מוכרת גם היא כהורה של הקטינה "ע", מכוחו של צו הורות פסיקתי.
2. התובענה הוגשה ביום 06.01.2017 כתביעתה של הקטינה, אך ברור שטוב עשתה באת כוח מי שאכנה כ"אמהות" כאשר הסכימה שלא לעמוד על כך שיהא צורך לברר זכותו של קטין כבן חמש עשרה, להגיש תובענות בעצמו.
3. די לי בכך שהדין המחייב כיבוד רצונו של קטין בוגר ומבין יחד עם הסכמת אמה הביולוגית של הקטינה, להלן: "ת" הוא ברור כדי שהעניין יהא ראוי לבירור.
4. על-פי כתב התביעה התבקשתי, כאמור, להורות ש"ש" תירשם גם היא כאמה של הקטינה ללא צורך בתסקיר סעד, כך שבעצם תירשם הקטינה כשלה שתי אמהות: ת', אמה הביולוגית ו- ש'.
5. כתב התביעה עוד ביקש כי הרישום ייעשה מיום לידתה של ע', ולא מיום מתן פסק-הדין או הגשת התובענה.
6. כך, ניצבים אנו בפני שתי שאלות שהן כיום בבחינת נושא מרכזי בפסיקה החדשה, לאמור השאלה האם צו הורות פסיקתי הוא דקלרטיבי או מהותי והדברים משליכים לעניין מועד רישום, גם השאלה האם בכל מקרה בו מתבקש צו הורות פסיקתי יש להזמין תסקיר ואיזה סוג של תסקיר דרוש לנו.
7. אומר רק, כי אזרחי ישראל יכולים אולי לצפות לקבל תסקירים בתוך זמן סביר, אך לא זהו המצב ובפועל, מעדויות שונות אשר שמעתי מיום מינויי כשופט, זמני ההמתנה לתסקיר סעד אינן קצרים וזמני המתנה לתסקירים של השירות למען הילד הם בדרך כלל ארוכים הרבה יותר.
8. מדוע רוצה הקטינה ברישום היא שאלה נכבדה, אך צריך להבין שברירת המחדל היא להיענות לרצון. כאשר אדם רוצה ברישומו של הורה נוסף אם אכן הורה הוא ומשמש הוא כהורה שנים רבות, יש לכבד את הרצון, זולת אם תמצא סיבה טובה שלא לכבדו.
9. במילים אחרות, הנטל להוכיח כי הרישום אינו לטובת קטין או שאינו ראוי אינו מוטל על כתפי האמהות או הקטינה. הוא מוטל בעיקר על-ידי מי שמתנגד לביצוע הרישום, שהרי ילד האומר "שניים הם הוריי" ואמירתו שעונה על עובדות של ממש, לאמור אין לו הורה אחר, יכול הוא לרצות בגדר כיבוד זכויות הילד כי יוכרו לו שני הורים ולטעמי, אין נפקא מינה אם אותם שני הורים הם בני מגדרים שונים אם לאו.
10. התופעה של בני אותו מין הדבקים זה לזה מוכרת, כנראה, לאדם משחר היבראו ואין זה משנה אם קורא אתה ספרות יוונית עתיקה, עוסק במחקר התנהגותם של הספרטנים במעבר הטרמו פילאי או מבין שהיסורים שבתנ"ך ניתנו על רקע תופעה שהיתה מוכרת לכותב ספר הספרים.
11. אי אפשר לבוא ולומר שתופעה המוכרת למין האנושי אלפים בשנים היא בבחינת משהו שניתן להתעלם ממנו.
12. ברור שחלק מהמשפט הישראלי כולל, כפי שאמרה בשעתו כבוד השופטת ארבל במילים יפות: "הזכות האנושית לכל אחד לכתוב את סיפור חייו" ואני אוסיף רק שזכות הכתיבה של סיפור החיים מסויגת אך ורק על-ידי עשיית מעשים שאינם מוסריים או פגיעה בהוראות החוק.
13. במילותיה של מרגרט מיד בבחינת אמרה ישנה: "אל לו למשפט להתערב במה שעושות הבריות הבגירות והמסכימות, כל עוד אינן עושות זאת ברחוב ולא "מפחידות את הסוסים".
14. רוצה לומר שלא ניתן לכפור ברצונה של הקטינה כי תירשם גם ש' כאמה הנוספת, אפילו אם מטרותיה של הקטינה הן "אידאולוגיות" ולא רק רגשיות.
15. הקטינה סובבת לה ברחבי הארץ כשבאמתחתה זכויות יסוד: הזכות לקבל תעודת זהות, הזכות לשאת דרכון, הזכות לצאת ולבוא כדרכם של קטינים, הזכות לקבל טיפול רפואי וחינוך, אך גם הזכות לזעוק ולומר "הכירו נא באלה המגדלים אותי שניהם", או שתיהן במקרה הזה, "כהורים".
16. אין זה אומר שמרשם האוכלוסין, היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט הם בבחינת "חותמת גומי" לרצונו של קטין, אך בהחלט צריכים הם לטעם של ממש כדי לסרב לרצונו אם שוכנעו הם שהרצון כנה, אמיתי וסביר.
17. במקרה שבפניי חיה הקטינה והדברים אינם במחלוקת, עם אמה הביולוגית ת' ועם בת זוגה של ת', ש', מיום היוולדה.
18. השתיים יושבות באולמי כשהן אוחזות ידיים וכל כמה שהבנתי, לאחר כשלושים שנות עיסוק בדיני משפחה והולדת חמישה ילדים פרטיים משגת, יש בין השתיים את אותו מגע פיזי המתאפיין בין הורה לילדו.
19. כמעט ואמרתי שהורות נוצרת מכוח הצורך להניח יד בוטחת על גבו של קטין ומכוח הצורך של הקטין לחוש את אותה יד בוטחת, שהרי הורות ביולוגית היא לעולם טריגר ליחסים – היא אינם היחסים עצמם, אף שאין אני מזלזל, חלילה, בקשר דם.
20. ביום 04.01.2018 הניחה ב"כ היועמ"ש תגובה שבחיל הרגלים היו קוראים לה "מקוצררת", לאמור קצרה יותר מקצרה.
21. על-פי אותה אמירה סברה ב"כ היועמ"ש שצו הורות פסיקתי הוא צו קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי. אמירה זו מתבססת, לשיטת ב"כ היועמ"ש, על פסק-דין שניתן במחוז מרכז (לוד) בפרשת "סול", היא עמ"ש (מרכז) 41143-01-17.
22. עוד נטען והורחב, כי צריך להורות למשיבות להמציא ראיות אובייקטיביות אודות קיומה של מערכת זוגית ביניהן ומשך הקיום ולבסוף נכתב בסעיף 4 כי אין ליתן את הצו ללא הזמנת תסקיר סעד(?!)
23. והנה, בדיון היום טענה ב"כ היועמ"ש כי עסקינן במדיניות של ב"כ היועמ"ש, החפצה כי תיקים שכאלה יטופלו על דרך צו אימוץ.
24. טענה זו היא לכל הפחות "הליכה אחורה" והתעלמות מן ההלכות הקיימות. ראשית, היא גם עומדת בסתירה לאמירת ב"כ היועמ"ש כי צריך תסקיר סעד.
25. זו האחרונה אינה מכוונת הרי לתסקיר סעד, אלא לתסקיר של השירות למען הילד.
26. נדמה לי שלא יהא עורר כי ההלכה הפסוקה "נטשה" את הצורך לכפות, במקרים של צו הורות פסיקתי, הליכי אימוץ על צדדים המבקשים הכרה בצו הורות פסיקתי.
27. אומר כי בהליך אימוץ, כפי שהסביר גם חברי, כבוד סגן הנשיא שילה (כתוארו דאז) אגב תמ"ש (ת.א) 41067-04-16 מתבקשת המדינה להפקיד קטין בידי אנשים שאינם הוריו או שלפחות אחד מהם אינו הוריו, תוך ניתוק קשריו של הקטין מעולמו הקודם.
28. אגב תהליך האימוץ וכפי שהוסבר לי בשעתו בעדות אגב תמ"ש (ת.א 4355-08-13), תוהות עובדות השירות למען הילד על הפרוגנוזה להצלחת הזוגיות של המאמצים.
29. מה להליך זה מבחינה מהותית ולעניין שבפניי? קשה להבין.
30. הרי שתי הנשים שלפניי לא לקחו את הקטינה מהורים אחרים, אלא הורתה בתרומת זרע לאחת מהן.
31. אין גם שום טעם לתהות האם יישאר הזוג יציב, שכן גם לאחר שש עשרה שנה, בדיוק מול זוג הטרוסקסואלי, איש אינו יכול לחתום בוודאות על המשכו של הקשר, אך ברור שלאחר שש עשרה שנה חדלה זוגיותן של שתי הנשים מלסבול מ"מחלות ילדות".
32. השתיים, מן הסתם רגילות זו לזו הרגל היטב.
33. מה טעם צריך אני, אפוא, לתסקיר השירות למען הילד בכאן, חידה היא.
34. והנה, בדיון היום הסביר לי ב"כ היועמ"ש כי אינה כופרת בכך ששתי הנשים חיות אכן יחדיו ובאותו מקום משך שש עשרה שנה. אם כך, מה צורך היה לדרוש מהן בכתב התשובה ראיות "אובייקטיביות" אודות קיומה של מערכת זוגית?
35. נו, אבל אם מתעקש היועמ"ש, אזי אי כפירתו בנטען ודבריה של הקטינה בפניי מספקים אותי כי אכן זהו המצב.
36. אגב הדיון הוסבר לי כי צריך להיות מוטל נטל על אלו הטוענות להיות אמהות במשותף, להוכיח כי רכשו את הזרע ששימש להולדת הקטינה, במשותף.
37. אנן סהדי שאינני מבין מה זה משנה מי שילם עבור הזרע. ונניח שאביה של אחת הנשים היה משלם עבור הזרע, ונניח שהתשלום בוצע מכסף שהיה על השולחן ואיש אינו זוכר מי שמו.
38. מסבירה לי ב"כ היועמ"ש כי כך ניתן ללמוד על כוונה להורות משותפת.
39. אלא שאני אינני מסכים שצו הורות פסיקתי יינתן רק במקרים בהם מראש סיכמו שניים להביא לעולם קטין.
40. בעיני רוחי יכול, על נקלה, להיות מצב בו ילד הוא צאצא להורה ביולוגי יחידאי ועם השנים יצטרף בן זוג נוסף המבקש צו הורות פסיקתי ואזי, ברור שאותו הורה לא היה שותף ל"ייזום" הבאת הקטין במקור לעולם.
41. השאלה אם פלוני ראוי לצו הורות פסיקתי אם לאו היא שאלה שבטובת הקטין, היא שאלה שבבחינת המציאות ואין מדובר בדרישה מנדטורית לחוזה ראשוני לשיתוף בקטין שטרם בא אל העולם.
42. ואם כך הדרישה כי להולדת הקטינה יוקדם חוזה הורות, רכישת זרע במשותף או אפילו הוכחת כוונה טרם הלידה לגדל במשותף, בעיניי אין מדובר בדרישות שאין בלתן. אלא שהשתיים שבפניי טוענות כי הסכימו מראש להיות הורים לקטינה, באת כוחן הציעה לב"כ היועמ"ש לחקור אותן וזו האחרונה לא ראתה בכך צורך.
43. לו תנוח דעתה של ב"כ היועמ"ש – במקרה שבפניי נחה דעתי, במדרג הראיות הנדרש, אף שאין בכך צורך הכרחי, כי אכן השתיים היו שותפות ברצון להביא את הקטינה אל העולם ופרטי הפרטים מתוארים בכתב התביעה ואין צורך לחזור עליהם.
44. לא ברור לי גם, לאחר שהועד כי התשלום עבור אותו זרע נעשה כנראה במשותף, מה משנה הדבר. הרי ברור שהילדה נהרתה לת' ולאושרנו היא אף נוכחת עמנו.
45. גם דרישת ב"כ היועמ"ש להוכיח מראש כוונה להרחיב את התא המשפחתי, אין לה מקום.
46. לא תמיד ילדים נולדים לאחר תכנון מוקדם.
47. להבדיל מהועדה המחוזית לתכנון ולבניה, ילדים נולדים לעתים ללא תכנון מראש ואולי טוב שכך. גם אותם הרווחנו.
48. טוענת ב"כ היועמ"ש כי אל לי ליתן צו הורות פסיקתי שעה שש' לא עתרה קודם להיות מוכרת כאפוטרופא בקטינה.
49. מסכים אני שכשלוש עשרה שנה לא נעשה דבר להסדרת המעמד הרשמי של ש' בחיי ע'. אלא שבכך אין סיבה לסרב לרצונה של ע', רצון אליו מצטרפות אף ת' ו- ש', להסדיר כעת את הרישום.
50. הדרישה של ב"כ היועמ"ש לא ליתן צו הורות פסיקתי בטרם תעבור ש' קודם הליך של הכרתה כאפוטרופא וללא צו הורות פסיקתי, היא חידתית בעיניי במידת מה, כי הרי מדובר בכפל של אותו הליך.
51. לו היתה ש' מבקשת קודם להיות אפוטרופא הנוספת בקטינה, היה נערך תסקיר, נבדק רצון הקטינה וטובתה וסוף דבר כנראה היה ניתן הצו.
52. אלא שכעת היינו אמורים לעשות אותו הדבר.
53. מוכן אני לקבל כי במשך שלוש עשרה שנה לא נעשה דבר מבחינה פורמאלית להבטחת מעמדה של ש' הואיל ולא היה צורך ומבין אני כי שתי הנשים עמלות לקיומן, כלל לא בטוח שהן מעשירות הארץ ויכול ולדברים לא היה צורך, אולי גם לא הממון הדרוש.
54. טוענת ב"כ היועמ"ש כי בין הנשים אמנם שוררים מגורים משותפים, אך יש להן הפרדה רכושית, הן אינן שותפות לשמות המשפחה וכתובותיהן הרשומות במשרד הפנים שונות הן.
55. לא רישום הכתובת הוא הקובע והרי לא במחלוקת השתיים מתגוררות יחד משך שש עשרה שנה.
56. קשה לי להבין מה להפרדה רכושית ולהורות משותפת.
57. בכלל, עניין של רכוש הוא עניין לחלוקת נכסים בין בני הזוג וכשם שהפרדה רכושית אינה הפטר ממזונות, אין היא גם הפטר מהורות, לחובה או לזכות.
58. גם זוגות הטרוסקסואליים בוחרים, מסיבות שונות, למשל חלוקת הון של משפחות המוצא, להינשא אך לחיות בהפרדה רכושית. בתי המשפט מאשרים הסכמים כאלה מדי יום.
59. השתיים מתגוררות בדירתה של ת', יכול וההפרדה הרכושית נועדה להגן על זכויותיה הרכושיות של ת', יכול ונישואיה בעבר של ש' לימדו אותה להימנע משותפויות רכושיות ואין אני צריך לרדת לחקר המניעים של זכותן האבסולוטית של השתיים לקבוע, בהסכמה, את המשטר הרכושי שהן חפצות בו.
60. אומר רק שהפרדה רכושית, אין בה כדי לערער את ההורות כשלעצמה.
61. אם ידעו השתיים לחיות בהפרדה רכושית משך שש עשרה שנה, מה טעם אסבור שלא ידעו הן לחיות כך עוד שלוש שנים, עד אשר תבגר הקטינה?
62. לפעמים נדמה לי כי המדינה מכבירה קשיים בתיק שבפניי שלא בהכרח לצורך.
63. והנה, אומרת לי בהגינותה ובכנותה ב"כ היועמ"ש, עורכת הדין בר-אילן, כי היועמ"ש מתנגד עקרונית לצו הורות פסיקתי.
64. קשה לי להבין איך לאחר שבתי המשפט הכירו שוב ושוב במנגנון צו ההורות הפסיקתי, מתנגד גוף ממשלתי האמון על חוק וצדק "עקרונית" בפסיקת בתי המשפט. אכן, חידה.
65. אלא שהתנגדות עקרונית זו לא יכולה להפוך להיות שיטה להכביד, לשם ההכבדה.
66. אין עורר שכאשר נהרתה הקטינה לא היתה בנמצא פסיקה שאפשרה עתירה לצו הורות פסיקתית ומדובר בהתפתחות פסיקתית על פני השנים. לאמור, לא תוכל לטעון כלפי הנשים או הקטינה שיהוי ומדובר בתחום המתפתח, למעשה מדי חודש ומי שאינו מאמין יראה נא את עמ"ש (ת.א) 36564-02-17 אשר ניתן רק לפני חודש ימים.
67. מסבירה ב"כ היועמ"ש כי בין השתיים אין צוואות הדדיות. אלא שמה אני אמור ללמוד מכך?
68. מדוע צריך להציב בפני זוג חד מיני דרישה לצוואות הדדיות, רכישת זרע בשיתוף וכו', בעוד חבריהם ההטרוסקסואלים, מותר להם לצוות ככל העולה על רוחם?
69. צוואה היא רצונו האחרון של מנוח ודיני הצוואות מאופיינים בחופש מוחלט למצווה, לצוות כפי שיחפוץ.
70. אולי בכלל חפצות השתיים, שיש להן הרי גם ילדים נוספים, לא לצוות הדדית אלא לצוות לילדים, לאמור לדור הבא?
71. מדוע כדי להיות מוכר כהורה צריך להמעיט בחירות לצוות של זה הרוצה להיות הורה?
72. משעה שאין לי תשובה, אני דוחה את הטענה.
73. כך או אחרת, הזמנתי תסקיר משירותי הרווחה ביום 08.01.2018 ו"זכיתי" לקבל הודעה מהשירות למען הילד כי אין זה משנה בכלל ממי אני הזמנתי את התסקיר, שהרי הסברתי קודם מדוע אין צורך בתסקיר של השירות למען הילד היות ולא מדובר בהליך אימוץ.
74. במילים אחרות, מישהו החליט עבורי שהתסקיר לא יינתן על-ידי שירותי הרווחה אלא על-ידי השירות למען הילד ומה פלא שביום 14.02.2018 הודיע השירות למען הילד שנדרשים עוד ארבעה חודשים, לאמור כשמונה חודשים במקרה הטוב, כדי לקבל את התסקיר.
75. עד אז, מן הסתם, תזדקק הקטינה לתעודת זהות, מחלוקת של ממש אין ודומה שאנו ממתינים לתסקיר לשם התסקיר.
76. הבה נאמר את האמת – הכנסת השירות למען הילד כגורם עליו מתעקשים לצורך מתן תסקירים אינה אלא ניסיון להכניס את המערכת הניצבת בפניי לתחומיו של חוק האימוץ. חוק האימוץ יוצר אולי מסגרת מסוימת, אך אין הוא יכול להיות אלא אנלוגיה לפסיקה שהתפתחה לעניין צו הורות פסיקתי.
77. הליך של צו הורות פסיקתי איננו אימוץ, אין בו מאפיינים רבים של אימוץ, לא תוכל לשקול בו צו הורות פסיקתי "פתוח", קשר עם משפחות מוצא ביולוגיות וכו'.
78. כל עניינו של צו הורות פסיקתי הוא בדרך כלל בקטין שאין לו עוד הורים נוספים.
79. ברור גם שמתן צו הורות פסיקתי, לרוב ברמה הרגשית ותמיד ברמה הכלכלית, הוא לטובתו של קטין ויש עוד מ"אחיו" בפרנסתו, ברווחתו, בדאגה לו.
80. אמור מעתה כי צו הורות פסיקתי אינו צריך לעבור עוד בפסיקה הקיימת ב"נתיב" האימוץ ואם אין הוא צריך לעבור ב"נתיב" האימוץ, אין הוא חייב בתסקיר של השירות למען הילד על בחינת הפרוגנוזה לקשר, המובעת בדברי ב"כ היועמ"ש כאן ובמטרות התסקיר של השירות למען הילד.
81. במילים אחרות, בכל מקרה הילד הוא ילדו של ההורה הביולוגי, הוא לא ילד ש"מעניקה" המדינה לפלונים זרים.
82. אגב תמ"ש 4355-08-13 הסברתי ולא הייתי היחיד שהסביר כך, כי לא תמיד יש צורך בתסקיר של השירות למען הילד ולא של אחר לצורך מתן צו הורות פסיקתי ולצורך העניין אין נפקא מינה אם הורתו של הקטין בתרומת זרע אנונימית מותרת על-פי חוק או בפונדקאות חו"ל.
83. באותו הליך אמרתי שניתן ללמוד אנלוגיה מחוק הפונדקאות במקרה של פונדקאות חו"ל ואומר, שאולי ניתן ללמוד אנלוגיה מסוימת מכוח חוק האימוץ, אך אנלוגיה כשמה כן היא – היא איננה דווקנות אלא אנלוגיה בלבד. לאמור, לימוד עקרונות ולא בהכרח אימוץ פרוצדורות.
84. הסברתי גם כי אין טעם לדרוש תסקיר בדווקנות כאשר לא ברור לו הצורך, כאשר קטין בגיר בעצמו אומר שהקשר עם שני ההורים הוא טוב והוא משכנע בדבריו.
85. אמרתי גם שהורים המבקשים צו הורות פסיקתי אינם "חשודים" בכוח כנוהגי רע ואין צורך להכביד עליהם ללא סיבה של ממש.
86. אם בית-המשפט איננו "חותמת גומי" של מומחים הממונים מטעמו, אזי בית-המשפט גם אינו חייב מומחים במקום בו אינו חש צורך במומחה (וראה בע"מ 27/06).
87. על העדר צורך בתסקיר בנסיבות המתאימות אמר עוד לפניי חברי, כבוד השופט אליהו בתמ"ש (ת.א) 21182-04-13 ואם תצרף לדברים את הלכת בג"צ 6569/11 ואת הלכת בג"צ 566/11 תאמר כי בכל מקרה הלכה היא מלפני בית-המשפט העליון, שבית המשפט יבצע בחינות נוספות, למשל על דרך התסקיר, רק מקום שהוא רואה בכך צורך ואני איני מבין מדוע צריכה המשפחה בכאן להמתין עוד 8, 10 חודשים ואולי אף יותר כדי שפלוני יבחן בכלים של פרוגנוזת יחסים או אחרים, את הצלחת הקשר המשפחתי.
88. די לי ששלושת הנשים: זו הצעירה שעודנה קטינה ושתי האחרות כבר אינן קטינות עוד, חפצות כולן באופן בוגר ביחסים ההדדיים.
89. בוודאי שהורות אינה יחסים הדדיים בלבד, אלא היא מייצרת מארג זכויות וחובות לרישום במרשם הרשמי – בכך יש מובן ולא רק משמעות ואין אני מתייחס לדברים בקלות ראש.

ילדה הגדלה עם שתי אמהות כל שנותיה ושתי אלה מתייחסות אליה כאמהות ואין אחר זולתן, זאת הרי שהאמהות זכאיות למרשם בהתאם, שהרי אין להן פתרון אחר זולת צו ההורות הפסיקתי.

90. בטוחני שהמחוקק יודע שבתי המשפט ישמחו לו הדבר יוסדר בחקיקה ואיש לא יזדקק אז לפרשנות בית-המשפט ולהכתבת כללים על דרך הפסיקה.
91. חוק מכוח אנלוגיה אינו תמיד תחליף לחוק ספציפי נדרש, למשל במקרה שבכאן, אך אנוכי הקטן אין לי ברירה אלא לומר במקום שבו אין דין מפורש, מה הוא הדין, לדעתי.
92. אם יכול בית-המשפט לקבוע הורות ביולוגית ללא בדיקה גנטית, מן הסתם יכול בית-המשפט גם לקבוע הורות המוגדרת מראש כצו הורות פסיקתי, לאו דווקא עם בדיקה – תלוי בנסיבות העניין.
93. כמאמר "קסם" אנו כולנו חוזרים על האמירה של מבחן הזיקה לזיקה.
94. מאמר או אמירה זו שלב בדרך לבניין המוסד המשפטי של צו הורות פסיקתי מביאים לא מעט פתרונות אך גם שאלות, שהרי אותה זיקה לזיקה היא בעצם שאלת הקשר בין מי שאינו הורה ביולוגי לבין קטין.
95. קשר זה הוא, בעצם, מבט על מציאות כפי שהיא, בין מציאות אובייקטיבית ובין מציאות רגשית שהיא חלק מהמציאות האובייקטיבית, שהרי יחסי הורות תמיד מורכבים הם.
96. מצפה הייתי מן העוסקים במלאכה לעיין ולו מכוח אנלוגיה, בע"א 1966/07, שהרי דיני החוזים ותום הלב משתרעים על תחומי המשפט כולם ואותו פסק-דין דווקא עוסק באיסור יישום כללים משפטיים בדווקנות, לאמור: "אל תכביד מקום שאין צורך בכך".
97. אומר בריש גלי את שאמרתי כבר בסעיף 43 לפסק דיני שם, כי משמעות בג"צ 566/11 (ממ"ת) היא כי הצורך בתסקיר או דחיית הצורך בתסקיר, היא עניין לשיקול דעתו של בית-המשפט ובוודאי לא התקבלה דעת ב"כ היועמ"ש כי בכל מקרה יש צורך בתסקיר.

הרי באותו בג"צ ממ"ת אמר בית-המשפט העליון כי במקרים מסוימים דרישה לצו אימוץ כלפי אחד מבני הזוג עלולה להיתפס כמפלה, מעצם טיבה.

98. באותו פסק-דין שהפניתי גם לבג"צ 10533/04, שם נקבע כי כאשר אין חשש לרווח כלכלי של העותר, יש להכביד פחות על הדרישות שיש בהן לשנות את אמינות המרשם. הרי ש' לא תרוויח כלכלית דבר כהורה, גם דה יורה ולא רק דה פאקטו. ומה חשש יש לנו לפגיעה באמינות המרשם?
99. הפניתי גם לפסק דינה של חברתי, כבוד השופטת חני שירה בתמ"ש (ראשל"צ) 21206-10-10, הבאתי אותו שם באריכות ואומר, כפי שסברה היא שם, כי בנטל הראיות המונח בפניי נחה דעתי כי יש ליתן את צו ההורות הפסיקתי.
100. כעת נשאלת השאלה ממתי יש להחיל את צו ההורות הפסיקתי.
101. השאלה אם צו הורות פסיקתי הוא דקלרטיבי או קונסטיטוטיבי יכולה להיות מובנת יותר בהבנה כי אם צו הורות הוא דקלרטיבי, לאמור הצהרתי לגבי מצב שקיים ממילא, אזי גם ניתן להחילו מיום לידתו של הקטין.
102. אם צו הורות הוא קונסטיטוטיבי, לאמור הוא יוצר את מצב ההורות, הופך להיות קשה מאוד החלתו של הצו "לאחור".
103. כך או אחרת, חפץ אני לגשת לפסיקה האחרונה אשר פורסמה לאחר שכבר ניתנה הלכת "סול" בעבר, זו שניתנה ביום 22.03.2018 בעמ"ש (ת.א) 36564-02-17, בפני סגן הנשיא, כבוד השופטת שבח והשופטים שוחט ואטדגי.
104. ניגש אני בכוונה תחילה לפסק דינו של כבוד השופט אטדגי, אשר בין השאר אמר כי דעתו "נוטה לומר שצו הורות פסיקתי הוא קונסטיטוטיבי מהנימוקים שפורטו בחוות דעתה של כבוד השופטת שבח. אלא שבסופו של דבר הצטרף הוא לדעתו של כבוד השופט שוחט.
105. אין ויכוח כי תוצאת פסק-הדין היתה החלת צו ההורות הפסיקתי לא מיום לידת הקטין, אך גם לא מן היום בו הוגש ההליך, אלא דווקא מן היום שבו נותק, מכוח פסק-דין אמריקאי, הקשר בין הקטינים לבין האם הפונדקאית.
106. במילים אחרות, יתרון התאריך היה למן יום הלידה המשפטית ו"העלמותה" של האם הפונדקאית.
107. אלא שבכאן "נעלם" תורם הזרע בעצם ביום בו נתן הוא את התרומה, מכוח הדינים החלים על תורמי זרע.
108. באותו מקרה לא התנגדה ב"כ היועמ"ש לעצם מתן צווי ההורות הפסיקתיים, ללמדך כי גם ב"כ היועמ"ש לא תמיד "שר" בקול אחד.
109. כפי שמסביר כבוד השופט שוחט בחוות דעתו, בפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה דעות לכאן ולכאן (ראה פסק דינו שם, עמוד 6).
110. כבוד השופט שוחט סקר את הפסיקה הסוברת כי מדובר בצו דקלרטיבי ובעיקר את עמ"ש (ת.א) 41067-04-16 מפי כבוד סגן הנשיא (כתוארו דאז) השופט שילה, לאמור כי צו ההורות הפסיקתי איננו אלא שיקוף של עובדה קיימת.
111. במילים אחרות, במקרה שבפניי אין עורר כי ש' נוכחת כהורה בחיי ע', מיום לידתה של הקטינה.
112. מסביר כבוד השופט שוחט כי צו ההורות הפסיקתי "שואב" את השראתו מסעיף 11 לחוק הפונדקאות, לאו דווקא מחוק האימוץ וגם שב ומסביר את שאמרתי קודם, לאמור כי עולם המשפט לעולם יעדיף פתרון חקיקתי בסוגיה שבפניי (וראה עמוד 9, שם).
113. כבוד השופט שוחט הפנה אף להלכה הידועה כ"פרשת סול", אשר הסבירה שמדובר בהלכה שהוא יציר הפסיקה.
114. המעיין ב"פרשת סול" מהבחינה המהותית יגלה כי מדובר בשיקול דעת של בית-המשפט, ממתי יש להחיל את הצו.
115. בחר כבוד השופט שוחט להותיר את הסוגיה כולה, לאמור הבחירה בין צו הצהרתי לבין צו קונסטיטוטיבי לעת מצוא, שעה שערעור אחר עודנו תלוי ועומד בפני הרכב אחר.

ואולם, הוא חוזר ואומר את שנאמר ב"פרשת סול": "מרגע שניתן צו ההורות הפסיקתי, אזי מדובר בהורות לכל דבר ועניין".

הוא אף אומר כי "כאשר עסקינן בבנות זוג אשר זוגיותן מוכחת ומבוססת וההחלטה לגבי הורותן התקבלה במשותף, ייטה בית-המשפט להיעתר ולקבוע כי יש ליתן את הצו מיום הלידה" (וראה שם, עמוד 11).

116. שש עשרה שנה של זוגיות היא זוגיות מבוססת בין האמהות והחלטה להרות התקבלה במשותף מיום לידת הקטינה, לא רק כי שוכנעתי שהשתיים פעלו ללידת הקטינה, אלא שמעצם לידתה ועד היום הן נוהגות בה כהורה, כל אחת בתחומה.
117. על פסק דין "סול", כפי שהצביע כבוד השופט שוחט, לא ערערה המדינה, תוך שברור שעיקר העיקרים (עמוד 12 בפסק-הדין – טובת הקטין) והיותו של קטין נהרה אם כתוצאה מיחסי ישות שאז לאב מעמד ואם מתרומת זרע, שאז לא צפויה הופעתו של האב.
118. גם בפרשה בה עסק כבוד השופט שילה, מדובר בהוריה מכוח תרומת זרע אנונימית.
119. הסביר בית-המשפט המחוזי כי בין מועד הלידה לבין מועד קבלת פסק-הדין הזר המנתק את הקשר בין האם הפונדקאית עבר זמן קצר מאוד.
120. אלא שבמקרה שבפניי לא היה צורך בניתוק קשר עם פונדקאי כלשהו וסבור אני, אפוא, כי איש לא ייפגע אם יינתן הצו מיום הלידה.
121. כבוד השופטת שבח סברה כי הצו הוא דווקא קונסטיטוטיבי, לאמור הוא יוצר קשרי הורות. להבנתה, ההכרה בזיקה לזיקה היא יצירת פסיקה היוצרת מעמד מאותו רגע ואילך.
122. זוכר אני כי למעשה דעת הרוב כדעתם של כבוד השופטים שוחט ואטדגי. אלא שאמירתו של כבוד השופט אטדגי כפי שהבאתי לעיל אינה מסייעת לי לפתור את הבעיה.
123. מסבירה כבוד השופטת שבח שגם את הלכת "סול" יש לקרוא כאילו מדובר בצו קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי, אך היא גם מסבירה שניתן להכיר במקרים חריגים בהם תוחל תחולה רטרואקטיבית.
124. מי אני הקטן שאכניס ראשי בין גדולים? אלה אומרים דקלרטיבי, אלה אומרים קונסטיטוטיבי ויכול שכולם צודקים ומדוע? הרי צו הורות פסיקתי ניתן בהתבסס על הקשר שבין קטין לבין זה שניתן לגביו צו ההורות הפסיקתי.
125. במילים אחרות, צריך להוכיח קיומו של קשר שהוא מיטיב עם הקטין כדי לקבל את הצו והרי לך דקלרציה.
126. מאידך, אותו אדם שמקבל את צו ההורות הפסיקתי, מבחינה רישומית היה הוא בבחינת זר עד הרגע שניתן הצו והרי לך צו יוצר.
127. בוודאי שלא אני זה שאצטרך להכריע בין אותם "הרים". בסה"כ מציע אני אפשרות נוספת של מעשה משפטי שיש לו גם פן יצירתי וגם פן הכרזתי, אך בכל מקרה ברור לי שבנסיבות המקרה שבפניי, בהם נוהגים הצדדים בקטינה כהורים מיום לידתה, שום נזק לא ייגרם, שום רווח לא יורווח ושום הפסד לא יופסד אם תוכר ההורות רטרואקטיבית מיום לידת הקטינה.
128. ניתן צו הורות פסיקתי הקובע כי ש' ו- ת' הן אמהותיה של הקטינה ע'.
129. אני מתיר ביצוע רישום של ההורות מיום לידתה של ע'.
130. צו מעוניין רשאי להגיש פסיקתא לחתימתי.
131. ואולי דמעותיהן של הנוכחות באולמי יעידו על הצורך האנושי שבמתן פסק-הדין.
132. אני מתיר פסק-דין זה לפרסום, ללא פרט מזהה כלשהו אודות הצדדים.
133. משנטענה בכתב התביעה טענה כי בנסיבות של הקטינה לרצונה בהגשת הבקשה טענות הומופוביות כאלה ואחרות בהן נתקלה, לו יהא גם פסק-דין זה אבן וגל-עד לזכרה של שירה בנקי עליה השלום.
134. המזכירות תסגור התיק.

ניתן והודע היום י"ד אייר תשע"ח, 29/04/2018 במעמד הנוכחים.