האם זכאי התובע להחזר תשלום בגין דוח עישון ששולם על ידו. ככל שכן, באיזה שיעור.
-
התובע טוען כי הוא עבד אצל הנתבע החל מחודש 9/2011 ועד לחודש 4/2014 ("התקופה הכוללת"), תחילה בתפקיד ברמן ולאחר מכן בתפקיד מנהל, בהתאם לאמור להלן:
-
תקופת עבודה ראשונה בחודשים 9/2011 - 7/2012 בה שימש בתפקיד ברמן בבר הקרוי "די-בר" (להלן: "תקופת העבודה הראשונה");
-
תקופת עבודה שנייה בחודשים 8/2012 - 9/2013 בה שימש בתפקיד מנהל בבר הנוסף שפתח הנתבע בשם "הפינה" (להלן: "תקופת העבודה השנייה");
-
תקופת עבודה שלישית בחודשים 10/2013 - 4/2014, לאחר שבר הפינה עבר למיקום אחר באילת ("תקופת העבודה השלישית").
-
לגרסת התובע, בתקופת העבודה השלישית הציע לו הנתבע להצטרף אליו כשותף בבר הפינה במיקומו החדש והוא נעתר לבקשתו. לכן, סוכם בין הצדדים כי התובע יעביר 100,000 ₪ כנגד 33% מכלל הזכויות בבר החדש. לצורך כך נטל התובע הלוואה מהבנק בסך 100,000 ₪ עם ריבית של 7,000 ₪ והתחייב לשלם לבנק החזר חודשי בסך 3,100 ₪. בפועל העביר התובע לידי הנתבע 96,500 ₪ (לגרסתו בשל קיזוז שערכו ביניהם הצדדים באותה התקופה).
-
אולם, חרף ההסכמות ביניהם, טוען התובע כי הנתבע לא טרח בפועל לצרפו כשותף. שהרי, לא נחתם ביניהם הסכם שותפות או כל הסכם אחר; לא ניתנו לתובע זכויות חתימה או גישה לעיין בחשבון הבנק של השותפות; לא שולמו לו רווחים; התובע לא קיבל בפועל יחס של שותף ולמעשה נותר כעובד מן המניין. כאשר, לעומת זאת, הנתבע החל להצר את צעדיו; לא טרח לשלם לתובע את שכרו חרף העובדה כי הנפיק עבורו תלושי שכר. עוד מבהיר התובע בתביעתו כי בהסכמות בין הצדדים לעניין השותפות, לא היה כדי לגרוע משכרו כמנהל המקום לפי תנאי השכר בתפקידו.
-
התובע מוסיף וטוען כי הוא אומנם התלונן על האמור וכן על אי-תשלום זכויותיו הסוציאליות עבור כל תקופת עבודתו אצל הנתבע, אולם האחרון התעלם מפניותיו ודרישותיו. כך, התובע מעולם לא זכה לקבל את החלק היחסי ברווחי העסק אלא הנתבע התייחס אליו כ"אחרון העובדים" ולא כשותף. כך נטען.
-
מנגד, מכחיש הנתבע את טענות התובע וגורס כי התובע הוא אשר פנה אליו ביוזמתו והציע להשקיע ולהצטרף כשותף בעסק היות והוא ראה בבר פוטנציאל עסקי וכי יש בכוחו לתרום תרומה עצומה להצלחה ושגשוג העסק. לגרסת הנתבע, סרב בתחילה להצעת התובע אולם השתכנע לבסוף והשותפות בין הצדדים החלה בתאריך 21.10.13.
-
עוד טוען הנתבע כי במסגרת השותפות סוכם בין הצדדים שהתובע ירכוש את חלקו בעסק בשיעור של 50% בסך 150,000 ₪. כאשר בפועל, שילם התובע 96,500 ₪ וסוכם כי את יתרת הסכום ישלם בהמשך והלה לא עשה כן. כמו כן, נטען כי סוכם שהתובע יהא זכאי למשוך כל חודש מרווחי העסק בהתאם להכנסות העסק באותה התקופה – זאת כאשר התובע כיוון לסך 3,100 ₪ בהתאם לשיעור החזר ההלוואה שנטל מהבנק שהיה חשוב לו לכסות אותה. וכך היה בפועל לטענת הנתבע.
-
בהתאם לכך, טוען הנתבע כי התובע החל לעבוד אצלו מיום 1.12.12 ועד ליום 20.10.13 וביום 21.10.13 למעשה התפטר מעבודתו כשכיר והפך לשותף בעסק ומטבע הדברים חדל לקבל שכר אלא קיבל כספים כשותף. מכאן, הרי שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים החל מיום 21.10.13 ועד לחודש 4/2014. שכן מהות מערכת היחסים הייתה שותפות לניהול העסק. כך נטען.
-
בכלל זה, טוען הנתבע כי לא הוסכם שהתובע ימשיך לקבל שכר במסגרת השותפות, ודרישת התובע לתשלום שכר בתקופה זו עומדת בניגוד לדין. כך גורס הנתבע כי הוא שילם לתובע את חלקו על פי דרישתו כשכר במסגרת תלושי השכר מידי חודש, אולם אין בכך כדי להעיד על קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים בתקופה זו. ואין בתקופה זו כדי להניב לתובע זכויות סוציאליות של עובד.
-
הנתבע סבור כי התובע קיבל את מלוא הסמכויות כשותף; ניהל בעצמו את העסק; היה אחראי על הקשר עם הספקים בפניהם הוצג כשותף שווה בעסק; אחראי על ביצוע הפקדות לעסק; הייתה לו סמכות לחייב את השותפות בהוצאות תפעול, דבר שהביא ליצירת חובות גדולים ולנזקים לשותפות; לתובע הייתה גישה מלאה לספרי העסק.
-
בסיכום טענות הנתבע, הלה סבור כי רק בתקופה שהחל מיום 1.12.12 ועד ליום 20.10.13 בלבד התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבע, ואילו החל מיום 21.10.13 ועד לחודש 4/2014 הצדדים היו שותפים לכל דבר בעסק. וניסיון התובע להרחיב את תקופת יחסי העבודה ביניהם הוא ניסיון חסר תום לב - כך נטען.
הכרעה: יחסי עובד ומעסיק או שותפות
-
הנה כי כן, במסגרת השאלה המונחת לפני בית הדין בדבר תקופת העסקתו הכוללת של התובע אצל הנתבע ולצורך ההכרעה בה, מונחת גם השאלה האם נוצרו בתקופה שבין התאריכים 21.10.13 – 4/2014, יחסי שותפות בין התובע לנתבע. על פי הפסיקה, התשובה לשאלה זו מצויה בבחינת מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה באותה התקופה, ולאו דווקא ברצונם של הצדדים. לכן, יש לבחון באם העבודה של התובע בתקופה האמורה בוצעה במסגרת הסכם להקמת שותפות והאם הלכה למעשה נהגו הצדדים "מנהג שותפים" בעסק (ע"ע (ארצי) 1304/02, אמירה אורן נ' דניאלה עובדיה, (15.5.06).
-
בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון, ע"א 7065/15, יונה לוי נ' נחלת א.מ בניה ויזום בע"מ, (28.01.2018), הוזכר כי היסודות הנדרשים לבחינת קיומה של שותפות היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק, וכי בכלל זה ראוי לבחון את אלה: "הכוונה של הצדדים להיות שותפים; הצגתם של הצדדים לציבור כשותפים; השתתפות הצדדים בנכסים ובחזקה של העסק; הזכות השווה של הצדדים לנהל את העסק; הזכות ההדדית של הצדדים לחייב זה את זה בענייני העסק; השתתפות הצדדים ברווחי העסק; משכם של היחסים בין הצדדים" (ראו לעניין זה גם ע"א 167/89 תנעמי נ' חמסי, (7.4.1992)).
-
נוכח ההלכה הפסוקה בדבר בחינת קיומה של מערכת יחסי שותפות או יחסי עבודה (בין בבית הדין לעבודה ובין ביתר בתי המשפט האזרחיים), ועל בסיסה נבחן את מהות מערכת היחסים שנתקיימה בין התובע לנתבע בתקופה שבמחלוקת.
-
בכלל זה, נבחן גם את השאלה האם הנתבע הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח קיומה של שותפות. שכן, היות ובענייננו הצדדים לא חתמו על הסכם שותפות כתוב כפי שאף העיד על כך מפורשות הנתבע עצמו (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.18, עמ' 50 ש' 6-7) - הרי שהנטל להוכיח קיומה של שותפות מוטלת על שכמו של הנתבע. משהלכה היא כי מקום בו לא קיים הסכם שותפות כתוב בין הצדדים, הנטל להוכיח קיומה של שותפות מוטל על הטוען לה (ע"א 7065/15, יונה לוי נ' נחלת א.מ בניה ויזום בע"מ, (28.01.2018)(.
-
להלן בחינת קיומה של מערכת היחסים בהתאם לקריטריונים שנקבעו בפסיקה:
כוונת הצדדים להיות שותפים
-
אף שכל אחד מהצדדים טוען כי האחר הוא שהציע את השותפות, דומה כי הייתה כוונה להיכנס לשותפות. אולם, מהראיות שהובאו לפנינו עולה כי לפחות לתובע (יותר מאשר לנתבע) הייתה כוונה אמתית להיכנס לשותפות - חיזוק לכוונה זו, ניתן למצוא בעדותו של התובע להלן:
"ש.תאשר לי שנכון להיום שאתה מודה שנתת 100,000 ₪ ככניסה לשותפות?
ת.ברור. המטרה היתה להיות שותף של הנתבע וללכת איתו עד הסוף. חשוב לציין שההורים שלי חתמו ערבות על ההלוואה הזו.
ש.מה זה רלוונטי?
ת.שאפילו ההורים שלי האמינו לו והוא היה אצלי בן בית."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 1.3.17, עמ' 22 ש' 15-18)
-
בהמשך עדותו מוסר התובע חזור ושנה כי מאוד רצה להיות שותף בעסקו של הנתבע וכפועל יוצא מכך העביר כספים לנתבע במטרה להיות שותף (פרוטוקול הדיון מתאריך 1.3.17, עמ' 24 ש' 10-11, ש' 16-17, 21-22).
-
הנה כי כן, דומה כי הכוונה להיכנס לשותפות הייתה קיימת אצל הצדדים והתובע מעיד על כוונתו זו מפורשות. אולם בכך אין די כדי לקבוע כי התקיימה שותפות במהותה על אף כוונת הצדדים לכתחילה, ויכול כי בחינה מהותית תביא למסקנה הפוכה שחלף זאת התקיימו בפועל יחסי עובד ומעסיק.
הזרמת הכספים ע"י התובע, לעסקו של הנתבע, היתה "שלב מעבר" ל"שותפות שבדרך", שבסופו של יום לא קרמה עור וגידים, ולתובע לא היה כל מעמד של שותף בעסק, כפי שיובהר בהמשך.
מבחן צורת התשלום
-
בע"ע (ארצי) 1304/02, אמירה אורן נ' דניאלה עובדיה, (15.5.06) נקבע כי "אחד ממבחני העזר לקיומם של יחסי עובד-מעביד הוא מבחן צורת תשלום השכר. גם כאשר חלק מהשכר הינו על בסיס רווחים אין הדבר מעיד בהכרח על שותפות. שותפות ברווחי העסק אינה בגדר שותפות בעסק. השכר שמקבל העובד יכול לכלול רכיב של אחוז מסוים מהרווחים בעסק. אין בכך כדי להצביע על כך שמדובר בשותף ולא בעובד."
-
מהעדויות שלפנינו עולה כי התובע קיבל באופן קבוע תשלום בסך 3,100 ₪ לכיסוי השקעתו אף בלא קשר לרווחים של העסק. אומנם הנתבע טוען כי תשלום זה שולם בהתאם לרווחי העסק (קרי: כשותפות בעסק וברווחים) אולם מהעדויות הצדדים נשמט הבסיס לגרסה זו. שכן, התובע קיבל סכום זה למעשה באופן קבוע לכיסוי החזר ההלוואה שנטל מהבנק לצורך השקעה בבר, בין אם העסק היה רווחי ובין אם לאו. לא רק זו, הנתבע אף מסר בעדותו כי במהלך תקופת השותפות הנטענת לא היו כלל רווחים. זאת כפי שניתן ללמוד מעדותו כשנשאל: "מה היה הרווח החודשי של הפאב, רווח נקי לפני מס?" השיב "בשותפות לא היה" (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 53 ש' 29-30). כך שבאופן תשלום זה (3,100 ₪ באופן קבוע), אין כדי לשלול יחסי עובד–מעסיק אלא להיפך. יש בה להעיד ולחזק קיומם של יחסי עובד ומעסיק ולשלול דווקא יחסי שותפות. שכן, תשלומים אלו שולמו באופן קבוע גם כשהיו הפסדים בעסק.
שותפות בהפסדים
-
האינדיקציה לקיומה של שותפות היא שלשותפים סיכון להפסדים בעסק. על כן, על פי ההלכה הפסוקה יש לבחון האם התשלום ניתן ללא קשר להתחייבויות העסק והוא כולל רק השתתפות ברווחים או שהוא כולל גם השתתפות בהפסדים. כך, נקבע להלכה כי חלוקת רווחים נטו והשתתפות בהפסדים המסכנים את ההשקעה היא מסימני ההיכר של השותפות, וכי למעשה המבחן החשוב לצורך הכרעה בדבר קיום שותפות, הוא מבחן חלוקת הפסדים (ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ. ישראל ויהודית פישל, פ"ד מ(4) 319; ע"א 682/87; ע"א 693/87 הפניקס הישראלי, חברה לבטוח בע"מ נגד יצחק אקרמן ומשיבים פורמליים לילית צרפתי ואחרים; יצחק אקרמן נגד הפניקס הישראלי - חברה לביטוח בע"מ ואחרים פ"ד מג(2), 825; ע"א 587/65, פד"י כ(4) 637, 641).
-
מכאן, כי לא די בקבלת חלק מהרווחים. שותף צריך שיהא שותף גם להפסדים, שייקח חלק בניהול הכללי, בסיכונים, בהפסדים, בהוצאות ובשגיאות. הנתבע בענייננו, לא עמד בנטל להוכיח כי התובע אכן היה שותף לפי קריטריונים אלו. שכן, הוכח לפנינו שלא הוסכם על ידי הצדדים על השתתפות או חלוקה בהפסדים. יתרה מזאת, אף בפועל התשלום בסך 3,100 ₪ שולם כאמור לתובע גם כשלא היו רווחים בחברה, כפי שהעיד הנתבע עצמו בעדותו בזו הלשון: "...יותר נכון שהוא אמר לי שה-3,100 ₪ יכנסו לו לחשבון שלא יהיו לו בעיות בבנק, וגם כשלא היו רווחים דאגנו להפקיד לו את זה לחשבון" (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 56 ש' 24-25). בהמשך כשנשאל "בפועל בתכלס, בהסכמה שלכם הם כמפרעה על חשבון רווחים?" אישר את הדברים. מכאן ניתן ללמוד כי לא הייתה נשיאה משותפת בהפסדים. הנה כי כן, אף אם היינו קובעים כי התשלום האמור היה בגין רווחי העסק (ואין כך הוא) - הרי שעל פי הפסיקה כל עוד אין נשיאה גם בהפסדים הדבר מעיד על מערכת יחסים שאינה שותפות. והוכח לפנינו כי בתקופה שבמחלוקת העסק היה בהפסדים ולא ברווחים בשים לב לעדות הנתבע לעיל ובהתאם למסמכים שהוצגו לפנינו (נספח ד2 לתצהירי הנתבע).
-
על כן, דומה כי התובע לא נשא בכלל בהפסדים, לא על פי ההסכם ולא הלכה למעשה. חיזוק לכך ניתן למצוא בעובדה כי הנתבע אף לא טרח לדרוש מהתובע לכסות את חלקו בהפסדים עם סיום ההתקשרות ביניהם אלא בעת הגשת תביעת התובע לבית הדין. בדברים אלו, יש כדי לחזק ולהטות את הכף למסקנה כי בתקופה הרלוונטית התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק ולא יחסי שותפות.
-
הנה כי כן, לא הוכח לפנינו כי התובע השתתף בהוצאות של העסק, למעט אותו הסכום שהשקיע עם הכוונה להיכנס לשותפות. התשלום שנקבע לתובע לא כלל השתתפות בהפסדים, ולכל היותר כלל השתתפות ברווחים עתידיים. כך גם אין התייחסות להגבלות שאפשר להטיל על שותף העוזב שותפות. כל אלו מצביעים על העדר מעמד של שותף.
-
כך, באשר לנשיאת סיכון הפסדים ומידת השתתפותו בעסק עולה כי לא היה לתובע חלק גם בעניינים כספיים בעסק כגון חשבון משותף, ערבות להתחייבויות העסק, עיון וניהול ספרי חשבון, רכש, השתתפות בהוצאות – סממנים שכאמור מצביעים על קיומה של שותפות על פי הפסיקה.
חשבון בנק משותף
-
כאמור, בענייננו לא נפתח חשבון בנק חדש לשותפות, ודומה כי התובע לא ידע מה מצב החשבון של העסק לקראת הכניסה לשותפות המתוכננת. כספי העסק נוהלו בחשבון בנק שהיה קיים טרם לכוונת הצדדים להיכנס לשותפות. הנתבע אף העיד כי לתובע לא הייתה זכות חתימה וכלשונו: "בחשבון הבנק לא היה לו זכות חתימה" (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 50 ש' 20). כך, כשנשאל הנתבע "למה לא נתת לאוהד להיות בעל זכויות חתימה ושותף בחשבון הבנק? מסר כי "זה לא התאפשר טכנית מבחינת הבנק היות והיה מוגבל בבנק" (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 51 ש' 5-8). יתרה מזאת, תוך חקירה וניסיון להבין מדוע החשבון היה מוגבל, הוכח בעדותו של הנתבע כי חשבון העסק נוהל במסגרת חשבונו האישי של הנתבע. להלן עדות הנתבע:
ש.אני לא מצליח להבין משהו, אם יש לך חשבון בנק שאתה לא יכול להכניס אליו שותף שרוצה להזרים 100,000 ₪, איך בכלל הצלחת למשוך כספים מחשבון מוגבל?
ת.ככה. קודם כל מנהל הבנק המשיך לאשר לי להוציא שיקים, אין כל הוכחה על כך אבל כך זה היה, אפשר לראות בתדפיסים של החשבון שלי ששיקים המשיכו לצאת.
ש.אז מה היתה אותה ההגבלה?
ת.ההגבלה היתה לא לפתוח עוד חשבון בנק, לא לפתוח חשבון בשותפות, חסמו לי את המסגרת, הלוואות, כרטיסי אשראי.
ש.איך הגיע המצב הזה שאתה בכלל מוגבל?
ת.חזרו לי 10 שיקים.
ש.באיזה שנה הפכת להיות מוגבל?
ת.הפכתי להיות מוגבל... יש לי את זה איפה שהוא בבי די אי.
ש.בערך?
ת.ביום שבו באנו לפתוח חשבון משותף עם אוהד בבנק אוצר החייל שם אמרו לי בעצם שאני מוגבל ואני לא יכול לפתוח חשבון.
ש.איך זה מתיישב עם מה שאמרת מקום שמנהל הבנק המשיך לאשר לך שיקים וכאלה?
ת.שיקים זה לא קשור לפתיחת חשבון בנק.
ש.מתי חזרו אותם 10 שיקים?
ת.ממש בסמוך לתאריך שבו הוא העביר לי את ה-100,000 ₪.
ש.זאת אומרת שבמהלך התקופה שקדמה לשיטתך לכניסתו של אוהד לשותפות אתה היית במצב כלכלי קשה מאוד?
ת.לא מדויק.
ש.אם הגעת למצב שמגבילים אותך ב-10 שיקים חוזרים זה לא מצב כלכלי קשה?
ת.לא.
ש.אז מה זה דבר שבשיגרה?
ת.לא. זה סיטואציה משפחתית שנוצרה.
ש.אתה מאשר לי שזה מצב כלכלי קשה?
ת.זה לא מדויק, המצב של העסק היה טוב. כמו שאמרתי עם החשבון העסקי התנהלתי אתו בהכל.
ש.אם כך אני מבין שגם בתקופה שלכאורה בה אתה ואוהד הייתם לשיטתך שותפים, החשבון היחיד שאיתו פעלתם או אתה פעלת זה אותו חשבון בנק יחידי שבו היו גם העניינים הפרטיים שלך?
ת.נכון."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 51 ש' 9-32; עמ' 52 ש' 1-8).
-
הנה כי כן, לתובע לא היה חלק בעניינים הכספיים של העסק בחשבון הבנק שנוהל בחשבון האישי של הנתבע ולא בחשבון בנק נפרד של שותפות.
-
יתר על כן, כאשר התבקש הנתבע בעדותו "תאשר לי בבקשה שלא נתת לאוהד או לא איפשרת או לא הייתה יכולת זכויות חתימה של העסק?" השיב: "בחשבון הבנק לא היה לו זכות חתימה" (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 50 ש' 18-20). חרף זאת, עולה חוסר קוהרנטיות בעדותו לעניין זה. שכן, מחד הנתבע מעיד כי לא היו לתובע זכויות חתימה בחשבון הבנק ומאידך, הוא מאפשר לתובע לחתום "תוך זיוף" על המחאות בשמו של הנתבע בטענה כי התובע הוא שותף. להלן עדותו לעניין זה:
" ש.אין מחלוקת שאוהד אז לא היה יכול לחתום על שיקים?
ת.נכון.
ש.האם אוהד בתקופה הרלוונטית הזו קלט עובדים או פיטר עובדים?
ת.כן. הוא אפילו חתם על שיק, החתימה שלי מאוד קלה.
ש.הוא זייף את החתימה שלך?
ת.לא פעם ולא פעמיים, היה פנקס בתוך הקופה שידעתי שצריך לשלם סחורה, אם אני לא הייתי חותם אז הוא היה חותם.
ש.אוהד היה מזייף את חתימתך?
ת.אם אתה מתייחס לזה כאל זיוף אז זה זיוף, אני הסכמתי לזה הוא היה שותף שלי."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.18, עמ' 55 ש' 2-10)
-
בהתנהלות זו יש כדי להעיד על אופיו של הנתבע בניהול עסקיו, אולם לבטח אין בה כדי להוכיח כי התובע היה לכאורה שותף בעסק אלא להיפך.
ערבויות
-
כך, עולה כי לא היה לתובע חלק בעניינים הכספים של העסק גם בכל הקשור להתחייבויות העסק. שכן, התובע לא חתם על ערבויות בגין התחייבויות העסק ואף לא נדרש לכך. הראיה לכך היא בעדותו של הנתבע עצמו כשנשאל האם התובע חתם ערבות למי מהספקים של העסק או נדרש לכך", השיב הנתבע כי "הוא לא היה צריך" לחתום על ערבות לספקים והתובע גם לא נדרש לכך (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.18, עמ' 52 ש' 9-10, 17-18).
-
מכאן ניתן להסיק כי התובע לא היה מעורב בהתחייבויות של העסק לספקים או בערבויות להן.
עיון במסמכים
-
לא הוכח כי בהסכמות בין הצדדים ניתנה לתובע זכות עיון מלאה במסמכי העסק ובספרי החשבונות בתקופת השותפות, שהיא בדרך כלל סימן מובהק לזכויות שותף. בכך יש להעיד כי לא הייתה כוונה אמתית מצד הנתבע להקים קשרי שותפות עם התובע (דב"ע מו/2-3 שלמה לוי - יצחק צרפתי, פד"ע יז, 240). התובע אף אישר בעדותו כי לא בדק מסמכים של העסק לרבות מצב החשבון של העסק לקראת הכניסה לשותפות המתוכננת, זאת כפי שניתן ללמוד מעדותו כשנשאל: "תאשר לי שלפני כניסת לשותפות בדקת את המסמכים של העסק?" והלה השיב: " חוץ מסמכים שהגשנו לבנק שלי כדי לקבל את ההלוואה אני לא ראיתי שום דבר מעבר." (פרוטוקול הדיון מתאריך 1.3.17, עמ' 23 ש' 32; עמ' 24 ש' 1). מכאן עולה כי לכל היותר התובע נחשף למסמכים כלשהם שלא ברור מה טיבם במטרה לקבל את ההלוואה בלבד לצרכי ההשקעה בשותפות, אולם הלה לא קיבל זכות עיון במסמכים כאמור במהלך התקופה בה השותפות הייתה צריכה להיכנס לפועל.
הצגה בפני צדדים שלישיים
-
אחד המבחנים בשאלה שלפנינו הוא הדרך בה הציגו הצדדים את היחסים ביניהם בפני גורמים חיצוניים. זהו מבחן עזר שנקבע בפסיקה עת היא דנה בשאלה אם ביחסי עובד-מעביד מדובר או ביחסי קבלן – מזמין (דב"ע מח/ 3-137 תמר אדר – פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ 60; ע"ע 300049/98 וילשטיין בע"מ נ' עזבון מרדכי תהילה, פד"ע לד 83; דב"ע נז/ 02-86 קלמן ברוור – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 166; דב"ע מב/ 2-1 ישראל אידל – רויזמן חברה להובלה בע"מ, פד"ע יד 181).
-
מהעדויות עולה, באופן מעורפל ושאינו חד משמעי, כי הודיעו לעובדים שהתובע נכנס לשותפות בעסק. יחד עם זאת, הוכח כי שותפות זו לא דווחה לרשויות. הנתבע העיד ואישר כי לא דיווח למס הכנסה על כניסתו של התובע לשותפות (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 50 ש' 16-17) או לרשויות ככלל. לעומת זאת, נוכחנו לגלות כי כשהנתבע היה בשותפות עם אדם אחר (הקרוי בשם דייב) טרם התקופה הרלוונטית לענייננו, אישר הנתבע בעדותו כי דיווח לרשויות בדבר השותפות עם מר דייב. להלן עדותו:
" ת.די בר שותפות, היתה לי שותפות עם דייב, אני לא זוכר בדיוק, אני מנסה להיזכר. אחרי פברואר 2012 אחרי שקניתי את הדי-בר כמה חודשים אחרי דייב נכנס איתי שותף.
ש.עשית הסכם שותפות עם דייב?
ת.עם דייב? לא זכור לי שעשיתי הסכם שותפות.
ש.דיווחת על דייב לרשויות שהוא שותף שלך?
ת.היה לנו עוסק מורשה וזה היה די-בר שותפות.
ש.כלומר כן דיווחתם על שותפות?
ת.כן."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 47 ש' 28-32; עמ' 48 ש' 1-3)
-
נוכח האמור, התמונה המצטיירת מהמבחנים לעיל ומהתרשמות בית הדין מהראיות ועדויות הצדדים היא כי למרות שלתובע הייתה כוונה אמתית להיכנס לשותפות, לנתבע כלל לא הייתה כוונה אמתית שכזו אלא הלה בחר להציג את הדברים כך במצג שווא, בכדי לקבל את ההשקעה שנדרשת לו לעסקו.
-
שכן, ככל שהיה הנתבע חפץ באמת בשותפות עם התובע, מצופה ממנו וסביר היה להניח כי ינהג בתובע כשותף לאחר שהאחרון העביר לטובת העסק סכום של קרוב ל- 100,000 ₪. שהרי כך נהג הנתבע במר דייב כשותף לכל דבר ועניין, כאשר זה השקיע רק 20,000 ₪ בלבד, לאחר שהסתיימו היחסים בין התובע לנתבע. זאת כפי שהעיד הנתבע עצמו:
" ש.אני רוצה להבין, באפריל 2014 נפרדו דרכיכם אתה ואוהד, אתה קורא לזה פירוק שותפות?
ת.נכון.
ש.מאותו רגע עד יוני-יולי אתה ממשיך לנהל את העסק לבד?
ת.כן. שכרתי עזרה.
ש.אבל כבעלים היית לבד?
ת.כן.
ש.עד בערך יולי 2014?
ת.בערך. לא זכור לי במדויק.
ש.ואז מגיע דייב ונכנס כשותף שלך בפאב?
ת.כן.
ש.כמה הוא שילם?
ת.הוא שם מעט מאוד כסף, להערכתי בסביבות 20,000 ₪.
ש.כמה אחוזים זה היה?
ת.חצי חצי זה היה אני נתתי לו יד חופשית כדי שיציל את העסק.
ש.יש לך הסכם שותפות עם דייב?
ת.כן.
ש.אתה יכול להציג לי אותו?
ת.אין לי אותו כאן.
ש.אני מניח שדווחת לרשויות על השותפות?
ת.כן. זה היה עוסק מורשה בשותפות ודיווחנו באופן מסודר לרשויות על השותפות.
(פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.18, עמ' 54 ש' 14-32; עמ' 55 ש' 1)
-
מעדות זו עולה העובדה כי הנתבע נכנס לשותפות עם דייב באופן מסודר ומלא, תוך רישום השותפות והדיווח לרשויות כאשר דייב השקיע כ -20% בלבד מהסכום אותו השקיע התובע לצורך הכניסה לשותפות. למעשה, הנתבע נוהג במר דייב כמנהג שותפים בתקופה שלפני הכוונה להיכנס עם התובע לשותפות (כמפורט לעיל) וגם בתקופה שלאחר מכן. בהתנהלות זו, יש כדי לחזק את המסקנה המתבקשת כאמור כי לנתבע לא הייתה כוונה אמתית להיכנס לשותפות עם התובע והראיה כי בפועל לא נהג בו כמנהג שותפים (להבדיל מהשותפות מול מר דייב) בשים לב לניתוח המבחנים לעיל. יתר על כן, דומה כי הנתבע ניצל את תמימותו של התובע שהיה צעיר ובתחילת דרכו בעולם העבודה והעסקים בכדי לקבל ממנו כספים להשקעה בעסקו של הנתבע בלבד.
-
מהמקובץ לעיל ובשכלול כל המבחנים, הגענו לכלל הכרעה כי לא התקיימו במהות יחסי שותפות בין התובע לנתבע בתקופה הנטענת שבמחלוקת, מיום 21.10.13 ועד לחודש 4/2014 אלא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק.
-
בנסיבות אלו, על הנתבע להשיב לתובע את הסכום שהעמיד לרשותו לטובת שותפות, בסך 96,500 ₪, בהפחתת הסכומים שהוחזרו לתובע בגין ההלוואה, ובסך הכל 88,000 ₪.
-
בהתאם לכך, נבחן להלן מהי תקופת עבודתו הכוללת של התובע אצל הנתבע בשים לב לקביעתנו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עבודה גם בתאריכים שבין 21.10.13 ועד לחודש 4/2014.
תקופת העבודה
-
הנה כי כן, באשר לשאלה הכוללת בדבר תקופת עבודתו של התובע, מצאנו כי בתקופת העבודה השלישית, קרי החל מיום 21.10.13 ועד לחודש 4/2014, התובע שימש כעובד אצל הנתבע; כמו כן, אין חולק כי התובע שימש כעובד בתקופת העבודה מיום 1.12.12 ועד ליום 20.10.13.
-
כך שהשאלה שנותרה במחלוקת היא מהו מועד תחילת עבודתו של התובע: האם החל מחודש 9/2011 או שמא מחודש 12/2012 כטענת הנתבע.
-
כזכור, התובע טוען כאמור כי הוא החל לעבוד אצל הנתבע מחודש 9/2011 ועד לחודש 4/2014 תחילה בתפקיד ברמן ולאחר מכן בתפקיד מנהל. מנגד, הנתבע טוען כי התובע החל לעבוד אצלו החל מחודש 12/2012 ולא החל מחודש 9/2011 (וכי בתקופה העבודה השלישית כמפורט לעיל הוא שימש כשותף, לגביה הגענו לכלל הכרעה כי התקיימו יחסי עובד מעסיק).
-
בעדותו, מסר התובע כי בתחילת עבודתו בעסק הדי-בר, הנתבע היה שותף בעסק עם מר נמרוד מאסטרו ואדם נוסף הקרוי מר אברג'ל ברוך. להלן עדותו:
"ש.בדי בר הבעלים היו ברוך אברג'ל ונמרוד מאסטרו?
ת.נכון. אבל, מה שהיה ידוע לי ולשאר העובדים שפז היה השותף הפעיל הוא ניהל את המקום, היה יום יום, סחורות, היה המדריך של קורס ברמנים של זמן אמיתי, שזה רשת, בית ספר לברמנים. ברוך ונמרוד היו שותפים חיצוניים שקטים, שום דבר לא התנהל מולם. פעם או פעמיים ראיתי אותם כשהגיעו למקום בשנה שהייתי שם וזהו."
....
ש.אתה טוען שהנתבע היה הבעלים של הדי בר?
ת.כן. אחד מהם.
....
ש.אמרת שראית את תלושי השכר בתצהיר שלך של הנתבע שעבד בדי בר, איך אתה מסביר את זה?
ת.מה שאני יודע ומה שאני מכיר על פי החוק ששותף יכול לקבל משכורת והוא היה אחד מהם יותר פעיל.
ש.זאת אומרת שאתה מניח שהוא היה שותף?
ת.אני לא נכנסתי לחיים הפרטיים שלו.
ש.ולחיים הפרטיים של ברוך ונמרוד?
ת.לא. מה שאני יודע, זה מה שמספרים לי על פי פז, ברוך ונמרוד.
ש.כמה זמן עבדת בדי-בר?
ת.מסוף ספטמבר 2011 עד אוגוסט 2012. עד שנפתחה הפינה.
....
ש.תאשר לי שלטענתך הבעלים של הדי בר היו ברוך, נמרוד והנתבע?
ת.נכון.
ש.הגשת תביעה נגד נמרוד וברוך?
ת.לא.
ש.למה?
ת.כי פז העסיק אותי. זכור לי עוד בתקופה הראשונה בדי בר, ההתנהלות כשהתחלתי לעבוד היו מול הנתבע ותנאי ההעסקה היו מול פז 30 ₪ לשעה. זה מה שרשום בתצהיר, אני לא מרחיב מעבר לזה. "
(פרוטוקול הדיון מתאריך 1.3.18, עמ' 17 ש' 19-23; עמ' 18 ש' 18-19; עמ' 19 ש' 5-14, עמ' 20 ש' 19-26)
-
מעדות זו של התובע ניתן ללמוד כי ידיעתו הלכאורית בדבר השותפות של הנתבע בדי-בר התבססה על שמועות בלבד. כך, התובע לא הציג סימוכין או זימן את השותפים ששמותיהם הוזכרו לעיל, בכדי להוכיח כנטען כי הנתבע אכן היה שותף בעסק הדי-בר בתחילת עבודתו של התובע בתקופה הרלוונטית (קרי: החל מחודש 9/2011).
-
כך, עולה ממסמך שהוצג לפנינו כי בתאריך 1.2.2012 נחתם הסכם מכר העסק - ה"די-בר" בין מר נמרוד מאסטרו לבין הנתבע (נספח יא' לתצהיר הנתבע). קרי: החל ממועד זה העסק "די-בר" עבר לבעלותו של הנתבע. מכאן כי טענת התובע בדבר תחילת עבודתו אצל הנתבע בתקופה שטרם לחודש 2/2012 אינה עולה בקנה אחד עם הסכם המכר. שהרי, לא הוכח כי הנתבע היה בעלים טרם לכן ולכל היותר שימש כמנהל במקום. גם הנתבע בעדותו מוסר כי לא היה בעלים של הדי-בר בתקופה של קורס הברמנים (שהתקיים בחודש 8/2011 לערך) בו השתתף התובע אלא מדריך הקורס (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 43 ש' 8-9).
-
מכאן, ניתן להסיק כי תחילת עבודתו של התובע היא לכל הפחות החל מחודש 2/2012.
-
עוד העיד הנתבע על דוכן העדים כי רק לאחר תקופת התנסות ארוכה, החל התובע לעבוד אצל הנתבע בחודש 12/2012 בלבד. להלן עדותו:
"ש.תאשר לי שברציפות להתנסות הוא הופך להיות עובד?
ת.לא ברציפות, זה לסירוגין.
ש.מה זאת אומרת?
ת.שהוא לא היה בא כל שבוע כל יום.
ש.מיד לאחר שהוא סיים את ההתנסות הוא התחיל לעבוד אצלך?
ת.כן. זה לקח המון זמן.
ש.לפני כן אמרת שאתה לא יודע כמה זמן?
ת.נכון המון זמן.
ש.תגדיר מה זה?
ת.שנה ואפילו יותר משנה עד 1/12/12.
ש.אם אני מבין את התזה שלך, בערך מספטמבר 2011 עד דצמבר 2012 אוהד מתנסה אצלך?
ת.לא מדויק. הוא עבד במקביל במקומות אחרים. לסירוגין, היו חודשים שהוא עבד פעם אחת בשבוע.
ש.כל התקופה מבחינתך 12 חודשים הם תקופת התנסות?
ת.לא. אני אסביר.
ש.אתה מבחינתך מ-9/11 עד 12/12 אוהד מתנסה, לסירוגין, הוא לא במעמד של עובד, שנה וחודשיים בערך?
ת.נכון, הוא היה גם לקוח וגם חבר.
ש.ואז ב-12/12 מבחינתך הוא מתחיל להיות עובד בפועל בפאב הפינה?
ת.נכון."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 22.3.17, עמ' 45 ש' 11-30)
-
התרשמנו כי עדותו זו של הנתבע לא הייתה עקבית אלא מלאה בסתירות ביחס למסמכים שהובאו לפנינו ובלתי מהימנה בעיננו. שכן, מחד מוסר הנתבע בעדותו כי הכיר את התובע במסגרת הקורס בחודש 8/2011 וכי רק לאחר תקופה ארוכה של למעלה משנה ניסיון בבר, החל התובע לעבוד אצלו בעסק בחודש 12/12 בלבד. מאידך, הנתבע מודה ואינו חולק על כך שהתובע החל בתפקיד ברמן והשתכר 30 ₪ לשעה ולאחר מכן בתפקיד מנהל בו השתכר בסך 45 ₪. דברים אלו אינם מתיישבים עם הנתונים בתלושי השכר. שכן, מתלושי השכר עולה כי התובע החל לקבל שכר של 45 ₪ כבר בחודש 1/2013, כלומר: חודש אחד בלבד ממועד תחילת העסקתו הנטענת לשיטת הנתבע (בחודש 12/2012) החל התובע לשמש כמנהל. אם כן, נשאלת השאלה מהי התקופה בה שימש התובע בתפקידו כברמן? האם חודש אחד בלבד? בכך אין הגיון שכן אף הנתבע עצמו מכיר בכך ומודה כי התובע היה בתחילה ברמן תקופה של מספר חודשים (ולבטח לא חודש אחד בודד). סתירות אלו אינם יכולים לדור בכפיפה אחת, שהרי לא ניתן ליישבן נוכח הסדקים שמתגלים בעדותו של הנתבע.
-
מכאן, מתחזקת המסקנה המתבקשת כי התובע החל עבודתו כברמן אצל הנתבע טרם לחודש 12/12. הנתבע לא עמד בנטל להוכיח מהו מועד תחילת עבודתו של התובע, ולא הביא בפנינו דוחות נוכחות או הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה ודומה כי תלושי השכר שלפנינו הונפקו רק בחודש 12/12.
-
נוכח האמור, מצאנו כי יש מקום לקבל את גרסת התובע באשר למועד תחילת עבודתו אצל הנתבע. יחד עם זאת, כאמור לעיל, עיון בהסכם המכר מלמד כי עסק הדי-בר עבר לבעלותו של הנתבע בתאריך 1.2.2012 בלבד, כך שלא ניתן לקבל את גרסת התובע במלואה, אלא בחלקה בלבד.
-
בנסיבות אלו, ובשים לב לעדויות שהובאו לפנינו העומדות בסתירה לעדות הנתבע, ובכללן העדויות שמשך הניסיון הנדרש בעבודה הוא כחודשיים שלושה ולא למעלה משנה כפי שהעיד הנתבע, ומשהנתבע לא עמד בנטל להוכיח את מועד תחילת עבודתו של התובע בין היתר באמצעות דוחות נוכחות - ניתן לקבוע כי התובע החל לעבוד אצל הנתבע החל מחודש 2/2012, המועד בו עבר עסק הדי-בר לבעלות הנתבע (כאשר ברור שהיחסים עם התובע נרקמו טרם לכן כפי שהעיד על כך הנתבע עצמו אף שלא הוכח מה טיבם).
-
בסיכומים של הדברים לעניין תקופת עבודתו של התובע - אנו קובעים כי התובע החל לעבוד אצל הנתבע החל מחודש 2/2012 ועד לחודש 4/2014 (להלן: "תקופת העבודה").
הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה.
-
התובע טוען כי לא קיבל הודעה לעובד בדבר תנאי עבודתו ולכן הוא זכאי לפיצוי בסך 15,000 ₪.
-
הנתבע מכחיש את טענות התובע בכלליות לרבות הזכאות והסכום הנטען.
-
על פי סעיף 1-2 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) (להלן: "חוק הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה"), חלה על הנתבע החובה ליתן לעובד הודעה בדבר תנאי עבודתו בתחילת העבודה. כך בהתאם לסעיף 3 לחוק על הנתבע ליתן הודעה גם בדבר שינוי בתנאי העבודה כמפורט בסעיף החוק למעט החריגים בו.
-
הנתבע לא השכיל להוכיח כי נתן הודעה לעובד בדבר תנאי עבודתו כאמור, הן בתחילת העבודה והן ביחס לשינויים בתנאי העבודה בהמשך, אלא הכחיש את טענות התובע בכלליות. בכך לא עמד הנתבע בנטל ההוכחה המוטל על שכמו כאמור בסעיף 5א לחוק הודעה לעבודה בדבר תנאי עבודה הקבוע כדלקמן: "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-197"
-
בנסיבות אלו, ובהתאם לסמכות שניתנה לבית הדין בסעיף 5(א)(1) לחוק הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה, הריני פוסק פיצויי בסך 4,000 ₪ לטובת התובע בגין אי מתן הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה.
-
הנתבע ישלם לתובע 4,000 ₪ בגין אי מתן הודעה לתובע בדבר תנאי עבודה.
אי מסירת תלושי שכר
-
התובע טוען כי בתקופת העבודה הראשונה בין החודשים 9/2011-7/2012 כלל לא הונפקו לו תלושי שכר, וזאת בניגוד למוסכם ביניהם ובניגוד לדין. על כן סבור התובע כי הוא זכאי לפיצויי בסך 20,000 ₪, בגין אי-מסירת תלושי שכר. בסיפא לכתב תביעתו, תוך סיכום הסעדים המבוקשים על ידו, ציין התובע כי הפיצוי המבוקש הוא בעד אי הנפקת ארבעה תלושי שכר בלבד , כאשר בתחילה טען כי לא הונפקו לו תלושי השכר בכל תקופת העבודה הראשונה הנטענת שהם כ- 10 חודשים.
-
הנתבע מכחיש את טענות התובע בכלליות, לרבות סכום הפיצוי הנטען.
-
על פי הפסיקה, פיצויים לדוגמה הם עונשיים, בעלי אופי הרתעתי וככלל ייפסקו במקרים חריגים. הפרמטרים להטלת פיצויי לדוגמה הם כמפורט להלן:
"במסגרת פיצויים בהליכים אזרחיים, מוגדר סוג זה של פיצויים לדוגמה, כ"פיצויים שעל המזיק לשלם לניזוק בסכום שאינו משקף הערכה של הנזק שגרם המזיק לניזוק על ידי עוולה, אלא בא להעניש את המזיק על התנהגותו המזיקה ובכך לבטא סלידה ממנה. פיצויים אלה ניתנים, על כן, לאחר שכבר הוערכו הנזקים הרגילים, ואין מטרתם להשיב את המצב לקדמותו. " הפיצויים לדוגמה אינם נשענים על בסיס "מרפא" או "מתקן", הם אינם תלויים בנזק, והרציונל שבהם הוא עונשי-הרתעתי בהתאם, "הפיצויים העונשיים משקפים סכום שהוא מעבר לנזק הממשי שנגרם לניזוק , ... והם אינם שיקוף של הנזק שנגרם, אלא של התנהגות המזיק."
ע"ע (ארצי) 33680-08-10, דיזינגוף קלאב בע"מ – זואיל, (16.11.11)
-
בנסיבות ענייננו, הטענה לאי הנפקת ארבעה תלושי שכר אינו מקרה הנופל בגדר המקרים החריגים בהם יש לחייב בפיצויים לצורך הרתעה והבעת סלידה מהתנהלות מזיקה בכדי להביא לתיקון התנהלות קלוקלת ושאינה כדין. שכן, ביתר התקופה ולמעשה במרביתה הונפקו לתובע תלושי שכר על ידי הנתבע.
-
על כן, הגענו לכלל הכרעה כי אין מקום לקבל תביעה זו. יחד עם זאת, יובהר כי ככלל אין מקום לאי מסירת תלושי שכר.
-
משכך, נדחית תביעת התובע לפיצוי בגין רכיב זה.
הפרשי שכר
-
התובע טוען כי במהלך כל תקופת עבודתו, לא שולם לו השכר לו היה זכאי במלואו. לגרסתו, בתקופת העבודה הראשונה ( 9/2011-7/2012) עבד התובע 25 ימים בחודש, 7 שעות ביום והשתכר 30 ₪ לשעה. אולם, הנתבע לא טרח לשלם לו את השכר כדין והלה נאלץ להסתפק בטיפים/תשרים בלבד בניגוד להסכמות בין הצדדים ובניגוד לדין. על כן, טוען התובע כי הנתבע חייב לשלם לו 52,500 ₪.
-
בתקופת העבודה השנייה (8/2012-9/2013), טוען התובע כי הוא עבד 25 ימים בחודש, 8 שעות ביום והשתכר 45 ₪ לשעה כמנהל. עוד נטען כי הנתבע הנפיק לו תלושי שכר בעד התשרים שקיבל בלבד ולא שילם לו את השכר לו היה זכאי התובע בתקופה זו. לפיכך, טוען התובע כי הוא זכאי להפרשי שכר בסך 126,000 ₪ בגין תקופה זו. לחלופין, ככל שהתשרים ששולמו לתובע בסך 44,139 ₪ בגין תקופה זו מהווים חלק משכרו, נטען שהנתבע חייב בתשלום ההפרש בסך 81,861 ₪.
-
בתקופת העבודה השלישית (9/2013-4/2014) טוען התובע כי המשיך לעבוד בבר הפינה במיקומו החדש בתפקידו כמנהל והשתכר 45 ₪ לשעה, עבד 8 שעות ביום, 25 ימים בחודש. ובגין תקופה זו, חייב לו הנתבע הפרשי שכר בסך 63,000 ₪.
-
הנתבע מכחיש את טענות התובע בכללותן לרבות הסכומים, וגורס כי שכרו של התובע שולם לו בהתאם לשעות עבודתו כפי שמופיע בתלושי השכר בסך 30 ₪ או בסך 45 ₪ לשעה בהתאמה לתפקידו כברמן או כמנהל באותה העת. עוד נטען כי בתקופת העבודה השלישית התובע היה שותף ולא עובד ולכן אינו זכאי לשכר בגין עבודתו בשותפות בהתאם לסעיף 34 לחוק השותפויות. ככלל טוען הנתבע כי שולם לתובע מלוא שכרו וזכויותיו הסוציאליות.
-
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובהתאם לעדויות ולראיות שהונחו לפנינו, להלן קביעתנו. מתלושי השכר, שאין מחלוקת על אמיתות תוכנם, עולה כי התובע עבד בממוצע כ-8 שעות ביום בתקופה שהחל מחודש 12/2012 ועד לחודש 4/2012. עוד עולה כי התובע עבד בממוצע כ-17 ימים בחודש ולא 25 ימים כטענתו בתקופה זו.
-
על כן, תחשיב הפרשי השכר יבוצע בהתאם לימים ולשעות העבודה המפורטים בתלושים. זאת למעט התקופות בהן לא הוגשו כלל תלושי שכר או דוחות נוכחות מטעם הנתבע, קרי: בין התאריכים 2/2012-11/2012; ביחס לתקופות אלו יחושבו הפרשי השכר בהתאם לנתונים שהציג התובע אשר לא הופרכו על ידי הנתבע כנדרש.
-
בטרם נקבע מהם הפרשי השכר להם זכאי התובע (אם בכלל) ולצורך כך, יש לבחון במסגרת זו את סוגיית התשרים שקיבל התובע – האם אלו ייחשבו כחלק מ"שכר העבודה", או שמא על הנתבע היה לשלם לתובע שכר עבודה ללא קשר לתשרים שקיבל מלקוחות במהלך עבודתו. סוגיה זו נדונה בע"ע (ארצי) 300113/98, ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (01.06.2005) (להלן: "הלכת ענבל מלכה") ושם נקבע להלכה כי "מעסיק חייב בתשלום שכר והוא אינו יכול להשתחרר מחובתו זו על ידי הסתמכות על תשלום של תשר המשולם לעובד על ידי אחר. זה הכלל וכך ראוי שיתקיים." עם זאת, נקבע כי אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים, להלן:
" (1)בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.
(2)הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון – שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.
(3)השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.
(4)זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
(5)הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.
בעיני, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה – בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" – יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה"
-
בנסיבות דנן, מצאנו כי תנאי ההסדר בין הצדדים אינו עונה על כל הדרישות שנקבעו בהלכת ענבל מלכה. כך, לא הוכח בענייננו שנערך הסכם מפורש אשר ניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לתובע; וממילא לא הוכח כי הסכם כאמור כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון – שקיפות ותיעוד של כל התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת כל הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד. בעניין זה כל שהוצגו לפני בית הדין הוא העתק מיומן המעסיק בו מפורטים התשלומים לגבי חלק מחודשי העבודה בלבד - סך התשרים שקיבל התובע באותו חודש ולצדו סכום ההשלמה לשכר עבודה. פירוט זה אינו מתייחס לכל תקופת העבודה של התובע אלא בחלקה בלבד. כך שלא קיימת שקיפות ותיעוד אמתי של כל התשלומים, ולא ברור ולמעשה לא הוכח גם אם הסכומים שכן פורטו ביומן עברו דרך הקופה וממילא לא הוכח הדבר גם ביחס לסכומים שלא מצאו ביטוי ברישומים. כך, שההסדר ככל שהיה קיים כזה, בטל בהיותו בלתי חוקי ונוגד את תקנת הציבור. משכך, מתבקשת המסקנה כי התשרים שקיבל התובע במהלך עבודתו לא היוו "שכר עבודה".
-
מכאן, אנו קובעים כי התשרים שקיבל התובע אינם חלק משכר עבודתו.
-
נוכח האמור, נחשב את הפרשי השכר להם זכאי התובע בהתבסס על הנתונים המובאים כאמור בתלושי השכר ביחס לשכר העבודה, ימי העבודה ושעות העבודה, תוך הפחתת סכומי התשרים ששולמו לתובע כשכר באופן שאינו כדין במסגרת תלושי השכר החודשיים. זאת ביחס לתקופה בה מצויים לפנינו תלושי השכר קרי: מחודש 12/2012 ועד לחודש 4/2014.
-
באשר לתקופת עבודה הקודמת קרי: החל מחודש 2/2012 ועד לחודש 11/2012: היות ואין לפנינו מסמכים, לרבות תלושי שכר, המעידים על ימי עבודתו ושעות עבודתו של התובע בתקופה זו, בית הדין מקבל את גרסת התובע לפיה עבד 7 שעות ביום, 25 ימים והשתכר 30 ₪ לשעה בתפקידו כברמן (ביחס לתקופה 2/2012-7/2012), ובתפקיד מנהל 8 שעות ביום, 25 ימים, 45 ₪ (ביחס לתקופה 8/2012-11/2012).
-
בהתאם לכך, על פי תחשיב שערכנו בהתבסס על האמור לעיל - מצאנו כי התובע זכאי להפרשי שכר בעד כל תקופת עבודתו החל מחודש 2/2012 ועד לחודש 4/2014, בסך כולל של 116,564 ₪ (מעוגל) = (47,912.77 + 68,651). להלן התחשיבים על פי התקופות:
| |
הפרשי שכר לתקופה 2/2012 - 12/2012
|
|
|
חודשי עבודה
|
תעריף לשעה (₪)
|
שעות עבודה
|
ימי עבודה
|
זכאי לשכר חודשי (₪)
|
|
פבר-12
|
30
|
7
|
25
|
5250
|
|
מרץ-12
|
30
|
7
|
25
|
5250
|
|
אפר-12
|
30
|
7
|
25
|
5250
|
|
מאי-12
|
30
|
7
|
25
|
5250
|
|
יונ-12
|
30
|
7
|
25
|
5250
|
|
יול-12
|
30
|
7
|
25
|
5250
|
|
אוג-12
|
45
|
8
|
25
|
9000
|
|
ספט-12
|
45
|
8
|
25
|
9000
|
|
אוק-12
|
45
|
8
|
25
|
9000
|
|
נוב-12
|
45
|
8
|
25
|
9000
|
|
דצמ-12
|
45
|
6
|
11
|
2970
|
|
החל מחודש 8/12 משמש כמנהל.
|
|
סה"כ:
|
70470
|
| |
|
|
הפרש תשרים לחודש 12/2012:
|
1,819
|
| |
|
|
|
68,651
|
-
היות ומצאנו כי בחודש 12/2012 שולם לתובע בפועל שכר בסך 3,730.57 ₪ (בהתאם לתלוש שכר לחודש 12/12 (נספח א' לכתב התביעה) הכולל בחובו את התשרים שקיבל מלקוחות בסך 2,580 ₪ (נספח ג' לתצהירי הנתבע), הרי שהתובע זכאי בגין חודש זה להפרשי שכר בסך 1,819 ₪ = 2,580 תשרים + (3,730.57 – 2,970 ₪).
-
משכך, זכאי התובע להפרשי שכר בגין התקופה שמחודש 2/2012 ועד לחודש 12/2012 בסך 68,651 ₪.
הפרשי שכר לתקופה 1/2013 - 4/2014
|
חודשי עבודה
|
תעריף לשעה(₪)
|
שעות עבודה
|
ימי עבודה
|
זכאי לשכר בחודש (₪)
|
שכר ששולם (ברוטו ₪)
|
יתרת זכאות
|
תשרים ששולמו
|
יתרה לתשלום
|
| |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ינו-13
|
45
|
8
|
11
|
3960
|
4196.89
|
-236.89
|
3260
|
3023.11
|
|
פבר-13
|
45
|
8
|
10
|
3600
|
3129.95
|
470.05
|
2600
|
3070.05
|
|
מרץ-13
|
45
|
8
|
11
|
3960
|
4010.36
|
-50.36
|
3100
|
3049.64
|
|
אפר-13
|
45
|
8
|
20
|
7200
|
4966.33
|
2233.67
|
3200
|
5433.67
|
|
מאי-13
|
45
|
8
|
20
|
7200
|
4709.85
|
2490.15
|
4300
|
6790.15
|
|
יונ-13
|
45
|
8
|
22
|
7920
|
5500.35
|
2419.65
|
2600
|
5019.65
|
|
יול-13
|
45
|
8
|
14
|
5040
|
4860
|
180
|
3400
|
3580
|
|
אוג-13
|
45
|
8
|
14
|
5040
|
4477.5
|
562.5
|
2000
|
2562.5
|
|
ספט-13
|
45
|
8
|
14
|
5040
|
3456
|
1584
|
0
|
1584
|
|
אוק-13
|
45
|
8
|
14
|
5040
|
3780
|
1260
|
0
|
1260
|
|
נוב-13
|
45
|
|
|
0
|
|
0
|
0
|
0
|
|
דצמ-13
|
45
|
7
|
16
|
5040
|
4545
|
495
|
0
|
495
|
| |
|
|
|
0
|
|
0
|
0
|
0
|
| |
|
|
|
0
|
|
0
|
0
|
0
|
|
ינו-14
|
45
|
7
|
26
|
8190
|
5,775
|
2415
|
0
|
2415
|
|
פבר-14
|
45
|
7
|
26
|
8190
|
4900
|
3290
|
0
|
3290
|
|
מרץ-14
|
45
|
7
|
26
|
8190
|
4900
|
3290
|
0
|
3290
|
|
אפר-14
|
45
|
7
|
20
|
6300
|
3250
|
3050
|
|
3050
|
| |
|
|
|
|
|
|
|
47,912.77
|
-
בהתאם לתחשיב זה , זכאי התובע להפרשי שכר בגין התקופה שמחודש 1/2013 ועד לחודש 4/2014 בסך 47,912.77 ₪.
-
נוכח כל האמור, ישלם הנתבע לתובע בסך 116,564 ₪, בגין הפרשי שכר בעד תקופת העבודה מחודש 2/2012 ועד לחודש 4/2014.
פדיון ימי חופשה
-
התובע טוען כי במשך כל תקופת עבודתו, נמנע הנתבע מלשלם לו את זכויותיו הסוציאליות, לרבות ימי חופשה להם הוא זכאי. לפיכך, הוא זכאי לגרסתו לפדיון ימי חופשה בסך 2,730 ₪ בגין תקופת העבודה הראשונה; בסך 3,644 ₪ בגין תקופת העבודה השנייה וסך 4,436 ₪ בגין תקופת העבודה השלישית. ובסך הכלול טוען הנתבע כי הוא זכאי ל - 10,810 ₪.
-
גם כאן, הנתבע מכחיש את טענות התובע בכלליות לרבות הסכומים, וגורס כי התובע ניצל את כל ימי החופשה להם הוא זכאי.
-
עיון בתלושי השכר מלמד כי הנתבע לא פירט את ימי החופשה להם זכאי התובע, את ימי החופשה אותם ניצל או את יתרת ימי החופשה שנותרו לטובת התובע. יתר על כן, התובע לא הציג לפנינו דוחות נוכחות או פנקס חופשה מהם ניתן ללמוד על שאלת זכאותו של התובע לימי חופשה ובכלל זה מספר הימים שנוצלו במהלך עבודתו כאמור.
-
הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי התובע ניצל את ימי החופשה שעמדו לזכותו כטענתו או את חלקם. בנסיבות אלו, יש מקום לקבוע כי התובע זכאי לפדיון ימי חופשה להם זכאי על פי דין בגין כל תקופת עבודתו כדלעיל.
-
על פי תחשיב שערכנו, בהתאם להוראות חוק חופשה שנתית, התובע זכאי למספר ימי חופשה המזכים אותו בדמי חופשה, כמפורט להלן:
לשנת 2012: על פי בדיקה שערכנו ונוכח הנתונים והקביעות לעיל, עבד התובע במהלך כל שנה זו בסך הכל 261 ימים. על כן, זכאי התובע בגין תקופה זו למלוא 12 ימי חופשה (נטו) על פי סעיף 3(ג)(1) לחוק חופשה שנתית. מכאן כי התובע זכאי לדמי חופשה בגין תקופה זו בסך 3,224 ₪ (מעוגל) = (12 ימים * 36.8 ₪ לשעה בממוצע * 7.3 שעות בממוצע)
לשנת 2013: בשנה זו עבד התובע במהלך כל השנה בסך הכל 166 ימים (שהם פחות מ-200 ימים) על כן התחשיב יבוצע בהתאם לסעיף 3(ב)(2) כדלקמן: 166 ימים * 200/ 14 ימים = 11.6 ימים, ובנטו 10.6 ימים. משאין להביא בחשבון חלק של יום חופשה, זכאי התובע ל- 11 ימים. מכאן כי התובע זכאי לדמי חופשה בגין תקופה זו בסך 3,960 = (11 ימים * 45 ₪ לשעה * 8 שעות)
לשנת 2014: בשנה זו עבד התובע בחלק משנת העבודה. על כן התחשיב יבוצע בהתאם לסעיף 3(ג)(2) כדלהלן: 98 ימים * 240/ 14 ימים = 5.7 ימים בנטו. משאין להביא בחשבון חלק של יום חופשה, זכאי התובע ל- 5 ימים. משכך זכאי התובע לדמי חופשה בדין תקופה זו בסך 1,575 ₪ = (5 ימים * 45 ₪ לשעה * 7 שעות)
-
לפיכך, בסך הכל זכאי התובע לפדיון דמי חופשה בסך 8,759 ₪ = ( 3,224 + 3,960 + 1,575).
-
על הנתבע לשלם לתובע בסך הכל 8,759 ₪ בגין רכיב תביעה זה.
דמי הבראה
-
התובע טוען כי הנתבע לא שילם לו דמי הבראה בגין תקופת עבודתו, ועל כן הוא זכאי לתשלום דמי הבראה בסך 6,373 ₪, כאשר עבור השנה הראשונה 5 ימים ועבור השנה השנייה והשלישית 6 ימים.
-
הנתבע מכחיש את טענות התובע לרבות הסכומים.
-
לא הוכח לפנינו כי התובע קיבל תשלום כלשהו בעד דמי הבראה על אף שהשלים למעלה משנת עבודה בעבודתו. משכך, עקרונית זכאי התובע בעד השנה הראשונה לעבודתו 5 ימי הבראה. בעד השנה השנייה לעבודתו 6 ימי הבראה וביתרת התקופה (עבור שלושה החודשים חודשים 2/2014-4/2014) ל- 1.5 ימי הבראה (באופן יחסי ל-6 ימי הבראה).
-
אולם, בכפוף לתקופת התיישנות (טרם לתיקון), זכאי התובע לימי הבראה בעד השנתיים האחרונות לעבודתו ובסך הכל לכ-12 ימי הבראה בלבד. בהתאם לכך זכאי התובע לדמי הבראה בסך = 4,536 ₪ (12 ימים * 378 ₪ תעריף יום הבראה).
-
לפיכך, ישלם הנתבע לתובע 4,536 ₪ בעד דמי הבראה.
הפרשות לקרן פנסיה
-
התובע טוען כי הנתבע לא דאג להפריש לו תשלומים לקרן הפנסיה במהלך כל תקופת עבודתו. על כן, לגרסתו, יש לחייב את הנתבע לשלם את הסכומים שלא הפריש כדלהלן: לשנת 2011 בסך 654.55 ₪; לשנת 2012 בסך 2,964.13; לשנת 2013 בסך 4,422 ש"ח ו-לשנת 2014 בסך 3,980 ₪.
-
הנתבע מכחיש את טענות הנתבע וגורס כי לא קמה לתובע זכות להפרשות לפנסיה, פרט למספר חודשים בודדים אשר קוזזו מחובו כלפי הנתבע.
-
טענות הנתבע נטענו בעלמא ולא הוכחו. לא מצאנו כי הופרשו לתובע הפרשות לפנסיה כנדרש על פי דין, בהתאם לצו ההרחבה לפנסיה חובה. דומה כי זהו מקום העבודה הראשון של התובע והלה לא טען וממילא לא הוכיח אחרת ואנו מסיקים כי לא הופרשו לו טרם לכן הפרשות לקרן פנסיה כזו או אחרת. על כן, זכאי התובע להפרשות לפנסיה לאחר שישה חודשי עבודה.
-
על כן, חייב הנתבע בתשלום רכיב התגמולים שהיה עליו להפריש לפנסיה לטובת התובע, כפי שיפורט בתחשיב להלן:
|
שנת 2012
|
שכר חודשי
|
אחוזי הפרשה
|
תגמולי פנסיה (מעסיק)
|
|
אוגוסט
|
9000
|
4.16%
|
374.4
|
|
ספטמבר
|
9000
|
4.16%
|
374.4
|
|
אוקטובר
|
9000
|
4.16%
|
374.4
|
|
נובמבר
|
9000
|
4.16%
|
374.4
|
|
דצמבר
|
9000
|
4.16%
|
374.4
|
| |
סה"כ
|
|
1872
|
|
שנת 2013
|
שכר חודשי
|
אחוזי הפרשה
|
תגמולי פנסיה (מעסיק)
|
|
ינואר
|
3960
|
5%
|
198
|
|
פברואר
|
3600
|
5%
|
180
|
|
מרץ
|
3960
|
5%
|
198
|
|
אפריל
|
7200
|
5%
|
360
|
|
מאי
|
7200
|
5%
|
360
|
|
יוני
|
7920
|
5%
|
396
|
|
יולי
|
5040
|
5%
|
252
|
|
אוגוסט
|
5040
|
5%
|
252
|
|
ספטמבר
|
5040
|
5%
|
252
|
|
אוקטובר
|
5040
|
5%
|
252
|
|
נובמבר
|
0
|
5%
|
0
|
|
דצמבר
|
5040
|
5%
|
252
|
| |
סה"כ:
|
|
2952
|
|
שנת 2014
|
|
|
|
|
ינואר
|
8190
|
6%
|
491.4
|
|
פברואר
|
8190
|
6%
|
491.4
|
|
מרץ
|
8190
|
6%
|
491.4
|
|
אפריל
|
6300
|
6%
|
378
|
| |
סה"כ:
|
|
1852.2
|
-
בהתאם לתחשיבנו, סך הכל זכאי התובע לתגמולי פנסיה מהמעסיק בסך 6,676 ₪ = (1872 + 2952 + 1852.2).
-
על כן, ישלם הנתבע לתובע 6,676 ₪, בגין הפרשות תגמולי מעסיק לפנסיה.
נסיבות סיום עבודת התובע; פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת לפיטורים.
-
התובע טוען כי הוא נאלץ להתפטר בדין מפוטר בשל הנסיבות שנוצרו בדבר אי תשלום שכרו כדין ואי צירופו כשותף, על אף ההסכמות ביניהם.
-
בנסיבות אלו, סבור התובע כי הוא זכאי לפיצויי בגין אי מתן הודעה מוקדמת לפיטורים בסך 9,000 ₪ ולפיצויי פיטורים בסך, 27,000 ₪.
-
הנתבע מכחיש את כל טענות התובע בכללותן לרבות הסכומים וטוען כי התובע היה שותף בעסק ומשכך אינו זכאי להודעה מוקדמת ו/או לפיצויי פיטורים. אלא, נטען כי התובע עצמו הוא שחב לנתבע פיצויי בגין החובות אליה נקלעה השותפות בשל נסיבות פירוק השותפות ללא התראה וללא הודעה מוקדמת.
-
חרף טענת התובע בכתב תביעתו כי התפטר בדין מפוטר, התובע מסר בעדותו כי הוא פוטר ללא הודעה מוקדמת ולא התפטר (פרוטוקול הדיון מתאריך 1.3.17, עמ' 27 ש' 6). כך גם בסיכומים מטעמו, נטען כי פוטר ולא התפטר. בסיכומים הוסיף התובע וטען כי ממילא הייתה לתובע הזכות להתפטר בדין מפוטר לאור כלל ההפרות של הנתבע כלפיו בדיני העבודה.
-
הפסיקה קובעת כי:
"... עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, צריך לעמוד בשלושה תנאים: ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת. [דב"ע (ארצי) שנ/10 - 3 כהן – הלר פיסול ותכשיטים בע"מ, פד"ע כא 238; ע"ע (ארצי) 354/07 אחים אוזן-חברה לבנייה פיתוח וייזום בע"מ – ולי טקין ואח', ניתן ביום 27.1.2012 וההפניות שם]."
ע"ע (ארצי) 26707-05-11 חיים שבתאי – טכנובר בע"מ (10.6.2013).
-
התובע בענייננו לא הוכיח כי עמד בכל שלושה התנאים שנקבעו בפסיקה לביסוס עילת ההתפטרות בדין מפוטר כפי שטען בכתב תביעתו. אלא להיפך, בעדותו כאמור שינה התובע את גרסתו וטען כי פוטר (ולא התפטר) ללא הודעה מוקדמת. חוסר העקביות והסתירות בטענות התובע לעניין זה, מעלות תהיות באשר לנסיבות סיום עבודתו שדומה כי הן לוטות בערפל ויש בהן כדי להטיל דופי בטענות התובע לעניין זה.
-
בנסיבות אלו, משלא ברור אם התובע התפטר בדין מפוטר כגרסתו בכתב התביעה או פוטר כגרסתו בעדותו ובסיכומים, הרי שהתובע לא הרים את הנטל המוטל עליו בעניין זה לכאן או לכאן.
-
משכך, יש מקום לדחות את התביעה לפיצויי פיטורים ולפיצוי חלף הודעה מוקדמת לפיטורים ואלו נדחות בזאת.
דו"ח עישון
-
התובע טוען כי במהלך תקופת עבודתו אצל הנתבע בתאריך 22.6.13, ניתן דוח בגין עישון לקוחות בעסק בר הפינה על סך 5,000 ₪. לגרסת התובע, דוח זה נרשם בטעות על שמו כשהיה מנהל שכיר בבר הפינה. בשל היותו נוכח במקום במסגרת תפקידו.
-
התובע סבור כי למרות שעל הנתבע היה לשלם דוח זה, הנתבע התנער בחוסר תום לב מתשלום הדוח שבגינו אף הוטלו עיקולים על חשבון הבנק של התובע אשר נאלץ בשל כך לשלם את הדוח.
-
משכך, טוען התובע כי הנתבע חייב להשיב לו התשלום בסך 5,340 ₪ אשר שולמו על ידו בגין דוח זה.
-
הנתבע מכחיש את טענות התובע וגורס כי התובע הוא שהיה מנהל המשמרת והאחראי בשטח בהעדרו של הנתבע מהעסק. משכך, באחריות התובע ליישום הדין והתקנות האוסרים על עישון במקומות ציבוריים. ומשהלה התרשל במילוי תפקידו, והנתבע לא נכח כלל במקום לגרסתו, הרי שאין מקום לגלגל את האחריות לנתבע. כך נטען.
-
עיון בדוח העישון הנטען (נספח ב' לכתב התביעה) מלמד כי הוא ניתן בגין עבירה על פי סעיף 2א(א) לחוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון (להלן: "החוק למניעת עישון במקומות ציבוריים").
-
הסעיף האמור, קרי סעיף 2א(א)לחוק למניעת העישון במקומות ציבוריים קובע כי: "המחזיק של מקום ציבורי חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירות לפי סעיף 1(א) ו-(ב) בתחום המקום הציבורי שבהחזקתו".
-
הנה כי כן, החובה בסעיף זה מוטלת על המחזיק של המקום הציבורי. על כן, בענייננו החובה היא על המחזיק בעסק, ולא על התובע שאין חולק כי בתאריך 22.6.13 שימש כעובד בתפקיד מנהל בלבד בבר/עסק שבבעלות הנתבע. משאין מחלוקת כי התובע לא היה המחזיק או הבעלים של המקום בתקופה הרלוונטית אלא עובד בלבד, הרי שהאחריות והחובה למניעת עישון בבר/עסק היא על הנתבע שהיה הבעלים והמחזיק של המקום בפועל.
-
לפיכך, אין לקבל את טענות הנתבע כי האחריות מוטלת על התובע מהטעם שהיה מנהל המשמרת בעת מתן הדוח. שהרי אין לכך בסיס.
-
בנסיבות אלו, הריני מוצא לנכון לקבוע כי התובע זכאי להחזר התשלום בגין הדוח. יחד עם זאת, היות ולא ניתן ללמוד מהעתק התשלום שצורף (המופיעה בעמוד השני לנספח ב' לכתב התביעה) כי הוא רלוונטי ומתייחס לדוח הספציפי בענייננו, ומשאין הנתבע חולק על כך שהתובע אכן ביצע את התשלום בגין הדוח מושא ענייננו, נחה דעתנו כי התובע זכאי להחזר התשלום על פי הסכום שנקבע בדוח עצמו, קרי: בסך 5,000 ₪.
-
הנתבע ישלם לתובע 5,000 ₪, בגין החזר הוצאות דוח העישון ששילם התובע.
סוף דבר
-
התביעה מתקבלת רובה ככולה, למעט רכיבי התביעה לפיצויי בגין אי מסירת תלושי שכר; פיצויי פיטורים ופיצויי חלף הודעה מוקדמת לפיטורים, אשר נדחו.
-
בין הצדדים התקיימה מערכת יחסים של יחסי עובד-ומעסיק בתקופה שמחודש 2/2012 ועד לחודש 4/2014, ולא התקיימה מערכת יחסי שותפות במהותה בפועל בין הצדדים.
-
הנתבע ישלם לתובע את הסכומים להלן, בגין רכיבי התביעה הבאים:
א.החזר הלוואה בסך 88,000 ₪.
ב.אי מתן הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה, בסך 4,000 ₪.
ג.הפרשי שכר, בסך 116,564 ₪,
ד.פדיון ימי חופשה, בסך 8,759 ₪ בגין
ה.דמי הבראה, בסך 4,536 ₪ בעד
ו.הפרשות תגמולי מעסיק לפנסיה, בסך 6,676 ₪.
ז.החזר תשלום בגין דוח עישון בעסק של הנתבע, בסך 5,000 ₪.
-
הנתבע ישלם את הסכומים המפורטים לעיל, תוך 30 יום. לא ישולמו הסכומים במועד, יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.
-
הנתבע ישלם הוצאות לתובע בסך 20,000 ₪ תוך 30 יום. לא ישולם הסכום האמור במועד, יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.
-
לצדדים עומדת זכות ערעור על פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין לידיהם.
ניתנה היום, ח' אייר תשע"ח, (23 אפריל 2018), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.
|
|
|
|
|
נציג ציבור מעסיקים
מר אלברט שטרית
|
|
יוחנן כהן, שופט
|