א. פתח דבר
1. עניינו של הערעור דנן הינו בשאלה: האם העורר הוכיח הפרדה רכושית של ידועים בציבור באופן שיצדיק מתן פטור ממס שבח, בגין מכירת דירת מגורים יחידה, בהתאם להוראות סעיף 49ב לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן:"החוק"), כאשר בבעלות הידוע בציבור של העורר, דירות נוספות.
ב. הרקע העובדתי
2. בשנת 2002 רכש העורר את הזכויות בדירת מגורים הידועה כחלקה XXX בגוש XXX, ברחוב XXX (להלן:"הדירה נשוא הערר"). רכישת הדירה מומנה מהון עצמי וממשכנתא, ששולמה אך ורק מחשבונו של המערער.3. העורר מכר את דירת נשוא הערר ביום 22/6/2015. העורר טוען כי הוא זכאי לפטור ממס שבח על פי סעיף 49ב לחוק (להלן:"סעיף הפטור"), בטענה כי הדירה נשוא הערר היתה, במועד המכירה, דירתו היחידה כמשמעותה בסעיף הפטור.4. העורר ובת זוגו הגב' א.ש. (להלן:"א'" ו/או "הידוע בציבור") הינם ידועים בציבור החל משנת 2003. לעורר ולא' שלושה ילדים משותפים. לעורר אין ילדים אחרים מלבד אלו.5. במהלך שנת 2001, במסגרת הליך גירושים, עברה א' יחד עם שני ילדיה מנישואין קודמים, להתגורר בדירה ברח' XXX בXXX (להלן:"הדירה ברח' XXX"). הדירה ברח' XXX היתה בבעלות משפחתה של א'.6. בשנת 2006 רכשה א' ממשפחתה את הדירה ברח' XXX. 7. בבעלותה של א' דירה נוספת ברחוב XXX בXXX אותה היא קיבלה במסגרת גירושיה (להלן: "דירת הגירושין").8. העורר, א', ילדיהם, וילדיה של א' גרו, בדירה ברחוב XXX עד למכירתה בשנת 2015.9. ביום 22/5/2011 נחתם בין א' לעורר הסכם יחסי ממון (להלן: "הסכם ממון"), שהחיל ביניהם הפרדה רכושית, הן בנוגע לרכוש שנצבר עד לתחילת הקשר בין הצדדים והן ביחס לרכוש עתידי. צוין כי, הדירה נשוא הערעור, הינה בבעלותו של העורר בלבד והמשכנתא הרובצת על הדירה משולמת על ידי העורר בלבד. הדירות ברח' XXX והדירה ברח' XXX, הן בבעלות א' בלבד והמשכנתא הרובצת על הדירות הנ"ל משולמת על ידי א' בלבד.10. המערער טען כי הינו הבעלים של דירה מגורים יחידה וזכאי לפטור בגין מכירתה בהתאם להוראות סעיף 49ב לחוק, וכי אין להתחשב לעניין זה בדירותיה של הידוע בציבור.
11. המשיב לא קיבל את עמדת העורר, ומכאן הערר דנן.
ג. סלע המחלוקת
12. הצדדים חלוקים בעובדה, כי העורר לא הוכיח שהתקיימה הפרדה רכושית מלאה בין בני הזוג בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה. בעיקר לאור הטענות שלהלן:• הסכם הממון נחתם לאחר שנים של חיים משותפים ולאחר רכישת הדירה ברחוב XXX.• הדירה ברח' XXX נרכשה ונרשמה על שם א' לאחר שהשניים כבר היו ידועים בציבור מספר שנים.• האם שמרו בני הזוג על הפרדה רכושית בהתנהלות הכספית השוטפת.• אם העובדה שהעורר התגורר יחד עם א' ועם ילדיהם בדירתה של א' מפר את ההפרדה הרכושית ביניהם.
ד. טענות הצדדים (בתמצית)
13. לטענת העורר, עפ"י הפסיקה, החזקה בסעיף 49(ב) לחוק בנוגע להגדרת "מוכר אחד" בעניין פטור ממס שבח לדירת מגורים מזכה (להלן:"חזקה"), הינה חזקה הניתנת לסתירה.14. לטענת העורר, נוכח ההפרדה הרכושית בין העורר ובין א' ובמיוחד הפרדה רכושית בדירותיהם, שהתקיימה בפועל מהרגע הראשון שבו הכירו וממשיכה עד עצם היום הזה וכן לנוכח הסכם הממון שנחתם בין העורר לבין א' העורר הצליח לסתור את החזקה.15. לטענת העורר, המדובר במערכת יחסים שניה כאשר א' הביאה איתה לתוך מערכת היחסים ילדים מנישואים קודמים, מצב אשר אינו דומה לבני זוג המקימים תא משפחתי ראשון.16. לטענת המשיב, לא הוכחו התנאים לפטור ממס שבח לפי סעיף 49(ב) לחוק. בבעלותה של הידוע בציבור של העורר היו בעת המכירה שתי דירות מגורים, והעורר לא הוכיח שהתקיימה הפרדה רכושית מלאה בין בני הזוג בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, באופן שיצדיק מתן הפטור, על אף שבתא המשפחתי שלו רשומות דירות נוספות.17. הנימוקים העיקריים לטענת המשיב הינם:• אחת הדירות הרשומות על שם א' נרכשה לאחר שהשניים כבר היו ידועים בציבור. • העורר התגורר יחד עם א' בדירה זו יחד עם שלושת ילדיהם.• בפועל בני הזוג לא שמרו על הפרדה רכושית לא בהתנהלות הכספית השוטפת ולא ספציפית ביחס לנכסיהם.בנסיבות אלו רואה המשיב את הדירה נשוא הערר שנמכרה, שלא כדירת מגורים יחידה של העורר במועד מכירתה, ולכן אין זכאות לפטור בהתאם לסעיף 49(ב) לחוק.
ה. דיוןהמסגרת הנורמטיבית18. עקרון התא המשפחתי מעוגן בהוראות סעיף 49(ב) לחוק הקובע, כי "לעניין פרק זה יראו מוכר ובן זוגו, למעט בן זוג הגר דרך קבע בנפרד, וילדיהם שטרם מלאו להם 18 שנים, למעט ילדים נשואים -כמוכר אחד." הגדרה זו יוצרת "פיקציה" משפטית, שלפיה ייחשבו בני-זוג החיים יחדיו, וכן ילדיהם הקטינים, שכולם מהווים מוכר אחד לצורך הוראות הפטור למכירת דירת מגורים. לאור זאת, יש להביא בחשבון את כל הדירות שבבעלות התא המשפחתי.הוראה זו נועדה למנוע מצב של רישום דירות על שמותיהם של בני משפחה שונים, ובכך להגדיל את היקף הפטורים.19. בית המשפט העליון, בע"א 3178/12, יגאל שלמי נ' מנהל מיסוי מקרקעין נתניה. מיסים כח/6 (דצמבר 2014) ה-2 (להלן: "בעניין שלמי") וכן בע"א 3489/99 מנהל מס שבח חיפה נ' אן מרי עברי, "מיסים" יז/4 (אוגוסט 2003) ה-86 (להלן: "עניין עברי") ואחרים, קבע כי יש לראות ב"פיקציה" המשפטית הקבועה בסעיף 49(ב) לחוק כחזקה הניתנת לסתירה ולא כחזקה חלוטה. בעניין זה, נקבע כי ראוי להעניק פרשנות מהותית רחבה לסייג לתחולת עקרון התא המשפחתי, וזאת תוך שאיפה למנוע פגיעה בזכויות הקניין של כל אחד מבני הזוג, ותוך מתן תוקף לכוונותיהם של בני הזוג לשמור על הפרדה קניינית ביחס לרכושם, כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם הממון, שנערך ביניהם ובני הזוג הוכיחו כי פעלו על פי ההסכם הלכה למעשה, דהיינו, כי ההפרדה הרכושית לא נותרה "על הנייר" אלא התקיימה בפועל.השופט י. דנציגר בעניין שלמי קבע: "יש לפרש את הוראת-הסעיף כקובעת חזקה הניתנת סתירה, בהתקיים שני תנאים: הנישום יציג הסכם ממון הקובע הפרדה רכושית ביחס נכסים שהביא כל אחד מבני הזוג לתא המשפחתי. בנוסף, על הנישום להניח את הדעת כי תכלית ההסכם אינה התחמקות מדיני המיסים. לשם כך עליו להוסיף ולהוכיח, כי מתקיימת הפרדה רכושית הלכה למעשה לשם כך ניתן להשתמש במבחני העזר אשר נהוגים בדיני המשפחה לבחינת השיתוף שנוצר בנכסים חיצוניים, ואשר מופיעים גם בהוראת הביצוע 5/2011 בהקשר של "נכסים חיצוניים" כהגדרתם בהוראת הביצוע, כדי לאשר או לשלול את ההפרדה הרכושית - מגורים במשותף, מימון משותף, תשלום משכנתא משותף, דמי שכירות משתלמים לחשבון בנק משותף וכיו"ב. יודגש כי לא מדובר ברשימה סגורה של מבחני עזר, וייתכנו מבחני עזר נוספים. "
20. הדרישה להוכיח, כי ההפרדה התקיימה בפועל עומד החשש מפני כריתת הסכמי ממון אך ורק לשם קבלת הטבות מס. יש להבחין בין נישומים שחתמו על הסכמי ממון בתום לב, שמסכימים ביניהם על הפרדה רכושית בדירותיהם ולא מנסים להתחמק מחבות במס לבין נישומים שמבקשים לבצע תכנון מס בלתי לגיטימי. יתכן מצב בו בני הזוג חתמו על הסכם ממון ומבצעים הפרדה רכושית בפועל ללא כול מחשבה מראש על תכנון מס בלתי לגיטימי, אך בפועל לא מתקיימת הפרדה רכושית מלאה.מבחני העזר כדי לאשר או לשלול את ההפרדה הרכושית - מגורים במשותף, מימון משותף, תשלום משכנתא משותף, דמי שכירות המשתלמים לחשבון בנק משותף וכיו"ב. לא מדובר ברשימה סגורה של מבחני עזר, וייתכנו מבחני עזר נוספים.
הסכם יחסי ממון נחתם בשלב מאוחר להיותם ידועים בציבור21. בעניין שלמי קובע השופט י. דנציגר בעניין הסכם ממון שנחתם לאחר שנים של נישואין:
"עם זאת אני מוצא לנכון להעיר בנקודה זו כי לא נעלמה מעיניי העובדה כי הסכם יחסי הממון בין בני הזוג שלמי לא נערך בסמוך לנישואיהם בשנת 1998, אלא כשבע שנים לאחר מכן בחודש יולי 2005, בסמוך מאד למכירת דירת אסתר בחודש ספטמבר 2005. עובדה זו מעלה תמיהה ומטה לכאורה -מבלי לקבוע מסמרות - את הכף לחובת בני הזוג שלמי. עם זאת, מוכן אני להניח לצורך הדיון כי עובדה זו כשלעצמה אינה סותמת את הגולל על טענותיהם של בני הזוג שלמי, וכי ייתכן - ושוב יודגש כי איני קובע מסמרות - שהסכם יחסי הממון אמנם נחתם מאוחר אך הוא משקף את המציאות שקדמה לו וכי לאורך כל שנות נישואיהם הקפידו בני הזוג שלמי על הפרדה רכושית בפועל. הנטל להוכיח הפרדה כזו מוטל, כאמור, על בני הזוג שלמי." "לשם כך עליהם להציג לפני המשיב ראיות המעידות על כך שההפרדה הרכושית אינה הפרדה פיקטיבית "על הנייר" אלא כזו שהתקיימה בפועל לפני עריכת ההסכם."
22. אנו סבורים, כי מטרת סעיף הפטור היא מתן פטור ממס שבח לכל יחידה כלכלית נפרדת. ככל שבני הזוג אכן מקפידים על הפרדה רכושית ביניהם הרי שבמהות לא יצרו יחידה משפחתית כלכלית משותפת. לאור זאת, אם הסכם יחסי הממון בין בני הזוג נחתם בשלב מאוחר אך הוא משקף את המציאות שקדמה לו, בעיקר במצבים של נישואין מורכבים, כאשר לפחות לאחד מבני הזוג יש ילדים מנישואים קודמים או כאשר מדובר בידועים בציבור, אם כי, הדברים לא מוגבלים למצבים אלה בלבד, הרי שיש להתחשב בהסכם יחסי הממון שנחתם בשלב מאוחר גם לעניין דיני המס.
23. זאת ועוד, העורר וא' לא נישאו מעולם והיו ידועים בציבור, בנושא ההתייחסות לידועים בציבור אצטט את התייחסותה בעניין שלמי של השופטת ד' ברק-ארז:"השאלות שמעורר עניינם של ידועים בציבור הן סבוכות גם משום שבניגוד לבני זוג נשואים מדובר בזוגות שנמנעו באופן ברור מלהסדיר את מערכת היחסים ביניהם בכל אופן שהוא. לכן, בהקשר זה ניתן להבין יותר היווצרותם של מצבים שבהם בני הזוג לא יתפסו עצמם כידועים בציבור, חרף היותם בני זוג לצרכים חברתיים ורגשיים, ולכן לא יערכו ביניהם הסכם ממון. במקרים אלה, רק בדיעבד הם ימצאו עצמם מתמודדים עם טענה של רשויות המס שאמנם -במועדים הרלוונטיים לדיון בחיוב במס - היו כבר ידועים בציבור. על כן, ביחס למצבים מסוג זה לא הייתי שוללת את האפשרות שהעלה חברי השופט סולברג באשר להוכחת הפרדה רכושית אף ללא הסכם ממון."
24. כאמור אופן יישומם של העקרונות הנוגעים להפרדה רכושית בין בני זוג שאינם נשואים היא סבוכה, אך לאור האמור לעיל עצם החתימה על הסכם הממון בין העורר לבין א' בשלב מאוחר להיותם ידועים בציבור אינו פוגם בהפרדה הרכושית אותה ביקשו בני הזוג להסדיר במידה ועומדים ומבצעים הפרדה רכושית בפועל.
25. בעניינינו, לגבי העורר וא' אין המדובר במערכת יחסים ראשונה אלא מערכת יחסים אליה נכנסו לאחר גירושים וילדים ממערכת יחסים קודמת.לטענת העורר, ההחלטה על חתימה על הסכם הממון, נתקבלה לאחר שבשנת 2011 העורר נאלץ למשכן את דירתו וא' נתבקשה לחתום על הסכם ויתור מול הבנק, אך ההחלטה על הפרדה רכושית מוחלטת בין העורר לבין א' התקבלה כבר מראשית הקשר הזוגי בין הצדדים.בעניין זה אנו סבורים כי הסכם יחסי הממון אמנם נחתם מאוחר, אך הוא משקף את המציאות שקדמה לו, וכי החתימה על הסכם הממון לא נעשתה לצורך תכנון מס בלתי לגיטמי.
26. לעורר ורעייתו הסכם ממון תקף הקובע הפרדה רכושית מלאה ביניהם בכל הנוגע לרכוש השייך לכל אחד ואחד מהם לרבות לגבי דירותיהם. יש לבחון אם עלה בידי העורר להוכיח, כי ההפרדה הרכושית בינו לבין א' בהסכם הממון שנכרת ביניהם מיושמת בפועל.
רכישת דירה לאחר היות בני הזוג ידועים בציבור
27. בעניין שלמי נקבע, כי אם נמכרות שתי דירות על ידי בני הזוג, לאחר הנישואין, ומקורן של שתי דירות אלו הוא מלפני הנישואין, ונערך הסכם יחסי ממון השומר על הפרדה רכושית והסכם זה מיושם - אין להחיל על המכירות את חזקת "התא המשפחתי". בעניין שלומי, שאמנם לא נדרשה להכרעה באותו עניין, קובע השופט דנציגר: "ודוק, תרחיש דומה עשוי להתרחש בנוגע לרכישת דירה על ידי כל אחד מבני הזוג האמורים לעיל במהלך הנישואין, תוך הקפדה על הפרדה רכושית בין הדירות בהתאם להסכם יחסי ממון, כך שכל אחד מהם יבקש לקבל הקלה נפרדת בתשלום מס הרכישה" 28. בהערה הנ"ל, השופט אמנם מתייחס לרכישה נפרדת של דירות לאחר הנישואין, כזכאית להקלה במס רכישה כ"דירה יחידה", אך יש להשליך על מעמדה כ"דירה יחידה" גם לעניין הפטור ממס שבח בעת מכירתה.
29. בבית משפט העליון בע"א 3185/03 מנהל מס שבח מקרקעין מרכז נ' פלם, פ"ד נט (1) 123 (2004) (להלן: "עניין פלם") נקבע, כי רכישת דירת מגורים על ידי אחד מבני הזוג במהלך הנישואין תיוחס גם לבן הזוג האחר, אפילו הסכימו על הפרדה רכושית במסגרת הסכם יחסי ממון.נפסק, כי קו הגבול המכריע בהתייחסות לתא המשפחתי כיחידה אחת מבחינת רכישת דירות מגורים הוא מועד היווצרותו של התא, ומכאן שחברי התא המשפחתי ייחשבו כרוכש אחד רק לגבי דירות שנרכשו לאחר הנישואין.
30. הלכת פלם הורחבה בהחלטות מאוחרות יותר שניתנו בוועדות ערר.ועדת ערר מס שבח, ו"ע 3036/04, יצחק נוי נ' מנהל מס שבח מקרקעין - חדרה (להלן: "עניין נוי") נדון מקרה שבו בת הזוג רכשה דירה לאחר שהתא המשפחתי נוצר, ולמרות זאת, ועדת הערר לא ראתה בדירה זו כשוללת את מעמדו של בן הזוג האחר כבעל דירה יחידה לעניין פטור ממס שבח. "הקניית דירה זו לגבי' נוי אינה מהווה מדד למצבו הסוציאלי של התא המשפחתי שקיימו בעת ההקניה, והיא לא נרכשה במסגרת תא משפחתי זה אלא מחוצה לו.רשום הדירה בשם הגב' נוי אינו "מבטא את עשרה ויכולתה הכלכלית של המשפחה כיחידה אחת" - פסקה 12 לפסק דין פלם. פרשנות אחרת הרואה את העורר כבעל זכות בדירה ברחוב אנלביץ מבקשת ליחס בעלות לצורך מס למי שאין לו זכויות בדירה זו. ולא היה לו כל קשר עמה במועד רכישתה ולאחריה."
31. בוועדת ערר מס שבח, ו"ע 1038/03, רוזנשטיין סופי נ' מנהל מס שבח נתניה. מיסים יט/3 (יוני 2005) ה-57 (להלן: "עניין רוזנשטיין") נדון מצב בו לפני נישואיהם חתמו בני הזוג על הסכם ממון, אשר קבע הפרדה מוחלטת ברכוש שכל אחד הביא עימו לנישואין, ובכל רכוש שירכוש צד כלשהו לאחריהם. בן הזוג אכן רכש דירה בסמוך לפני הנישואין, וזו נרשמה על שמו בלבד. לאחר שנישאו, רכשה בת הזוג דירה שנרשמה כולה על שמה, וביקשה לשלם מס רכישה לפי דירה יחידה על כל הדירה. ועדת הערר קבעה, כי בין בני הזוג קיימת הפרדה ברורה בקניין ביחס לשתי הדירות, ולכן הדירה שנרכשה על ידי האישה תיחשב כדירתה היחידה.
32. לסיכום נקודה זו, דבריו של השופט דנציגר בעניין שלמי מלמד, שניתן להחיל את הלכת שלמי גם על דירות שנרכשו לאחר הנישואין, ובתנאי שבני הזוג ערכו הסכם יחסי ממון השומר על הפרדה רכושית בגין דירות אלו ובתנאי שהסכם זה מיושם הלכה למעשה. למרות שדברים אלו הם בגדר "אוביטר", שכן העובדות שבבסיס הלכת שלמי נוגעות לדירות שנרכשו לפני הנישואין, לדעתנו יש בכך לשקף את הלך רוחו של בית המשפט העליון בסוגיה זו.לפיכך, ניתן לראות את דירתה של א' שנרכשה לאחר שהיו ידועים בציבור כדירתה בלבד בגין מלוא זכויותיה בדירה, ולגבי דירתו של העורר לראות כ"דירה יחידה", אם כי הנטל להראות ולהוכיח, שהדירה הנרכשת לאחר הנישואין אכן שייכת לבן הזוג שעל שמו היא רשומה, מוטל במלואו על כתפי בני הזוג ונושא זה יבחן בהמשך.
האם הוכחה הפרדה רכושית מלאה33. בהערת אגב בעניין שלמי העיר השופט י. דנציגר :"בהקשר זה יוער כי אילו היה נבחן עניינם של בני הזוג עברי לפי אמות המידה האמורות לעיל ייתכן כי הייתי מציע לדחות את טענתם להפרדה רכושית, על אף הסכם יחסי הממון שנערך ביניהם, וזאת לנוכח מגוריהם המשותפים בדירתו של מר עברי. "
34. עניין שלמי" קבעה השופטת ד' ברק-ארז:"במישור היישומי, חשוב להבהיר כי כדי ש"מוכר ובן זוגו" לא ייחשבו כמוכר אחד יהיה עליהם להוכיח קיומה של הפרדה רכושית מלאה ביניהם. הוכחת קיומה של הפרדה רכושית כזו תהיה מבוססת, במקרה הרגיל, על קיומו של הסכם ממון בין בני הזוג. עם זאת, כפי שציין השופט דנציגר, קיומו של הסכם ממון לא יהיה בהכרח חזות הכול. יש מקום לבחון נסיבות נוספות הקשורות לניהול היחסים הכלכליים בין בני הזוג. כך למשל, ייתכן כי ניהול חשבון בנק משותף (שלא נועד רק לצרכי תשלום ההוצאות על הדירה שבה מתגורר הזוג), או אף מגורים בדירתו של אחד מבני הזוג ב"חינם" יכולים ללמד על כך שההפרדה הכלכלית בין בני הזוג אינה מלאה."
35. בועדת ערר 54905-05-13, צבי רפפורט נ' מנהל מיסוי מקרקעין - מחוז מרכז. מיסים כט/3 (יוני 2015) ה-31 (להלן: "עניין רפפורט") העובדות בעניין רפפורט היו כי הבעל רכש דירת מגורים לאחר הנישואין מכספי מכירת דירה קודמת שהיתה בבעלותו לפני הנישואין, כמו כן בני הזוג גרו בדירה שהיתה בבעלות רעייתו.36. בעניין רפפורט נקבע:
"מעדויותיהם של העורר ורעייתו עולה כי מתקיימים מבחני העזר שפורטו בהלכת שלמי לצורך בחינת קיומה של הפרדה רכושית מלאה בין בני הזוג:
1) מגורים במשותף – העורר ורעייתו העידו כי אינם גרים במשותף בדירתו של העורר, אלא בדירתה של רעיית העורר באלעד.
2) מימון משותף - העורר ורעייתו העידו כי דירת העורר נרכשה בכסף שנותר ממכירת הדירה הקודמת שהייתה בבעלות משותפת שלו ושל גרושתו מנישואיו הראשונים, וכי רעיית העורר דהיום לא נטלה שום חלק במימון הרכישה של דירה זו, או במימון שיפוצה וריהוטה
3) תשלום משכנתא משותף - העורר ורעייתו העידו כי דירתו של העורר לא מומנה באמצעות משכנתא. באשר לדירתה של העוררת באלעד, הממומנת באמצעות משכנתא, העידו העורר ורעייתו כי המימון לכך נעשה על ידי רעיית העורר, באמצעות דמי השכירות שנתקבלו מדירתה השניה אשר בפתח-תקווה, ואילו העורר אינו נוטל חלק במימון משכנתא זו.
4) דמי שכירות המשתלמים לחשבון בנק משותף - רעיית העורר העידה כי דמי השכירות מדירתו של העורר "נכנסים הביתה, כי צריך לשלם חשבונות החשמל וכל יתר חשבונות הבית. הוא לא גר חינם בבית איתי, ולכן הוא משתתף בכל הוצאות הבית". גם העורר העיד כי באמצעות דמי השכירות שהוא מקבל בגין השכרת דירתו "אני מקיים את עצמי, משתתף בהוצאות משק הבית בדירת אשתי, ודואג לה לרמת חיים הולמת מכוח חובתי על פי הדין האישי ומכוח התחייבותי על פי הסכם הממון."
37. הנטל לסתור את החזקה מוטל על הנישומים, בני הזוג, ולא על המשיב. החזקה תיסתר רק אם תובאנה ראיות ברורות להוכחת קיומה של הפרדה רכושית בפועל בין העורר וא'. במילים אחרות, בהיעדר תשתית עובדתית להוכחת ההפרדה הרכושית בפועל, רשאי המשיב לקבוע כי ה"פיקציה" המשפטית הקבועה בסעיף חלה על בני הזוג.
38. באשר לטיב הראיות אותן על הנישומים להציג לבית המשפט לצורך סתירת החזקה נקבע כדלקמן: על בני הזוג להוכיח כי פעלו על פי ההסכם הלכה למעשה, דהיינו כי ההפרדה הרכושית לא נותרה "על הנייר" אלא התקיימה בפועל. לשם כך ניתן להשתמש במבחני עזר כדי לאשר או לשלול את ההפרדה הרכושית: מגורים במשותף בדירה, מימון משותף, תשלום משכנתא משותף, דמי שכירות המשתלמים לחשבון בנק משותף וכיו"ב. יודגש כי לא מדובר ברשימה סגורה של מבחני עזר, וייתכנו מבחני עזר נוספים.
מגורים במשותף – העורר וא' אומנם גרו במשותף בדירתה של א' אך עצם המגורים המשותפים אינו יכול להיות בעל השפעה מכרעת בעניין ההחלטה לגבי ההפרדה הרכושית, שכן ההנחה היא כי כול הידועים בציבור מתגוררים יחדיו, שאם לא כן יתכן כי לא היו נחשבים מלכתחילה כידועים בציבור. זאת ועוד, מקרה זה דומה למקרה בעניין רפפורט בו נקבע כי, בני הזוג אינם גרים במשותף בדירתו של העורר, אלא בדירתה של רעיית העורר. עצם העובדה כי א', אשר מגיעה ממשפחה עמידה יותר מהעורר ונושאת במרבית התשלומים בגין הדירה בה מתגוררים בני הזוג והוצאות המחיה השוטפות, לא פוגע במקרה זה בהוכחת ההפרדה הרכושית.
מימון משותף - אני נותן אמון מלא בעדויותיהם של העורר וא'. העורר וא' העידו בפני, בצורה עקבית כי מימון רכישת הדירה, אשר היתה מוחזקת על ידי חברה משפחתית בבעלות משפחתה של א', מומנה ממקורותיה האישיים של א' וממשכנתא ששולמה אך ורק מחשבונה של א'. שוכנעתי כי העורר לא נשא בתשלומים בגין רכישת דירה ברחוב XXX. הדירה שימשה את א' עוד בטרם הפכה לידוע בציבור של העורר, רכישת הדירה מומנה על ידה בלבד.
תשלום משכנתא משותף - העורר וא' העידו כי דירתה של א' ברחוב XXX, ממומנת באמצעות משכנתא, והעידו כי המימון לכך נעשה על ידי א' בלבד מחשבונה האישי, והעורר אינו נוטל חלק במימון משכנתא זו. זאת ועוד, התרשמתי כי א' מגיעה ממשפחה מבוססת, להבדיל מהעורר וכי לא זו בלבד שהעורר אינו משלם את תשלומי המשכנתא אלא אף משתתף בצורה מזערית בהוצאות השוטפות של הבית. הוצגו אסמכתאות לתשלומי משכנתא מחשבונה האישי של א'.
דמי שכירות המשתלמים לחשבון בנק משותף – העורר קיבל דמי שכירות במהלך השנים אשר נכנסו לחשבונו האישי וגם לא' היתה דירת מגורים נוספת אשר דמי השכירות בגינה נכנסו לחשבונה האישי של א' בלבד. לבני הזוג אין חשבון משותף.
הנטל לסתור את החזקה בעניין ההפרדה הרכושית מוטל על הנישומים, בני הזוג, ולא על המשיב. אך גם על המשיב היה להנחות את העורר בעניין הראיות אותן נדרש להציג על מנת לעמוד בדרישות המשיב על מנת לסתור את החזקה ההפרדה הרכושית בפועל, בין העורר וא'. זאת ועוד, במידה וקיים הסכם ממון ושוכנענו, כי לא מדובר בתכנון מס, אשר תוכנן טרם רכישת הדירה וטרם החתימה על הסכם הממון, הרי השכל הישר הוא כי העורר לא שילם עבור הדירה, אשר בהסכם הממון אמורה להישאר בידי א'. התרשמותנו נתמכת אף בכך כי אילו היה העורר מוכר את הדירה לצד ג' ולא לאחיו, נטל המס, אשר היה חל על העסקה היה מיזערי, אך לא עשה כן.
לפיכך, הגענו לכלל מסקנה כי עלה בידי המשיב להוכיח הפרדה רכושית מלאה המתקיימת ביניהם הלכה למעשה, לרבות בכל הנוגע לדירותיהם.
סוף דברלאור כל האמור לעיל, הננו קובעים בזאת כי עלה בידי העורר לסתור את הפיקציה הקבועה בסעיף 49ב בחוק מיסוי מקרקעין ולהוכיח כי קיימת הפרדה רכושית בינו לבין א', באופן שדירתו של העורר נשואת הערר שייכת לו בלבד, ואילו דירותיה של א' שייכות לה בלבד, ולכן יש זכאות לפטור בהתאם לסעיף 49(ב) לחוק.
המשיב ישלם לעורר הוצאות לרבות שכר טרחת עו"ד בסך 36,000 ₪ וזאת בתוך 30 יום שאם לא כן יישא הסכום ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד לפירעון בפועל.
ניתן היום, א' אייר תשע"ח, 16 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.
מגן אלטוביה, שופט, יו"ר אלי מונד, רו"ח, חבר מיכה לזר, רו"ח, חבר