לוין ואח' נ' לוי ואח'

רקע

בפני תביעה חוזית, נזיקית, צו עשה וכספית, בסך 1,237,000 ₪

1.בפסק דין זה התובעים והנתבעים שכנגד (להלן: "המוכרים"), הנתבעים והתובעים שכנגד (להלן: "הרוכשים").

המוכרים, הינם בעלי זכויות הבעלות בנכס צמוד קרקע ברחוב וינגייט 164 בהרצליה פיתוח בגוש 6517 ח' 418/1 (להלן: "הנכס"), שהתקשרו בחוזה מכר עם הרוכשים. הנתבע -הבנק שנתן לנתבעים מימון לרכישת הנכס ורשומה לטובתו הערת אזהרה.

2. במהלך המו"מ ביום 24.2.2016 וטרם חתימת חוזה מכר, חתמה התובעת, על "כתב הרשאה'/ המאשר לקונים ומעניק להם את הכוח " ... להוציא, לבקש ולקבל מידע ו/או מסמכים ו/או אישורים וכדומה מכל רשות ו/או גוף לרשות מנהל מקרקעי ישראל, עיריית הרצליה, וועדה מקומית לתכנון ובניה, ו/או כל גוף או רשות בכל הקשור לבית צמוד קרקע המצוי בגוש: 6517 חלקה 418 , תת חלקה 1, מרחוב וינגייט 164 , הרצלייה".

ביום 1.3.2016 נחתם בין הצדדים חוזה מכר, במסגרתו מכרו המוכרים את מלוא זכויותיהם בנכס לרוכשים (להלן : "ההסכם").

תמצית טענות המוכרים

3. הרוכשים שהתעניינו ברכישת הנכס, הגיעו לראותו מספר פעמים והצהירו מספר פעמים בפני המוכרים ובהסכם, שבצעו את מלוא הבדיקות, שהם מעוניינים בנכס ואין להם טענות לנכס עצמו.

לאחר שהרוכשים, הצהירו בע"פ ובחוזה המכר כי בדקו את הנכס, לאחר שקבלו את כתב הרשאה הנ"ל, לאחר שהם בדקו את היתר הבנייה והמסמכים שבתיק העירייה, ולאחר מו"מ, נחתם ביום 1.3.2016 בין הצדדים ההסכם.

4. על פי הנטען, הרוכשים הפרו את ההסכם הפרה יסודית ולא שילמו את מלוא התשלום האחרון, ממנו החסירו 450,000 ₪ שהם כספי פיקדון להמצאת אישורי העברה. הסך הנ"ל לא שולם לב"כ המוכרים במסגרת תפקידו כנאמן, ולא למוכרים עד היום, למרות שהרוכשים קיבלו חזקה בנכס, הוצגו להם מסמכים להעברת הנכס על שמם, וקוימו כל תנאי ההסכם לביצוע כל התשלומים המפורטים בהסכם. לטענת המוכרים, מכיוון שהרוכשים לא הפקידו את כספי הפיקדון בסך 450,000 ₪ שהיו אמורים לשמש למימון המצאת אישורי העברה, שלמו המוכרים מכיסם כספים לשם המצאת אישורי העברה.

5. לטענת המוכרים, על סמך כספי תמורת המכר, חתמה התובעת ביום 2.4.2016 על הסכם רכישת דירה אחרת והתחייבה כלפי המוכרים שם, לשלם 1,000,000 ₪ לרכישת הדירה, עד ליום 5.6.16. לטענתם, כאשר העסקה נשוא תביעה זו, הייתה על סף סיום ולאחר שנרשמה הערה אזהרה לטובת צד ג' (בנק מממן מטעם הרוכשים} על הנכס ולאחר ששילמו 4,500,000 ₪ החלו הרוכשים להעלות טענות לחריגות בנייה בנכס, לכאורה. בהמשך, העלו טענות בנוגע לתפקוד המעלית, דרשו להציג רישיונות שכלל לא נדרשים ועוד . כל זאת, למרות שהרוכשים קבלו כתב הרשאה לביצוע בדיקות טרם החתימה על חוזה המכר, ולמרות שהתובעת התחייבה בעסקת הרכישה שלה לתשלום, בהסתמך על כספים שעתידה לקבל מהרוכשים.

6. מכיוון שכך, הסכימו המוכרים לתכתיב הרוכשים להעביר את ההמחאה הבנקאית שמשוכה לפקודת בא כוחם בנאמנות, על סך של 450,000 ₪ לב"כ הקונים (עו"ד משה מסרי) למשך 48 שעות עד ליום 2.6.16 בשעה 12:00 בלבד, במטרה להקטין נזקים, וכדי לא להפר הסכם לרכישת הדירה האחרת. אלא שהרוכשים הורו לבא כוחם, לא להעביר את ההמחאה לב"כ המוכרים ובנוסף, הרוכשים לא שילמו תמורת ארון ומקרר שרכשו מהמוכרים.

7. המוכרים עותרים לחייב את הרוכשים, כדלקמן:

א. 450,000 ₪, יתרת התמורה, בצירוף ריבית והצמדה, מיום 1.6.2016 ועד לתשלום בפועל.

ב. 500 ₪ לכל יום פיגור בתשלום, מכוח סעיף 9.2.4 לחוזה המכר (מיום 1.6.2016 ועד ליום הגשת התביעה 18.8.16- חלפו 78 ימים) ובסך הכל 39,000 ₪.

ג. 500 ₪ ליום, מיום הגשת תביעה זו ועד למועד ביצוע מלוא תשלומי התמורה לתובעים.

ד. 630,000 ₪ המהווים את הפיצוי המוסכם, בחוזה המכר.

ה. 20,000 ₪ דמי שכירות ושימוש ראויים, בגין שימוש בנכס שלא כדין לחודש. על הרוכשים לשלם למוכרים, סך של 60,000 ₪ בגין חודשים יוני - אוג'.

ו. 20,000 ₪ מיום 1.9.16 , ועד למועד בו הרוכשים ישלמו התמורה והסעדים.

ז. לשפות את המוכרים, בסך של 50,000 ₪ בגין עוגמת הנפש .

ח. לחייב את הרוכשים, בסך של 8,000 ₪ בגין עלות המקרר והארון.

ט. ליתן צו סילוק יד, המורה לנתבעים, לפנות את הנכס, לאלתר.

תמצית טענות הרוכשים

8. טוענים הרוכשים, כי בנסח הרישום היו רשומות על הבית שתי משכנתאות בסך כולל של 4,940,000 ₪. עפ"י אישור בנק הפועלים יתרת החוב בגינן הייתה 2,843,955 ₪ וכן עיקול לטובת בנק דיסקונט על סך 110,000 ₪. ביום 1.3.2016 נחתם ההסכם בין המוכרים לרוכשים לפיו רכשו האחרונים את הבית בתמורה לסך 6,300,000 ₪. בחתימת ההסכם שלמו הרוכשים 3,500,000 ₪ ממנו פרעו המוכרים את יתרת ההלוואה והסירו את העיקול, ויתרת התמורה הועברה אליהם. התשלום הבא בסך 1,000,000 ₪ היה אמור להתבצע בתוך 30 ימים מיום שיוסרו העיקול, המשכנתא והמשכון שהיו רשומים על הדירה. לבקשת המוכרים, הרוכשים הקדימו את התשלום מיום 23.4.16 ליום 3.4.16.

9. על פי הנטען, בשלבים הראשונים התברר לרוכשים כי למוכרים חובות רבים, והם מעוניינים בתשלום גבוה בעת החתימה על ההסכם, ובלוח תשלומים צפוף ככל שניתן. בעת הצגת הבית ע"י המוכרת, שאלה אותה הרוכשת אם כל הבניה היא על פי היתר כחוק ומוכרת השיבה בחיוב באופן חד משמעי. עוד אמרה המוכרת לרוכשת, שבבית יש אפשרות תוספת בניה של 68 מ"ר, ושהמוכרים ויתרו על כך עקב היטל השבחה גבוה.

10. לטענת הרוכשים, בעת הצגת הבית, הוברר לרוכשים, כי יש מעלית שנבנתה ע"י המוכרים, וטרם החלה לפעול. המוכרת טענה כי מדובר בעניין טכני פעוט ושהמעלית תושמש במהרה. בהתאם התחייבו המוכרים בהסכם, כי המעלית תתופעל ויימסרו לרוכשים ההיתרים הנדרשים עד למועד מסירת החזקה בבית. לטענתם, התברר שהמוכרים שיקרו וידעו שקימות בעיות בהתקנת המעלית שהסתיימה באיחור ניכר ובהמשך התברר שהמעלית זקוקה להיתר בניה.

11. טוענים הרוכשים, והרוכשת העידה על כך בחקירתה, שטרם חתימת ההסכם ערכו הרוכשים בדיקה בתיק הבניין בעירייה, את תיק הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין, ולא מצאו חריגות בניה. הרוכשת העידה בחקירתה, כי טרם הרכישה, היא בדקה בעירית הרצליה, הסתכלה בתיק האישורים ועו"ד מסרי הזמין את תיק הבניין, ולא הייתה חריגה. לאחר חתימת החוזה פנו המוכרים לשמאי יניב שירן לעריכת חוו"ד שמאית ליתרת זכויות הבניה ואין בה כל אזכור לחריגת בניה כלשהי. שמאי מטעם הבנק, אליו פנו הרוכשים במאי 2015 לקבלת משכנתא, מצא חריגות בניה בנכס כדלקמן: חניה כפולה במפלס המרתף בשטח של כ- 30 מ"ר נסגרה והורחבה לחדר בגודל 7 מ"ר בחלק הצפוני ללא היתר. בקומת קרקע בסמוך לגרם המדרגות, ''פטיו" בשטח של כ- 6 מ"ר הוסב ללא היתר לחלק מהסלון. בקומה א' חלל בשטח של כ-6 מ"ר נסגר ללא היתר לפינת משפחה, בנוסף קיים חלל עובר נוסף נסגר ללא היתר לחלק מחדר הרחצה. בעורף הבית קיימת פרגולת עץ ואלומיניום בשטח של כ 45- מ"ר ללא היתר. השמאי העריך את הוצאות התאמת המצב הקים להיתר בסך של 400,000 ₪.

12. לאור הממצאים המפורטים, הפתרון עליו הוסכם בשיחת טלפון בין הצדדים ועורכי הדין, היה שההמחאה לפקודת המוכרים תימסר לידיהם, וההמחאה לפקודת ב"כ המוכרים תימסר לידי ב"כ הרוכשים, ותוחזק בידיו על מנת להבטיח מציאת פתרון לנושא חריגות הבניה ולהשלמת התקנת המעלית. לטענתם, הוסכם בין ב"כ הצדדים, טרם מסירת החזקה ביום 29.5.16 ,, כי ההמחאה תימסר לב"כ הרוכשים להסדרת המחלוקות בין הצדדים, כאשר לשיטת המוכרים ההסכמה ניתנה ל- 48 שעות בלבד ממועד מסירת החזקה. לטענתם, בפועל ב"כ המוכרים לא הגיב לפניות ב"כ הרוכשים במשך יומיים ורק ב 31.5.16-שלחו הודעה, שמתעלמת מההסכמה שהושגה ב 29.5.16, ומודיעה על הסכמה להחזקת ההמחאה מאותו יום עד ל 2.6.16 בלבד.

13. לטענת הרוכשים, במו"מ שהתנהל בין הצדדים, ב"כ הרוכשים הודיע לב"כ המוכרים כי יסכים למסור את ההמחאה לב"כ המוכרים בתנאים, אך המוכרים דחו את ההצעה ודרשו כי ההמחאה תימסר לידיהם רק בכפוף לתנאי ההסכם. לטענתם, טרם מסירת החזקה, עקרו המוכרים צמחים ועצים מגינת הבית, פירקו שקעים מהקירות, פירקו את בתי המנורות והותירו את חוטי החשמל שיצאו מהתקרות חשופים, ללא כל בידוד.

התביעה שכנגד

14. התביעה שכנגד הוגשה ע"י הרוכשים נגד המוכרים, על סך 985,600 ₪, בגן הפרת ההסכם, בטענה שהמוכרים התחייבו שאין בנכס חריגות בניה, ושזכויותיהם נקיות חופשיות ומשוחררות מכל חוב, למסור את הנכס כפי שהוא, שכל המערכות תקינות ופועלות באופן סביר, ולא ידוע להם על פגם או מום נסתר. כן התחייבו להשמיש את המעלית עד למועד מסירת החזקה, ולהמציא לרוכשים אישור.

15. לטענת הרוכשים, המוכרים הסתירו את חריגות הבנייה, וההוצאות הצפויות בגין הטיפול בהכשרת החריגות, על ידי הגשת בקשה להיתר בניה להתאמה למצב הקיים המוערך ב- 45,000 ₪. היטל השבחה בגין שטחי הבניה החריגה סך 188,600 ₪, קנסות צפויים בשל הבניה ללא היתר, סך 660.000 ₪ וסה"כ - 893,600 ₪. פיצוי מוסכם 630,000 ₪. עקירת עצים וצמחים - מוערך בכ- 1,000 ₪. פירוק שקעים מקירות הבית, ופירוק כל בתי מנורה הבית - מוערך בכ- 2,000 ₪. על פי הנטען, מערכת האזעקה הייתה מקולקלת והרוכשים הוציאו על תיקונה 6,000 ₪. אחד המזגנים היה מקולקל ולא ניתן לתיקון ועלות רכישת מזגן חדש 5,500 ₪. חובות לחב' חשמל ותאגיד המים 4,000 ₪. הנזקים בגין המעלית כולל אובדן זמן, טרדה אי נוחות, לרבות בגין ארון הבקרה כולל עבור האפשרות להתאמת הגומחה מעריכים הרוכשים בסך של 20,000 ₪. תיקון רטיבות כ 3,000 ₪, פינוי המקרר של המוכרים סך 500 ₪, עגמת הנפש והוצאות 50,000 ₪.

כתב הגנה שכנגד

16. המוכרים חוזרים על האמור בכתב התביעה המקורי.

לטענת המוכרים , הם לא ביצעו כל חריגות בנייה, ובמסגרת המו"מ ביום 24.2.2016, טרם החתימה על חוזה המכר, חתמה המוכרת על "כתב הרשאה", המאשר לקונים ומעניק להם את הכוח להוציא, לבקש ולקבל מידע ו/או מסמכים ו/או אישורים וכדומה מכל רשות ו/או גוף לרבות מנהל מקרקעי ישראל, עיריית הרצליה, ועדה מקומית לתכנון ובניה, ו/או כל גוף או רשות בכל הקשור לבית. לאחר הבדיקות שעשו הרוכשים, הרוכשים הצהירו בע"פ ובהסכם כי הנם מעוניינים בנכס. עוד לטענתם, הרוכשים ביקשו לא להשאיר צמחים ועציצים ואמרו שבכוונתם לשפץ את הבית. המוכרים לא מחויבים להשאיר לרוכשים בתי מנורה יקרות ערך. טענת הרוכשים שמערכת האזעקה מקולקלת, הועלתה רק בכתב התביעה שכנגד והיא מוכחשת וכך גם טענתם לגבי המזגן.

17. המוכרים טוענים שהם עמדו במלוא התחייבויותיהם בעניין המעלון, כיוון שהתקן למעלון השתנה וכדי לעמוד בדרישות התקן החדש, היה צורך לייבא חלק מסוים למעלית מחו"ל. העיכוב הקל שנגרם בעניין המעלון, נבע מהחברה, והמעלון היה מוכן ביום 4.7.16, לאחר כחודש.

18. מטעם המוכרים העיד משה שוחמי מנהל מחלקת ההתקנות בחברת מעליות אלרד, עוסק בענף זה 49 שנים. לדבריו, בחודש מרץ 2012 הסתיימה לחלוטין התקנת המעלון, קבלן משנה הרכיב אותו וקיבל תשלום, ויש חשבונית תשלום שהוגשה ושולמה על ידי ספק משנה שהרכיב בפועל את המעלית. מסירת המעלון הייתה לאחר חודש יולי 2016. המעלון הותקן עפ"י תכניות הנדסיות של חברת אלרד בחו"ל. מדובר במעלון ולא במעלית, ויש ביניהם הבדל במבנה, בתפקוד ובמהירות. התקן למעליות 24.81 ולמעלונים 2252-41. למעלון בתוך בית לא נדרש היתר ולמעלית נוסעים רגילה בתוך בית חב' אלרד מבצעת את ההיתר. ההבדלים בין מעלית למעלון הם: במעלית יש דלת חיצונית ופנימית ובמעלון אין דלת פנימית. יש הבדל במהירות הנסיעה במעלון על פי חוק 0.15 ס"מ בשנייה , ואפשר להרים בו 250 ק"ג בלבד.

19. לדבריו, עפ"י פרק 7 לתסקיר מכון התקנים שבדק את המעלון ביום 4/7/16 המעלון תקין. על פי הנטען, תקן 2252 למעלונים, הינו בתוקף לפחות ב-20 שנה האחרונות, ועפ"יו לא הייתה חובת בדיקה של מכון התקנים, אלא רק של בודק מוסמך ממשרד העבודה שבדק את המעלונים וגם היום אין חובת בדיקה. לתקן של מעלון יש עדכון 41. משה שוחמי הציג רשימת חלקים שהוזמנו ע"י המוכרים מהחברה, שהותקנו במעלון טרם הבדיקה של 4/7/16 בהתאם לתקן שעודכן. בעקבות תיקון התקן היה צורך להוציא מהחדרון את ארון התפעול של המעלון שזה מכונה ולוח פיקוד של המעלון, כיוון שהתקן לא מאשר חדרונים קטנים.

דיון

20. המחלוקת הצריכה הכרעה בתביעה דנן הינה בשאלה האם המוכרים הפרו את ההסכם והציגו בעת המו"מ מצג שווא לרוכשים, שמא הרוכשים הם אלו שהפרו את ההסכם בכך שלא שילמו לתובעים את מלוא התמורה ולא העבירו לידי בא כוחם את שיק הפיקדון.

אציין כבר אתה, כי אין מחלוקת, שעפ"י כתב הרשאה שקיבלו הרוכשים מהמוכרת, לבדוק בכל גוף רשמי, את התאמת הבית לרישיונות וההיתרים, בדקו הרוכשים והשמאי מטעמם בעירייה, ולא מצאו כל חריגת בנייה בנכס.

אין חולק כי המוכרים המציאו לרוכשים אישורי העברה.

חוות דעת השמאים

21. מטעם המוכרים הוגשה חוות דעת השמאי יניב שירן שביקר בנכס ביום 14.12.16 והתבקש ע"י המוכרים לחוות את דעתו המקצועית לבחינת נושא הרישוי ביחס לבית המגורים הקיים בנכס, שמטרתה אומדן יתרת זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בנכס לצורך הגשתה למס שבח.

חוות דעתו נערכה לבחינת בדיקת התאמת הבנוי אל מול היתר הבניה, לרבות אפשרות הכשרת שטחים. יניב שירן קבע, שקיימת אפשרות להכשרת השטחים, במסגרת התאמתם להיתר הבניה הקיים, תוך ביצוע עבודות פירוק והריסה הנאמדים בגבולות הסך של כ - 125,000 ₪. לחילופין, קבע, שניתן להכשיר את מרבית החריגות במסגרת הוצאת היתר בניה. סה"כ עלות הוצאת היתר בצירוף היטל השבחה צפוי, הנו 135,000 ₪ .

22. החריגות שמצא: מרתף חריגה בשטח המוסך כ 7- מ" התאמת הבניה להיתר הקיים 30,000 ₪. פרגולה מבניה קלה ניתן להכשיר ע"י הוצאת היתר בניה עלות 5,000 ₪. פטיו בשטח 6 מ"ר ניתן להכשיר ע"י הוצאת היתר בניה בעלות 5,000 ₪. חלל עובר בשטח 8 מ"ר ניתן להכשיר ע"י הוצאת היתר בניה בעלות 20,000 ₪ פטיו בשטח 6 מ"ר ניתן להכשיר ע"י הוצאת היתר בניה בעלות של 10,000 ₪. קומת גג פטיו בשטח 6 מ"ר להכשיר ע"י הוצאת היתר בניה עלות 7,000 ₪. ומעלית 30,000 ₪.

23. בחקירתו העיד, בניגוד לחוות הדעת, כי לאחר כתיבתה מצא שלפרגולה אין צורך בהיתר בניה ושהמעלית זו לא מעלית אלא מעלון. יש סגירה של חניה ותוספת שטח של 7 מטר: כך העיד בע' 18-19 לפרוטוקול):

ש. ומצאת שיש חריגות?

ת.יש . אלו בדיקות שנעשו , ומה שנכתב בחוות הדעת הזו לא היה צריך להיכתב. עשיתי שוב בדיקות לאחר חוות הדעת והיו שינויים בחקיקה 101 – ומצאתי שלפרגולה אין צורך בהיתר בניה . המעלית זו לא מעלית אלא מעלון

ש.למה לא הוצאת חוות דעת מתקנת?

ת.כבר הרבה זמן עבר והוגשה חוות דעת. יש שם סגירה של חניה ויש שם תוספת שטח של 7 מטר........

ש.מה זה תיקון 101??

ת.בא להסדיר את הליכי הרישוי לצורך הוצאת היתר הבניה ובניהם הוא קבע הנחיות רכיבים מסוימים שכרוכים בהיתר בניה וכאלה שלא בין היתר. התיקון נכנס לתוקף לפני שנתיים.

ש.האם זו ההנחיה שהוצאת לעירית הרצליה לגבי תיקון הפרגולה בנכס ?

מוגש ומסומן ת/4

ת.כן. נמסר לי על ידי מחלקת ההנדסה בעירית הרצליה, שלגבי פרגולה ששטחה עד 50 מטר היא בנויה בבניה קלה – היא פטורה מהיתר".

24. מטעם הרוכשים הוגשה חוות הדעת מאת השמאית סילביה אלבז שמטרתה בדיקת מצב תכנוני, מצב קיים ובהתאם למצב תכנוני מאושר. בין היתר נתבקשה לבחון: האם ניתן להכשיר את החריגות הקיימות בנכס. מהן עלויות ההכשרה , (שכר טרחה וכו'), מה אינו ניתן להכשרה, האם מדובר בהריסה, האם ניתן לממש בניה של עוד 68 מ"ר עפ"י המצב כיום, מה גובה הקנסות הצפוי בגין חריגות הבנייה.

25. לגבי חריגות בנייה מהיתר היא מצאה: הרחבת שטח המרתף בחזית צפונית בשטח של 8.7 מ"ר וסגירת הכניסה למוסך ע"י בניית בלוקים ובטון בגובה של חצי מטר בחלק התחתון ותריסים /ויטרינה בחלק העליון ודלת יציאה לחצר. בניית מטבח וחדר רחצה בקומת המרתף, הסבת חדר המדרגות לפיר מעלית, ובניית מדרגות חלופיות לצורך ירידה למרתף - מצב קיים אינו תואם היתר בניה. בקומת קרקע - הסבת חדר מדרגות לחלל פיר מעלית ובניית מדרגות חלופיות, בניית מעלית ופטיו שהוסב לפינת משפחה. בניית פרגולה בשטח של 31.72 מ"ר בחצר מערבית יציאה מחדר מגורים בקומת הקרקע -מצב קיים אינו תואם היתר בנייה. קומה א' - הסבת חדר מדרגות לחלל פיר מעלית ובניית מדרגות חלופיות, בניית מעלית, פטיו הוסב לחדר ארונות, שבירת קיר מפריד בין פינת משפחה לחדר שינה, הסבת החלל ליחידת הורים - מצב קיים אינו תואם היתר בנייה. חריגות הבנייה במרתף כוללות חריגה מהיתר וחריגה מתוכנית מאושרת בבניית מטבח ודלת וכניסה חיצונית למרתף, למעלית נדרש תצהיר המתכנן אשר יעמוד בתקן ישראלי.

26. לגבי עלויות הכשרה (מותנה בהסכמת הוועדה)- הגשת תכנית בקשה להיתר על פי המצב הקיים. ההוצאות כוללות תכנון עריכת והגשת תכנית אדריכלית, מהנדס קונסטרוקציה, מהנדס מעליות, אגרות, היטל השבחה בגין מימוש הקלות. אומדן עלויות תכנון והגשה להכשרה - 45,000 ₪. השבחה - 377,200 ₪ היטל השבחה 188,600 ₪ . עלויות ההכשרה בדיעבד אינן כוללות קנסות צפויים ו/או הריסת בנייה ללא היתר במידה ויידרש.

27. בחקירתה העידה השמאית אלבז, שאת המסמכים שבדקה קיבלה מעו"ד מסרי ומצאה חריגות. לגבי פרגולה העידה, כי יש להודיע לעירייה על בנייתה ואם לא מודיעים שנבנתה מצללה, למרות שלא נדרש היתר, זו חריגה, אך ניתן להודיע לעירייה על בניית פרגולה וזה מבטל את החריגה. כך העידה (ע' 24-25 לפרוטוקול):

ש.למעלון צריך היתר?

ת.זה שונה ממעלית ולא צריך היתר למעלון .....,

ש.לשאלת בית המשפט בהנחה שהמעלון הוא מעלון ולא מעלית ובהנחה שאת הפרגולה ניתן להכשיר באמצעות הודעה פשוטה לעיריה כפי שאמרת, מה נשאר בעצם מבחינת שמאות הערך הכספי מכל הסכומים שאמרת?

ת.למעשה מה שנותר הסכמת הוועדה שלא יוטל קנס על הכשרה בדיעבד......

ש.מציג לך מכתב עיריה שאין היטל השבחה וזאת אחרי חתימת החוזה , מה את משנה בחוות הדעת שלך?

ת.שלא הוחל היטל השבחה ואז אני מורידה את כל היטל ההשבחה ביום המכירה 

ש.אמרו לך שהנכס נמכר?

ת.כן .

ש.בדקת בתיק הבניה?

ת.כן ולא ראיתי את הפטור הזה 

ש.למה המסמך שבידך לא הוגש לבית המשפט ?

ת.הוא נמצא בידי עורך הדין.

28. השמאים מטעם שני הצדדים העידו בחקירתם, שאין צורך בהיתר למעלון, שני השמאים העידו שאין צורך בהיתר לפרגולה, אלא רק להודיע לעירייה שקיימת פרגולה.

כאן המקום לציין כי השמאית מטעם הנתבעים, עיינה במהלך חקירתה במסמך שלא הוגש לתיק, ובו מדידות שערכה העירייה לצורך חישוב הארנונה, והיא לא הסבירה מדוע נסמכה על מסמך זה להכנת חוות דעתה. היא גם אישרה שלא הכירה את תיקון 101 והנחית העירייה לגבי פטור מהיתר לגבי פרגולה. השמאית לא ידעה להשיב כיצד חישבה את הסכומים הנקובים בחוות דעתה. (ע' 27 ש' 31 – ע' 29 ש' 5)

מחוות דעת וחקירות השמאים עולה שבפועל העלויות להכשרת החריגות, אם בכלל, הן נמוכות ועולות לכל היותר כדי 70,000 ₪.

האם המוכרים ידעו  על חריגות הבנייה

28. לעניין זה הפנו הרוכשים לע"א 8068/11 עייני נ' שיפריס. במקרה שם תיאור העובדות ע"י ביהמ"ש שונה בתכלית מהעובדות בעניינינו, וכך תוארו העובדות בפסה"ד שם:

"ג.ביום 17.8.97 הופק לעיני היתר הבנייה מס' 970050 (נספח ז2 לתצהיר הגב' שיפריס; להלן: "היתר הבנייה"). אגב כך, ביקשו עיני – וקיבלו – פטור מבניית ממ"ד, מן הטעם שבקשתם להיתר הבנייה כללה תוספת בנייה בשטח שלא עלה על 12 מ"ר (נספח ח' לתצהיר הגב' שיפריס);

ד. .עיני הרסו את בית המגורים הישן ובנו מבנה חדש תחתיו (הוא הבית נושא חוזה המכר). בנייה זו הסתיימה בשנת 1998 (סעיף 47 (א) לתצהירי העדות הראשית של עיני. ראו גם סעיף 44 (א) ו-(ג) לתצהירים אלה);

ה. לאחר מספר שנים (ככל הנראה בשנת 2002), פתחו עיני את חלל הגג ועשו בו שימוש (סעיף 44 (ג) לתצהירי העדות הראשית של עיני);

ו. אין ומעולם לא היה בידי עיני היתר להריסת הבית הישן או לבניית בית חדש תחתיו או לשימוש בחלל הגג;..........

עיני תיארו לפני שיפריס מצב עובדתי מסוים והתחייבו כי המצב הוא כמוצג על ידיהם, בשעה שידעו פוזיטיבית כי העובדות לאשורן שונות בתכלית. כך הוא למצער באשר למצג העובדתי של עיני כאילו הבית בנוי על פי היתר הבנייה. עיני ידעו כי קיבלו היתר להוספת שטח של כ-12 מ"ר לבית שהיה קיים בשנת 1997. עיני ידעו כי לא ביקשו – כך שממילא לא קיבלו – היתר להריסת הבית שהיה קיים. עיני לא בנו את הבית החדש על פי מידותיו של הבית הקודם: ........"

29. דהיינו, המוכרים שם ידעו באופן מפורד שהבניה אינה תואמת את היתר הבנייה. והשאלה אם המוכרים בעניינינו, ידעו שהבניין חורג מהיתר הבנייה.

עו"ד מסרי בא כוח הרוכשים בכל ההליכים הקשורים לרכישת הבית, העיד שטרם חתימת ההסכם הוא ערך בדיקת תיק בניין בעירייה ותיק הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין, ולא מצא חריגה או בעיה כלשהי.

30. מרים בן ארי, מתווכת כ- 30 שנה באזור הרצליה פיתוח והסביבה ומכירה את הנכס שברחוב וינגייט 164 בהרצליה פיתוח מזה כ- 20 שנה. מנסח הרישום עולה, כי אורית ומרדכי גבע בנו את הנכס, גבע היה קבלן שבנה 4 בתים. מרים בן ארי, עפ"י עדותה, ייצגה את הקונים של הנכס ממשפחת גבע לסמדר וצבי לוי ששינו את הנכס ,סגרו את החנייה וסגרו בקומה העליונה את החלל הפתוח שהיה. מרים בן ארי גם תיווכה בעסקת המכר בין סמדר וצבי לוי לבין איאן וטרי ברנט ובעסקת המכר מה"ה ברנט, למשפחת לוין יעקב ועדית (המוכרים). בעת העברות הבעלות נציגי העיריה בדקו את הנכס, בצעו מדידות בנכס לצורך אישור עירייה שניתן בפועל. בנוסף, בחוזה הרכישה בין המוכרים לבין קודמיהם שמהם רכשו את הנכס, קודמיהם הצהירו שאין בנכס חריגות בנייה.

31. מרים בן ארי שמכירה את הנכס עשרות שנים העידה שהוא לא שונה ע"י המוכרים ושהעירייה ביקרה בנכס ולא מצאה חריגות. ראיה לעדותה זו, שלא נסתרה במאום, הינה העובדה שהמוכרים ואלו שלפניהם (וכן הלאה) העבירו את הזכויות בדירה על שמם בהתאם לאישור עירייה, ומעדות הרוכשים, שבדקו בתיק העירייה ולא מצאו חריגות עולה, שגם בעסקת מכר נשוא תביעה זו, היו מקבלים מהעירייה אישור להעברה בלשכת רישום המקרקעין. אחיה של התובעת העידו כי הנכס לא שונה ונשאר כמות שהוא מאז רכישתו למעט הוספת המעלון. (עדות בן ארי ע' 17 ועדות אחיה של התובעת בע' 11 -12).

32. גם העובדה שהמוכרת הפקידה בידי הרוכשים הרשאה לביצוע כל הבדיקות לגבי התאמת ההיתר לבנייה בפועל, והרוכשים אף ביצעו בדיקות אלה, מצביעה על תום ליבם של המוכרים ואי ידיעתם על קיום חריגות. אציין כי העובדה שהרוכשים הורשעו בעבר בעבירות בנייה, אמורה הייתה "להדליק להם נורה אדומה" ולבדוק בדיקה מדוקדקת וקפדנית את היתר הבנייה מול הבנייה בפועל, ואין להטיל את האשם על המוכרים.

33. אליאור טלמור הנדסאי ואחיה של התובעת, מסגר מזה 40 שנה, בתחום של התקנת קונסטרוקציות למעליות, הצהיר, כי כאשר המוכרים רכשו את הנכס, הוא התקין את הקונסטרוקציה של המעלון בפיר שכבר היה קיים בנכס, ולא נבגה פיר חדש למעלון. כמי שראה את הנכס לפני שהמוכרים רכשו אותו, הוא יודע שלא נעשו שינויים במבנה, והוא נמכר כפי שהמוכרים רכשו אותו למעט הקונסטרוקציה של המעלית שהוספה על ידו. לדבריו, מעלון הוא יותר איטי והידראולי ומעלית יכולה להיות הידראולית או חשמלית וצריך תשתית לבור של מטר וחצי, בעוד שבמעלון לא צריך.

34. מכאן, ולאור העבודה שגם הרוכשים לא מצאו בבדיקתם בעירייה כל חריגה, יש לקבל את גרסת המוכרים לפיה, לאור עובדה שנערכה בדיקת העירייה טרם שקיבלו אישור להעברת הנכס בלשכת רישום המקרקעין על שמם, לא ידעו ולא היו יכולים לדעת שיש חריגות בנייה.

אי תשלום יתרת התמורה

35. ב"כ הרוכשים טען כי אם המוכרים היו סולובנטיים, הרוכשים היו משלמים להם את מלוא התמורה, וכיוון, כך לטענתו, שיש למוכרים חובות גדולים סברו הרוכשים שלא יקבלו את כספם בחזרה (ע' 5 ש' 14-15).

ההסכם קבע מנגנון לביצוע התשלומים, וכן קבע כי כל שינוי או תוספת להסכם יהיה בכתב, הרי שטענות הרוכשים להסכמות שונות מההסכם ומנוגדות לו. מעדות המוכרים, שלא נסתרה, עולה כי הם הציגו לרוכשים את כל המסכמים הדרושים להעברת הדירה על שם הרוכשים בלשכת רישום המקרקעין.

עו"ד משה מסרי – ב"כ הרוכשים העיד, שכאשר בקשו המוכרים להקדים את מסירת החזקה ליום 29.5.16 ונושא החריגות לא הוסדר, הוסכם בשיחת טלפון עם עו"ד לוי, שההמחאה לפקודת המוכרים תימסר לידי המוכרים, וההמחאה לפקודת ב"כ המוכרים תימסר לידיו (עו"ד מסרי) על מנת להבטיח פתרון לחריגות הבניה והמעלית. ע"ס הסכמה זו אישר עו"ד מסרי לנתבעת לבצע תשלומים ולקבל חזקה, בכפוף לכך שההמחאה תועבר אליו. למרות הסכמה זו, ביום 31.5.16 פנה אליו עו"ד ברוכים בטענה שההמחאה הועברה אליו ל- 48 שעות בלבד, עד ליום 2.6.16. בחקירתו הנגדית העיד עו"ד מסרי, שאין לו מסמך חתום בכתב מהמוכרים או מעו"ד ברוכים או מעו"ד לוי המאשר לו להחזיק את השיק, כיוון שעורכי הדין של המוכרים הוליכו אותו שולל.

36. עו"ד שלום לוי, ב"כ הרוכשים בעת המכירה העיד, שבמועד מסירת החזקה הרוכשים סירבו לשלם את מלוא התמורה, למרות שהם ידעו שהתובעת התחייבה לשלם עבור דירה אחרת שרכשה. כדי לא להפר את ההסכם שחתמה התובעת לרכישת דירה אחרת, הסכימו המוכרים שהרוכשים ימסרו בנאמנות לב"כ עו"ד מסרי המחאה על סך 450,000 ₪ למשך זמן שלא יעלה על 48 שעות בלבד. במועד מסירת החזקה המוכרים קבלו ישירות סך של 1,350,000 ש"ח והשיק הבנקאי על סך של 450,000 ₪ הועבר לבא כוחם של הרוכשים למשך 48 שעות בלבד שאז בכל מקרה, סכום הנאמנות יועבר לעו"ד ברוכים כנאמן. ביום 1.6.16, הונפקה "תעודה על תשלום חובות לעירייה", שהועברה לעו"ד מסרי שהשיב, שהמסמך אינו אישור תקף לטאבו. למעלה מן הצורך, עו"ד לוי המציא לעו"ד מסרי אישור מחלקת הנדסה בעיריית הרצליה שאין חבות בהיטל השבחה בנכס והודיע לעו"ד מסרי שניתן להעביר את הנכס על שם הרוכשים.

37. טענת המוכרים (עדות עו"ד לוי) לפיה שיק הפיקדון יוחזק בידי ב"כ הרוכשים ל- 48 שעות, מגובה במסמך ששלח ב"כ המוכרים לב"כ הרוכשים מיום 31.5.16 (נספח 11 לסיכומי המוכרים) כדלהלן:

"הריני לאשר בזאת, כי תחזיק בידיך הנאמנות את ההמחאה הבנקאית על סך של 450,000 ₪ לפקודתי בלבד, למשך 48 שעות בלבד. קרי עד ליום 2.6.16 בשעה 12:00. השהות ניתנת לצורך הגעה להסדר בנוגע למחלוקות שהתעוררו בין הצדדים, יחד עם זאת אדגיש ואבהיר בזאת באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי היה ולא נגיע להסכמות כלשהן הנך מתחייב להעביר לי לאלתר את ההמחאה, בתום המועד האמור. אין באמור כדי לפגוע בזכויותיהם של מרשי ו/או להוות ויתור ו/או הודאה בטענה כלשהי."

38. כאן המקום לציין, כי עו"ד מסרי, אשר מחזיק בידיו את כספי הנאמנות, הגיש ביום 16.8.16 , טען ביניים, בת.א. 37937-08-16, בו צירף את הצדדים בתיקים דנן, ובקש להורות לו " ... את אשר עליו לעשות עם ההמחאה השמורה תחת ידיו" ( ס' 11 לטען הביניים וס' 4 לתצהיר). עו"ד מסרי ביקש למחוק את טען הביניים. אילו היו הוא והרוכשים סבורים שהשיק מוחזק על ידו כדין, לא הייתה מוגשת בקשה למחיקת טען הביניים.

38. לאור מכתבו של עו"ד ברוכים, הגשת טען הביניים ומחיקתו, והעובדה שאין אסמכתא לטענת הרוכשים, להשארת הפיקדון בידיהם ללא הגבלת זמן, שינוי שצריך היה להיות בכתב. אני מקבלת את גרסת המוכרים, לפיה, שיק הפיקדון היה אמור להימסר לרוכשים לאחר 48 שעות.

39. לאור האמור, אני מקבלת את טענת המוכרים שהיה על הרוכשים למסור את השיק לב"כ המוכרים תוך 48 שעות – ועד 2.6.16 בשעה 12:00.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, עולה כי המוכרים לא ידעו אודות חריגות הבנייה, ואף לא יכלו לדעת עליהן, וזאת , בין היתר, מכיוון שגם הם וגם הרוכשים ערכו את הבדיקות הדרושות ולא מצאו כל חריגה. משכך, אני קובעת כי לא חלה עליהם כל אחריות לתשלום הסכום הנדרש להכשרת החריגות.

לאור קביעתי זו, יש לקבוע כי הרוכשים הפרו את ההסכם ועליהם לשלם למוכרים את הסכומים הבאים:

• יתרת התמורה- 450,000 ₪, בצירוף ריבית והצמדה, מיום 1.6.2016 ועד לתשלום בפועל.

   

• הפיצוי המוסכם- הרוכשים ישלמו למוכרים פיצוי מוסכם בשיעור של 10% משווי הנכס, וזאת בהתאם לאמור בחוזה המכר. מצאתי להעיר בעניין זה כי לא התעלמתי מגובה הסכום (630,000 ₪), אך בהתאם להלכה הפסוקה בית המשפט אינו נוהג כדבר שבשגרה להתערב בגובה הפיצוי המוסכם עליו הסכימו הצדדים. בענייננו, סכום הפיצוי הנו סביר ביחס לשווי הנכס. עם זאת, אני סבורה, כי יש לגלם בסכום זה גם את רכיב הפיצוי הבלתי ממוני לו עותרים המוכרים במסגרת תביעה זו. סכום הפיצוי יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לתשלומו בפועל.

   

• לא מצאתי לחייב הרוכשים בתשלום נוסף מעבר לאמור.

   

• לאור כל האמור לעיל, הסעד לסילוק ידם של הרוכשים מהנכס מתייתר.

   

  הרוכשים אף יישאו בהוצאות המוכרים, בגין ניהול ההליך, לרבות שכר המומחים, ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 50,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל.

   

   

  המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים.

   

   

  ניתן היום, כ"ב אייר תשע"ח, 07 מאי 2018, בהעדר הצדדים.