אבו חסן ואח' נ' מדינת ישראל ואח'

בתביעות אלה עותרים התובעים, 20 במספר, לחייב את המדינה לקלוט אותם כעובדיה לפי סעיף 12א(ג) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק העסקת עובדים").

ששה עשר מתוך עשרים התובעים מועסקים באמצעות הנתבעת 5 במקומות שונים בארץ בפרוייקט להב"ה, שמטרתו היא "צמצום הפער הדיגיטלי" על ידי מתן הדרכה במיומנויות מחשוב לאזרחים הזקוקים לכך.

ארבעה מתוך התובעים (גב' דניאלי מלכה, מר לפלר מיגל, גב' שמואלי שרון וגב' דנגור שירה) הועסקו במשרדי ממשלה, באמצעות הנתבעת 6.

העסקת כל התובעים נעשתה במסגרת מממ 4- 2002 "מכרז מרכזי לאספקת שירותי כוח אדם במקצועות המחשוב בשיטת עלות + עמלה עבור משרדי הממשלה" (להלן: "מכרז 2002"). כל אחד מהתובעים הועסק על ידי החברה שהעסיקה אותו – הנתבעת 5 או הנתבעת 6 לפי העניין – לאחר שהנתבעות 5 ו-6 נקבעו כ"ספקים מאושרים" על פי מכרז 2002.

ביום 15.4.15 הורה מינהל הרכש במשרד האוצר על סיום תוקפו של מכרז 2002 ביום 30.6.15, ובעקבות הוראה זו התקבלו אצל הנתבעות 5 ו-6 הודעות מטעם המדינה לפיהן העסקת "נותני השירותים" המועסקים על ידן לפי מכרז 2002, ובהם התובעים, תסתיים ביום 30.6.15, וכי קיימת אפשרות להמשיך להעסיקם באמצעות העברתם למכרז "מממ 1-2009 לאספקת שירותי מחשוב למשרדי הממשלה", אשר החליף את מכרז 2002 (להלן: "מכרז 2009").

בעקבות זאת פנו הנתבעות 5-6 לעובדיהן המועסקים לפי מכרז 2002, ובהם התובעים, והודיעו להם שהמשך העסקתם יתאפשר כפוף לכך שיחתמו על חוזה העסקה עם איזה מן החברות שנקבעו כזוכות במכרז 2009, כפוף לתנאי אותו מכרז.

בעקבות קבלת הודעות הנתבעות 5-6, הגישו התובעים את התביעה הנוכחית (בכתב תביעה מאוחד). מאחר שהתובעים עבדו בכל רחבי הארץ, הם הגישו בקשה לנשיא בית הדין הארצי לעבודה, אשר הורה בהחלטה מיום 27.5.15 על בירור תביעות כל התובעים שבכתב התביעה המאוחד בבית דין זה (המ"ד 42407-05-15).

בד בבד עם הגשת התביעה הגישו התובעים בקשה לסעדים זמניים, בה ביקשו צו מניעה זמני אשר יאסור על המשיבים לשנות את מתכונת ההתקשרות לפי מכרז 2002, עד למתן פסק דין בתביעת התובעים. לאחר שביום 18.6.15 קוים דיון בבקשה, הגיעו הצדדים להסדר על פי האמור בהודעת ב"כ המדינה מיום 5.7.15, לה ניתן תוקף של החלטה. בהודעת ב"כ המדינה מיום 5.7.15 נאמר:

"1. המדינה חוזרת על טענותיה כפי שהן באות לידי ביטוי בכתב תגובתה ובפרוטוקול הדיון מיום 18.6.15 ואין באמור בהודעה זו כדי לגרוע באף טענה מטענותיה:

2. יחד עם זאת, ולאור הערת בית הדין כי המכרז משנת 2002 וההסכם אשר נחתם בעקבותיו נוקטים בלשון "אספקת שירותי כוח אדם במקצועות המחשוב ומשכך, לכאורה, בפנינו הסכם לאספקת שירותי כוח אדם ולא הסכם לרכישת שירותי מחשב, מודיעה המדינה על הסכמתה לשמירת המצב הקיים ביחס למבקשים המוצבים בפרוייקט להב"ה, קרי, המשך העסקתם של המבקשים האמורים במתכונת הנוכחית, וזאת עד לסיום הבירור בתביעה העיקרית – למעט הגב' חן רחבי אשר איננה משמשת במסגרת פרוייקט להב"ה מזה מספר חודשים, עוד קודם להגשת הבקשה שבכותרת.

3. לעניין המבקשים אשר אינם מוצבים בפרוייקט להב"ה, חוזרת המשיבה 1 על האמור בתגובתה ולפיה אפשרות קליטתם כעובדי מדינה תועבר לבחינת הצוות המשותף לנש"מ, אגף החשב הכללי, אגף התקציבים והממונה על השכר במשרד האוצר לצורך בחינת צורת העסקה. המשיבה 1 מסכימה לשמירת המצב הקיים, קרי, המשך העסקתם במתכונת הנוכחית, עד להשלמת הבחינה האמורה למתכונת העסקה המתאימה בעניינם של המבקשים".

הסעדים שהתבקשו בהליך נוסחו בסעיף 60 לכתב התביעה, כדלקמן:

"על יסוד האמור לעיל ובמקובץ, מתבקש בית המשפט הנכבד להזמין את הנתבעים לדין, לקבל את התביעה במלואה, ולהורות לנתבעת 1, מדינת ישראל, ו/או לנתבעים 2, 3 ו-4, כדלקמן:

א. לפעול בהתאם לחובתם לפי סעיף 12 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, כך שהתובעים ייחשבו לעובדי המעסיק בפועל, קרי מדינת ישראל בכובעיה במשרדי הממשלה האוצר, המדע הטכנולוגיה והחלל, והמשרד להגנת הסביבה, וכי מדינת ישראל תקלוט את התובעים לשורותיה כעובדי מדינה, תוך שמירה והענקתם של זכויות התובעים שנצברו עד כה בהתאם לכל דין, לרבות הסכמים קיבוציים, וזאת מיום שתחולת הוראות סעיף זה דלעיל חלה על כל תובעת ותובע בהתאם לתאריך תחילת עבודתו בחצר המדינה.

ב. להורות למדינה לשלם לתובעים כל תוספת שכר בהתאם למקובל בקרב עובדי המדינה ולמוסכם בהסכמים קיבוציים, ואשר לא שולמו להם, וזאת מיום קליטתם כעובדי מדינה.

ג. לחייב את מדינת ישראל... בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין".

בעקבות בקשה שהגישה המדינה לסילוק התביעה על הסף בהיעדר כימות, הודיעו התובעים ביום 18.11.15, כי הם מקבלים את הצעת בית הדין שהועלתה בדיון מיום 29.10.15, לפיה יימחקו מכתב התביעה סעיפים 60(א) סיפא, החל המילים "תוך שמירה והענקתם..." וסעיף 60(ב) לכתב התביעה. עוד הבהירו התובעים בתגובתם לבקשה כי:

"..הואיל ובמועד הגשת התביעה עובר ליום הגשת תשובה זו, אין הסכם עבודה בין התובעים למדינה (אשר אפשר ויעשה רק בעתיד, אם וכאשר תתקבל התביעה), ואין דו"ח ביצוע בפועל של העבודה העתידית על ידי מי מהתובעים, וכל שיש הוא שכר עתידי בגין עבודה שטרם בוצעה – העולה כדי ביצה שטרם נולדה, ואשר הוא מותנה ומותלה בקיומו של סעד האכיפה – הרי שלא ניתן לעת הזאת "לכמת" את שיעורו של השכר העתידי והבלתי ידוע, אשר אינו יכול להתגבש לסעד כספי נכון עד ליום הגשת התביעה. יובהר ויודגש כי עד ליום הגשת התביעה, ובהעדר כל החלטה שיפוטית חלוטה אחרת לעניין סעד האכיפה, אין המדינה חייבת ולו אגורה שחוקה לתובעים עובר ליום הגשת התביעה. ומכאן, שאין כל שכר שניתן "לכימות" או "נזק" כלשהו אשר נתגבשו ונזקפים הם לזכות התובעים".

בהתאם לכך, בהחלטת בית הדין מיום 25.11.15 בבקשת המדינה למחיקת התביעה על הסף, הורה בית הדין על מחיקת סעיפים 60(א) סיפא ו-60(ב) של כתב התביעה ועל דחיית בקשת המדינה לסילוק התביעה על הסף בהיעדר כימות.

עולה איפוא, שהסעד שנותר להכרעת בית הדין הינו כאמור בסעיף 60(א) רישא לכתב התביעה, לאמור: להורות למדינה לפעול לפי סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם כך שהתובעים ייחשבו לעובדי המעסיק בפועל, כאשר מתגובת התובעים לבקשת המדינה למחיקת התביעה על הסף בהיעדר כימות, עולה כי התובעים מבקשים כי מועד חובת הקליטה יהיה מועד הגשת התביעה.

תוך כדי ההליך הודיעה המדינה כי היא קלטה כעובדי מדינה את העובדים שהועסקו באמצעות הנתבעת 6, למעט הגב' שירה דנגור.

בהתאם לכך, פסק דין זה יתמקד במחלוקת לגבי התובעים שהועסקו בפרוייקט להב"ה, אם כי הודעת המדינה בדבר קליטת התובעים שהועסקו במשרדי הממשלה באמצעות הנתבעת 6, אינה מייתרת הכרעה בתביעותיהם, שכן לטענתם הם זכאים לסעד שיקבע כי היה על המדינה לקלוט אותם כעובדיה לפי סעיף 12א(ג) לחוק העסקת עובדים ממועד הגשת התביעה.

המחלוקת העיקרית אשר טעונה הכרעה בהליך, הינה, איפוא, האם כטענת התובעים, הנתבעות 5 ו-6 שימשו קבלני כוח אדם, באופן שעל העסקת התובעים באמצעותן חלה הוראת סעיף 12א לחוק העסקת עובדים, אשר אוסרת בסעיף 12א(א) על העסקת עובדי קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על 9 חודשים רצופים, וקובעת בסעיף 12א(ג) לחוק כי הפרת איסור זה גוררת אחריה תוצאה ש"ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל בתום תשעת החודשים"? או שמא, כטענת המדינה, מהות ההתקשרות שלה עם הנתבעת 5 בקשר להעסקת עובדים בפרוייקט להב"ה, הייתה התקשרות לרכישת שירותים במסגרת "מיקור חוץ", ועל כן אין תחולה לחוק העסקת עובדים על העסקת התובעים?

למרות שכאמור לעיל, נוסח הסעד שנותר בכתב התביעה עניינו אך בשאלת תחולת סעיף 12א לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, העלו שני הצדדים בסיכומיהם טענות באשר לשאלה "מיהי המעסיקה" של התובעים. ניתן לראות בהתייחסות המדינה לשאלה זו מעין הסכמה להרחבת חזית ביחס לסעד שהתבקש בכתב התביעה.

מאחר שהסעד שהתבקש נוגע לשאלת תחולת סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על העסקת התובעים, ומאחר שדי במתן מענה חיובי לשאלה זו כדי לקבל את התביעה, תידון שאלה זו. הצורך בהתייחסות לשאלה "מיהי המעסיקה?" יעלה רק אם תשובתנו לשאלת תחולת חוק העסקת עובדים על העסקת התובעים – תהיה בשלילה.

הנתבעת 5 הודיעה במסגרת תצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמה, כי היא מותירה את ההחלטה בעניינם של התובעים לשיקול דעתו של בית הדין, ככל שאין בכך כדי לשנות מצב קיים או לפגוע בזכויותיה.

העדים

התובעים הגישו תצהירי עדות ראשית.

מטעם המדינה הוגשו תצהירים של גב' מירב קדם, מנהלת מינהל הרכש הממשלתי במשרד האוצר, ושל מר נתנאל מזא"ה, מנהל אגף מדע וקהילה במשרד המדע, הטכנולוגיה והחלל. מר מזא"ה אף נתן תצהיר בתמיכה להתנגדות המדינה לבקשה לסעד זמני.

מטעם הנתבעת 5 הוגש תצהירו של מנהל בחברה, מר אפי גיטיאית, שאף הגיש תצהיר במסגרת תגובת הנתבעת 5 לבקשה לסעד זמני.

מטעם הנתבעת 6 הוגש תצהירה של גב' ליאת אבני, מנהלת תפעול ומשאבי אנוש של חטיבת יועצים ויישומים.

הצדדים הסכימו לוותר על חקירות העדים וביקשו כי פסק הדין יינתן על פי החומר שבתיק. בית הדין נעתר לבקשתם, ולאחר שהוגשו מטעם התובעים והמדינה סיכומים בכתב, ניתן פסק דין זה. בית הדין מתנצל לפני הצדדים על העיכוב במתן פסק הדין.

העובדות הצריכות לעניין בכל הנוגע לתביעת עובדי פרוייקט להב"ה

פרוייקט להב"ה הינו מיזם ממשלתי הפועל משנת 2001. במסגרת הפרוייקט פועלים כ-30 מרכזים בפריסה ארצית ובהם מתקיימת פעילות הכשרה והעשרה ביישומי מחשב והעשרה טכנולוגית לציבור הרחב, ללא תשלום.

עד לחודש 11/2014, היה הפרוייקט באחריות משרד האוצר והחל ממועד זה הועברה האחריות להפעלתו למשרד המדע, הטכנולוגיה והחל, על פי החלטת ממשלה מיום 1.10.14.

הפרוייקט מתקיים במבנים אשר מוקצים לטובת המדינה על ידי הרשויות המקומיות שבתחומן מופעל הפרוייקט. ככלל, בכניסה למרכזי להב"ה מוצבים שלטים. עד ל-11/14 הכיתוב על השלטים היה "מרכז להב"ה – משרד האוצר – מדינת ישראל". החל מ-11/14 הכיתוב היה "משרד המדע והטכנולוגיה והחלל – ברוכים הבאים למרכז מחשוב של משרד המדע, הטכנולוגיה והחלל".

המדינה מספקת לפרוייקט להב"ה את הציוד הנדרש להפעלתו, ובראש ובראשונה – את המחשבים.

הנחיות למנהלי מרכזי להב"ה בנושא החלפת ציוד ובנושאים אחרים פורסמו על נייר לוגו של משרד האוצר. כך למשל, ביום 21.4.13 פרסם מנהל פרוייקט להב"ה, על גבי נייר לוגו של משרד האוצר, הנחיות באשר לתהליך הקמת מרכזים חדשים.

הפרוייקט בוצע באמצעות עובדים אשר הועסקו על ידי הנתבעת 5, לאחר קביעתה של הנתבעת 5 כ"ספקית מאושרת" לפי מכרז 2002. עם זאת, מן הראיות עולה כי קיימת מעורבות של עובדי משרד האוצר בהיבטים רוחביים של הפרוייקט, כמפורט להלן.

ממסמכי מכרז 2002 שצורפו לתגובת המדינה לבקשה לסעד זמני, עולה כי המכרז פורסם בחודש 3/02 על ידי ועדת מכרזי מחשוב וטכנולוגיה מרכזיים של אגף החשב הכללי במשרד האוצר. כותרת המכרז היא: "מכרז מרכזי לאספקת שרותי כוח אדם במקצועות המחשוב בשיטת עלות + עמלה – עבור משרדי הממשלה".

התנאים המוקדמים להשתתפות במכרז כוללים היותו של המציע תאגיד שהינו בעל רישיון קבלן כוח אדם תקף על פי חוק העסקת עובדים, שפועל על פי תנאי הרישיון, והינו בעל ניסיון מוצהר ומוכח של 3 שנים לפחות במתן שירותי כוח אדם במקצועות המחשוב. ואכן, הנתבעת 5 מציגה את עצמה במסגרת תצהירו של מר גיטאית כחברה למתן שירותי כוח אדם בתחום המחשוב.

התובעים, אשר מועסקים בתפקידים של מדריכים ומנהלים במרכזי להב"ה, התקבלו לעבודה על ידי נציגי הנתבעת 5 וחתמו איתה על הסכמי עבודה. אין מחלוקת על כך שכל התובעים היו מועסקים, בעת הגשת התביעה למעלה מתשעה חודשים בפרוייקט להב"ה.

הנתבעת 5 שילמה לתובעים את משכורותיהם. על פי תצהירו של מר גיטאית, באפשרותה של הנתבעת 5 להעסיק עובדים ולפטרם, לקבוע את תנאי העסקתם, הכל כמובן תוך התחשבות בעמדת המדינה, שהרי היא לקוח הקצה....".

התובעים מדווחים שעות העבודה באופן מקוון, וכן מדווחים על חופשות, מחלות, מילואים וכיו"ב למנהלנית של מערכת הנוכחות שבמטה פרוייקט להב"ה (שהיה עד 11/14 במשרד האוצר, כאמור לעיל). המנהלנית האמורה מועסקת אף היא על ידי חברה חיצונית, והיא זו שמעבירה את נתוני הדיווחים של התובעים לנתבעת 5.

התובעים העידו, ועדותם לא נסתרה, כי הם קיבלו שי לחגים מאת המדינה. הוגשו הודעות מייל ממחלקת הרווחה של משרד האוצר המבשרות על הענקת שי באמצעות כרטיסים נטענים.

ישנן ראיות לכך שבשנת 2005 טפסי דיווח של נסיעות שהודפסו על לוגו של משרד האוצר, ועליהם לוגו של פרוייקט להב"ה", שימשו להגשת דיווח על נסיעות. טפסים ודמים לדיווח "תיקון לביא" הודפסו לצורך הגשת דיווחים בשנת 2009.

ישנן ראיות לכך שעובדי פרוייקט להב"ה שהועסקו על ידי הנתבעת 5 הוזמנו להשתלמויות שאורגנו על ידי יחידת הדרכה ופיתוח עובדים של משרד האוצר.

ביום 26.2.09 פרסמה המדינה את מכרז 2009. מטרתו הייתה להחליף את מכרז 2002. המדינה פירטה בתצהירה של גב' קדם את החשיבות שבסיום ההצבה לפי שיטת "קוסט פלוס" ומעבר להצבה אחידה ושוויונית לפי מכרז 2009.

אין חולק על כך שעובדים אחרים שהיו מועסקים בפרוייקט להב"ה לפי מכרז 2002 עברו להיות מועסקים לפי מכרז 2009. לא נסתרה עדותו של מר מזא"ה לפיה כ-140 עובדים מועסקים בפרוייקט להב"ה על ידי חברות שונות לפי תנאי מכרז 2009.

דיון והכרעה – האם הנתבעת 5 היא קבלן כוח אדם או קבלן שירות?

המדינה טוענת כי מהות ההתקשרות בינה לבין הנתבעת 5 הינה התקשרות לרכישת שירות של הפעלת פרוייקט מחשוב.

המדינה טוענת לעניין זה, שנעשתה טעות בבחירת "הפלטפורמה" לביצוע ההתקשרות בין המדינה לנתבעת 5, בכך שהיא נעשתה במסגרת מכרז לרכישת שירות כוח אדם, אשר אינו תואם את מהות ההתקשרות, שהינה התקשרות לרכישת שירות.

המדינה מוסיפה וטוענת כי בית הדין לעבודה לעולם מעדיף את מהות ההתקשרות על פני הכינוי שניתן לה על ידי הצדדים. לטענת המדינה, כוונת נציגי המדינה שהתקשרו עם הנתבעת 5 לצורך הפעלת פרוייקט להב"ה, הייתה לרכוש שירותי מחשוב ולא שירותי כוח אדם, וכי מאפייני העסקתם של התובעים מעידים על כך שבפועל, זו הייתה מהות השירות שניתן למדינה על ידי הנתבעת 5 בכל הנוגע להפעלת פרוייקט להב"ה והעסקתם התובעים.

לעניין זה טוענת המדינה את הטענות הבאות:

• עבודת התובעים אינה כרוכה בהפעלת שיקול דעת שלטוני או בפעולות שלטוניות.

• אין עובדי מדינה שממלאים את תפקידיהם של התובעים.

• התובעים גוייסו לעבודה על ידי הנתבעת 5 מבלי שהמדינה התערבה בהליך הקבלה.

• הנתבעת 5 אישרה שהיא זו שמשלמת לתובעים את משכורותיהם וכל הטיפול בזכויותיהם נעשה ללא מעורבות המדינה.

• כ-140 עובדים אחרים בפרוייקט להב"ה מועסקים לפי מכרז 2009 שהינו מכרז לרכישת שירותי מחשוב.

• טפסי הדיווח על נסיעות ועל תיקון לביא אינם מבססים את היותה של המדינה מעסיקתם של התובעים או את היותם של התובעים עובדי קבלן כוח אדם, להבדיל מעובדי קבלן שירות.

• העובדה שמשרד האוצר רכש את הציוד של פרוייקט להב"ה אינה תומכת בעמדת התובעים. הדבר נובע מרצון לחסוך בעלויות ביחס למכרז מכוחו על החברות הזוכות לרכוש את הציוד המחשוב.

• לא נסתרה טענת המדינה כי התמיכה המקצועית בפרוייקט ניתנה אף היא על ידי עובדי הנתבעת 5, ולא על ידי עובדי המדינה.

ההבחנה בין קבלן כוח אדם לבין קבלן שירותים נדונה בעע 203/10 רשות העתיקות – חג'אזי ואח' (מיום 17.3.13 – "עניין רשות העתיקות"). באותו עניין חזר בית הדין הארצי לעבודה על דברים שנאמרו בעפ 20422-01-11 אוזן – מדינת ישראל (מיום 4.8.11), ולפיהם:

"קבלן שירותים, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין. קבלן השירותים הוא זה שיספק את חומרי הגלם, ככל שקיימים כאלה לצורך קבלת המוצר או השירות המוגמר, והא שיפעיל את עובדיו ויפקח עליהם עד להשלמת המוצר המוגמר. לעומת זאת, קבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובד הקבלן בחצריו של המזמין, והמזמין הוא זה שמפעיל את העובדים, נותן הוראותיו, ומפקח על ביצוע העבודה...".

בהמשך דברי בית הדין הארצי לעבודה בעניין רשות העתיקות, בעת יישום ההלכה על עובדות אותו מקרה, ניתן משקל לתוכנו של ההסכם שבין המזמין דהתם (רשות העתיקות) לקבלן (חברת בריק):

"יישום אבחנה זו על עובדות המקרה, כפי שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, מצביע על כך שמסקנתו בדין יסודה ומעוגנת היטב בריאות ומתבקשת במיוחד מתוכנו של ההסכם שבין רשות העתיקות לבין חברת בריק ובה התחייבה האחרונה לספק לראשונה שירותים כוח אדם זמני. שירותי כוח אדם נאמר ולא שירותי חפירות. בנוסף, הראיה הנוספת מדברת בעד עצמה בענין זה. בפניית רשות העתיקות לשר מציינת רשות העתיקות כי חברת בריק היא קבלן כוח אדם המספק לה כוח אדם".

בית הדין סבור שאף בענייננו, תוכן ההסכם שבין המדינה לבין הנתבעת 5, כמו גם מהות השירות שניתן למדינה על ידי הנתבעת 5, תומכים בעמדת התובעים ולפיה הנתבעת 5 היא קבלן כוח אדם שסיפקה למדינה שירותי כוח אדם.

ההתקשרות בין המדינה לבין הנתבעת 5 הייתה, כפי שכתוב במכרז – התקשרות למתן שירותי כוח אדם בתחום המחשוב. הכישורים שנדרשו לנתבעת 5 על פי המכרז כללו היותה של הנתבעת 5 קבלן כוח אדם מורשה לפי חוק העסקת עובדים. המדינה לא הוכיחה כי היא התקשרה עם הנתבעת 5 למתן מוצר מוגמר של הפעלת פרוייקט של הנגשת מיומנויות מחשוב לאוכלוסיה, ולא נטען, ווודאי לא הוכח שלנתבעת 5 יש מומחיות או כישורים לכך.

בסעיף 0.14 למכרז 2002 ישנן הוראות המצביעות על כך שהמכרז, כשמו כן הוא, מכרז לרכישת שירותי כוח אדם. בסעיף זה של מסמכי המכרז נקבע כי כאשר המשרד מבקש לרכוש שירותי כוח אדם ואין לו מועמד משלו, הוא יכול לפנות לספק מרשימת הספקים המאושרת. ואכן, סעיף 0.14.2 למכרז ענייניו ב"התקשרות כאשר המשרד בוחר את המועמד מראש". מצב דברים שבו המזמין יכול לקבוע את זהותו של עובד הקבלן המועסק בחצריו תומך במסקנה כי מהות ההתקשרות בין המזמין לקבלן היא התקשרות לרכישת שירותי כוח אדם, ולא התקשרות לרכישת מוצר או שירות מוגמרים.

פרוייקט להב"ה הוא פרוייקט ממשלתי. הוא מתבצע "בחצרי" המדינה, במובן זה שלמדינה זכויות קנייניות (של שוכרת או ברת רשות) במקרקעין שבהן מופעל הפרוייקט, אותן היא קיבלה בהסכמים עם הרשויות המקומיות שבתחומן הופעל הפרוייקט. המדינה מציגה את הפרוייקט ברבים כפרוייקט שלה, הן בשילוט שמוצב במרכזים, וכן בדיווחים לרשויות אחרות, כגון הכנסת.

המדינה, ולא הנתבעת 5, סיפקה את "חומרי הגלם" – הציוד המחשובי (טענת המדינה כי היא עשתה זאת אך כדי להוזיל עלויות אך מדובר, למעשה, בעניין שהוא באחריות הנתבעת 5 – לא הוכחה ואינה עולה ממסמכי מכרז 2002). המדינה סיפקה את הניהול הכולל של היבטים רוחביים של הפרוייקט, כגון מתן הוראות בעניין החלפת ציוד וארגון השתלמויות לעובדי הפרוייקט.

מסקנה זו איננה משתנה גם אם עובדים בכירים בפרוייקט, לרבות מנהל הפרוייקט ומינהלנית הפרוייקט שיושבת במשרד הממשלתי האחראי על הפרוייקט ומרכזת את דיווחי הנוכחות של עובדיו, הועסקו באמצעות הנתבעת 5, שהרי גם העסקת העובדים הבכירים בפרוייקט נעשתה במסגרת אספקת שירותי כוח אדם של הנתבעת 5 למדינה. העסקת העובדים הבכירים של הפרוייקט באמצעות הנתבעת 5 אינה הופכת את הנתבעת 5 למי שסיפקה שירותי תפעול של פרוייקט הנגשת מחשבים לאוכלוסייה, להבדיל מספק של שירותי כוח אדם. המעורבות של הנתבעת 5 בפרוייקט להב"ה נגעה להיבטים הפורמליים של ההעסקה בלבד, וכעולה מתצהירו של מר גיטאית, לא הייתה לה תרומה מקצועית מהותית לפרוייקט, ומכל מקום, המדינה לא הוכיחה קיומה של תרומה כזו. אדברא, בתצהירו של מר גיטאית הוא הסביר, ללא כחל ושרק, שהנתבעת 5 היא חברה למתן שירותי כוח אדם בתחום המחשוב והיא התקשרה עם המדינה במסגרת מכרז 2002 לאספקת שירותי כוח אדם במחשוב.

המסקנה מן האמור הינה שהתובעים היו עובדים של קבלן כוח אדם וכי המדינה הייתה המעסיק בפועל שלהם.

סעיף 21א לחוק העסקת עובדים קובע כי "לעניין חוק זה דין המדינה כדין כל אדם אחר וכשהיא המעסיק בפועל, כדין המעסיק בפועל".

אשר על כן דין תביעת התובעים להתקבל.

אין בעובדה שהמדינה טענה לה, שהיא מתכננת ארגון מחדש של אופן העסקת עובדי פרוייקט להבה במתכונת של מיקור חוץ, כדי לשלול מהתובעים את זכאותם לסעד אותו תבעו.

גם אין בעובדה שכ-140 עובדים אחרים מועסקים בפרוייקט להב"ה באמצעות מכרז 2009 כדי לשלול את זכאותם של התובעים לסעד שתבעו.

אין ממש בטענת המדינה כי התובעים מבקשים להיקלט כעובדי המדינה ללא הליך מכרזי לפי חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. אין בקבלת תביעת התובעים כדי להפוך את התובעים ל"עובד המדינה" כהגדרתו בחוק שירות המדינה מינויים, אלא אך למי שמועסק על ידי המדינה, וההבחנה בין השניים ימיה כמעט כימי בית הדין לעבודה (דב"ע לב/9-44 קרואני – מדינת ישראל, פד"ע ה 11, בעמ' 17).

עניינם של התובעים שאינם עובדי פרוייקט להב"ה הוסדר בקליטתם כעובדי המדינה (למעט גב' דנגור), ואולם אין בקליטתם, במועד בו נקלטו, כדי לשלול את זכאותם לסעד אותו הם תבעו, בשים לב לכך שהועסקו אצל המדינה באמצעות קבלן כוח אדם (הנתבעת 6) מעל 9 חודשים.

עניינים נוספים

בית הדין אינו רואה לפסוק במחלוקת שעלתה בעניינה של התובעת גב' שירה דנגור. העובדות אשר נוגעות לרצונה של המדינה לסיים את העסקתה של גב' דנגור חורגות מעניינו של הליך זה.

הוא הדין באשר לעובדים שהפסיקו את עבודתם בפרוייקט להב"ה. הסעד שהתובעים ביקשו ואשר יינתן להם אינו מתייתר עקב סיום עבודתו של מי מהתובעים בפרוייקט להב"ה לאחר מועד הגשת התביעה.

סוף דבר

התביעה מתקבלת. בית הדין מורה למדינה לפעול בהתאם לחובתה לפי סעיף 12א(ג) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996, כך שהתובעים ייחשבו כעובדיה החל מיום 21.5.15.

הנתבעת תשלם לכל אחד מהתובעים הוצאות בסך 3,000 ₪.

ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ג' סיוון תשע"ח, (17 מאי 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".