1.עניינה של עתירה זו היא ביטול זכייתו של העותר במכרז פומבי צפ/2017/100 של רשות מקרקעי ישראל ומשרד הכלכלה והתעשייה (להלןיחד: "המשיבות" ולחוד "רמ"י" או "המנהל"), מכרז בו הוצעו לחכירה 2 מגרשים באזור תעשייה ציפורית -נצרת עילית לפי תכנית ג/בת/125 (להלן: "המכרז"). העותר זכה באחד המגרשים ושולמו על ידו מרבית התשלומים אך בשל איחור, של מספר ימים בודדים, בהעברת יתרת התשלום בסך של 720,000 ₪ (להלן: "היתרה"), בוטלה זכייתו. העותר טוען, כי הביטול האמור איננו עומד במבחני הסבירות והמידתיות.
המכרז והוראותיו הרלוונטיות
2.בתאריך 08.06.17 פרסמה רמ"י הזמנה לקבלת הצעות במכרז פומבי לחכירת 2 מגרשים באזור תעשיה ציפורית. במסגרת המכרז נקבע, כי חוזה החכירה ייחתם עם הזוכה, אך ורק לאחר שיעמוד בכל תנאי חוברת המכרז ובכללם תשלום מלוא התמורה בגין הקרקע (סעיף 3.1.1 למכרז). כמו כן, נקבעו במכרז תנאי התשלום עבור הקרקע וכי במקרה של איחור בתשלום – הזכייה במכרז תהא בטלה, הוראות המכרז קבעו בהקשר זה כדלקמן:
"3.2.1 מימוש הערבות והשלמת התמורה, בתוספת מע"מ.
3.2.1.1 עם אישור ועדת המכרזים על זוכה במכרז (להלן: "אישור ועדת מכרזים") תממש הרשות את הערבות לקיום ההצעה כהגדרתה בסעיף 7, וזאת כתשלום ראשון על חשבון התמורה.
3.2.1.2 במידה וסכום הערבות שמומשה על ידי הרשות קטן מסכום התמורה, בתוספת מע"מ, יידרש הזוכה להשלים את יתרת התמורה, בתוספת מע"מ וזאת תוך 60 ימים מיום אישור ועדת מכרזים.
עד ולא יאוחר מ-30 יום ממועד אישור ועדת המכרזים, ניתן יהיה לשלם את יתרת התמורה, בתוספת מע"מ, ללא תוספת ריבית פיגורים. החל מהיום ה-31 ולא יאוחר מו-60 יום ממועד אישור ועדת המכרזים תגבה רמ"י תוספת ריבית פיגורים יומית בשיעור ריבית הפיגורים אשר תפורסם על ידי החשב הכללי מעת לעת.
3.2.1.3 ככל שהזוכה לא ישלים תוך 60 יום מיום אישור ועדת מכרזים את התשלום בגין התמורה עבור הקרקע, בתוספת מע"מ, תבוטל הזכייה, ובמקרה זה הרשות רשאית לחלט את הערבות (בסך הנקוב בטבלה לעיל שבסעיף 1), וזאת בכפוף לסעיף 10 להלן.
3.2.1.4 למען הסר ספק- לכל תשלום יתווסף מע"מ כדין בהתאם לשיעורו הידוע ביום התשלום בפועל".
3.העותר הגיש טופס הצעה למכרז, בו הציע עבור המגרש סך של 5,300,000 ₪ לא כולל מע"מ. בתאריך 10.09.17 הוכרז העותר כזוכה במגרש מס' 1 (להלן: "מועד הזכייה"). בהתאם לכך, הוציאה רמ"י ביום 26.09.17 שובר לתשלום התמורה על סך של 5,490,000 ₪ (6,201,000 ₪ שווי הרכישה כולל מע"מ לאחר קיזוז הערבות הבנקאית בסך של 711,000 ₪) וזאת עד לתאריך 10.12.17 (להלן: "מועד אחרון לתשלום") (נספח ד' לעתירה).
4.ביום 05.12.17 שילם העותר את הוצאות הפיתוח בסך של 7,134,252 ₪ עבור המגרש, למשיבה 2.
ביום 07.12.17 בוצעה "העברת זה"ב" לחשבון רמ"י בסך של 4,770,000 ₪.
ביום 14.12.17 בוצעה העברה נוספת בסך של 720,000 ₪.
5.באותו היום (14.12.17) שלח העותר באמצעות בא כוחו מכתב לרמ"י בעניין האיחור בתשלום יתרת התמורה לפיו, שולמו ביום 07.12.17 דמי ההיוון בטעות ללא תוספת מע"מ על סך 720,000 ₪ (נספח ב' לתגובת המשיבה), ומשכך הושלמו הם וכאמור באותו מועד.
ביום 17.12.17 השיבה רמ"י לעותר והודיעה לו, כי פנייתו הועברה לבדיקת היועץ המשפטי ותובא לדיון בפני ועדת המכרזים וכי תודיע לו לכשתתקבל תשובה (נספח י/1 לעתירה).
ביום 18.12.17 הוציא בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "הבנק")מכתב לרמ"י לפיו, מקור הטעות הינו בקיזוז סכום הערבות.
ביום 27.12.17 שלחה רמ"י לעותר מכתב נוסף בו הודיעה לו, כי במידה וברצונו להעלות בפני הועדה טיעונים ו/או מסמכים נוספים עליו לעשות כן עד ליום 14.01.18 (נספח י/2 לעתירה).
במכתבו של העותר מיום 10.01.18 מוסיף העותר לטעון לאישורו כזוכה במכרז (נספח יא' לעתירה).
ביום 25.02.18 התכנסה וועדת המכרזים המרכזית וקבעה, כי הסכומים והמועדים לתשלומם מהווים תנאי יסודי במכרז ולכן זכיית העותר במכרז- מבוטלת.
ביום 01.03.18 שלח העותר מכתב לרמ"י בתגובה להחלטה על ביטול זכייתו במכרז (נספח י"ג לעתירה).
ביום 15.03.18 השיבה רמ"י לפניית העותר ושבה והודיעה לו על ביטול זכייתו במכרז.
6.בעקבות החלטה זו הגיש העותר ביום 08.05.18 את העתירה דנן וכן עתר לצו מניעה זמני האוסר על המשיבות לעשות כל פעולה שתסכל את זכייתו במכרז- ניתן צו כמבוקש.
7.בדיון במעמד הצדדים מיום 16.05.18 הסכימו הצדדים שפסק הדין יינתן בעתירה לגופה, תוך שנרשמה הצהרת ב"כ המשיבות שלא תעשה כל פעולה במקרקעין מושא המכרז עד למתן החלטה בעתירה לגופה.
טענות הצדדים
8.לטענת העותר, כל עשייה אנושית כרוכה בטעויות, כשההבדל הוא אם הדברים נעשו בזדון או בתום לב. לדידו, כל "חטאו" היה, עקב מחדל הבנק, המעביר את הכספים, אשר התעכב בהעברת יתרת התשלום המהווה כ- 5% מסכום התמורה החוזית מספר ימים מועט, אשר בהתחשב בהקדמת החלק העיקרי של התשלום ובניכוי ימים שהם לא ימי עסקים, מסתכם האיחור ליום עסקים אחד בלבד. לטענת העותר, מיד עם גילוי המחדל הטכני הנ"ל בוצעה העברה של יתרת התמורה בהעברת זה"ב.
9.לטענת העותר, הפגם "בשיווין המכרזי" הינו "בטל בשישים" מול הנזק שנגרם לו, שכן נותר בלי הכסף ובלי הזכויות, כאשר הבנק שהלווה לו את הכסף לוחץ עליו לספק בטוחה להלוואה בסכום לא מבוטל. כמו כן, העותר חייב בגין מס רכישה באין ביטול הדדי או מוסכם של עסקת מקרקעין. לטענתו, הרשות המנהלית, הנדרשת להפעיל שיקול דעת, פעלה כ"רובוט" מבלי שניתנה לו באמת זכות טיעון ומבלי שבוצע שימוע כמתחייב בתקנות ובהלכה הפסוקה.
10.העותר מוסיף וטוען, כי לא ניתנה לו כל "הטבה" אשר פוגעת בעיקרון השוויון וכי לא ניתן לטעון ברצינות, כי המציעים האחרים נפגעו באופן משמעותי ואפילו באופן קל על ידי כך שנוצרה "הטבה" מאונס ושלא בשליטת העותר בכך שהעברת יתרה של כ- 5% מהתמורה התעכבה בכמה ימי עסקים בודדים. לטענת העותר, הוא זה אשר איתר את החוסר ביתרת התמורה והשלימו, עוד טרם התלונן המנהל על החוסר.
11.לטענת העותר, המנהל בעצמו לא הקפיד על תנאי המכרז, עת שינה את מועד התשלום והחסיר סעיפים ואף פרקים שלמים וחשובים מהמכרז. עוד טוען העותר, כי אומנם יש לנפגע מההפרה היסודית זכות לבטל את ההסכם, אך זכות זו לא פועלת אוטומטית ובמשפט המנהלי על הרשות להפעיל שיקול דעת ולהפעילה בתום לב ובסבירות. לדידו, חובת תום הלב המוגברת החלה על הרשות חייבה את רמ"י להאריך בדיעבד לעותר את המועד להשלמת התמורה וליתן לו זכות טיעון, תוך גילוי "נפש חפצה" בשעת הליך השימוע וזאת טרם קבלת החלטה בסוגיית ביטול הזכייה.
12.באשר לשיהוי בהגשת העתירה, טוען העותר, כי יש למנות את מרוץ תחילת השיהוי מיום 15.03.18 ולא מתאריך 01.03.18, שכן במכתבו אל הרשות מיום 01.03.18 נכתב "הנכם נדרשים להודיעני על עמדתכם הסופית תוך 3 ימי עסקים אחרונים שאם לא כן נחל לפעול במרץ על מנת לאכוף ולעמוד על זכויות מרשי במכרז", כאשר התשובה למכתב זה הגיעה ביום 15.03.18 על אף שהמכתב לא התקבל מעולם באופן רשמי וחזר לרשות עם הערה "לא נדרש". לטענת העותר, בשים לב שהעתירה הוגשה ביום 08.05.18, הרי שהשיהוי מצטמצם לכדי 4-5 ימי איחור זאת בהתחשב בימי החגים והשבתונים שחלו בתקופה שטרם הגשת העתירה והבקשה לצו ביניים.
13.עוד מוסיף העותר לעניין טענת השיהוי, כי זו מצריכה בחינת שלושה יסודות: הסובייקטיבי, האובייקטיבי והפגיעה בשלטון החוק. לדידו, בענייננו מבחינת השיהוי הסובייקטיבי המתמקד בבחינת התנהגות העותר, ניתן לראות בברור, כי העותר לא היה מוכן בשום צורה לוותר על עתירה מנהלית זו וזאת ניתן ללמוד מהמכתבים המרובים ששלח לרשות על מנת לשנות את רוע הגזירה והפרסום כלפי כולי עלמא, כי יש בכוונתו להגיש עתירה וכך אכן עשה. באשר ליסוד השני, השיהוי האובייקטיבי, אשר עניינו שינוי המצב ופגיעה באינטרסים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים, טען העותר, שדחיית העתירה על הסף היא הפוגעת בעקרון הצדק ובשלטון החוק. לדידו, לא נגרם שום נזק לרשות או למכרז בעת בחירתו כזוכה, לא ניתן לו כל יתרון, לא ניפגע עיקרון השוויון במכרז ולא נעשתה פגיעה במציעים אחרים. באשר ליסוד השלישי, פגיעה בעקרון שלטון החוק, טוען העותר, שבענייננו אין כל פגיעה בשלטון החוק, שכן הפגיעה היא של הרשות באזרח הפרטי.
14.מנגד טוענות המשיבות, כי דין התביעה דחייה על הסף הן מחמת שיהוי ניכר בהגשתה והן לגופה.
15.באשר לטענת השיהוי טוענת רמ"י, כי החלטת ועדת המכרזים הארצית נשלחה אל העותר והומצאה בדואר האלקטרוני עוד ביום 27.02.18. לדידה, מכתבו של העותר מיום 01.03.18 מדבר בעד עצמו ומעיד על קבלת ההחלטה אצל העותר. גם מכתבה מיום 15.03.18 נשלח לעותר בדואר רשום, אולם דבר הדואר חזר. לטענתה, משלוח הודעה בדואר רשום מקים חזקת מסירה ויש לראות את ההמצאה בדואר רשום כמסירה לעותר, על אף שלא פנה ללכת לבית הדואר לקבל את דבר הדואר.
16.עוד טוענת רמ"י, שניתנו לעותר הזדמנויות להשמיע את טענותיו והוא מיצה את ההליך המנהלי וזה בא אל סיומו עם מתן החלטתה הסופית של הוועדה הארצית מיום 25.12.18. פניותיו החוזרות של העותר אל הרשות במכתבים או בטענות, אין בהם כדי להאריך מועדים הקבועים בחוק ומניין הימים להגשת העתירה המנהלית הינו ממועד מתן ההחלטה או לכל המאוחר מיום 01.03.18, התאריך בו העותר המציא לרשות מכתב מטעמו, לאחר שקיבל את המכתב בדבר ביטול זכייתו.
17.באשר לעתירה לגופה טענה רמ"י, כי אי ביצוע תשלומים במועדים הקבועים בתנאי המכרז מהווה הפרה המחייבת את ביטול הזכייה וזאת ללא תלות בסיבות האיחור. לעניין זה מפנה רמ"י לשני פסקי דין אשר ניתנו על ידי בית המשפט כאן. האחד, מיום 13.03.18 עת"מ 16156-03-18 (כב' השופט דני צרפתי) והשני מיום 16.04.18 עת"מ 43194-06-17 (כב' השופט עאטף עילבוני).
18.לטענת רמ"י, הבנק הפחית מסכום התמורה סכום השווה לסכום המע"מ ולא סכום השווה לסכום הערבות שחולטה, כאשר המכתב המצורף מהבנק חתום בחותמת בלבד ולא ניתן ללמוד ממנו מי מטעם הבנק חתום עליו. לטענתה, לאחר ההודעה בדבר הזכייה התקבל מכתב מבא כוח העותר בשלב המכרזי ובו נטען, כי בשל שגגה בתום לב הוגשה הצעתו של העותר בשמו הפרטי ולא בשם החברה אשר בבעלותו הפרטית, בין היתר על מנת ליהנות מהקלות במס.
19.רמ"י מוסיפה וטוענת, כי עניינו של העותר נבחן כדין על ידי ועדת המכרזים הארצית וניתנה לעותר הזדמנות להשמיע את טענותיו והוא ניצל הזדמנות זו. לטענתה, החלטה אחרת של ועדת המכרזים היתה גורמת לפגיעה קשה באמון הציבור, בכללי הצדק הטבעי ובעיקרון השוויון, שכן בכל המכרזים, איחור בתשלום מוביל לתוצאה ידועה מראש של פקיעת הזכות.
20.מוסיפה רמ"י וטוענת, כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים ואין הצדקה להתערבות בית המשפט בהחלטה זו. לדידה, הלכה היא, כי כללי השוויון והתחרות ההוגנת נטועים ביסוד דיני המכרזים, ומכאן נגזר העיקרון לפיו, אין לשנות את תנאי המכרז בדיעבד, לאחר שלב פתיחת המעטפות.
דיון והכרעה
21.לאחר שעיינתי בחומר שהובא לפניי ושמעתי בהרחבה את טענות ב"כ הצדדים, מסקנתי היא, שדין העתירה להתקבל. בנסיבות המקרה, הדעת נותנת, כי לא זה המקרה שבו ראוי, כי רשות ציבורית תנהג בדרך שבה "ייקוב הדין את ההר". אלו הם נימוקיי:
22.טרם נצלול לליבת המחלוקת נסיר מדרכנו את טענת הסף של רמ"י לעניין השיהוי בהגשת העתירה.
23.לפי תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, יש להגיש עתירה לבית המשפט המנהליים "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".
יחד עם זאת, דינה של עתירה שהוגשה בשיהוי אינו בהכרח סילוק על הסף. לבית המשפט שמור שיקול הדעת להאריך את המועד להגשת העתירה והוא רשאי לחרוג מסד הזמנים הקבוע בתקנה 3(ב) הנ"ל (ראה עע"ם 3832/07 עיריית עפולה נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 11 (21.12.2010)). שלושת ההיבטים המנחים את בית המשפט בבואו לבחון חריגה מסד הזמנים הקבוע בתקנה 3 הינם השיהוי הסובייקטיבי ,השיהוי האובייקטיבי ומידת הפגיעה בשלטון החוק. על היבטים אלה עמד השופט ע. פוגלמן
בעע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ (28.12.2014) וכדלקמן:
"בבואו לקבוע אם עתירה לוקה בשיהוי המצדיק לדחותה, נדרש בית המשפט לערוך איזון דו-שלבי: בשלב הראשון יבחן את רכיבי השיהוי – הסובייקטיבי (האשם) והאובייקטיבי (הנזק); ובשלב השני – המתקיים רק אם נמצא כי העתירה לוקה בשיהוי המטה את הכף לדחותה, יבחן בית המשפט אם הרכיב השלישי – אינטרס ההגנה על שלטון החוק (במובן הרחב) – מטה את הכף להידרש לה. אם ימצא שהתשובה לכך שלילית, או אז ידחה את העתירה מחמת שיהוי שדבק בה".
24.לעניין השיהוי הסובייקטיבי, המתמקד בדופי שנפל בהתנהלותו של העותר, הרי שבענייננו, אין לומר שהשיהוי בהגשת העתירה עלה בנסיבות העניין כדי ויתור על זכויותיו של העותר באופן המצדיק את דחיית העתירה על הסף. גם אם אקבל את טענתה של רמ"י ולפיה, יש למנות את מניין הימים להגשת העתירה המנהלית לכל המאוחר מיום 01.03.18, התאריך בו העותר המציא לרשות מכתב מטעמו לאחר שקיבל את ההחלטה בדבר ביטול זכייתו, עדיין המדובר באיחור של לכל היותר 15 ימים, אשר במהלכם חלה פגרת הפסח, יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ויום העצמאות. מדובר בפרק זמן שאינו משמעותי ושאין בו עילה לדחיית טענת העותר מחמת שיהוי. ודוק! בפרק הזמן שחלף בין מועד הודעת הרשות על ביטול זכיית העותר במכרז לבין הגשת העתירה, ניסה העותר לבוא בדברים עם הרשות. הוא ניסה לשטוח את טענותיו בפניה הן באמצעות מכתב מהבנק המממן ובו הסבר למקור הטעות הנעוץ בבנק והן באמצעות מכתב מבא כוחו. בנסיבות אלה, אין לקבוע שנפל שיהוי סובייקטיבי חמור בהתנהלותו של העותר.
25.לעניין השיהוי האובייקטיבי, יש לבחון אם השיהוי בהגשת העתירה גרם נזק לרשות או לצדדים אחרים. בענייננו, רמ"י לא הצביעה על נזק כלשהו שנגרם לה במונחי השיהוי האובייקטיבי בשל האיחור בהגשת ההליך. בדיון מיום 16.05.18 שהתקיים בצו ביניים ובעתירה לגופה, הצהיר בא כוח הרשות לשאלת בית המשפט- מה נעשה מיום 01.03.18 עד היום- שלמציע השני זכות פנייה למנהל בהודעה תוך 90 יום מיום החלטת וועדת המכרזים המקורית שהתקבלה ביום 10.09.17 וזה האחרון כלל לא פנה לרשות. כך שבהעדר פנייה בהתאם לתנאי המכרז יש לשווק את המגרש מחדש אלא, שהרשות לא פנתה למציעים לשיווק המגרש במכרז חדש והוסיף, "כי זה שיקולים של הרשות מתי לעשות מכרז חדש" (עמ' 1 לפרוט', שורה 12), כך שלא נגרם נזק אף לצדדים שלישיים.
26.מאידך, אין עוררין באשר לנזק שנגרם וייגרם לעותר וזאת כעולה מדברי המצהיר מטעם רמ"י מר אורן יעקב לפיהם, "לפי תנאי המכרז, דמי הפיתוח מוחזרים לזוכה שחזר בו מההצעה ברגע שהמגרש משווק והמציע החדש שזכה ישלם את כספי הפיתוח. אני מעריך כי ייקח עוד חודש עד שנצא למכרז חדש, ההליכים בו יסתיימו כ-4 חודשים מהיום, עד שישלם ואולי אפילו יותר" (עמ' 1 לפרוט', שורות 28 -31).
המדובר בסך של 7,134,252 ₪ ששילם העותר למשרד הכלכלה בגין הוצאות הפיתוח, סכום כסף שיישאר בידי משרד הכלכלה או הרשות לפחות למשך 4 חודשים!!
27.משמצאתי, כי העתירה אינה לוקה בשיהוי המטה את הכף לדחותה, אין אפוא מקום לבחון את הרכיב השלישי – אינטרס ההגנה על שלטון החוק. מעבר לכך, וכפי שיובהר להלן, נסיבות המקרה והפגם שנפל לטעמי, בהחלטת הרשות המבטלת את זכיית העותר במכרז, יש בה כדי לאיין שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי, ככל שישנו, ולהביא לדחיית טענת שיהוי.
בחינת העתירה לגופה
28.בדיני מכרזים מתחייבת שמירה קפדנית ודקדקנית על תנאי המכרז והכלל הוא, כי אין לאשר הארכות מועד לזוכים שאינם עומדים בזמנים ומועדים שנקבעו במכרז. הארכת המועד לביצוע תשלום, כאשר התשלום נקבע כתנאי עיקרי למימוש הזכייה, הינה פסולה ופוגעת בעיקרון השוויון המחייב רשות מנהלית. עיקרון השוויון מחייב אפוא את הרשות למצות את הדין, בדרך של ביטול הזכייה, במקרה של איחור בתשלום מצד הזוכה. לצד זאת, ההלכה הפסוקה אפשרה הגמשה של מועדי תשלום, במקרים מיוחדים בהם הרשות המנהלית תרמה לאיחור בתשלום ולא נפגע עקרון השוויון. ככלל, מדובר במקרים בהם הזוכה עשה את כל המוטל עליו לצורך ביצוע התשלום במועד, והמניעה נעוצה בהתנהלות הרשות, כדוגמת מצג מטעה או חוסר בהירות במסמכים לגבי מועד התשלום.
"נקודת המוצא לדיון היא כי בדיני במכרזים מתחייבת שמירה קפדנית ודקדקנית על תנאי המכרז. זאת כדי להבטיח שוויון והגינות ולהישמר מפני שחיתות (ר' עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות נ' אור הסעות (ניתן ביום 4.3.2008). הרשות מחויבת על כן להקפיד הקפדה יתרה במילוי תנאי מכרז, בין אם מדובר בתנאים המקדמיים להשתתפות במרכז ובין אם מדובר בתנאי המימוש לאחר הזכייה (עת"מ 12578-06-10 על הדשא בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (ניתן ביום 22.6.2011); עת"מ 59530-02-16 שלמה בטיט נ' רשות מקרעי ישראל (ניתן ביום 25.5.2016). "הקפדה על מועדים בהליכי מכרז אינה שרירותית או דווקנית, אלא נועדה לשמור על עקרון השוויון. עקרון זה עומד בליבת דיני המכרזים" (דברי כב' השופט נ' הנדל בעע"מ 2951/11 סופר פלא 2005 בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 14.3.2012)). דחיית המועד לביצוע תשלום במכרז מהווה, ככלל, שינוי מהותי בתנאי המכרז, שינוי אשר יש בו כדי להעניק יתרון לזוכה על פני יתר המציעים, לרבות מציעים פוטנציאליים ובכך לפגוע בעקרון השוויון (ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5), 241 (2003)); ע"א 1368/02 צמנטכל קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 516 (2002)). עיקרון השוויון מחייב איפוא את הרשות למצות את הדין, בדרך של ביטול הזכייה, במקרה של איחור בתשלום מצד הזוכה. לצד זאת, ההלכה הפסוקה אפשרה הגמשה של מועדי תשלום, במקרים מיוחדים בהם הרשות המינהלית תרמה לאיחור בתשלום, ולא נפגע עקרון השוויון. ככלל, מדובר במקרים בהם הזוכה עשה את כל המוטל עליו לצורך ביצוע התשלום במועד, והמניעה נעוצה בהתנהלות הרשות, כדוגמת מצג מטעה או חוסר בהירות במסמכים לגבי מועד התשלום. כך, בפרשת שריקי עליו מסתמכת העותרת (עע"מ 7256/08 דויד שריקי נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים (ניתן ביום 30.6.2009) לא בוטלה הזכייה חרף איחור בתשלום, מאחר שהזוכה הסתמך על מצג לא מדויק שהציג המינהל בהודעות ששלח לזוכה". עת"מ (מינהליים ב"ש) 15504-05-17 נווה שלום פרוייקטים ומסחר בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (30.06.2017).
29.בענייננו, לא חלה הלכת שריקי, שכן לא מדובר אצלנו בטעות שנבעה ממצג לא מדויק שהציגה רמ"י, ומשכך ב"כ העותר לא יכול להבנות מפסק-דין זה. מנגד, גם פסקי הדין שאליהם הפנתה המשיבה אינם רלוונטיים לענייננו, שכן לא מדובר באיחור בכל התשלום או בחלק הארי הימנו, אלא בסכום זניח של כ-5%, וזאת בהתחשב כמובן גם בסכום ששולם למשיבה 2. משכך, ניתן להשקיף על כך כאירוע של תיקון טעות טכנית בסכום החיוב, מה גם וכאמור מדובר בסכום זניח (יחסית), כאשר החלק הארי שולם עוד לפני המועד. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת וילנר ב(עתמ (חי') 11693-01-12 עודד גולדווין נ' מינהל מקרקעי ישראל חיפה ( 09.09.2012)וכדלהלן:
"על יסוד דברים אלה, שוכנעתי כי האיחור בן יום אחד בתשלום 5,000 ₪ בגין הוצאות הפיתוח, מתוך הסך של למעלה מחצי מיליון ₪ ששולם על ידי העותר במועד, הוא פגם בעל אופי טכני שראוי להבליג עליו או לאפשר תיקונו. התקלה שארעה לעותר, נעשתה בתום לב, מתוך טעות גרידא, ואינה יורדת לשורשו של העניין. בנסיבות אלה, אין כל הצדקה עניינית לפסול את הזכייה של העותר שכן הפגם שנפל לא גרם כל פגיעה בשוויון בין המציעים, בתחרות ההוגנת ובטוהר ההליך בכללותו. שוכנעתי כי האיחור בתשלום בן יום של פחות מאחוז אחד מכלל התשלומים ששולמו במועדם, לא העניק לעותר כל יתרון בלתי הוגן על-פני מציעים אחרים. לפיכך, הבחנה ראויה במקרה זה בין מהותי לשולי בין עיקר לטפל, מובילה אותי למסקנה האחת -כי יש להכשיר את הזכייה (ראו בג"צ 173/82 מבני פלס נ' עיריית נהריה (1982) בעמ' 476). ואסיים בדבריו של כבוד השופט מ. אלון: "הקו המנחה של פסיקה מתוך הצורך לעשות צדק יש שמביא לכך, שעל בית המשפט לקיים מכרז על-אף פגמים שנתגלו בו, אם רק השתכנע, שלא היה בהם כדי לגרום לעיוות-דין או לפגיעה מהותית בעקרונות ההתחרות ההוגנת והשוויון בין המתחרים" (בגץ 632/81 מיגדה נ' שר הבריאות (1982)).והדברים יפים לענייננו.
לסיכום - העותר לא קנה יתרון בלתי הוגן על פני מציעים אחרים בכך ששילם את הסכום של 5,000 ₪ מתוך חצי מיליון ₪ באיחור של יום. מדובר על כן בפגם שלא פגע בשוויון בין המציעים או בתחרות ההוגנת ביניהם, אף לא בעקרון יסוד אחר כלשהו של דיני המכרזים. משכך, החלטת הביטול של המינהל בנסיבות אלה, חורגת ממתחם הסבירות ואינה מידתית (ראו עוד עתמ 1021/06 סנדל נ' מינהל מקרקעי ישראל (2007) וכן ראו דברי כבוד השופט ויתקון אשר עמד על הצורך בגישה סבירה והגיונית אף בדיני מכרזים, בבגץ 263/73 שורה נ' עירית חיפה, פ"ד כז(2) 790, 793 - 1973)".
ער אני כמובן לכך ששם מדובר היה בסכום של כ-5,000 ₪ שהיוו אחוז אחד בלבד מתוך התמורה הכוללת, ואולם בענייננו יש לזכור שהתמורה הכוללת הינה למעלה מ-12.5 מיליון ₪ ומדובר מתוך זה בסכום זניח יחסית של כ-5%.
עוד ראה מה שהפנתה אליו כב' השופטת וילנר שם וכדלהלן:
".....לעומת זאת, " פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה" (שם, כן ראו בג"צ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה (1975); בג"צ כח נ' מינהל מקרקעי ישראל (1983); עעמ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל (2007)).
30.בשולי הדברים אדרש גם לטענת רמ"י באשר לכך שטענת העותר ולפיה, מדובר ב"טעות טכנית" או טעות תמה של הבנק, אינה מתיישבת עם העובדות ונסתרת בטענות העותר ומסמכיו.
נכון הוא שתחילה סבר העותר, כי הטעות בסכום שהועבר נעוצה באי תשלום המע"מ. ברם, מלכתחילה וכבר במכתב הראשון לרמ"י, לאחר גילוי הטעות מיום 14.12.17 (נספח ט' לעתירה) מציין העותר, כי מדובר בטעות של הבנק וכי עדיין לא בדק מה מקור הטעות- ראה סעיף 4 למכתב בו נכתב כהאי לישנא:
"4. מרשי עדיין בודק מה גרם לכך כי הבנק לא ביצע העברה של סכום המע"מ וככול הנראה מאן דהוא סבר כי את המע"מ יש לשלם בתאריך הקבוע בחוק להגשת דו"ח המע"מ (15 לחודש קלנדרי) וכי ניתן לעשות זאת אף במשרדי המע"מ כנגד הזדכות של מס תשומות" (הדגשות בקו שלי - א"ק).
ואכן לאחר ברור עם הבנק עלה, כי הטעות לא קשורה למע"מ אלא נעוצה בקיזוז סכום
הערבות בסך של 711,000 ₪ מסכום השובר ואשר שולמה זה מכבר ביום 01.11.17. וכך נרשם
במכתבו של הבנק מיום 18.12.17 המופנה אל רמ"י והחתום הן בחותמת הבנק והן בחתימה
בכתב יד, וזאת בניגוד לטענת רמ"י לפיה המכתב חתום בחותמת בלבד(סעיף 29 לכתב
התשובה מטעמה):
"- ביום 07/12/2017 ועפ"י בקשת הלקוח העברנו לזכות חשבונכם האמור סכום של -4770א' ₪, בהעברת זהב, כאשר נלקח בחשבון סכום הערבות אשר הועבר קודם לכן, ובכך סך ההעברות לזכות חשבונכם הגיע ל-5490 א' ₪ אשר תואם לסכום הנקוב בשובר" (נספח ח' לעתירה).
מוסיפה רמ"י וטוענת ש"הבנק הפחית מסכום התמורה סכום השווה לסכום המע"מ
(הנטען ע"י העותר) ולא סכום השווה לסכום הערבות שחולטה" (סעיף 28 לכתב התשובה). דא עקא, לא בכדי ציינה היא בסוגריים "הנטען ע"י העותר", שכן אכן סכום הערבות(711,000 ₪) שונה מסכום יתרת התמורה (720,000ש"ח) כשההפרש עומד על סך של 9,000 ₪. ואולם סכום יתרת המע"מ הינו כפי שנטען על ידי ב"כ העותר בטיעונים סך של כ-797,000 ₪ (סכום המע"מ הכולל הינו 901,000 ₪ ואולם חלק מהסכום ששולם בסך 711,000 ₪ כולל בחובו גם מע"מ- ראה לעניין זה, השובר, נספח ד' לעתירה שם נכתב במפורש שהמע"מ מסתכם לסך של 797,692.30 ₪) .
31.בנסיבות אלה, דומני כי יפה טענת ב"כ העותר, ולפיה "לא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דבריהם על דין תורה..."(תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף לו ע"ב).
ביטול זכיית העותר במכרז וההתעלמות מטענותיו חורגות, לדעתי, ממתחם הסבירות. לדידי, קיום זכיית העותר במכרז, על אף האיחור הזניח בהעברת 5% מהתמורה ולאחר שתיקן את הפגם, עוד בטרם קיבל פנייה מרמ"י, אינה פוגעת, בנסיבות אלה, בעיקרון השוויון, שכן אין בכך כדי להפלות בין המתמודדים השונים. העמידה הדווקנית של ועדת המכרזים על מועד התשלום חרף מכתבו של הבנק ולקיחת האחריות לקרות הטעות, אינה סבירה בעיניי ונראה, כי היה מקום לגישה עניינית ומקלה בנסיבות הספציפיות של תיק זה בוודאי נוכח תום הלב של העותר, והנזק הבלתי הפיך שעלול להיגרם לו, כתוצאה מביטול זכייתו במכרז.
סוף דבר
32.עתירת העותר מתקבלת. החלטת ועדת המכרזים של רמ"י לפיה, בוטלה זכיית העותר במכרז הנ"ל בטלה. בנסיבות העניין סבורני כי חרף קבלת העתירה, אין העותר זכאי להוצאות, למעט סך של החזר האגרה ששולמה על ידו.
ניתן היום, י"ז סיוון תשע"ח, 31 מאי 2018, בהעדר הצדדים.
