בנוסף, האם התובע זכאי לתשלום שכר בגין התקופה החל מיום1.10.17 ועד ליום 7.10.17?
להלן נדון בכל אחת משאלות אלו.
העדים והראיות-
23.מטעם התובע העידו התובע וכן מר אבנר פורת, אשר שימש כמנכ"ל הנתבעת. מטעם הנתבעת העידו מר אמיר דורות וכן רו"ח יוסף סרנגה, אשר הגיש חוות דעת חשבונאית מטעם הנתבעת.
24.לבקשת התובע, זומנו לעדות והעידו גב' רעות פינקלשטיין, חשבת הנתבעת וכן גב' שריג, רעייתו של מר דורות ודירקטורית בנתבעת. כן זומנו למתן עדות עורכות תמליל ישיבת הדירקטוריון אשר הוקלטה על ידי התובע, גב' אורלי גביזון, מנכ"ל חברת תמלול בע"מ וגב' אורית קארה. דיוני ההוכחות התקיימו ביום 13.12.17 (להלן: פרוטוקול ראשון) וביום 20.12.17 (להלן: פרוטוקול שני).
דיון והכרעה-
האם שררו יחסי עבודה בין התובע ובין הנתבעת במועד סיום ההתקשרות-
25.לטענת התובע, לא חל כל שינוי במתכונת עבודתו בין תקופת עבודתו הראשונה, ממועד קליטתו בנתבעת ועד ליום 1.1.14, אשר במהלכה קיבל התובע את שכרו באמצעות תלושי שכר, לבין תקופת העבודה השנייה, החל מיום 1.1.14 ועד לחודש 10/15, בה שולם שכרו בתמורה לחשבונית.
26.לטענת התובע, יישום המבחן המעורב לצורך קיומם של יחסי עבודה מוכיח כי היחסים בינו ובין הנתבעת, המשיכו כיחסי עבודה גם לאחר שהחל לקבל את שכרו בתמורה לחשבונית, כאשר אין באופן קבלת השכר כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה.
27.הנתבעת טענה מנגד, כי החל מיום 1.1.14 התובע הקים חברה ולא היה במעמד של עובד הנתבעת. התובע אינו יכול לאחוז את המקל בשני קצותיו - מחד, להקים חברה בע"מ וליהנות ממקלט מס כחברה ומאידך, ליהנות מחוקי המגן הקוגנטיים.
28.עוד טענה הנתבעת, כי התובע בחר לפדות את כל הזכויות הסוציאליות אשר עמדו לרשותו במועד סיום העסקתו ביום 31.12.13 לפיכך, ככל שהתובע מבקש לטעון כי אין בהוצאת החשבונית כדי ללמד על יחסי עבודה, לא היה רשאי לפדות את כל זכויותיו. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי יישום מבחן ההשתלבות מוביל למסקנה כי התובע לא היה עובד הנתבעת החל מיום 1.1.14, הואיל והוכח כי התובע לא החתים כרטיס נוכחות. עם הקמת עסק עצמאי, התובע נטל על עצמו את סיכויי הרווח וההפסד לכן הפן השלילי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים. הנתבעת הדגישה כי השינוי בשיטת התשלום נעשה לבקשת התובע וכי התמורה אותה קיבל התובע גבוהה ביותר מ - 40% משכרו הקודם, כולל הזכויות הסוציאליות.
29.בהתאם להלכה הפסוקה, מעמדו של אדם כעובד או עצמאי נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שניתן למערכת היחסים (ע"ע 30027/96 צדקא – מד"י, פורסם בנבו, פד"ע לו' 625). לפיכך, בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי) יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים העובדות המציגים במצטבר תמונה כוללת ושלמה.
30.המבחן המקובל בפסיקה לסיווג מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הינו המבחן המעורב כאשר המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו (ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, פורסם בנבו, פד"ע לז (2002)433).
31.לצדו של מבחן ההשתלבות נקבעו בפסיקה מבחני משנה נוספים במסגרת המבחן המעורב ובכללם מבחן הקשר האישי; מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן התלות הכלכלית; מיהו הגורם שסיפק את כלי העבודה בהם נעשה שימוש; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו וכיצד ראו הצדדים את יחסיהם.
32.מן הכלל אל הפרט. לאחר ששקלנו את מכלול העדויות והראיות בכובד ראש, מצאנו כי התובע הרים את הנטל להוכיח כי התקיימו בינו ובין הנתבעת יחסי עבודה באופן רציף במהלך כל תקופת עבודתו, מהטעמים הבאים -
33.ראשית, הוכח בפנינו כי לא חל שינוי בעבודת התובע במהלך כל תקופת ההתקשרות עם הנתבעת. אין חולק בין הצדדים כי במהלך התקופה הראשונה, אשר תחילתה ביום קליטת התובע בשנת 2006 ועד ליום 1.1.14, המועד בו החל התובע לקבל תמורה כנגד חשבונית, שררו יחסי עבודה בין הצדדים.
34.התובע הוכיח כי גם במהלך תקופת ההתקשרות השנייה, לאחר יום 1.1.14, המשיכו יחסי העבודה בין הצדדים. הוכח בפנינו כי גם לאחר יום 1.1.14, המשיך התובע למלא את אותם התפקידים אשר מילא לפני מועד זה מנהל כספים, סמנכ"ל ומשנה למנכ"ל.
35.נוסף על כך, הוכח כי התובע המשיך לשבת בחדרו, לשמש כמורשה חתימה ואף לתת הוראות לעובדים שונים. התובע הצהיר כי לא חל כל שינוי בעבודתו, גם לאחר יום 1.1.14: "פעילותי הייתה חלק מהפעילות הרגילה של הנתבעת ולא חל כל שינוי בעבודתי...לאחר התאריך 31.12.13...זולת העברת אופן ההתחשבנות ביני לבין הנתבעת לתשלום כנגד חשבונית. אציין גם כי הייתי מורשה חתימה בנתבעת גם במהלך התקופה השנייה..." (ס' 53 -57 לתצהירו של התובע, אשר לא הופרכו).
36.עדותו של מר דורות היוותה חיזוק לטענת התובע בדבר קיומם של יחסי עבודה בין התובע ובין הנתבעת, גם לאחר יום 1.1.14. מר דורות העיד כי התובע המשיך לכהן בתפקידו ולהיות אחראי על תחום הכספים והתפעול בנתבעת, גם במהלך תקופת העבודה השנייה, החל מתחילת 2014:
"ת.בסוף 2013 התובע היה אחראי על התפעול והכספים בחברה.
ש.מה התפקיד של התובע בתחילת 2014.
ת.התובע קודם להיות משנה למנכל, קידום שאבנר נתן לו.
ש.הוא עדיין היה אחראי על הכספים והתפעול.
ת.גם על הכספים והתפעול" (עמ' 27 לפ' שני, ש' 2 – 13).
37.עוד הודה מר דורות בעדותו, כי הסיבה בגינה דרש מהתובע להציג אישור מחלה עת נעדר מעבודתו בחודש 9/15, מבוססת על מעמדו כעובד החברה:
"ש.בתשובה שלך לבקשה שלנו לסעדים זמניים, סע' 30 לתשובה, למה הוא צריך להציג לך אישור מחלה אם הוא לא עובד.
ת.כל עובד שהיה יוצא לחופש היה מביא אישור מחלה" (פרוטוקול ראשון, עמ' 32, ש' 11 – 13).
38.בהמשך חקירתו הודה מר דורות, כי הסכם העסקת התובע המשיך לחול גם במהלך התקופה השנייה, למעט אופן ההתחשבנות עם התובע:
"ש.מפנה לנספח 4 לתצהיר התובע, בשורה התחתונה כתוב: כל שאר הפרטים נשארים ללא שינוי, מהם שאר הפרטים שנשארו ללא שינוי.
ת.ימי חופשה שהוא יכול לנצל, דרך של התחשבנות לימי מחלה, יש נוהג שונה בחברה לגבי ימי מחלה. דברים שהופיעו בהסכם המקורי.
ש.תאשר לי שאתה מדבר על נספח 2לתצהיר התובע.
ת.כן, כשהוא היה שכיר.
ש.ההסדרים שהופיעו בהסכם המקורי הם מתייחסים לשאר הפרטים הנותרים ללא שינוי.
ת.שלא הופיעו בהסכם החדש.
ש.בהסכם החדש הסדרתם את תקופת ההודעה המוקדמת..
ת.לא.
ש.אז מה שחל זה מה שמופיע בהסכם המקורי.
ת.נכון" (עמ' 31 לפ' שני, ש' 19 - 30).
39.המסקנה כי יחסי העבודה בין הצדדים חלו גם במועד סיום עבודתו של התובע עולה גם מתכתובת הדוא"ל האחרונה אשר הוחלפה בין התובע ובין מר דורות. במסגרת תכתובת זו הלין התובע כי מר דורות נטל ממנו את סמכויותיו הניהוליות, דרש ממנו לפנות את חדרו, פיטר את העובדות הכפופות לתובע ובהמשך לכך, דרש כי יצא לחופשה. מתכתובת זו ניתן להקיש כי עד למועד זה, התובע השתלב בעבודת הנתבעת וכי מר דורות התייחס אל תובע כעובד הנתבעת (התכתבות הדוא"ל צורפה כנספחים 17 - 19).
40.מסקנה דומה עלתה גם מעדות חשבת הנתבעת, גב' פינקלשטיין, אשר העידה כי לא חל כל שינוי בתפקידו של התובע במהלך כל תקופת עבודתו:
"ש.ממתי את בחברה
ת.מ- 10/10
ש.מה היה התפקיד של התובע
ת.היה סמנכ"ל כספים וסמנכ"ל תפעול ומשנה למנכל
ש.לאורך כל התקופה שהיה בחרה אלו היו התפקידים שלו
ת.נדמה לי שמשנה למנכל קיבל במהלך התקופה שאני עבדתי
ש.לאורך כל שנות עבודתו ישב באותו חדר
ת.כן
ש.הוא עבד במשרה מלאה, חצי משרה?
ת.משרה מלאה לאורך כל השנים , כשאני הייתי" (עמ' 29 לפ' ראשון, ש' 26 - 30).
בהמשך הבהירה החשבת כי תפקידו של התובע לא השתנה במהלך כל תקופת העבודה:
"ש.מה השתנה בתפקיד של התובע ביום 1.1.14?
ת.מבחינת התפקיד לא השתנה" (עמ' 38 לפ' הראשון, ש' 4 - 5).
41.בדומה, העיד גם מר פורת, מנכ"ל הנתבעת בתקופה הרלבנטית לתביעה, כי פרטי הסכם ההעסקה הראשון של התובע נותרו ללא שינוי גם במהלך תקופת העבודה השנייה, למעט שיטת התשלום אשר שונתה לתשלום בתמורה לחשבונית (עמ' 40 לפ' הראשון, ש' 5 – 6, עמ' 42 לפ' ראשון, ש' 28 – 29).
42.הנה כי כן, המסקנה המתקבלת מניתוח העדויות אותן שמענו הינה כי לא חל כל שינוי במהלך עבודתו של התובע בנתבעת, והתובע המשיך בתפקידו והשתלב בנתבעת גם לאחר יום 1.1.14.
43.שנית, שקלנו את טענת הנתבעת, לפיה יש להכיר בתובע כבעל עסק עצמאי, אשר נטל על עצמו סיכונים, לאור העובדה כי החל מיום 1.1.14 קיבל התובע את התמורה כנגד חשבונית. סבורות אנו כי אין לקבל את טענת הנתבעת אשר לא הצביעה על סממנים נוספים בהם יש כדי להוכיח כי התובע היה בעל עסק עצמאי ולכן לא השתלב בפעילות הנתבעת, למעט אופן התשלום אשר בוצע בתמורה לחשבונית.
44.הלכה פסוקה וידועה היא כי חשבוניות מס הן סממן אחד בלבד, ולאו דווקא המכריע בין הסממנים לקיום הפן השלילי במבחן ההשתלבות (ע"ע (ארצי) 337/06 נחום פבר נ' עודד מנור, פורסם בנבו, ניתן ביום 15.7.07). בענייננו, התובע העיד כי בחר להקים חברה ולקבל תמורה כנגד חשבונית, משיקולי מס (עמ' 48 לפ' ראשון, ש' 3 - 5). התובע הוכיח כי למעט שיטת התשלום בתמורה לחשבוניות, לא חל כל שינוי בעבודתו אצל הנתבעת. בנוסף, התובע הוכיח כי החשבוניות אותן הוציא לנתבעת ניתנו ברצף: "...חשבוניות המס...הוצאו בהתאם להסכמות הצדדים בתוספת להסכם ולסכומים שנקבעו בתוספת...אציין כי הניסיון לצבוע את שכרי החודשי בסך של 70,000 ₪ שהתקבל משתי החברות יחד שפעלו כאחת, שכר שהתקבל מ"חברות אחות" הינו חוסר תום לב קיצוני...בהקשר זה ראוי לציין כי החשבוניות שהוצאתי לנתבעת כנגד שכרי היו ברצף סידורי אחיד מתחילתן ועד סופן..." (סעיף 58 לתצהיר, העתק החשבוניות צורפו כנספח 35 לתצהיר התובע).
45.התובע הצהיר באופן מפורט כי עבד בנתבעת ובחברת הבת שלה בלבד והכחיש באופן גורף את טענת הנתבעת לפיה היה בעל עסק עצמאי: "אין ולא היה עסק פרטי משלי. עבדתי רק בנתבעת ובחברת הבת של הנתבעת, סלקט תקשורת בע"מ, שתי חברות אשר עבדו בצוותא חדא והיוו גוף כלכלי אחד מבחינה מהותית, ארגונית ומכל בחינה אחרת. כזכור, סלקט תקשורת הנה חברה בבעלות מלאה (100%) של הנתבעת...לנתבעת ידוע היטב כי אין למעשה כל הפרדה בין הנתבעת לסלקט תקשורת בע"מ...סלקט תקשורת פועלת מתוך משרדי הנתבעת, עובדי הנתבעת הם עובדי סלקט תקשורת בע"מ וזו אינה אלא ישות שהוקמה לצורך החזקת רישיון מפעיל וירטואלי נפרד ותו לא. לא נשאתי בסיכון אישי בגין פעילות הנתבעת..." (ס' 57 – 62 לתצהירו של התובע, אשר לא הופרכו על ידי הנתבעת).
46.המסקנה כי אין במעבר לשיטת תשלום באמצעות חשבונית כדי לשנות את קיומם של יחסי העבודה בין הצדדים, עולה גם מנוסח התוספת להסכם (נספח 4 לתצהירו של התובע). התוספת קובעת כי שכרו של התובע ישולם החל מיום 1.1.14 באמצעות חשבונית. עם זאת, התוספת מתייחסת לתובע כאל עובד ונוקטת בלשון "פיטורים", גם ביחס לסיום עבודת התובע בעתיד, כאשר מובהר כי כל תקופת העסקתו היא תקופת עבודה רציפה אחת. עוד נקבע בתוספת באופן חד משמעי כי יתר הפרטים בהסכם העבודה נותרו ללא שינוי.
47.לאור הטעמים עליהם עמדנו לעיל, מצאנו כי בנסיבות מקרה זה, המעבר לתשלום כנגד חשבונית והקמת חברה על ידי התובע אינם מפריכים את קיומם של יחסי העבודה בין הצדדים.
48.אשר לטענת הנתבעת כי במידה ויוכרו יחסי עבודה בין הצדדים לאחר ה-1.1.14 התובע לא היה זכאי לפדות את זכויותיו- נבהיר כי אין בעצם פדיון הזכויות כדי לשלול את המשך קיומם של יחסי העבודה. בענייננו, לא התקיים כל נתק והתובע המשיך לעבוד באופן רציף. בדומה, גם העובדה כי התובע היה בעל מעמד בכיר ולא החתים כרטיס הנוכחות אין בה כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה.
49.לסיכום, מהטעמים אותם פירטנו לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי יחסי העבודה בין הצדדים המשיכו לחול גם לאחר יום 1.1.14, בהתאם למבחן ההשתלבות ומבחני המשנה לקיומם של יחסי עבודה על כן, במועד סיום יחסי עבודתו של התובע, חודש 10/15, היה התובע עובד הנתבעת. לאורה של הנחה זו, נבחן את נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים, דהיינו, האם מדובר בהתפטרות או בפיטורים.
50.בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, נבהיר כי לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת לפיה השינוי בשיטת התשלום נעשה לבקשת התובע וכי התמורה אותה קיבל התובע גבוהה ביותר מ - 40% משכרו הקודם, כולל הזכויות הסוציאליות. לטענה זו יינתן משקל בהמשך פסק דיננו, במסגרת קביעת גובה שכרו של התובע לשם חישוב זכויותיו הסוציאליות כעובד, ככל שיימצא כי התובע זכאי לקבל זכויות אלו.
נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים, האם התובע פוטר או התפטר -
51.לטענת התובע, מעיון בתמליל ישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה בחודש 4/15, עולה באופן ברור כי מר דורות ורעייתו תכננו את פיטוריו עוד במהלך ישיבה זו. בכלל זאת, הפנה התובע לאמירות שונות בגנות התובע ועבודתו, כפי שנאמרו בישיבה על ידי מר דורות ורעייתו, גב' שריג. התובע טען, כי אמירות אלו לא מותירות ספק ביחס לכוונותיהם של מר דורות, גב' שריג והנתבעת, לפטר את התובע.
52.התובע הוסיף וטען, כי במועד סיום עבודתו הוצא לחופשה כפויה על ידי מר דורות, חופשה אותה יש לראות כאקט של פיטורים. לעמדת התובע, מר דורות ידע בזמן אמת כי הוצאת התובע לחופשה כפויה משמעותה פיטורים. חרף זאת, מר דורות לא היסס לנקוט בצעד זה לכן יש בכך כדי להוכיח את פיטורי התובע. התובע הדגיש כי מר דורות שכר מאבטחים כדי למנוע ממנו להיכנס למקום עבודתו, אקט אשר אף הוא מלמד על פיטוריו. לפיכך, יש לקבוע כי התובע פוטר מעבודתו.
53.מנגד טענה הנתבעת כי אף אם ייקבע כי התקיימו בין התובע לנתבעת יחסי עבודה, הוכח כי התובע התפטר מעבודתו. לטענת הנתבעת, התנהלות מר דורות כלפי התובע במישור האחרון של יחסי העבודה ביניהם, הייתה עניינית וראויה. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי מר דורות רכש את השליטה בנתבעת, אשר הינה חברה בעלת היקף עסקים גדול לכן המהלך הראשון אותו ביצע היה הקפאה ושימור המצב הקיים כדי ללמוד את עסקי החברה, על מנת שיוכל לבחור את דרך התנהלותו לצורך ניהול החברה. מסיבה זו בחר מר דורות להקפיא את היכולת לייצר התחייבויות חדשות, סגר את האפשרות להתחבר לשרתי החברה מבחוץ ואף הציב שומרים כדי למנוע הברחת רכוש מהחברה בתקופת הביניים. פעולות אלו מתיישבות עם פעולותיו של בעל מניות אחראי וזהיר.
54.לטענת הנתבעת, התובע לא המתין לסיום החופשה כדי לברר את תכלית כוונותיו של מר דורות כלפיו. נוסף על כך, בחינת המועדים בלוח השנה הקלנדרי מלמדת כי מר דורות לא חפץ בפיטורי התובע, מאחר וחלפו ימים ספורים בלבד מהיום בו מר דורות קיבל את השליטה בחברה ביום 29.9.15 ועד ליום 6.10.15, המועד בו התובע החליט במפתיע לשלוח הודעת דוא"ל חמורה כלפי מר דורות, אף כי במהלכם של ימים אלו הצדדים התנהלו באופן נינוח. לטענת הנתבעת, התובע נחל אכזבה מרה מהעובדה כי חברו מר פורת לא השיג את השליטה בחברה לכן ביקש לפעול בכל דרך אפשרית על מנת לפגוע במר דורות.
55.באשר לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מחודש 4/15, טענה הנתבעת כי אין לתת משקל לדברים אשר נאמרו בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון, מאחר והתובע ורעייתו, גב' שריג, לא ידעו כי בחודש 9/15 ירכוש מר דורות את החברה. עוד טענה הנתבעת, כי אין לתת משקל לתמליל ישיבת הדירקטוריון אותו הגיש התובע הואיל והמתמללות אשר זומנו לעדות לא היו אלו אשר ביצעו את תמליל ההקלטה ולא ידעו מתי ובאיזה אמצעי הקלטה נעשה שימוש. בנוסף, התברר כי היו מספר טיוטות אשר הועברו לבדיקת התובע כדי שיוכל להעיר את הערותיו.
56.הלכה פסוקה היא כי פיטורים או התפטרות הם אקט חד צדדי של צד לחוזה עבודה בו הוא מביא לידיעת הצד שכנגד בצורה ברורה את כוונתו להביא לניתוק יחסי העבודה בין הצדדים. משבאים לפסוק בשאלה מי הביא את היחסים בין העובד והמעביד לידי גמר, יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלבנטיות ומהן להסיק את המסקנה, ואין ללמוד מקטע הדברים אלא מהתמונה כולה (ראו-דב"ע ל/3-18 בנצילוביץ נ' "אתא" בע"מ פד"ע ב 41).
57.עוד נפסק, כי מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר; כיצד יראהו הצד השני או כיצד יחשב בעיניו של הצד השני הוא חסר משמעות ונפקות (ראו – דיון לב/3-58 (ארצי) רשות השידור נ' מאיר אשל פד"ע ד 298).בעת הכרעה מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיום, יש לבחון, בין היתר, למי מהצדדים הייתה מוטיבציה להביא לניתוקם של יחסי העבודה. על בית הדין להכריע בסוגיה זו על פי המסכת העובדתית המובאת בפניו. יש להסיק המסקנה לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם. לעיתים נגרר הצד היוזם את הפסקת העבודה בפעולתו אחר התנהגות הצד המעוניין בכך. במקרים כאלה, ייתכן כי מה שנראה על פניו כהתנהגות המלמדת על התפטרות הוא למעשה פיטורים – או ההיפך.
58.מן הכלל אל הפרט. בבוחננו את הסוגיה הדרושה הכרעה קרי, האם מדובר בהתפטרות או בפיטורים, בחנו את מעשיו של כל צד והתנהגותו במישור הכרונולוגי האחרון של יחסי העבודה. נקדים אחרית לראשית, ונבהיר כי לאחר ששקלנו בכובד ראש את מלוא הראיות והעדויות, שוכנענו כי התובע פוטר מעבודתו בנתבעת. הוכח בפנינו כי מר דורות וכן גב' שריג, רעייתו, היו בעלי מוטיבציה לסיים את העסקת התובע ובהמשך לכך, מר דורות נקט בצעדים אשר הובילו לפיטורי התובע מהנתבעת. להלן יפורטו הטעמים להחלטתנו.
59.ראשית, המסקנה כי מר דורות וגב' שריג היו בעלי מוטיבציה לפטר את התובע, עולה באופן ברור מהאופן בו התבטאו השניים בישיבת הדירקטוריון בחודש 4/15. מעיון בתמליל ישיבת הדירקטוריון (התמליל צורף בשלושה חלקים, נספחים 6 - 8 לתצהירו של התובע) עולה כי בתחילת הישיבה, הוחלט על דעתם של מר דורות וגב' שריג ובניגוד לדעתו של מר פורת, להחליף את היועץ המשפטי של החברה בעורך דין חדש (עמ' 2-3 לתמליל נספח 6 לתצהירו של התובע).
60.בהמשך הישיבה, דנו המשתתפים ברצונם של מר דורות ורעייתו, גב' שריג, להפסיק את עבודתו של מר פורת כמנכ"ל הנתבעת (עמ' 60 לתמליל נספח 6 לתצהירו של התובע). לאור התנגדותו של מר פורת למהלך זה, לא התקבלה לבסוף החלטה על פיטוריו של מר פורת.
61.הנושא הבא אשר הועלה על ידי מר דורות, היה סיום עבודתו של התובע. מפרוטוקול הישיבה עולה, כי מר דורות פנה למר פורת והבהיר כי הוא נכון לוותר על פיטוריו של מר פורת אולם הוא נחוש לפטר את התובע, אשר הינו הבעיה הכי קשה של החברה. עוד הוסיף ודרש מר דורות ממר פורת להסכים לפיטורי התובע:
"אבנר פורת: כן.
אמיר דורות: תראה, אם הכוונה שלך אמיתית וכנה יש אפשרות שנשאיר אותך בתפקיד, לא נעלה את זה לסדר היום, את ההצעה של לשלוח אותך הביתה, נשלח את אבירם הביתה בהסכמה, כי הוא לפי דעתי מקור כל הבעיה הכי קשה שיש לנו כיום בחברה...אנחנו שולחים את אבירם הביתה ואנחנו מחר בבוקר מתחילים בחקירה, זה הסיפור. אתה יודע, אבל עובדים בשיתוף פעולה, אין כזה דבר שנחליט חד צדדית לפטר-.
אבנר פורת: לא, אני נגד, תראה, ברגע שאתה אומר לי לשלוח את אבירם הביתה, בזה אתה עושה צעד חד צדדי" (עמ' 1 לחלק השני של תמליל ישיבת הדירקטוריון, ש' 7 – 18, צורף כנספח 7 לתצהירו של התובע).
62.בהמשך הישיבה, הצטרפה גב' שריג לתלונות על התנהלות התובע: "...אבירם עשה מה שהוא רוצה ומקורביו והקליקה שלו עשתה מה שהוא רוצה..." (עמ' 91 לפ', נספח 6, ש' 11 – 13). גב' שריג הזכירה למר פורת, כי התובע בחר לפטר אותה מעבודתה: "טל שריג: שניה, תגיד לי משהו, זה נשמע לך הגיוני, באמת זה נשמע, זה אני שואלת אותך כרגע בינינו, שאבירם יושב מולי ומפטר אותי, ואני באמת לא באתי לנקום..." (עמ' 10 לתמליל ישיבת הדירקטוריון נספח 7, ש' 13 – 17).
63.מר דורות וגב' שריג ניסו להשיג את הסכמת מר פורת לפיטורי התובע: "אמיר דורות: למה אתה עוצם עיניים? אבנר פורת: אני ממש לא עוצם עיניים, אמרתי לך שאני רוצה לעשות בדיקה. טל שריג: אתה יודע מה מרגיז אותי? שאתה מגן עליו, למה? אתה יודע שהוא חרא, וזה אוף דה רקורד, בסדר?...אתה יודע שהוא בן אדם נבזי-...ואתה יודע שהוא פוגע, ואתה יודע שהוא גורם נזק-..." (עמ' 14 לתמליל נספח 7, ש' 20 – 26, עמ' 15, ש' 1 – 4).
64.דברים דומים נאמרו על ידי מר דורות וגב' שריג בהמשך הישיבה:
"אמיר דורות: כמה עוד דברים אתה צריך בשביל להבין שאבירם פה זה חתיכת נוכל ? אבנר פורת: אני לא מאמין בזה, אני אומר לך, אני לא מאמין בזה..אבירם זה בן אדם שעובר מאוד קשה, אמיר דורות: אבירם לא בן אדם-,אבנר פורת: והביא את החברה-...להישגים מדהימים... " (עמ' 16 לתמליל, ש' 13 – 26).
65.בהמשך הישיבה, מצהיר מר דורות במפורש כי התובע לא ימשיך לעבוד בנתבעת: "אמיר דורות: אבירם הולך הביתה" (עמ' 19 לנספח 7, ש' 11). דברים אלו נאמרים, חרף התנגדותו של מר פורת לפיטוריו של התובע: "אבנר פורת: לא, אני רוצה להמשיך, אני רוצה להמשיך, וזה בן אדם שנתן הכל לחברה והביא אותה להישגים, אז יש, ועכשיו אמיר רוצה להגיד כל מיני דברים עליו, אז אמרתי גם לאמיר את זה בחדר, יש 2 אפשרויות, או שאני חלק מהדברים האלה, ואני גנב, או שאני לא ידעתי על זה ואני עיוור, מטומטם, לא יודע, לא, וזה-...אמיר דורות: הוא מתוחכם, אבנר, אתה לא מסוגל להתמודד איתו" (עמ' 27 לנספח 7, ש' 3 – 13).
נוסף על האמור לעיל, מודיע מר דורות למר פורת כי כבר החליט כי אינו מעוניין עוד בעבודת התובע - "אמיר דורות: אני לא רוצה שהוא יעבור בחברה בגלל אלף אחד דברים נוספים שיש לי נגדו" (עמ' 43 לנספח 7, ש' 5 – 6). וכן בהמשך, מבהיר מר דורות כי מבחינתו ההחלטה כבר התקבלה:
"אמיר דורות: אם הוא היה ישר-
טל שריג: אם הוא היה עושה את זה בדרכים ישרות-
אמיר דורות: היינו משאירים אותו, אני אומר, יש הרבה טוב-" (עמ' 13 לנספח 7, ש' 1 – 3).
66.יתר על כן, בהמשך הישיבה, מוסיף ומציין מר דורות כי התובע יקר מידי מבחינת עלויות החברה ודי בכך כדי להורות על פיטוריו :
"אבנר פורת: כל ההאשמות שיש פה צורך לסדר אותן, כי יריתם פה, כאילו ב – 360 מעלות, אני לא יודע מה, כאילו, אבל צריך לבדוק, א' לקחת לראות מה מסודר, מה לא מסודר, מה מוכח, מה לא מוכח, לקחת לבדוק את הכל...יש את הצד שהשמועות האלה לא נכונות, צריך מאוד להיזהר עם הדבר הזה, אם יורים 360 ככה-,
אמיר דורות: אני חושב שהם סיבה שאפשר להשעות אותו כבר, כי רק החשדות מספיקות...
עו"ד עופר דורון: אין השעיה בדיני עבודה אלא אם כן זה מוסדר בהסכם, אין דבר כזה. יש פיטורים או לא...
עו"ד גל חת: כן, אתה לא יכול לעשות שימוע לפני פיטורים בלי שבדקת ואתה בא עם טענות מוכחות...
אמיר דורות: כן, אפשר להזמין אותו לשימוע, אבל עזוב יש לי סעיף אחד שהוא יקר מידי, זה מספיק כדי לפטר אותו" (עמ' 49 לתמליל, נספח 8, ש' 10 - 18, עמ' 50, ש' 1 – 26).
67.עורכי הדין אשר השתתפו בישיבה דנו בדרישתו של מר דורות לפטר את התובע והבהירו את ההליך בו יש לנקוט טרם פיטורי התובע: "עו"ד עודד אופק: אתה פונה לעובד, אתה מוציא לו, אתה חייב להוציא לו הודעה מסודרת, להכין אותו לשימוע ולאפשר לו להתגונן. כשאתה צריך לאפשר לו להתגונן אתה צריך להמציא לו את כל המסמכים הרלוונטיים כדי לאפשר לו להתגונן, כך אתה לא תוכל להמציא לו את זה. אתם בעצמכם לא יודעים בינתיים...יש לך שמועות...טל שריג: אבירם יקר לנו מידי. אתה יקר לנו מידי..." (עמ' 58 לתמליל נספח 8, ש' 8 -26).
וכן בהמשך הישיבה: "עו"ד גל חת: "...אז נגיד לו שבגלל שהוא יקר מידי. משמע, אתם הולכים לעשות לבן אדם שימוע לפני פיטורים בלי להגיד לו את הסיבה האמתית. טל שריג: אה, באמת? כי אותי פיטרו על ירידה ביעדים שלא היתה. עו"ד גל חת: יכול להיות שגם אתך היה תהליך לא בסדר...אבל זה לא רלוונטי...". (עמ' 59 לנספח 9, ש' 8 - 15).
68.נבהיר כי האמירות אותן הבאנו לעיל, הן רק מדגם מייצג, כאשר ישנן אמירות נוספות של גב' שריג ומר דורות מהן עולה כי הוחלט לפטר את התובע וכל שנותר להכריע בו הינו שאלת עיתוי הפיטורים (ר' למשל, עמ' 19 לתמליל נספח 7, ש' 4 – 6).
69.עוד יצוין, כי באותה ישיבה, החליטו מר דורות וגב' שריג לפטר את התובע מתפקידו כדירקטור בחברת הבת, כנגד התנגדותו של מר פורת (עמ' 67 לתמליל נספח 8). כמו כן החליטו מר דורות וגב' שריג, על שלילת זכות החתימה של התובע, אף החלטה זו התקבלה בניגוד לדעתו של מר פורת: " אמיר דורות: אבירם יוצא למעשה מזכויות החתימה...אנחנו מוציאים את אבירם מכל זכות חתימה בחברה" (עמ' 87 לתמליל נספח 8, ש' 11 - 126).
70.שנית, ערות אנו לכך כי במהלך עדותו, ניסה מר דורות להסביר כי האמירות אותן אמר כלפי התובע, לא היו אלא ניסיון ללחוץ על מר פורת וכי לא הייתה לו כל כוונה לפטר את התובע:
" ש.תאשר שבאפריל 2015 רצית לפטר התובע.
ת.לא. המטרה היתה לייצר לחץ על אבנר ולקחת את זכויות החתימה. לא רציתי לפטר אותו רציתי להזמין אותו לשימוע כדי להפעיל לחץ על אבנר.
ש.כל השימוע אליו זימנת את התובע, היה לשם הפעלת לחץ על אבנר.
ת.כן" (עמ' 28 לפ', ש' 27 – 29).
71.לאחר ששקלנו בכובד ראש את טענת מר דורות, הגענו לכלל מסקנה כי לא ניתן לקבל גרסה זו, אשר כלל לא פורטה בתצהיר מר דורות בפרט משעסקינן בטענה מהותית אותה היה עליו לכלול במסגרת תצהירו. מלבד זאת אין בידינו לקבל טענה זו נוכח מהות האמירות אשר נאמרו בישיבת הדירקטוריון וכן לאור מגוון האמירות המיוחסות לתובע. על כך יש להוסיף, כי מר דורות אף אישר בהמשך חקירתו, כי העלות היקרה של התובע, אחד המניעים אשר צוינו על ידי מר דורות לפיטוריו של התובע, לא השתנתה גם בחודש 10/15:
"ש.בישיבת הדירק' באפריל אמרת שיש סעיף אחד שהוא יקר מידי וזה מספיק כדי לפטר את התובע, מפנה לנספח 8 עמ' 50 לתצהיר התובע, אתה מכחיש שאמרת את זה.
ת.אמרתי את זה, נכון. עוד אמצעי לחץ.
ש.העלות שלו ירדה באוקטובר 2015.
ת.לא" (עמ' 29 לפ', ש' 23 - 27).
72.בהקשר זה, שקלנו גם את טענת הנתבעת, לפיה מר דורות ביקש שלא לפטר את התובע, מאחר והתובע היה היחיד אשר ידע מה מתרחש בחברה. סבורות אנו כי מדובר בגרסה מהותית אשר היה על מר דורות לכלול מפורשות ובאופן ברור בתצהירו. בנוסף, גרסה זו לא עלתה בקנה אחד עם טענת מר דורות כי התובע הוא שמידר אותו מענייני הנתבעת. בעדותו לא היה בפיו של מר דורות הסבר מספק לסתירה זו (עמ' 28 לפ', ש' 8 – 18).
73.לאחר עיון בפרוטוקולי ישיבת הדירקטוריון שוכנענו כי האמירות אשר נאמרו על ידי מר דורות וגב' שריג במהלך ישיבת הדירקטוריון, מלמדות כי למר דורות וגב' שריג הייתה מוטיבציה וכוונה לסיים את עבודת התובע ובהתאמה לכך, גמלה בליבם ההחלטה לפטר את התובע.
74.שלישית, בחנו את השאלה מהו המניע אשר עמד בבסיס החלטתם של גב' מר דורות וגב' שריג לפטר את התובע. מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון וכן מהעדויות עלה כי בבסיס ההחלטה על פיטוריו של התובע עמדו מספר מניעים, אותם ציינו מר דורות וגב' שריג: התובע יקר מידי; טענה בדבר קבלת משובים רעים מעובדות איתן עבד התובע (עמ' 25 לפרוטוקול נספח 7, ש' 14 – 15); חשדות לאי סדרים כספיים שהתובע היה מעורב בהם (עמ' 6 לפ' נספח 7, ש' 21 – 25, עדותה של גב' שריג, עמ' 15 לפ' ראשון, ש' 6 – 12) ; טענה בדבר הטרדה מינית של עובדת אחרת בנתבעת, בה היה התובע מעורב (עמ' 36 לפ', נספח 7, ש' 1 – 2). בשלב זה, איננו נדרשות להכריע בשאלה האם טענות אלו היו נכונות אם לאו, מאחר ועצם קיומן של טענות אלו, מוכיח את המניע לפיטורי התובע.
75.בהקשר זה נציין כי לא נעלמה מעינינו טענת התובע על פיה לגב' שריג היה מניע נוסף לפיטוריו, מאחר והתובע פיטר את גב' שריג בעבר , בתקופה בה הייתה עובדת הנתבעת ואף הגיש כנגדה תביעת דיבה (ס' 35 לסיכומי התובע). אומנם, גב' שריג העידה כי אחת מהסיבות בגינן הוצא התובע לחופשה הייתה מכתב ההתראה אותו שלח התובע לגב' שריג:
"ש.ב 11.8.15 הוצא לך מכתב התראה בגין לשון הרע מטעם התובע?
ת.מאשרת.
ש.ב 25.8.15 כתב עו"ד שלך מכתב תשובה?
ת.כן.
ש.עדיין חודש לאחר מכן, בחודש 9, את רוצה לומר לנו שרצית שהתובע ימשיך לעבוד בחברה?
ת.זו אחת הסיבות שבעלי ביקש מאבירם כמה ימים כדי לראות מה הוא עושה עם העובדה שאשתו קיבלה בחודש 7 מכתב עם שליח שמאיים עליה עם תביעה ואיך הוא מפריד את הרגשות האישיים שלו עם הצרכים העסקיים שלו.
ש.שאמרת שבעלך ביקש מאבירם כמה ימים, את מתכוונת למייל שאני מפנה אותך מיום 6.10.15 שהוציא אמיר לאבירם?"
ת.כן (עמ' 19 לפ' ראשון, ש' 8 – 18).
76.חרף עדות גב' שריג מצאנו כי איננו נדרשות להכריע בשאלה האם יש קשר בין פיטורי התובע לבין התנהלות התובע כלפי רעייתו של מר דורות, מאחר ודי לנו במניעים אותם פירטנו לעיל, כהוכחה לכך כי למר דורות וגב' שריג הייתה מוטיבציה לסיים את יחסי העבודה בין הנתבעת לתובע.
77.רביעית, המסקנה כי התובע פוטר, עולה גם מהתנהלות מר דורות כלפי התובע, במישור האחרון של יחסי העבודה ביניהם. התובע הוכיח כי במועד בו קיבל מר דורות את השליטה בחברה, מיהר האחרון לשלול מהתובע את הסמכות ליטול התחייבות בשם הנתבעת ללא קבלת אישור מראש, דרש מהתובע לקבל עדכון יומיומי על פעילות התובע וכן אישור על הוצאת דוא"ל ואף ניתק את התובע מהחיבור למחשבי החברה מהבית (ס' 21 - 23 לתצהירו של התובע אשר לא הופרכו, התכתובת אשר הוחלפה בין הצדדים צורפו כנספחים 15 – 17 לתצהירו של התובע).
78.נטעים, כי לא שוכנענו בגרסת הנתבעת על פיה מדובר בצעדים מתחייבים מבעל מניות זהיר אשר רוכש שליטה בחברה. בנסיבות מקרה זה, מר דורות אינו בעל מניות חדש, אלא בעל מניות ודירקטור אשר הכיר את הנתבעת ממועד הקמתה. בנוסף, הנתבעת לא הוכיחה כי צעדים דומים ננקטו כלפי עובדים נוספים בחברה, למעט התובע. אומנם, מר דורון העיד כי סגר את החיבור מרחוק לרשת המחשב של הנתבעת לכלל העובדים, אולם טענה זו לא הוכחה על ידי הנתבעת (עמ' 30 לפ' שני, ש' 21 - 28).
79.חמישית, הוכח בפנינו כי התובע הוצא לחופשה כפויה על ידי הנתבעת, אשר אף שכרה מאבטחים כדי למנוע את כניסת התובע לחברה. אין מחלוקת כי מר דורות החליט להוציא את התובע לחופשה כפויה בת 14 יום (ס' 24-26 לתצהירו של התובע, נספחים 15- 19 לתצהירו של התובע). בעניין זה נזכיר את הוראת ס' 9א לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951 הקובע כי:"(א)תאריך תחילת החופשה ייקבע לפחות ארבעה עשר יום מראש, ומשנקבע התאריך, ירשום אותו המעסיק בפנקס המתנהל על פי סעיף 26, אם הוא חייב לנהל פנקס כזה. (ב)סעיף זה אינו חל על חלקי חופשה של פחות משבעה ימים".
80.הוצאת התובע לחופשה, הייתה אקט עונשי אשר אינו קשור כלל וכלל לחופשה אלא להחלטת מר דורות לפטר את התובע. הוצאת התובע לחופשה בדרך בה בחר מר דורות לפעול, מנוגדת לקבוע בפסיקה (ראו-דבע לו/4-5 משה גינסטלר נ' מדינת ישראל, פד"ע ח עמ' 3) כאשר מעביד המבקש "לממש" את הזכות לקבוע מועד חופשה, עליו לעשות כן "בכפוף להוראות החוק" (ע"ע ארצי 1496/02 נשיאה זקס נ' גל ארז , ניתן ביום 3.8.08, פורסם בנבו). לפיכך, מדובר בפעולה חד צדדית של הנתבעת אשר העמידה את התובע בפני מציאות מוגמרת על פיה נאסר עליו להתייצב לעבודה, הפרה את הסכם העבודה בין הצדדים ויצרה אקט של פיטורים. בעניין זה מצאנו לציין כי בעדויותיהם של מר דורות וגב' שריג, הועלו על ידי השניים גרסאות סותרות ביחס לסיבה בגינה הוחלט להוציא את התובע לחופשה כפויה (ר' למשל עמ' 17 לפ' ראשון, ש' 24 – 25, עמ' 19, ש' 12-15 עמ' 31, ש' 31 - 33).
81.בנסיבות המקרה שבפנינו, הוכח כי מר דורות ידע מהי משמעות הצעד בו נקט מאחר והדבר הובהר לו על ידי עורכי דינו, עוד במהלך ישיבת הדירקטוריון (פ' שני, עמ' 29 לפ', ש' 30 – 31):
"ש.מפנה לנספח 8 לתצהיר התובע שורות 18-19, אמרת שהטענות כנגדו מספיקות כדי להשעות אותו. ממתי משעים מישהו שהוא לא עובד.
ת.היה דיון שלם שעורכי הדין של אבנר ניסו להציגו כעובד ואמרו שאסור להוציאו לחופשה מהרגע להרגע. בדיוק כמו השימוע אני לא משתמש בשפה משפטית".
82.זאת ועוד, אין מחלוקת בין הצדדים, כי הנתבעת אף מנעה מהתובע להיכנס לחצרי החברה. משמעות הצעד בו בחרה הנתבעת לנקוט, שכירת מאבטחים משך חודש ימים , מלמדת כי גמלה בלב הנתבעת החלטה שלא לאפשר לתובע לשוב ולעבוד בחברה(ס' 25 לתצהירו של התובע), מר דורות העיד בעניין זה:
"ש.האם הזמנת מאבטחים לחברה ביום 7/10/15.
ת.כן.
ש.כמה.
ת.בשבועיים הראשונים היו שניים, ואחר כך ירד לאחד בחודש.
ש.האם הורית למאבטחים לא לאפשר לתובע להכנס לחברה.
ת.הוריתי לאף בן אדם שאינו עובד החברה להכנס לחברה, וגם לתובע" (עמ' 31 לפ' שני, ש' 11 -16).
83.שישית, נבהיר כי טרם החלטתנו בסוגיה זו, שקלנו את הטענות אותן העלתה הנתבעת בסיכומיה, לפיהן אין לתת משקל לתמליל ישיבת הדירקטוריון אשר הוגש על ידי התובע, מאחר והמתמללות אשר העידו לא ביצעו את תמליל ההקלטה וכן התברר כי היו מספר טיוטות אשר הועברו לבדיקת התובע. לא מצאנו כי יש בטענות הנתבעת כדי להפחית ממשקל תמליל ישיבת הדירקטוריון ולא הוכח כי בתמליל הישיבה נפל פגם.
84.הנתבעת העלתה את טענותיה באופן כללי ביותר, מבלי שפירטה מהם הדברים אשר לא נאמרו לשיטתה, ולא הצביעה על אי דיוקים או אמירות שגויות בפרוטוקול. דברים אלו נכונים ביתר שאת, שעה שהתובע אף העבירי לידי הנתבעת ולתיק בית הדין את הקלטות הישיבה (צורפו כנספח 9 לתצהירו).
85.מעבר לאמור נדגיש כי הוכח כי מר פורת הוא אשר הקליט את הישיבה, בהסכמתו ובידיעתו של מר דורות, אשר אף הוא הקליט את הישיבה. מר דורות העיד: "...לצערי טכנית ההקלטה שלי לא עבדה אבל ידעתי שאבנר גם מקליט ולכן זה היה גיבוי מסכים" (עמ' 25 לפ' שני, ש' 5 – 6, דברים דומים מסרה גב' שריג בעדותה, פרוטוקול ראשון, עמ' 16 לפרוטוקול ראשון, ש' 5 - 6). בעדותה, אישרה גב' שריג כי היא עומדת מאחורי האמירות בתמליל הקלטת ישיבות הדירקטוריון (עמ' 16 לפ' ראשון, ש' 1). עוד נציין, כי הנושאים אשר עולים מתמליל השיחה, צוינו אף בסיכום הישיבה, כפי שנערך על ידי מר דורות (צורף כנספח 5 לתצהירו). מטעמים אלו מצאנו לנכון לדחות את טענות הנתבעת בעניין משקל תמלילי ישיבת הדירקטוריון.
86.עוד שקלנו את טענת הנתבעת ביחס לפרק הזמן הקצר אשר חלף בין יום 29.9.15, לבין מועד סיום עבודת התובע. אומנם, הצדק עם הנתבעת כי מדובר בפרק זמן קצר, בן כשבוע ימים. עם זאת, בנסיבות מקרה זה, לא מצאנו כי יש בעובדה זו כדי ללמד כי התובע התפטר מעבודתו הואיל ובמהלך פרק זמן זה, הצדדים לא התנהלו "באופן נינוח" כטענת הנתבעת, אלא הוכח בפנינו כי מר דורות נקט בצעדים חד צדדים אשר פגעו באופן משמעותי בסמכויות התובע והובילו לפיטוריו.
87.יתר על כן, הוכח כי התובע לא יזם את סיום עבודתו, אלא שלח ביום 6.10.15, הודעת דוא"ל בה הבהיר כי נוכח הצעדים בהם נקט מר דורות, שומר התובע על זכויותיו (נספח 17 לתצהיר התובע). מר דורות יזם את הוצאת התובע לחופשה כפויה ואף שכר מאבטחים על מנת למנוע את כניסתו לחברה. מכאן עולה באופן ברור כי התנהלות מר דורות היא אשר הובילה לסיום עבודתו של התובע במהלך פרק הזמן עד ליום 6.10.15 על כן , דין טענת הנתבעת להידחות.
88.בדומה, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי מר דורות וגב' שריג לא יכלו לצפות את רכישת החברה על ידי מר דורות לכן לא יכלו לתכנן את פיטורי התובע. ההחלטה לפטר את התובע התקבלה בישיבת הדירקטוריון מטעם זה גם אם עיתוי ביצוע ההחלטה נדחה למועד מאוחר יותר , אין בכך כדי לשנות את ההחלטה לגופה.
89. לסיכום, נוכח כל אחד מהטעמים והצטברותם, הגענו לכלל מסקנה כי התובע פוטר מעבודתו בנתבעת.
דמי הודעה מוקדמת-
90.לטענת התובע, הינו זכאי לתשלום דמי הודעה מוקדמת בגין שני חודשי עבודה. התובע טען כי שכרו החודשי עמד על סך של 70,000 ₪ לכן הינו זכאי לסך של 140,000 ₪ בגין רכיב זה.
91.לטענת הנתבעת, אפילו תתקבל טענת התובע כי הוצאתו לחופשה מהווה הלכה למעשה הודעת פיטורים, אין בכך כדי לסייע לתובע, הואיל והתובע לא התייצב לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת לאחר ההודעה, מבלי שניתנה רשות לעשות כן.
92.כאמור לעיל, קבענו כי התובע פוטר מעבודתו בנתבעת. עוד מצאנו, כי הנתבעת היא שמנעה מהתובע לשוב ולהתייצב לעבודתו, כאשר שכרה מאבטחים במשך חודש ימים, אשר מנעו מהתובע להיכנס לחברה. לפיכך, אנו קובעות כי הנתבעת לא אפשרה לתובע להתייצב לעבודה במהלך תקופת ההודעה המוקדמת.
93.בהסכם העבודה של התובע נקבע כי במקרה בו הנתבעת מחליטה לסיים את עבודתו, זכאי הוא לדמי הודעה מוקדמת בת חודשיים ימים (ס' 3.2 להסכם עם התובע, נספח 2 לתצהירו). נוסיף כי זכאות התובע לתשלום דמי הודעה מוקדמת קיבלה חיזוק מעדות מר דורות, אשר אישר כי כוונת הצדדים הייתה כי הוראות הסכם העבודה של התובע, ימשיכו לחול לאחר יום 1.1.14, גם ביחס לתקופת ההודעה המוקדמת:
"ש.בהסכם החדש הסדרתם את תקופת ההודעה המוקדמת..
ת.לא.
ש.אז מה שחל זה מה שמופיע בהסכם המקורי.
ת.נכון" (פ' שני, עמ' 31, ש' 25 – 31).
94.בהקשר זה, בחנו מהו גובה שכרו של התובע, לצרכי חישוב דמי ההודעה המוקדמת. בהתאם להלכה, במקרים בהם טיב היחסים האמתי בין הצדדים אינו ברור והיה יסוד לאומד דעתם כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין - קבלן, וכשניתנה לעובד זכות הבחירה בין יחסים אלה ליחסי עובד ומעסיק, אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל, אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת (עע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 21.1.15).
95.לטעמנו, דברים אלו יפים גם לענייננו. מצאנו כי יש לתת משקל לטענות הנתבעת לפיהן התובע הוא אשר יזם את שינוי שיטת העסקתו וכן כי התמורה אותה קיבל עלתה באופן ניכר על שכרו טרם המעבר לתשלום כנגד חשבונית, כלז את לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות של התובע.
96.שכרו האחרון של התובע טרם כניסת התוספת לתוקף עמד על סך של 48,100 ₪. גובה התמורה החודשית אשר שולמה לתובע החל מיום 1.1.14 עמדה על סך 70,000 ₪. מכאן עולה כי הצדק עם הנתבעת ואכן התמורה החדשה אשר שולמה לתובע, עולה בשיעור הגבוה מ – 40% על עלות שכרו וזכויותיו הסוציאליות כעובד, בהתאם לשכר אותו השתכר התובע קודם ליום 1.1.14.
97.התובע לא הכחיש את טענת הנתבעת, לפיה שינוי שיטת התמורה בוצע בהתאם לרצונו. בנוסף, לא מצאנו בלשון התוספת להסכם (נספח 4 לתצהירו של התובע) עיגון לפרשנות התובע על פיה יש לחשב את זכויותיו בהתאם לתמורה החדשה בסך של 70,000 ₪. מטעמים אלו, אנו קובעות כי גובה שכרו של התובע לצרכי חישוב דמי הודעה מוקדמת, יעמוד על סך של 48,100 ₪. בהתאם לכך, זכאי התובע לדמי הודעה מוקדמת בסך של 48,100 ש"חX 2 חודשים=96,200 ₪.
שכר התובע בגין התקופה החל מיום 1.10.15 ועד ליום 7.10.15-
98.לטענת התובע, הוכח כי לא קיבל שכר בגין התקופה מיום 1.10.15 ועד ליום 7.10.15. ביום 3.1.16 קיבל התובע מהנתבעת שתי המחאות בסך כולל של 7,800 ₪ לפיכך, טען התובע כי הינו זכאי ליתרת הסכום בסך של 10,693 ₪, כולל מע"מ.
99.הנתבעת הכחישה את טענת התובע כי הינו זכאי לשכר בגין תקופה זו. לטענת הנתבעת, ההמחאות אשר נשלחו לתובע בסך של 7,800 ש"ח הן התמורה לעבודתו בגין חודש 10/15 והתובע אינו זכאי לתמורה נוספת (התכתובת אשר הוחלפה בין באי כוח הצדדים בעניין זה בחודש 1/16, צורפה כנספח 23 לתצהיר התובע).
100.אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע זכאי לשכר בגין התקופה אשר תחילתה ביום 1.10.15 וסיומה ביום 7.10.15. המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב השאלה האם די בסכום אשר שולם על ידי הנתבעת, דהיינו מהו שיעור השכר לו זכאי התובע. הצדדים לא הציגו תחשיבים המפרטים כיצד חושב לעמדתם הסכום לו זכאי התובע בגין השבוע בו עבד בחודש 10/15. הנתבעת לא פירטה ולא הוכיחה מדוע התובע זכאי לשיטתה לתמורה בסך של 7,800 ₪ בגין עבודתו בחודש 10/15.
101.אין חולק כי התמורה החודשית לה היה זכאי התובע עמדה על סך של 70,000 ₪ לחודש. מכאן, כי התמורה החודשית לה זכאי התובע בגין יום עבודה, עומדת על סך של 70,000 ₪ בחלוקה ל - 22 ימי עבודה = 3,181 ₪X 7 ימי עבודה = 22,267 ₪. הנתבעת שילמה סך של 7,800 ₪, מכאן כי על הנתבעת לשלם לתובע את יתרת הסכום בסך של 14,467 ₪. עם זאת, התובע טען בסיכומיו כי הינו זכאי לסך של 10,693 ₪, כולל מע"מ (ס' 54 לסיכומי התובע). לפיכך, אין בידינו להורות על תשלום גבוה מהסעד אותו דרש התובע. על כן, הנתבעת תישא בתשלום בסך של 10,693 ₪ בגין יתרת שכרו של התובע לתקופה החל מיום 1.10.15 ועד ליום 7.10.15.
פיטורים שלא כדין-
102.לטענת התובע, הוכח כי לא הייתה כל סיבה לפיטוריו והסיבות אותן העלו מר דורות וגב' שריג, היו חסרות בסיס ועולות כדי רדיפה אישית. התובע הדגיש, כי הנתבעת גמרה אומר לפטרו ובמסגרת זאת, אף הוכח כי פנתה לעובדות החברה אשר עזבו את החברה כבר לפני שנים, בניסיון למצוא סיבה להיתלות בה כדי לפטרו.
103.התובע הוסיף וטען כי חלקו בניהול הנתבעת היה משמעותי ביותר והוא תרם רבות להצלחת הנתבעת, רווחיה והישגיה. נוכח זאת, טען התובע כי הינו זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בגובה 6 משכורות בסך של 70,000 ₪ ובסה"כ לפיצוי בסך של 420,000 ₪, בצירוף מע"מ.
104.הנתבעת טענה מנגד כי התובע נטש את עבודתו ולא פוטר. עוד נטען כי הובאו בפני בית הדין ראיות על הטרדה מינית אותה הטריד התובע את אחת מעובדות החברה וכן שפע ראיות כי התובע שלח את ידו בכספי החברה והיה מעורב באי סדרים כספיים לפיכך, התנהלות התובע הצדיקה את פיטוריו.
105.עוד טענה הנתבעת, כי יש להפחית באופן משמעותי את סכומי התביעה מאחר ולתובע אשם תורם מכריע באשר לאופן סיום יחסי הצדדים. התובע הוא אשר השתלח במר דורות, נטש את עבודתו בחברה ונחפז להגיש תביעה זו. לעמדת הנתבעת, יש להפחית את הסכומים הנתבעים מאחר והתובע פדה את פיצוייו עד ליום 31.12.13 וכן קיבל לאורך שנות התקשרותו בונוס לפי חישוביו.
106.לאחר ששקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים, העדויות והראיות, מצאנו כי דין טענת התובע כי הינו זכאי לפיצויי פיטורים שלא כדין להתקבל , ונפרט.
ראשית, התובע עבד בנתבעת במשך כ - 9 שנים והוכח כי עבודתו תרמה רבות לחברה ולהצלחתה הכלכלית של החברה (ס' 12 לתצהירו של התובע אשר לא הופרך, (עמ' 26 לתמליל הדירקטוריון נספח 7 לתצהירו, ש' 14 – 21). כן הוכח כי רווחי הנתבעת היו גבוהים במהלך תקופת כהונתו של התובע כמנהל כספים וכמשנה למנכ"ל. מר דורות, מתוקף היותו בעל שליטה, נהנה מרווחיה אלו של הנתבעת:
"ש.מפנה לעמ' 8 לחוות דעתי, יש כאן טבלה ובה לא סכמת את רווחי החברה ב- 2009-2015, תוכל לאמוד מה היו הרווחים.
ת.אני אסכום את הסכום במחשבון שלי. 41,700,000 ₪.
ש.מה שיעור האחזקות שאתה מייחס לאמיר בחברה.
ת.70 אחוז.
ש.כלומר הוא זכאי ל- 70 אחוז מהסכום שאמרת.
ת.כן" (עדותו של רו"ח סרנגה, עמ' 20 לפ' שני, ש' 1 - 8).
107.שנית, הוכח בפנינו כי לתובע לא ניתנה זכות טיעון להעלות את טענותיו כנגד פיטוריו. אומנם, הנתבעת העלתה שלל טענות בנוגע למעשים אותם בצע לטענתה התובע ואשר הצדיקו את פיטוריו, וביניהן מעורבותו בהטרדה מינית של עובדת בחברה ואי סדרים כספיים בחברה. כפי שנפרט בהמשך לא מצאנו כי הנתבעת הוכיחה טענותיה אלו ומכל מקום, אין בטענות אלו כדי לאיין את זכות הטיעון העומדת לתובע בפרט בנסיבות מקרה זה בו מופנות כנגד התובע עבירות חמורות ומגוונות אשר לאורן מתעצמת זכות הטיעון של העובד (ע"ע 415/06 דני מלכה נגד שופר סל, פורסם בנבו, ניתן ביום 15.7.07).
108.האופן בו התנהלה הנתבעת ופיטורי התובע בפועל מלמדים כי גמלה בליבה של הנתבעת ההחלטה לפטר את התובע ממניעים שונים, מבלי שאלו הובאו בפועל בפני התובע ומבלי שניתנה לתובע הזדמנות להתמודד באופן ישיר עם הטענות כנגדו , על מנת לשכנע את הנתבעת שלא לנקוט באקט הפיטורים.
109.בהקשר זה, הוכח בפנינו כי הטענות כנגד התנהלות התובע הועלו על ידי מר דורות וגב' שריג, רק בתום תקופת עבודתו של התובע, כחמישה חודשים לפני רכישת החברה על ידי מר דורות ( עמ' 15 לפ', ש' 16 - 26). באשר לטענה כי התובע התנהל שלא כדין כלפי עובדות אחרות בחברה, התברר כי מדובר בתלונה אשר נוגעת לאירוע לפני כשנתיים שלוש -
"ש.מה היו הטעמים שבגינם קיבלת החלטה באפריל 2015 לזמן את התובע לשימוע.
ת."... אוסף החשדות שעלה בתקופה במהלך מרץ ואפריל בנוגע לתובע בנושא התלונה על הטרדה מינית בחשד לאי סדרים כספיים בעובדה שהוא אמר לעובדת את כל כך מכוערת שלא תמצאי עבודה אחרת, הצדיק זימון לשימוע.
לשאלת בית הדין:
ש.מתי הוא אמר לעובדת שהיא מכוערת.
ת.במועד סמוך לפיטוריה. שנתיים שלוש קודם. המידע מגיע אלי במהלך אפריל 2015, אני גיליתי את זה לאחר שדיברתי איתה" (עמ' 26 לפ', ש' 7 - 10 ).
110.עוד התברר כי הנתבעת פנתה לעובדות נוספות לשעבר של הנתבעת, אשר כבר עזבו את החברה, בניסיון לשמוע האם יש תלונות נוספות על התובע, אולם לא הוכח כי היו תלונות כאמור (עמ' 26 לפ', ש' 13 - 23). תמוהה ואף חמורה התנהלות הנתבעת אשר חלף סיום יחסי העבודה באופן תקין והוגן, בחרה לחפש אמתלות שונות ומשונות אשר יתמכו בטיעוניה ויבססו את פיטורי התובע ללא עריכת שימוע , לרבות פנייה לעובדות לשעבר של החברה בניסיון להיאחז בפיסת מידע אשר תצדיק את התנהלותה הערמומית והמקוממת.
111.נוכח האמור לעיל, לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים, לרבות גובה שכרו של התובע מצאנו כי התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, בגובה 4 משכורות. מאחר וכאמור לעיל, קבענו כי שכרו של התובע לצרכי חישוב זכויותיו הסוציאליות עומד על סך של 48,100 ₪, הנתבעת תישא בתשלום בסך של 192,400 ₪, בגין פיטורים שלא כדין.
רכיב הבונוס הקבוע בתוספת להסכם-
112.לטענת התובע, הינו זכאי לבונוס אשר עוגן בתוספת להסכם, בסך של 588,247 ₪, בתוספת מע"מ. התובע התייחס לטענות הנתבעת, לפיהן אינו זכאי לבונוס זה מאחר והיה מעורב בהטרדה מינית ובאי סדרים כספיים, וטען כי הנתבעת אינה יכולה לטעון טענה והיפוכה, מחד כי התובע לא פוטר ורצתה להמשיך להעסיקו ומאידך, כי ניתן לשלול מהתובע את זכותו החוזית לבונוס בטענה כי פוטר בגין אחת העילות הקבועות בתוספת להסכם.
113.לגופן של הטענות כנגדו, טען התובע כי מדובר בתלונה בגין הטרדה מינית אשר הועלתה על ידי הנתבעת, אך במטרה לפגוע בו ולאפשר את פיטוריו ללא תשלום הבונוס. התובע טען כי הוכח כי אין כל בסיס לטענות בדבר אי סדרים כספיים בהם היה מעורב התובע וטענות אלו הופרכו במלואן. בנוסף, לעמדת התובע אין ליתן משקל לחוות דעת רו"ח סרנגה הואיל והוכח כי חוות דעתו נגועה ומוטה לטובת התוצאה אותה סימן מר דורות מראש.
114.התובע הדגיש כי הנתבעת אינה יכולה לטעון כי כל הבונוסים אשר שולמו בעבר מידי רבעון, אושרו על ידי הנתבעת על בסיס נתונים אשר התקבלו שלא כדין, כאשר מר דורות היה מעורב בקביעת מודל הבונוס. התובע הדגיש, כי הוכח כי לא נערך כל שינוי במודל הבונוס אשר על פיו שולמו לו למעלה מ - 30 בונוסים במהלך כל שנות עבודתו לפיכך, יש לדחות את כל טענות הנתבעת באשר למודל הבונוס אשר שולם לתובע.
115.הנתבעת טענה מנגד, כי יש לדחות את טענת התובע לזכאות לתשלום הבונוס בחברה הואיל והוכח כי התובע היה מעורב באי סדרים כספיים בחברה. לטענת הנתבעת, נערכה בדיקה של אי הסדרים בהם היה מעורב התובע על ידי רו"ח סרנגה, אשר הגיש את חוות דעתו בעניין. מחוות הדעת התברר כי התובע נטל לכיסו סכומים מצטברים בסכום של כמיליון שמונה מאות אלף ₪ לפיכך, לטענת הנתבעת, דין תביעתו לתשלום הבונוס להידחות מפאת העיקרון לפיו מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה.
116.הנתבעת הוסיפה וטענה, כי אופן חישוב הבונוס אשר שולם לתובע במהלך כל שנות עבודתו, לא היה כדין וכי הבונוסים חושבו ללא הסכמת הנתבעת. התובע נטל לעצמו בונוס אשר חושב באישורו של מר פורת, חברו הטוב, ללא קשר לביצועיה האמתיים. בהתאמה לכך, אין לקבל את דרישתו לקבלת בונוס במועד סיום עבודתו.
117.עוד טענה הנתבעת, כי מר פורת חרג מסמכותו עת העניק את האישור לבונוסים אותם קיבל התובע, הואיל והיה על הנתבעת לקבל אישור דירקטוריון לנושא תשלום הבונוס, מאחר ומדובר בעסקה עם נושא משרה בדבר תשלום חריג לשכר, על פי חוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: חוק החברות).
118.הוסיפה וטענה הנתבעת, כי התובע בחר להשית על החברה את הוצאותיו המשפטיות מאחר וניהל הליכים משפטיים פרטיים במימון החברה. בנוסף, בשנת 2013 שולם ע"י הנתבעת שכר טרחת עו"ד עבור טיפול ברכישת דירה פרטית של התובע. התובע גרם לנתבעת הוצאה בספריה כאילו הייתה זו הוצאה של החברה, וקזז את המע"מ המתחייב. לטענת הנתבעת, מדובר בעבירות פליליות ודי בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת תביעתו של התובע לבונוס.
119.מטענות הצדדים עולה כי נקודת המוצא לדיון במחלוקת ביחס לרכיב הבונוס, הינה לשון התוספת להסכם. מפאת חשיבות הדברים להכרעתנו, להלן הסעיפים הרלבנטיים בתוספת לעניין הבונוס:
" מודל הבונוס יישאר ללא שינוי וישולם אחת לרבעון כנגד חשבונית.