צור נ' פאר ואח'

בקשה לביטול פסק בוררות שניתן על ידי הבורר עו"ד ח. ק. לפיו חויב המבקש לפצות את המשיבים, שותפיו להקמת פאב, בגין אובדן השקעותיהם בפועל; אובדן המיזם; שכר עבודה; והחזר הוצאות בפועל, בסכומים המסתכמים כדי 400,000 ₪ בקירוב, בתוספת שכר הבורר והוצאות הבוררות.

רקע עובדתי

1.שלושה חברים יצאו לדרך. השלושה רשמו חברה שמטרתה הקמה וניהול של פאב ברמת גן. המשיב 1 (להלן – עופר) שמונה כמנהל הכללי, העמיד לטובת המיזם, כהלוואת בעלים, סך של 180,000 ₪; המבקש (להלן – ירדן או המבקש) העמיד אף הוא סך של 180,000 ₪, והמשיב 2 (להלן – אסף) העמיד סך של 40,000 ₪ בלבד. כדי לחסוך בעלויות השתדלו השותפים לבצע בעצמם את עבודות הקמת הפאב, שהחלו ביום 7.7.16. עופר ואסף עבדו הרבה, ירדן השקיע מעט.

תוך זמן קצר התגלעו בין ירדן לבין עופר ואסף חילוקי דעות, שהתבטאו בדרישת ירדן לקבל את מסמכי החברה וחשבונותיה משחשד לקיומם של אי סדרים בהתנהלות הכספית, ומן העבר האחר בטענות עופר ואסף בדבר השתמטותו של ירדן מעבודה, ובדבר סירובו לשחרר כספים למימון הוצאות הבוררות; אף, ולמעשה בעיקר, במכתב ששלח בא כוחו של ירדן לבנק בו התנהל חשבון החברה, בו הורה לבנק כי "אין לאשר כל משיכת כספים מחשבון החברה או ביצוע חיוב כלשהו בחשבון החברה... אלא אם כן תינתן על כך הסכמה פרטנית מראש ובכתב של כל מנהלי החברה... לכל משיכת כספים או חיוב כאמור" (להלן – המכתב לבנק).

מכל מקום, הפאב שנפתח ביום 06.11.16 והחל לקרום עור וגידים עד להתנהלות רווחית, נסגר, כפי קביעת הבורר, ביום 12.12.16.

הבוררות

2.כל אחד משני המחנות הפנה אצבע מאשימה אל עבר הצד האחר וייחס לו את האחריות לכישלון המיזם ולסגירת הפאב.

ירדן טען כי סיבת הכישלון נעוצה בהתנהלות הכספית הלקויה מצד עופר ואסף שהעמיסו על החברה הוצאות אישיות שלא קשורות לפאב, אף שלשלו לכיסם כספים שלא נועדו להם. מנגד, טענו עופר ואסף כי נאלצו לסגור את הפאב רק בשל סירובו של ירדן לשחרר כספים ולחתום על שיקים שנועדו לממן את הוצאות הפאב (עובדים, ספקים, שכר דירה, ארנונה וכו').

כאמור, במוקד הטענות שהועלו נגד ירדן כיכב המכתב ששלח בא כוחו לבנק בו הורה לבנק שלא לאשר משיכות כספים מחשבון החברה אלא אם כן תינתן לכך הסכמה מראש בכתב של שלושת מנהלי החברה. יצוין כי ב"כ ירדן טען כי גם קודם לשליחת המכתב נדרשו שלוש חתימות לצורך חיוב חשבון החברה וב"כ עופר ואסף לא הכחיש זאת.

בתביעה העיקרית עתרו עופר ואסף "לפירוק השותפות בחברה", ולחיובו של ירדן לפצותם על כל נזקיהם המסתכמים ב-789,688 ₪.

ירדן הגיש נגד עופר ואסף תביעה שכנגד בה נתבעו על ידו סכומים שונים, לרבות החזר השקעה ופיצוי בגין אובדן העסק המסתכמים לכדי סך של 412,809 ₪.

פסק הבוררות

3.הבורר קבע כי הפאב נפתח ביום 06.11.16 וכי "לאחר כחודש ימים מפתיחת הפאב נאלצה החברה לסגור את שערי הפאב שצבר תאוצה והחל לפעול באופן רווחי", וכי "אין מחלוקת שפעילות הפאב נסתיימה ביום 12 לדצמבר 2016".

לאחר שברר את הטענות ההדדיות בדבר הסיבות שהביאו לסגירת הפאב קבע הבורר "...כי מכתבו של ירדן לבנק הוא זה שהביא לכך שלא ניתן להמשיך לנהל את העסק ללא תזרים מזומנים", וכי:

"אין ספק כי פועלו של ירדן בעצם שליחת המכתב לבנק וסירובו לשחרר את הכספים מהבנק לאחר מכן, היו הגורם לנפילה ועצירת העסק" (עמוד 24 שורות 17-18).

4.עם זאת, ואף שקבע כי "חששו של ירדן היה מוצדק"; וכי "לא היה מנוס בידיו של ירדן אלא לנקוט בהוצאת המכתב לבנק" ואף שהוסיף וקבע כי "קיים אשם תורם של עופר ואסף", חייב הבורר את ירדן לפצות את עופר ואסף על אובדן מלוא השקעתם בחברה (180,000 ש"ח, 40,000 ש"ח), על אובדן העסק "שטרחו והקימו מאפס" (100,000 ₪). כן חייב הבורר את ירדן לשלם לעופר ואסף את המשכורות שטרם שולמו להם במשך חודש ומחצה (18,000 ₪, 7,500 ₪), וכן 45% מהוצאות חיסול חובות הפאב (37,272 ₪, 2,719 ₪), הוצאות הבוררות ושכ"ט עו"ד.

התביעה שכנגד שהגיש ירדן נדחתה זולת זיכויו בסך של 1,024 ₪.

טענות הצדדים

5.המבקש טוען כי פסק הבוררות דינו להתבטל מחמת העילות הקבועות בסעיפים 24(3), 24(4), 42(5), 24(6), ו-24(10) לחוק הבוררות. זאת, משבפסק הבוררות "סתירות מהותיות אשר אינן יכולות להתקיים יחד", הן בשאלת תקינות פעולות הצדדים, הן באשר לחלוקת האחריות (וליתר דיוק, היעדרה) עת פנה הבורר לפרוט לסעד אופרטיבי את הקביעות העקרוניות באשר אשם שייחס להם; משהבורר לא התייחס לראיות מהותיות שבפניו, בכללן "מכתבו של המשיב 1 מיום 4.12.16, בו הודיע המשיב 1 על סיומה של השותפות, כשבוע לפני שנשלח בכלל המכתב לבנק" כמו גם "לאירועים שלאחר מכתב המבקש לבנק", ולראיות בדבר חובות המוטלים על החברה שאת מניותיה הורה להעביר למבקש – באופן העשוי להכביד עליו. כמו כן, לאחר מתן פסק הבוררות הוציא הבורר תחת ידיו "פסק בורר – תוספת" בו הוסיף חיובים כספיים על המבקש, בחריגה מגדרי הסמכויות הנתונות לו בסעיף 22 לחוק הבוררות.

6.המשיבים תומכים בפסק הבוררות ובהנמקותיו. לטעמם התייחס הבורר לכל הראיות והטענות, העובדה שלא פסק להם את מלוא תביעתם מלמדת על הפחת שיעור האשם תורם שיוחס להם, וכי טענות המבקש אינן אלא טענות ערעוריות שאין מקומן בתביעה לביטול פסק בוררות.

דיון והכרעה

7.עיון בפסק הבוררות מעלה כי הוא אכן לוקה בסתירות פנימיות ובקביעות שאינן מתיישבות זו עם זו.

הקביעות הסותרות מתבטאות בראש ובראשונה בהקשר למשלוח המכתב לבנק ובמענה לשאלה האם רשאי היה ירדן, נוכח הנסיבות, לשלוח את המכתב לבנק, או שמא לא היה רשאי לעשות כן ובכך עיוול כלפי המשיבים וגרם להם לנזק. להלן נראה כי קביעותיו של הבורר בהקשר לשאלה זו הינן תרתי דסתרי, וכי בסופו של דבר השאלה נותרת ללא הכרעה ברורה.

מחד גיסא- ניתן להבין מקביעות הבורר כי משלוח המכתב הוא המעשה המזיק שחולל את הנזק, כעולה מהאמירות הבאות:

"...אני סבור כי מכתבו של ירדן לבנק הוא זה שהביא לכך שלא ניתן להמשיך לנהל את העסק ללא תזרים מזומנים" (עמוד 16 שורות 3-5); כי:

"אין ספק כי פועלו של ירדן בעצם שליחת המכתב לבנק וסירובו לשחרר את הכספים מהבנק לאחר מכן, היו הגורם לנפילה ועצירת העסק" (עמוד 24 שורות 17-18), וכן:

"כפי שראינו לעיל אכן השתכנעתי כי מכתבו של ירדן לבנק היה הקטליזאטור העיקרי שגרם לקריסתו של העסק, ע"י כך שלא ניתן היה להמשיך את פעילות העסק ללא תזרים מזומנים" (עמוד 23 שורות 26-28).

מאידך גיסא- קובע הבורר, בסתירה לאמור לעיל, כי פניית ירדן לבנק הייתה מוצדקת, וכך הוא אומר:

"מנגד אני סבור כי הסיבה שהביאה את ירדן לכתיבת המכתב היא החשש וחוסר הידיעה בהתנהלות וניהול החשבונות והחשד כי שותפיו עושים בכספים כבשלהם, עד כדי מעילות וגניבות" (עמוד 16 שורות 6-8). הבורר קובע כי חשש זה היה מוצדק:

"מחומר הראיות עולה כי חששו של ירדן היה מוצדק שכן כבר מתחילת חודש נובמבר ביקש ודרש לעיין בספרי הנהלת החשבונות ולבדוק כיצד החברה נקלעה לקשיים" (עמוד 17 שורות 4-5), ואם נותר ספק:

"מכאן לא היה מנוס בידיו של ירדן אלא לנקוט בהוצאת המכתב לבנק".

נותרנו תוהים, ההיה הצדק במשלוח המכתב, או שמא לא?

8.גם הקביעות המתייחסות לסוגיית האשם: מי נושא באשם העיקרי ומי נושא, אם בכלל, באשם תורם, אינן עולות בקנה אחד זו עם זו. בהינתן קביעה בדבר קיומו של אשם תורם, אין קביעה ביחס לשיעורו.

פעם אחת קובע הבורר:

"כפי שראינו לעיל אכן השתכנעתי כי מכתבו של ירדן לבנק היה הקטליזאטור העיקרי שגרם לקריסתו של העסק, ע"י כך, שלא ניתן היה להמשיך את פעילות העסק ללא תזרים מזומנים" (עמוד 23 שורות 26-28).

פעם שניה קובע הבורר כי אשמו של ירדן אינו האשם העיקרי כי מדובר באשם תורם בלבד: "תהיה הסיבה אשר תהיה לשליחת המכתב לבנק הרי סיבה זו יכולה להיחשב כאשם תורם בלבד ולא כגורם עיקרי" (עמוד 23 שורות 29-30).

פעם שלישית קובע הבורר כי הנושאים באשם התורם, ולא העיקר, הם עופר ואסף:

"כפי שאמרתי לעיל קיים אשם תורם של עופר ואסף במניעתו של ירדן מלקבל את מסמכי הנהלת החשבונות של החברה אשר הביאה אותו לכתיבת ומשלוח המכתב לבנק".

גם כאן נותרה השאלה, מי נושא באחריות העירית ואשמו של מי הוא רק תורם, ומה שיעורו - ללא הכרעה.

9.משהסתירות בקביעות לעיל בולטות לעין ואין דרך ליישב אותן במשתמע מפסק הבוררות, הרי לפנינו עילת ביטול שעניינה בהיעדר הכרעה בשאלה שהועמדה להכרעת הבורר, כפי שנקבע בת"א (ת"א) 1855/89 הנדסת נמלי אויר, הוגו מרום בע"מ נ' Recon Optical Inc, שאני מוצאת אותו דומה לענייננו:

"במקרים רבים אחרים, כמו במקרה שבענייננו, מקום שהטעות כה ברורה וכה גלויה, מקום שעל פני הפסק עצמו ניכרת סתירה פנימית, מקום שקביעתו של הבורר אינה מנומקת דיה, כך שבית המשפט אינו יכול לקבוע האם מדובר באיזור החפיפה שבין שני המעגלים שצויינו (איזור, שבו מותר לבורר לטעות, ונשללת הטענה שלא הכריע במחלוקת שנמסרה להכרעתו), מקום שהצדדים לא טענו בקשר לענין, שעל פיו הכריע הבורר – במקרים אלה מקימה טעותו של הבורר את עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(5) לחוק".

10.להלן נראה שבפסק הבוררות נפלו, למרבית הצער, תקלות נוספות.

כאמור לעיל, הבורר תלה במכתב לבנק את הסיבה העיקרית, בלעדיה אין, לכישלון מיזם פתיחת הפאב, וכדבריו: "לאחר קבלת המסמכים נוצר בליבו של ירדן חשש ממשי... דבר אשר הביאו בעצת אביו... לכתוב את המכתב לבנק. צעד זה היה הצעד שחרץ את עתיד העסק שקרס" (עמוד 24 שורות 3-5), וכן :"אין ספק כי פועלו של ירדן בעצם שליחת המכתב לבנק וסירובו לשחרר את הכספים מהבנק לאחר מכן, היו הגורם לנפילה ועצירת העסק" (עמוד 24 שורות 17-18).

אלא שאם נתבונן על המכתב לבנק, ולא בכדי לא ציינתי את המועד בו נשלח בפרק "רקע עובדתי" שבפתיח, ניווכח לדעת שהמכתב נשלח ביום 13.12.16 שאינו אלא יום לאחר שהפעילות בפאב כבר הופסקה.

בעוד שהבורר מייחס למערער את האחריות לסגירת הפאב מחמת משלוח המכתב,לרבות מחמת סירובו לשחרר את הכספים מהבנק "לאחר מכן" (קרי: לאחר משלוח המכתב) עולה מהמכתב עצמו שזה נשלח אחרי שהפאב כבר נסגר.

סתם אם כך הבורר ולא פירש.

לא ברור האם מועד משלוח המכתב נעלם מעיני הבורר, או שמא סבור היה הבורר כי המבקש נושא באשם לסגירת הפאב למרות שהמכתב נשלח אחרי שהפאב נסגר.

אם נעלם מעיני הבורר מועד משלוח המכתב, המתייחס כאמור לתקופה שאחרי סגירת הפאב, הרי שפסק הבוררות פגום בעילת הביטול שבסעיף 24(4) שעניינה "לא ניתנה לבעל הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" האוספת תחת כנפיה גם מקרה של התעלמות מראיה חשובה.

וכפי שנפסק:

"זכותו של בעל דין להביא ראיותיו היא לא רק הזכות הפורמאלית להגיש תצהיר או להעיד עד או להמציא לבורר מסמך, אלא בראש ובראשונה הזכות המהותית של צד לבוררות כי הבורר יהיה מודע לעצם קיומה של הראיה ויבחן אותה כדבעי בטרם נתן את פסק הבוררות. כך למשל הודגש כי לצד להליך בוררות ישנה זכות להציג מסמך מהותי ולקבל התייחסות אליו מצד הבורר... גם אם בסופו של יום יחליט לפסוק בניגוד אליו" (רע"א 5546/13 אחים שגראוי נ' ועקנין, פסקה 9, ניתן ב-22.08.13).

"לא יכול להיות חולק כי מקום בו נשמטה מעיני הבורר, מסיבה כלשהי, ראיה מרכזית ומשמעותית הנוגעת למחלוקת בין הצדדים, כי אז מהווה הדבר עילת ביטול" (רע"א 9719/16 אביב ושות' חברה קבלנית לעבודות ציבוריות ועבודות בנין בע"מ נ' ידידיה כהן (1996) בע"מ, פסקה 36, ניתן ב- 18.01.17).

כמובן שיש להבחין בין מקרה שבו הבורר מודע לקיומה של ראיה מסוימת, אך פוסק בניגוד אליה או מתעלם ממנה בפסק הבוררות, שאז אין המדובר בהכרח בעילה לביטול פסק הבורר, לבין מקרה שבו נשמטה ראיה משמעותית מעיניו של הבורר. אלא שכדי שתחול החלופה הראשונה בית המשפט צריך להשתכנע שאמנם זה המצב. ככל שהראיה חשובה יותר ובעלת פוטנציאל לקבוע את תוצאת ההכרעה או להשפיע עליה, ואין לה כל אזכור או התייחסות עניינית בדיון ובנימוקים, תגבר ההנחה כי מדובר בראיה שנשמטה מעיני הבורר, כפי המצב בענייננו עת תאריך משלוח המכתב הוא אחד מנתוני היסוד שיש בכוחם להשפיע על תוצאת הבוררות.

11.אם סבר הבורר שהתוצאה אליה הגיע מתחייבת גם בהינתן שהמכתב נשלח לאחר שהפאב נסגר, הרי לפנינו כשל שעניינו בהעדר הנמקה - עילת ביטול לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות.

שעה שקביעת הבורר בכל הנוגע לקשר שבין המכתב לבנק, לאור המועד בו נשלח, לבין הסיבה לסגירת הפאב, אינה מתיישבת לפי השכל הישר וההיגיון הבריא, מצופה היה מהבורר להסביר את פשרה של מסקנתו, ולנמק כיצד השפיע המכתב המאוחר על הסגירה המוקדמת, אולי ליתן נימוקים נוספים לסגירת הפאב, שיכול שהיו, ואשר אדנם העובדתי נעוץ בהתרחשות שלפני הסגירה.

אלא שפסק הבוררות שותק לחלוטין בסוגיה, ואינו מציע הסבר כלשהו, הימנעות המקימה עילת ביטול שעניינה בהיעדר הנמקה.

12.נחה דעתי שהמבקש אף הוכיח עילת ביטול נוספת שאף עניינה בהתעלמותו של הבורר מראיה חשובה עליה הצביע המבקש ואשר אינה מוצאת את ביטוייה בפסק הבוררות.

כוונתי למכתב שנשלח על ידי עופר ביום 04.12.16 אשר כותרתו: "הנדון התראה לפני הפסקת פעילות WOODPECKER PUB" בו הוא מודיע "כי עקב אי תקשורת, אי אמון ומחסור במזומנים אני נאלץ להפסיק את פעילות הפאב הידוע בשם WOODPECKER PUB... הממוקם ברח' ארלוזרוב 52 רמת גן".

המכתב המפורט המחזיק שני עמודים מסביר לקוראיו כי העסק סובל ממחסור במזומנים בסך 85,000 ₪, כי מחסור זה נעוץ בהשתמטותו של ירדן מעבודה, באי זמינותו ובהצעת מחיר לא נכונה שקיבל ירדן עת בפועל הוברר כי העלות בפועל מסתכמת ביותר מפי 4. בסיפא למכתבו מודיע עופר: "לצערי במקרה ולא יוזרם ההון בימים הקרובים תסבול החברה ממחסור בתזרים המזומנים ולפיכך נאלץ לסגור את דלתות הפאב ביום שישי, ה-9/12/2016", קרי: 3 ימים לפני מועד הסגירה בפועל ו- 4 ימים לפני משלוח המכתב לבנק.

על יסוד מכתב זה טען ירדן כי ממילא, וללא קשר למכתב לבנק, התכוון עופר לסגור את הפאב ביום 09.12.16, כי הפאב אכן נסגר בפועל ביום 12.12.16, וכי מכתבו לבנק נשלח בכלל אחרי שהפאב כבר נסגר. לכאורה טענה רצינית, אשר אף אם אין הכרח לקבלה, זכאית היא להתייחסות המתבקשת.

פסק הבוררות שותק שתיקה רועמת גם בקשר למכתב זה.

13.באשר לטענה בדבר שגיאות נוספות שנפלו בפסק הבוררות (למשל, הימנעות הבורר מלזקוף לזכות המבקש את חלקם של המשיבים באשם התורם, לפחות באובדן ההשקעה שלו), הרי לא התייחסתי אליהן משאין מדובר בהליך ערעורי, ומשטעות גרידא אינה מהווה עילת ביטול.

כן אציין כי אין אנו באים בגדרו של סעיף 26 לחוק הבוררות הקובע כי "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין", מחמת החשש לעיוות דין.

14.טרם סיום חככתי בדעתי מהי התרופה המתאימה אותה יש להעניק למבקש נוכח עילות הביטול שהוכחו לעיל. האם יש הכרח בביטול פסק הבוררות, או שמא ניתן לבטלו חלקית, והחזירו לבורר לצרכי תיקון והשלמה.

אני ערה להעדפה המובנת להשבת הפסק לבורר לצרכי הנמקה, חרף ביטולו.

"... סעיף 26(ב) לחוק קובע כי בית המשפט יימנע מביטול פסק הבוררות, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר. אף נאמר בפסיקה כי אי מילוי חובת ההנמקה הוא עילה מובהקת להחזרת הדין לבורר ולא לבטלו" (בע"מ 3183/18 פלוני נ' פלוני, פסקה 11 והאסמכתאות שם, ניתן ב-31.05.18). אף נאמר בפסיקה גם ביחס לעילת הביטול לפי סעיף 24(5) לחוק, "לרוב, במקרים בהם לא הכריע בורר בעניין שנמסר להכרעתו ומתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות, השבת הפסק לבורר לשם השלמתו מהווה סעד מידתי והולם יותר מאשר ביטול פסק הבוררות כליל" (רע"א 4886/08 מ. אסרף חברה קבלנית לעבודות בנין בע"מ נ' פריטלי בע"מ, פסקה 27, ניתן ב-24.09.08);

אלא שבהמשך נקבע ".... ואולם...לא תמיד ניתן, מסיבות אובייקטיביות שונות, להחזיר פסק לבורר... אם בית המשפט יחליט שאין מקום 'להחזיר' את הדיון לבורר אחר, לא תהא ברירה אלא לבטל את הפסק בכללותו". וכן:

"...יתר על כן, יתכן ועצם מחדלו של הבורר לדון באחד העניינים שנמסרו להכרעתו שלל מאיתו את אמונם של הצדדים" (סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת 2005, עמוד 1052).

נחה דעתי כי בענייננו אין מנוס מביטול הפסק כולו. אין מדובר בתיקון סעיף כזה או אחר, אף לא בהשלמת סוגיה שנשמטה, או בהוספת הנמקה, כי אם בתיקונים הנדרשים במסד הנתונים עליו נסמך עיקרו של פסק הבוררות, אשר יש בהם פוטנציאל להשליך על התוצאה הכוללת.

אזכיר לצדדים כי ביטול פסק הבוררות אינו מעלים את המחלוקת, אינו מסיים אותה, אלא מחזיר אותם לנקודת ההתחלה. טוב יעשו אם יגיעו להסדר כספי במתווה כזה או אחר, ויסיימו את הפרשה מבלי לפתוח במערכה שניה של התדינות.

15.התוצאה היא, שאני מורה על ביטול פסק הבוררות.

הצדדים ישאו בחלקים שווים בשכר הבורר.

כפועל יוצא - הבקשה לאישור נדחית.

המשיבים ישלמו למבקש את הוצאות ההליך בבית משפט בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, ל' סיוון תשע"ח, 13 יוני 2018, בהעדר הצדדים.