התובעת אשר עבדה אצל הנתבעת משך כשמונה שנים, הגישה תביעה זו שבפנינו לקבלת זכויות המגיעות לה לטענתה מהנתבעת. במסגרת פסק הדין נדרש לבחון את שאלת נסיבות סיום עבודתה של התובעת אצל הנתבעת, זכאותה לקבלת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועוד.

טענות התובעת

1. התובעת הועסקה אצל הנתבעת מיום 1.10.2007 ועד ליום 18.11.2015 (ר' סעיף 1 לכתב התביעה) בתפקיד משווקת ראשית של ספרי הלימוד שהנתבעת מפיצה.

2. התובעת טענה, כי שכרה הורכב משכר יסוד ובונוסים שקיבלה מדי חודש בגין מכירות (ר' סעיף 6 לכתב התביעה) וכי בעת חישוב זכויותיה היה על הנתבעת לקחת בחשבון את הבונוסים כחלק מן ה"שכר הקובע".

3. התובעת הוסיפה, כי הנתבעת ובאופן ממוקד יותר מנהלה, מר דניאל בן יהודה, התעמר בה, השפיל אותה ו"ירד" עליה ללא הפסקה (ר' סעיף 8 לכתב התביעה). עוד טענה התובעת, כי לאחר שחלתה, הפכה ההתעמרות לחלק משגרת יומה אצל הנתבעת (ר' סעיף 9 לכתב התביעה).

4. בחודש ינואר 2015 העבירה התובעת לנתבעת אישור מרופא תעסוקתי בו צוין כי אינה מסוגלת להמשיך בעבודתה הנוכחית בשיווק ספרים או בכל עבודה אחרת והומלץ על פרישתה לפנסית נכות (ר' סעיף 11 לכתב התביעה). אלא, שלטענת התובעת, דרש מנהלה כי תמציא לו אישור מרופא המשפחה אשר יקבע כי היא יכולה להמשיך בעבודתה (ר' סעיף 12 לכתב התביעה).

5. בחודש מאי 2015 אושפזה התובעת בשל מחלת עור. לאחר שחרורה שהתה בחופשת מחלה בת חודשיים, בגינה המציאה לנתבעת אישור מחלה. במהלך התקופה נאלצה התובעת ליטול סטרואידים (ר' סעיף 13 לכתב התביעה).

6. בחודש אוקטובר 2015 חלתה בשפעת ועם שובה מחופשת המחלה נקראה לחדרו של מר חיים כהן, מנכ"ל הנתבעת, "אשר אמר לה כי מאחר והיא מאד חולה, הוא לא יהיה יכול להמשיך ולהעסיק אותה. במעמד השיחה שלח מר חיים את התובעת לביתה" (ר' סעיף 16 לכתב התביעה).

7. טוענת התובעת, כי אף שבמכתב הפיטורים צוין שנערך לה שימוע טרם קבלת ההחלטה על פיטוריה, מעולם לא נערך לה שימוע כדין ואף בטופס התביעה לקבלת דמי אבטלה ציינה הנתבעת, בחלק המיועד לכך, כי התובעת פוטרה עקב צמצומים (ר' סעיפים 23-22 לכתב התביעה).

8. עוד ציינה התובעת, כי רק בחודש ינואר 2014 קיבלה הודעה על תנאי עבודה, כי הוצאה לחופשה כפויה במהלך חול המועד פסח וחול המועד סוכות ובשל כך נכנסה ליתרה שלילית של ימי חופשה, תלושי שכרה נערכו בניגוד לדין ולא שולמו לה מלוא פיצויי הפיטורים ומלוא שכרה בגין גמל (ר' סעיפים 26-24 לכתב התביעה).

טענות הנתבעת

9. לטענת הנתבעת בראשית חודש ינואר 2015 התקבל סיכום רפואי שנשלח על ידי רופאה תעסוקתית ללא ידיעת התובעת ובו נקבע, כי התובעת אינה כשירה להמשיך בביצוע עבודתה. "במענה לשאלות שהופנו אל התובעת על ידי מנהלי החברה, השיבה התובעת כי היא מופתעת מכך שהמכתב הגיע לידי החברה, כי אינו רלוונטי עוד וכי תמציא לחברה אישור מעודכן. התובעת ביקשה...להמשיך להיות מועסקת על ידי חברה" (ר' סעיפים 14-13 לכתב הגנה).

10. לאחר שהתובעת הציגה אישור רופא משפחה לפיו היא כשירה להמשיך בעבודתה "נאותה החברה להמשיך ולהעסיקה" (ר' סעיף 16 לכתב ההגנה).

11. לטענת הנתבעת העסקתה של התובעת הסתיימה בחודש אוקטובר 2015 לאחר שהתובעת הצהירה "בפני החברה על חוסר מסוגלותה להמשיך ולבצע את עבודתה מטעמים רפואיים....לכן התובעת זומנה לשיחה עם מנכ"ל החברה ....והוסכם על סיום עבודתה" (ר' סעיף 9 לכתב ההגנה).

12. עוד ציינה הנתבעת בכתב ההגנה, כי במהלך תקופת עבודה סבלה התובעת ממחלת הסכרת ועל מנת לאפשר לה להמשיך בעבודתה ניתן לה משרד פרטי על מנת שיתאפשר לה להחזיק מקרר וארון אישיים ולצאת להפסקות מרובות במשך היום (ר' סעיף 11 לכתב ההגנה).

13. הנתבעת אף טענה, כי בתחילת תקופת ההעסקה, בחודש ספטמבר 2007, הועלו על הכתב תנאי העסקתה של התובעת ולאורך תקופת עבודתה עודכן שכרה מעת לעת (ר' סעיף 9 לכתב ההגנה).

14. הנתבעת ציינה, כי החל מחודש אפריל 2015 חלה ירידה משמעותית בהקף שעות עבודתה של התובעת ואגב כך חלה פגיעה באופן ביצוע העבודה. בחודשים אפריל עד יוני 2015 ובספטמבר עד אוקטובר 2015 התייצבה התובעת לעבודה בסך הכל 22 ימים ובחודשים יולי ואוגוסט 2015, חודשים קריטים לחברה מהבחינה העסקית, התייצבה התובעת לעבודה בהקף חלקי וחסר (ר' סעיף 18 לכתב ההגנה).

15. הנתבעת הציגה אישור רפואי שניתן לה על ידי התובעת הנושא תאריך 19.8.2015 הקובע, כך לגרסת הנתבעת, כי התובעת אינה מסוגלת לקרוא. התובעת נעדרה מן העבודה לאחר הצגת האישור וכששבה טענה כי אינה יכולה לעבוד יותר מול מחשב ולדידה של הנתבעת אינה יכולה לבצע את עבודתה (ר' סעיפים 20-19 לכתב ההגנה).

16. לאור חוסר מסוגלותה של התובעת לבצע את עבודתה הוזמנה לשיחת שימוע עם המנכ"ל, מר חיים כהן, ולאחר שהתובעת הבהירה שאינה מסוגלת עוד לבצע את עבודתה הסכימה לסיום העסקתה (ר' סעיף 22 לכתב ההגנה). משכך, הסתיימה העסקת התובעת אצל הנתבעת בהסכמה ונאמר לה שאינה נדרשת להגיע לעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת (ר' סעיף 23 לכתב ההגנה).

דיון והכרעה

17. עלינו להכריע, איפוא, במספר שאלות שהובאו לפיתחנו בתיק זה:

ראשית, נבחן מה היו נסיבות סיום העסקתה של התובעת: האם פוטרה כטענתה ללא שנערך לה שימוע ומהו שיעור פיצויי הפיטורים לו היא זכאית, ככל שנקבע כי סיום עבודתה נעשה בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים;

שנית, נדרש לשאלה האם נערך עם התובעת חוזה העסקה אם לאו;

שלישית, נדרש לבחון האם מערכת יחסי העבודה אותה תארה התובעת עולה כדי התעמרות ומקימה לה זכאות לקבלת פיצוי בגין עגמת נפש ואם כן – מה שיעורו;

בנוסף, טענה התובעת, טענה בה נדון להלן, כי הופלתה בניגוד להוראות חוק שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 והיא זכאית לפיצוי משפוטרה בשל נכותה ומצבה הרפואי;

ולבסוף נדרש לשאלה האם נותרה הנתבעת חייבת לתובעת, כטענתה, הפרשי פנסיה ושעות נוספות והאם זכאית התובעת לפיצוי בגין תלושי שכר שאינם ערוכים כדין.

נסיבות סיום העסקתה של התובעת

18. במסגרת זו נבחן הן את טענת התובעת להתעמרות בעבודה והן את הטענה כי פוטרה בניגוד להוראות חוק שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן – "החוק"). נקדים ונאמר כי שוכנענו, שהתובעת פוטרה עקב מוגבלותה ולאחר שסבלה מהתעמרות לא פשוטה במהלך תקופת עבודתה.

התעמרות בעבודה

19. התובעת ציינה בתצהירה כי סבלה מהתעללות מילולית קשה, שגרמה לה להתפרצויות בכי ולדכאון (ר' סעיף 17 לתצהירה). לטענתה, מר חיים כהן התייחס אליה כאל "אויר", כלשונה (ר' סעיף 18 לתצהירה), מר דניאל בן יהודה ששימש כממונה הישיר שלה גער בה וצעק עליה, חייב אותה לעמוד על הרגלים שעות מרובות בתקופה בה סבלה מזיהום ברגליים ופחדה ללכת לרופא מחשש ש"יעשה לה פרצופים" (ר' סעיף 20 לתצהירה).

20. בהתייחס למערכת היחסים בין התובעת למר בן יהודה - הודה מר בן יהודה בחקירתו כי בהתנהלותו אל מול התובעת כינה אותה לא פעם מטומטמת ומפגרת, אלא, שבינו לבין התובעת שררה מערכת יחסים אשר איפשרה התבטאויות מסוג זה.

21. לא היה זה סוד, כי מר בן יהודה והתובעת הרשו לעצמם לדבר זה אל זו בסגנון שאינו מצופה ממנהל ועובדו ואף לא משני א/נשים בוגרים, ללא קשר להיררכיה ביניהם (ר' עמ' 21 לתמליל השיחה הראשונה בין התובעת למר בן יהודה נספח לתצהירה המשלים של התובעת שורות 10-9, עמ' 29 לתמליל השיחה הראשונה בין התובעת למר בן יהודה שורה 17; עמ' 2 לתמליל השיחה השניה שורות 8-7; פרוטוקול עמ' 122 שורות 33-27).
22. אלא שהתובעת לא חשה, כך התרשמנו מן העדויות שנשמעו בפנינו, פגועה או מושפלת מן האופן בו נהג מר בן יהודה לדבר אליה (ר' פרוטוקול עמ' 75 שורות 28-17; פרוטוקול עמ' 97 שורות 33-31, עמ' 98 שורות 10-1).

23. בכל הנוגע למערכת יחסי העבודה בין התובעת למר יוסף כהן - מר יוסף כהן הודה בתצהירו, כי לא כעס על התובעת יותר מפעמים ספורות בכל תקופת עבודתה (ר' סעיף 8 לתצהירו) ואישר, כי "היה ארוע נקודתי במועד שבו חזרה משהות ממושכת במחלה" שבו התברר לו שהתובעת לא ביצעה את ההגהה שהתבקשה על ידו לבצע וכעס עליה על שלא הודיעה לו שאינה מסוגלת לבצע את המטלה כאשר העיכוב בביצועה גרם לנתבעת, כך לטענתו, לנזק (ר' סעיף 7 לתצהירו).

24. כאשר עומת מר יוסף כהן עם עדותו של מר בן יהודה, אשר כזכור אמר בעדותו שמר כהן לא סמפט את התובעת, ענה: "התחושה הזאת שלו, היא דפוקה פשוט" (ר' פרוטוקול עמ' 124 שורות 33-10, עמ' 125 שורות 23-1).

25. לא האמנו למר יוסף כהן כי עסקינן בארוע נקודתי. לא בכדי ציין אחיו של מר יוסף כהן, מר חיים כהן, בתצהירו: "יוסי כהן הוא אחי אני מכיר אותו היטב. הוא נוטה לכעוס מהר ואילו בין עובדות אלה לבין הטענות שמועלות על ידי ר' המרחק גדול" (ר' סעיף 29 לתצהירו) (הדגשה שלי – י.ז.ג). אף שמר חיים כהן לא שמע את אחיו צועק על התובעת, היותו מהיר חימה היא ככל הנראה עובדה שאין להרהר אחריה (ר' פרוטוקול עמ' 158 שורות 31-21).

26. האמנו לתובעת, שעדותה נתמכה בעדותו של מר בן יהודה (ר' פרוטוקול עמ' 103 שורות 32-25, עמ' 104 שורות 13-9), כי מר יוסף כהן התייחס אליה בצורה לא הולמת בלשון המעטה וכפי שציינה התובעת "לא סבל אותה". אמנם מר יוסף כהן טען בתצהירו, כי התובעת היא אדם קולני ואסרטיבי שעומד על שלו ו"אם היתה מועסקת במקום עבודה שהיה פוגע בה....היא היתה מקימה קול זעקה או עוזבת ממזמן ומחליפה מקום עבודה" (ר' סעיף 9 לתצהירו) אלא, שהדברים אינם פשטניים כפי שמנסה מר כהן להציגם.

27. התובעת חזרה ותארה בעדותה, מספר פעמים, את האופן בו חוותה את יחסה של הנתבעת אליה. להלן, תובאנה, מספר דוגמאות על קצה המזלג:

"אמרתי לה (לרופאה – י.ז.ג) באותו מעמד, שנורא מתעללים בי בעבודה וזה פוגע בי בצורה נפשית"

(ר' פרוטוקול עמ' 36 שורות 4-3)

"כשאני באתי בבוקר לעבודה, דני קרא לי לחדר ואמר לי, יוסי אמר שתעשי הגהות לככה וככה ואמרתי לו דני, תשמע, המצב של העיניים שלי לא הכי טוב. בוא נראה מה אני אליח לעשות וזה הכל ויצאתי מהחדר שלו לחדר שלי ותוך שניה, התפרץ יוסי לחדר והתחילו צעקות ושאגות והתחילו דברים לא יפים. שהתחילו שאגות עלי וצעקות עלי וכאלה דיבורים, תשמעי אני מדברת על זה עכשיו ועולה לי דמעות. אז מאד קשה לי עם הסטואציה שהיתה באותו יום. הוא פשוט לא הפסיק, יצא מהחדר וחזר ויצא מהחדר וחזר וצעק וצרח..."

(ר' פרוטוקול עמ' 43 שורות 33-31, בעמ' 44 שורות 5-1)

"ש. אז דני לא ידע שאת לא יכולה להגדיל את הפונטים?

ת. זה מה שדני רצה לדעת, זה בעיה שלו

ש. כשדני אמר ליוסי,

ת. כנראה שהוא הבין מה שנוח לו לא מה שנוח לי"

(ר' פרוטוקול עמ' 46 שורות 8-5)

"הוא דיבר איתי אמנם לא יפה אבל הוא דיבר. תשמעי, אצל יוסי הדיבור לא יכול להיות יפה אז זה אחרת"

(ר' פרוטוקול עמ' 47 שורה 2)

28. האמנו לתובעת שהעידה מדם ליבה וחזרה על הדברים שוב ושוב ואף נראתה נסערת למדי עת נאלצה לשחזר את תחושותיה במקום העבודה, כי תיאוריה את היחס אליה במקום העבודה הם אותנטיים ומתארים את החוויה שלה, הסוביקטיבית, שגרמה לה לתחושת השפלה.

29. מר יוסף כהן ציין בתצהירו: "לאורך כל שנות עבודתה בחברה לא כעסתי עליה יותר מפעמים ספורות" (ר' סעיף 8 לתצהירו). אלא, שהטענה כי כעס על התובעת מספר מועט של פעמים, אינה ענין להתהדר בו. נהפוך הוא. אלימות מילולית והצקות הן מטרד משמעותי הפוגע במוטיבציה של העובד ויש לו השלכה שלילית על איכות חייו (ר' ד"ר אורית קמיר, התעמרות בעבודה: בין פסיכולוגיה למשפט, בין חקיקה לפסיקה משפט ועסקים כא, תשע"ח-2018).

30. המונח התעמרות אותו העלתה התובעת בכתב התביעה, טומן בחובו סוגים שונים של התנהגויות. במאמרה מכנה ד"ר שלומית אלמוג תופעה זו בשם התנכלות תעסוקתית. וכך היא כותבת:

"הגדרה המנסה ללכוד את המשותף לרב התיאורים וההתייחסויות לתופעה מובאת בנייר העבודה של הפרלמנט האירופי. על פי הגדרה זו, התנכלות תעסוקתית היא התנהגות משפילה, שאינה פיזית, המופנית כלפי עובדים לאורך תקופה באופן חוזר ונשנה. הגדרה ממצה נוספת מציע דיוויד ימדה...הרואה את ליבת ההתנכלות ביצירת סביבת עבודה עוינת"

(שולמית אלמוג התנכלות תעסוקתית (mobbing) עבודה, חברה ומשפט 223, 226).

31. אנו סבורים, כי בעניננו, הוכיחה התובעת כי סבלה מהתנהגותו של מר כהן שעלתה כדי התנכלות תעסוקתית, שגרמה לה לחוויה של השפלה ואבדן הערך העצמי. ההתנכלות התעסוקתית, ההטרדה הרגשית של העובדים עד כדי הטעמת תחושת קורבנות (ר' שם, בעמ' 230) היא תופעה "שקיומה מוכר, שהסובלנות אליה הולכת ופוחתת ואשר המאצמים לטפל בה הולכים ומתעצמים" (ר' שם, שם).

32. אף שבעניננו, הנתבעת הינה מעסיק פרטי והפרורגטיבה לנהל את עיסקה כראות עיניה היא כמעט בלתי מוגבלת, אנו סבורים כי בד בבד עם ההכרה בזכות היתר של המעסיק הפרטי לנהל את עיסקו יש לזכור כי לא מדובר בזכות מוחלטת וכשם שמעסיק, כל מעסיק, מחויב לוודא כי הוא מעניק לעובדיו ועובדותיו סביבת עבודה נקייה מהטרדה מינית, עליו לוודא כי אף לא אחד או אחת מעובדיו ועובדותיו חווה עלבונות והתנהגויות שיש בהן כדי לרמוס את כבודו/ה של העובד/ת. בהקשר זה מציינת ד"ר אלמוג במאמרה, כי בהצעת חוק שהועלתה בבריטניה הוגדר טווח רחב של התנהגויות ותופעות כהתנהגות פסולה והתנכלות תעסוקתית, "החל בהימנעות מברכת שלום וכלה בעלבונות בוטים וישירים" (שם, בעמ' 233).

33. התובעת, כפי שהעידה, היא אם חד הורית ומפרנסת יחידה. באותה עת למד בנה באוניברסיטה והיא, מטבע הדברים, "נאחזה בציפורניים" בעבודתה, חרף היחס המתעמר מצידו של מר יוסף כהן. מכאן, שלא ניתן לייחס לתובעת הסכמה למהלך זה של יחסי עבודה אף שלא התפטרה עקב היחס המשפיל, כהגדרתה, לו זכתה.

34. לא נעלם מעינינו, כי קיים קושי לאתר מצבים של התנכלות תעסוקתית, כלשונה של ד"ר אלמוג, וכי "ניתן לפתח מבחן משולב שידרוש קיומה של פגיעה סובייקטיבית אך יכיל גם מבחן אובייקטיבי שיבחן אם מדובר בהתנהגות שעשויה להתפס כפגיעה גם מנקודת מבט חיצונית לעובדת או לעובד שבהן מדובר" (שם, בעמ' 234). אולם בעניננו שוכנענו, כי תפיסתה הסוביקטיבית של התובעת את יחסם של מנהליה, מגובה בראיות אוביקטיביות ובעדותה המהימנה.

35. עוד נציין, כי עדותו של מר כהן, אשר טען כי נסיבות חייה של התובעת, כאם חד הורית, הם שעמדו בבסיס הקשיים שחוותה, הלחצים האישיים והקושי, לא היתה אמינה בעינינו. עובד, יהיו הקשיים האישיים שהוא חווה אשר יהיו, אין מקום או הצדקה להתעמר בו. נסכם ונאמר, כי לא האמנו למר כהן כי התובעת קיבלה יחס מכבד אצל הנתבעת. הדברים, כך עולה מן העדויות, היו רחוקים מכך (ר' סעיף 9 לתצהירו).
36. גב' חדד ציינה בתצהירה כי היא "יכולה להעיד בבטחון מלא" שמר בן יהודה הוא אדם מכבד שעובד בשיתוף פעולה ומתוך יחס וכבוד הדדי (ר' פרוטוקול עמ' 137 שורות 17-14). אולם, בעדותה נשמעה כמי שקפאה השד ולא התרשמנו כי היא עומדת מאחורי הדברים שנכתבו בתצהירה. יתרה מכך. העדה הודתה ש"עשתה תרגיל" לעובדי ומנהלי הנתבעת, כאשר ביקשה לדעת בתוך כמה זמן תדלוף שמועה/אמירה שהיא תפיץ (ר' פרוטוקול עמ' 140 שורות 23-16), דבר שהקשה עלינו ליתן אמון בעדותה. ממילא לא עלה בידי הגב' חדד בעדותה לתרום דבר וחצי דבר למחלוקות שבפנינו.

37. בגין ההתעמרות שחוותה התובעת תבעה פיצוי בסך של 30,000 ש"ח אותו הגדירה כפיצוי בגין עגמת נפש וציינה בתצהירה:

"חשתי חסרת אונים מול הנתבעת ומנהליה אשר היו לועגים לי ומשפילים אותי, הושפלתי עקב מחלה והיחס המחפיר לו זכיתי עת חליתי".

   (ר' סעיף 72 לתצהירה)

38. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין נאוה סירטו - הפניקס קרנות פנסיה מאוזנות וותיקות בע"מ (עע (ארצי) 44776-05-16 (2018)) נקבע:

"פיצוי בלתי ממוני זה, בדומה לנפסק בהקשרים אחרים שבהם נפסק פיצוי בגין נזק שאינו ממוני בחקיקה או בפסיקה, אינו צריך להיות נגזרת משכרה של העובדת, שכן הפסול בהתנהגות המעסיק, כמו גם עוגמת הנפש וצערה של העובדת, אינו מושפע מגובה שכרה"

בעניננו אנו סבורים כי יש לפסוק לתובעת, לאור מסכת ההתנכלות התעסוקתית שעברה, סך של 15,000 ש"ח.

פיטורים מחמת מוגבלות

39.       התובעת עונה להגדרת אדם עם מוגבלות, כמשמעות המונח בחוק, לכל הפחות מחודש ינואר 2015 עת הגיע לידי הנתבעת אישור הרופאה התעסוקתית בו נקבע כי התובעת אינה מסוגלת להמשיך בעבודתה. הגדרת אדם עם מוגבלות בחוק נותרה פתוחה בכוונת תחילה "על־מנת לא להגביל את תחולת החוק באמצעות מבחנים רפואיים, סייגים לגבי חומרת המוגבלות או רשימה סגורה של מקרים" (ד"ר שגית מור במאמרה "אנשים עם מוגבלות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה" עיוני משפט לה 97, 119 (תשע"ב)).

40.       איסור ההפליה בתעסוקה קבוע בסעיף 8 לחוק. נטל השכנוע בכך שעובד הופלה לרעה בעבודתו מוטל על העובד. על מנת לעמוד בנטל זה די לעובד להקים תשתית ראייתית לכאורית התומכת בטענתו. כדי להקים תשתית ראייתית לכאורית די לעובד להראות שהוא נפגע או לא קיבל הטבה כעובד, על אף שלפי הקריטריונים של המעביד לא היה מקום לפגוע בו או למנוע ממנו את אותה הטבה. ככל שהעובד הקים תשתית ראייתית לכאורית, נטל השכנוע עובר אל כתפי המעביד להוכיח מדוע לטענתו לא הפלה את העובד לרעה ויחד עמו עובר גם נטל הראיה.

41.       וכך נקבע בבג"ץ 6069/10 רמי מחמלי נ' שרות בתי הסוהר (2014)):

"משעה שמובא בפני בית המשפט עניין של אדם בעל מוגבלות, במשמעות סעיף 5 לחוק השוויון, ובית המשפט מוצא כי מתקיימים בו תנאי הכשירות הבסיסיים לתפקיד, או למשרה שעליה התמודד, ומשהעובד הראה, לכאורה, כי המעביד הפלה אותו ביחס לעובדים אחרים, מחמת מוגבלותו (על פי התנאים הנזכרים לעיל) – הרי שעל מנת להדוף את טענת ההפליה מוטל על המעסיק הנטל להוכיח את היסודות הבאים, למצער על פי מידת ההוכחה הנדרשת בעניינים אזרחיים...".

42. נקדים ונאמר, כי לא האמנו לנתבעת אשר טענה כי אישור הרופאה התעסוקתית (נספח "4" לתצהיר התובעת) "נחת" על שולחנם של בכיריה ללא ידיעת התובעת (ר' פרוטוקול עמ' 169 שורות 25-17)). עיון באישור הרפואי מעלה, כי הוא אינו נושא את כתובתה של הנתבעת. משכך, לא היתה כל דרך כי האישור ימצא דרכו לנתבעת בדואר, כטענת מר חיים כהן, אלא אם התובעת היא שהציגה אותו בפניהם.

43. נשים ליבנו לעדות התובעת אשר ציינה בתצהירה:

"העברתי לנתבעת מכתב מיום 15.1.15 מאת הרופא התעסוקתי, בו צוין כי איני מסוגלת להמשיך בעבודתי הנוכחית בשיווק ספרים ובכל עבודה אחרת, ומומלצת פרישה לפנסיה רפואית. מר דני (בן יהודה – י.ז.ג) אשר לא הסתפק במכתב מרופאת התעסוקה, דרש ממני מכתב נוסף מרופא המשפחה אשר יעיד כי בניגוד למכתבה של רופאת התעסוקה, אני יכולה להמשיך ולעבוד. וזאת מאחר ורציתי להמשיך ולהתפרנס."

(ר' סעיפים 24-23 לתצהירה)

44. בין אם התובעת פנתה לרופאה התעסוקתית על מנת שתורה לנתבעת להקל על עבודתה של התובעת או למצוא התאמות שיאפשרו את המשך עבודתה, ובין אם ביקשה למלט עצמה מסביבת העבודה המתעמרת (ר' פרוטוקול עמ' 35 שורות 32-23, עמ' 36 שורות 7-1), הוראת הרופאה התעסוקתית לפיה התובעת אינה מסוגלת להמשיך בעבודתה, היתה קשה לעיכול, הן לדידה של התובעת, שרצתה והיתה צריכה להמשיך לעבוד כדי להתפרנס ולפרנס, והן לדידה של הנתבעת, שיכולה היתה "להרוויח" עוד כמה שנות עבודה מסורות מצידה של התובעת.

45. כך או כך, המצאת אישור רופאת המשפחה הקובע, בניגוד לעמדתה של הרופאה התעסוקתית כי התובעת מסוגלת להמשיך בעבודתה, היה אינטרס משותף של התובעת כמו גם של הנתבעת (ר' פרוטוקול עמ' 87 שורות 30-20).

46. בנקודה זו דוחים אנו את טענתה של התובעת, כי הנתבעת העסיקה אותה בהתעלם מאישור הרופאה התעסוקתית (ר' סעיף 36 לתצהירה).

47. מן העדויות שנשמעו בפנינו עלה, כי העדרויותיה של התובעת, הם שהביאו את הנתבעת לפטרה. אנו מקבלים את גרסת התובעת, כי פוטרה בשיחתה עם המנכ"ל ודוחים את גרסת הנתבעת כי מדובר בהסכמה אליה הגיעו הצדדים. נבהיר להלן קביעתנו.

48. בחקירתו אישר מר בן יהודה, כי מבחינתו ומבחינת מנהל הנתבעת, מרגע שהתובעת החלה להחסיר ימים, בעת אשפוזה בחודשים מאי ויוני 2015, שפעת שחלתה בה בחודש אוקטובר ועוד, לא מצאו עוד טעם להעסיקה. ובלשונו של מר בן יהודה:

"ש. אם עושים לה שיחה ב-18 לאוקטובר, איך זה שמנהל העבודה הישיר שלה לא נוכח בשיחה?

ת. כי השיחות הן בדרך כלל של מנהל החברה, עם העובד באופן ישיר.

ש. אבל בשיחה לכאורה, אין פרוטוקול אין כלום, אז לכאורה, בשיחה דברו על זה שלכאורה היא לא עושה את העבודה ולא יכולה להמשיך ולעבוד. איפה אתה כמנהל שלה אומר נכון, היא לא יכולה לעשות את העבודה, היא לא עובדת טובה, הנה דוגמאות. היה דבר כזה?

ת. לא. אצלי דבר כזה בא בהתייצבות של העבודה. זה פשוט...גם הבוס, מנהל החברה, מסתכל את זמן העבודה שלה ושהוא אומר, דניאל

...

ש. אתה אומר, אמרת כרגע שהיא נמדדה לפי ההעדרויות, זה מה שחיים כהן מדד. אז שאלתי, נשוא ביצוע העבודה ואיכות העבודה, לא נבדקת?

ת. על ידי כן. ברור.

ש. יפה אז אני שוב פעם שואל, האם יש אישזהו תיעוד בתיק האישי של ר', מינואר 15 עד מועד הפיטורים על בעיות בתפקוד, על חוסר שביעות רצון מהעבודה שלה? יש מכתב תיעוד שאתה יכול להראות לי?

ת. מכתב אין"

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

(ר' פרוטוקול עמ' 84 שורות 33-22, עמ' 85 שורות 14-1)

כאשר נשאל מר חיים כהן המנכ"ל כיצד ידע שחלה התדרדרות בעבודתה של התובעת אף שלא עבד מולה ענה: "רואה שעות עבודה, אני רואה" (ר' פרוטוקול עמ' 171 שורות 10-7) (הדגשה שלי – י.ז.ג).

49. אף בנסיונו להסביר את טענת הקיזוז שהועלתה כלפי התובעת ציין מר חיים כהן בעדותו, כי מספיק שבית ספר אחד עזב את הפרויקט "בגלל שהיא היתה בבית חולה" (ר' פרוטוקול עמ' 180 שורות 9-10).

50. נזכיר, כי מר יוסף כהן בחקירתו במענה לשאלת בית הדין האם הבעיות הרפואיות של התובעת הפריעו לה לעבוד, משיב כי "בוודאי שזה הפריע לעבוד" (ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 17). אלא שטענה זו נטענה בעלמא. לא עלה בידי הנתבעת לתמוך טענתה זו במסמכים ו/או בראיות כלשהן, אולם יש בה כדי לחזק מסקנתנו, כי הנתבעת החליטה להפסיק את עבודת התובעת לאחר שמוגבלותה החלה לעמוד לה, כך לטעמה של הנתבעת, לרועץ.

51. בסיכומיה טוענת הנתבעת כי מאחר ובמועד סיום עבודתה של התובעת מצויה היתה באבדן כושר עבודה מלא כלל לא חלות בגינה הוראות החוק המחייבות התאמה רק עת העובד כשיר לתפקידו או למשרה הנדונה (ר' סעיפים 48-47 לסיכומי הנתבעת). אלא מאי? אותו אישור רפואי עליו משליכה הנתבעת את יהבה (נספח 8 לתצהירה) אינו אישור של רופא/ה תעסוקתי/ת אלא אישור מרופאת העיניים בו נקבע שעד לבירור במכון העיניים התובעת אינה מסוגלת לעבוד עם חומרי קריאה. הא ותו לא. וודאי שאין לראות באישור הנזכר משום קביעה כי התובעת איבדה לחלוטין את כושר העבודה.

52. בל נשכח, כי לטענת הנתבעת הציעה לתובעת לעבוד בחצי משרה חרף ההתדרדרות הנטענת בעבודתה ואבדן כושר העבודה המלא, כטענת הנתבעת (ר' סעיף 20 לתצהירו של מר חיים כהן; פרוטוקול עמ' 89 שורות 11-9). מר בן יהודה בעדותו אמנם חזר על טענת הנתבעת כי היתה התדרדרות בעבודתה של התובעת מינואר 2015 ועד לפיטוריה אך באותה נשימה אישר, כי במועד השיחה המוקלטת, 19.10.2015 הוא אישר באוזניה, כי לא תהיה לה בעיה למצוא עבודה בחצי משרה בטלמרקטינג כי היא "אלופה" כלשונו (ר' פרוטוקול עמ' 91 שורות 27-13).
53. למר בן יהודה אף לא היה הסבר לכך שבחודש ספטמבר 2015 הפחיתה הנתבעת את גובה החזר הוצאות הנסיעה ששולם לתובעת, אף שמעולם, גם בחודשים בהם עבדה משרה חלקית, לא הופחת גובה החזר הוצאות הנסיעה (ר' פרוטוקול עמ' 91 שורות 33-32, עמ' 92 שורות -1). מתשובתו של מר חיים בן יהודה בחקירתו עלה, כי מדובר בגחמה. הא ותו לא (ר' פרוטוקול עמ' 163 שורות 32-20). איננו מקבלים את נסיונה זה של הנתבעת לטעון, כי דווקא בחודש ספטמבר 2015 וללא קשר להעדרויותיה הופחת גובה החזר הוצאות הנסיעה אשר בהתאם לנוהג רב שנים עמד על כנו ללא קשר למספר ימי הנוכחות של התובעת (ר' פרוטוקול עמ' 162 שורות 33-24, תלושי שכרה של התובעת לחודשים 9-10/2014, 9/2015).

54. הנתבעת היתה מודעת למגבלותיה של התובעת, לא רק מינואר 2015 אלא מקידמת דנא. התובעת "נהגה לספר שהיא אשה חולה" (ר' סעיף 9 לתצהירו של מר יוסף כהן; ר' פרוטוקול עמ' 133 שורות 12-11: "רוזי תמיד היתה, באישזהו אופן תמיד היתה לה איזשהו בעיה רפואית") או כפי שכתב מר דניאל בן יהודה בתצהירו:

"הצלחנו לעבור מעל משוכת מחלות שונות מהן סבלה לאורך השנים ומגבלות פיזיות ברמות שונות. כך למשל הצורך בהפסקות אוכל מרובות לאורך היום נפתר באמצעות הצבת מקרר נפרד בחדרה (שרכשה מכספה) ומתן אפשרות לצאת להפסקות רבות...מעת לעת גם אישרתי לה לא להגיע לעבודה בכלל"

(ר' סעיף 7 לתצהירו של מר בן יהודה)

55. אלא, שמצבה הרפואי של התובעת שהתדרדר והעדרויותיה הארוכות החל ממאי 2015 גרמו לנתבעת לאבד את מעט אורך הרוח בו נקטה כלפי התובעת ולפטרה.

56. בחודש מאי 2015 שהתה התובעת ב - 17 ימי מחלה ולמעשה עבדה יומיים בלבד, בחודש יוני לא עבדה כלל ושהתה בחופשת מחלה, בחודש יולי נעדרה בסך הכל 4 ימים, בחודש אוגוסט נעדרה 3 ימים בהם שהתה בחופשה (ר' פרוטוקול עמ' 48 שורות 29-17) בספטמבר נעדרה 7 ימים עד ה-20 לחודש בשל מחלה (ר' פרוטוקול עמ' 53 שורות 12-1) והחל ממועד זה נעדרה עד סוף החודש כאשר בחול המועד סוכות שחל בין התאריכים 29.9.2015-3.10.2015 כל עובדי הנתבעת שהו בחופשה מרוכזת (ר' פרוטוקול עמ' 52 שורה 22) ובנוסף חלו 4 ימי חג (2 ימי ראש השנה, בין ה 13-14.10.2015, יום כיפור שחל ב 23.10.2015 וחג ראשון של סוכות ביום 28.9.2015). באוקטובר עבדה שלושה ימים, בין ה 6-8/10 ועד פיטוריה עבדה יום אחד בלבד (ר' נספח 2 לתצהיר התובעת).

57. בכתב ההגנה טענה הנתבעת, כי במהלך החודשים יולי ואוגוסט 2015 עבדה התובעת בהקף חלקי וחסר "על אף שהמדובר בחודשים קריטיים לחברה מהבחינה העסקית שכן אלה הם חודשי ההערכות לשנת הלימודים העוקבת" (ר' סעיף 18 לכתב ההגנה) ואילו מר בן יהודה ציין בתצהירו, כי לשמחתו, "בחודשים יולי ואוגוסט העבודה בחברה מתבצעת "על מי מנוחות" כי חלק המשמעותי בשיווק ובטלמרקטינג מסתיים עד לחודש יוני" (ר' 13 לתצהירו) ובעדותו הוסיף, כי בחודשים "יולי ואוגוסט החברה בתחום של השיווק היא כמעט באפס" והתובעת עבדה ב volume נמוך (ר' פרוטוקול עמ' 134 שורות 20-13).

58. עינינו הרואות, כי הנתבעת בחרה להציג תמונה מטעה ביחס להשלכות העדרויותיה וקשיי הראיה של התובעת על מנת לשכנענו, כי נגרם לה נזק, אלא, שלא שוכנענו כי הדברים כהוויתם היו כפי נסיונה של הנתבעת לתארם.

59. התובעת סיפרה בעדותה, שבחודש אוגוסט עסקה בסגירת קצוות, משלוחים של ספרים ומדריכים לרכזים/ות של בתי הספר, מספר רב של שיחות טלפוניות במסגרת הליווי השוטף של הלקוחות (ר' פרוטוקול עמ' 49 שורות 33-11). כפי שהדברים הוצגו בעדותה של התובעת, מדובר בעבודה שאינה מאומצת וודאי אינה אינטנסיבית כך שאף אם התובעת חזרה מחופשת מחלה, לא היה לה כל קושי בביצועה של העבודה.

60. כעולה מן העדויות שנשמעו בפנינו,לא זו בלבד שחודשי הקיץ אינם חודשים "קריטיים" מבחינה עסקית לנתבעת, בחודשים אלה נעדרה התובעת מעט מאד. מה היה לה, איפוא, לנתבעת שטָפלה על התובעת האשמות שווא בדבר נזקים כביכול שנגרמו לה בשל העדרויותיה בחודשים אלה, כאשר העין רואה והאוזן שומעת שלא היו דברים מעולם? אין זאת אלא, ששיקולים זרים שבבסיסם מוגבלותה של התובעת הם שהיוו את הטעם לקבלת ההחלטה על פיטורי התובעת וכל טענות הנתבעת בהקשר זה הן נסיון לפזר מסך עשן שלא צלח.

61. עוד למדנו מן העדויות, כי הנתבעת נמנעה מלשלם לתובעת את הבונוס המגיע לה בגין שנת 2015 כאשר ההסבר היחיד לאי תשלומו הוא העדרויותיה הרבות של התובעת שהם פועל יוצא של מוגבלותה (ר' עדותו של מר חיים כהן מנכ"ל הנתבעת אשר אישר, כי כל שנה בחודש ספטמבר יש בונוסים, פרוטוקול עמ' 178 שורות 32-31).

62. הנתבעת ניסתה, אמנם, לשכנע אותנו כי הבונוס לשנת 2015 לא שולם לתובעת עקב ירידה במכירות. ואולם, מר חיים כהן, מנכ"ל הנתבעת העיד, כי לא היה שינוי משמעותי בהקף המכירות והירידה במכירות נעה סביב 2%-3% (ר' פרוטוקול עמ' 179 שורות 19-12). אף מר בן יהודה, כאשר נשמעת התובעת בהקלטה שבצע מתחננת לקבל את הבונוס במועד בו נהגה הנתבעת לשלם בונוסים, אינו טוען כי חלה ירידה במכירות ועל כן לא ישולם לה בונוס (נספח 1 לתצהירו של מר בן יהודה, עמ' 21 לתמליל שורות 25-23, עמ' 22).

63. הפחתת גובה החזר הוצאות הנסיעה כמו גם אי תשלום הבונוס לשנת 2015 היו סנוניות ראשונות ובדיעבד רמיזות לרצונה של הנתבעת להפטר מן התובעת הנעדרת עקב תחלואיה ומוגבלותה. לא בכדי נקטה הנתבעת בצעד זה, שמשמעותו שינוי חד צדדי בחוזה העבודה על כל המשתמע מכך, דווקא בחודש ספטמבר 2015 בו נעדרה התובעת ימים רבים.

64. אף אם התובעת סבלה מבעית ראיה עת חזרה מהאשפוז, בחודש יולי 2015, התובעת חזרה וטענה בפנינו, כי עם שובה לעבודה עבדה כרגיל וכי לא חלה כל החמרה במצב בריאותה מחודש יולי עד אוקטובר 2015 עת פוטרה (ר' פרוטוקול עמ' 38 שורות 28-7; בעמ' 39 שורות 11-9). באשר לבעית הראיה הנטענת הסבירה התובעת:

"אבל הייתי יכולה להגדיל את הפונטים וזה מה שעשיתי. העבודה שלי זה מול מחשב, כל השיווק זה מול מחשב והכל אני עושה מול מחשב הגדלתי את הפונטים ובזה פתרתי לעצמי את השאלה"

(ר' פרוטוקול עמ' 45 שורות 33-31, בעמ' 46 שורות 4-1).

65. הנתבעת לעומת זאת, לא טרחה ולא הציעה לתובעת פתרונות בנסיון להקל עליה את ביצוע העבודה ולהתאימה למגבלותיה אף שלכאורה יכולה היתה הנתבעת, בהשקעה שאינה מהווה נטל כבד מדי מבחינה כספית, לדאוג להגדיל את מסך המחשב בעשרות אחוזים, להציב טלפרינטר שמגדיל את המסמכים לקריאתם נדרשת התובעת, לאפשר לה לעשות שימוש במכשיר טלפון שהמספרים המופיעים עליו מוגדלים ועוד.

66. אף טענתה של הנתבעת בדבר התאמות כביכול שביצעה על מנת לאפשר לתובעת לבצע את עבודתה נדחית על ידנו בשל אי מהימנות הגרסה. כאשר נשאל מנכ"ל הנתבעת האם דאגו לבצע התאמות רפואיות במקום העבודה השיב, כי נתנו לתובעת אפשרות לעלות במעלית של הבנין, כאשר התברר שהמעלית אינה עוצרת בקומה בה ממוקם חדרה של התובעת אלא חצי קומה מעל והיא נאלצת לרדת לחדר אף שהיא מתקשה בהליכה (ר' פרוטוקול עמ' 171 שורות 32-16; עמ' 172 שורות 18-6). עוד התברר כי החדר ה"פרטי" שהועמד לרשות התובעת שימש את כלל עובדי הנתבעת לצורך ביצוע עבודות כריכה ועוד (ר' פרוטוקול עמ' 171 שורות 32-16 עמ' 172 שורות 18-1).

67. יתרה כך, מר חיים כהן אישר כי במועד שיחת הפיטורים, ביום 18.10.2015 לא שוחח עם התובעת על פתרונות חלופיים ו/או ביצוע התאמות. לטענתו, לא נבחנו התאמות רפואיות אלא התובעת התבקשה להביא אישור מרופאה שיאפשר לנתבעת להמשיך ולהעסיק אותה (ר' פרוטוקול עמ' 174 שורות 24-15).

68. יפים לעניננו דבריו של בית הדין הארצי לעבודה בענין יוסף כהן נ' עיריית תל אביב יפו (עע (ארצי) 12264-10-13 (2017)) אשר קבע:

"עת מדובר באדם עם מוגבלות שכבר מילא את התפקיד ובמהלך תקופת העבודה נוצרה מוגבלות או החמירה מוגבלות קיימת, ומיוחד אם מדובר באדם שעבד באותו מקום עבודה תקופה ממושכת, הרי שמעבר לחובה המוטלת על המעסיק לבצע התאמות סבירות מכוח חוק השוויון, מוטלת על המעסיק החובה לנסות לאפשר לעובד להמשיך בעבודתו גם מכוח חובת תום הלב המוגברת החלה ביחסי עבודה"

וכן –

"בהתאם לפסיקה, ככל שגם לאחר ביצוע התאמות סבירות אפשריות העובד אינו מסוגל לבצע את הדרישות המהותיות של התפקיד, הרי שבמסגרת חובתו של המעסיק לבצע התאמות מחובתו של המעסיק לעשות ניסיון רציני, כן ואמיתי למצוא לעובד תפקיד חלופי, וזאת בהתחשב במכלול הנסיבות – הן נסיבותיו של העובד (כישוריו, מהות המוגבלות וכשירותו של העובד לבצע תפקידים שונים, ותק וכיו"ב) והן נסיבותיו של מקום העבודה – גודלו של מקום העבודה, מספר העובדים, הרכב כוח האדם, איתנותו הכלכלית של המעסיק ויכולתו לשאת בעלות הכרוכה בביצוע התאמה זו ועוד".

69. אולם איננו מקבלים את טענת התובעת, כי מאחר והנתבעת חששה שהתובעת עתידה לאבד את כושר העבודה מחד, והיות ולא נרכש בגינה כיסוי למקרה אבדן כושר עבודה מאידך, יפול נטל התשלום על כתפי הנתבעת ועל כן הזדרזה לפטר את התובעת (ר' סעיף 14 לסיכומי התובעת). ההסבר לכך פשוט: לתובעת נערך הסדר פנסיוני בקרן פנסיה (ר' נספח 7 לתצהיר התובעת) הכולל מטיבו וטבעו (לכל הפחות משנת 1995 עת נסגרו קרנות פנסית היסוד למצטרפים חדשים) כיסוי למקרה נכות המוכר בשמו בחברות הביטוח ככיסוי למקרה של אבדן כושר עבודה. על כן כלל לא היה על הנתבעת לחשוש בהבט זה.

70. טוענת הנתבעת כי במסגרת פגישתם של התובעת ומר חיים כהן ביום 18.10.2015 היה על התובעת להציע למנהל הנתבע או להבהיר האם יש תפקידים אחרים שהיא יכולה למלא (ר' סעיפים 15 ו-25 לסיכומי הנתבעת). אלא שנתבלבלו לנתבעת היוצרות. הנטל לביצוע התאמות, הכוללות, בין היתר, גמישות בשעות העבודה, כמו גם הקלות פיזיות ומציאת פתרונות שיאפשרו את המשך עבודתו של עובד עם מוגבלות חרף מוגבלות, מוטלת לפיתחו של המעסיק.

71.       ד"ר שגית מור כותבת במאמרה על חובת ביצוע ההתאמות:

"שלב איתור ההתאמות, שקילתן ויישומן הוא השלב הטרנספורמטיבי המכריע של החוק. זהו השלב שבו אדם שנחזה כבלתי מתאים לתפקיד נעשה מתאים, ואילו מקום העבודה ודרישות התפקיד, שנתפסו כנונים ומובנים מאליהם, מוטלים בספק ונהפכים למותנים. קרי, לתלויי-הסטוריה ולתלויי-הקשר. זה הרגע שבו גבולות הדמיון של המעסיקה הממוצעת (וגם של השופטת הממוצעת) מאותגרים ונפרצים"

   (שם, בעמ' 121).

72.       ואולם תנאי בלעדיו אַין להטלת נטל ההתאמות על הנתבעת כמעסיק הוא כי התובעת עומדת בתנאי הכשירות כהגדרתם בחוק:

"(ג)      אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה"

73.       בבג"צ מחמלי פרש בית המשפט העליון את תנאי הכשירות הקבוע בחוק וכך נקבע:

"המשמעות של תנאי ה"כשירות", שבו מדבר סעיף 8(א) לחוק השוויון, היא שכדי שתוכר הפליה בין אדם עם מוגבלות – לעובד, או לדורש עבודה אחר, בפרמטרים המנויים בסעיף 8(א) לחוק השוויון, על האדם בעל המוגבלות לעמוד בתנאי-סף מקדמיים לעיסוק בתפקיד, או במשרה שעליהם הוא מבקש להתמודד (כגון: השכלה, ניסיון מקצועי, רישיון וכיוב'), קרי: שתתקיים בו "כשירות פורמאלית" לתפקיד, וכן שתתקיים בו אותה "כשירות טבועה" החיונית לביצוע התפקיד (למשל: ראיה – לצורך עיסוק בתפקידי נהיגה). ככל שמתקיימים אצל העובד כל תנאי ה"כשירות הפורמאלית והטבועה" הנדרשת לתפקיד, זולת בתחום מוגבלותו (כשהיא איננה נוגעת לאותה "כשירות טבועה" החיונית לביצוע התפקיד) – אזי מוטלת על המעסיק החובה לבצע את ההתאמות הנדרשות בנסיבות העניין כדי להביא לשילובו ולקידומו של האדם בעל המוגבלות בעבודה, תוך "התאמת" דרישות התפקיד – שאינן חלק מהדרישות המהותיות לתפקיד – למוגבלותו של העובד, והכל כשאין בביצוע ההתאמות כדי להטיל על המעסיק נטל כבד מדי בנסיבות העניין".

(הדגשה שלי – י.ז.ג).

74. במאמרה מדגישה ד"ר שגית מור, כי בתי הדין לעבודה מעבירים את תביעות האפליה מחמת מוגבלותו של עובד דרך ה"מסננת" של הכשירות ובקובעם כי אדם אינו כשיר עוד למלא את תפקידו נותנים, למעשה, ביטוי לתפיסות ארכאיות, ובלשונה "גישות מסורתיות למוגבלות" (שם בעמ' 141). על רקע זה מציעה ד"ר מור ליתן מקום מרכזי למושג ההתאמות, להכשיר סוכני שינוי חברתי שיסייעו בשינוי עמדת הציבור ביחסו לא/נשים עם מוגבלות ועוד.

75. מסכימים אנו עם דעתה של ד"ר מור, כי "ככל שיש קשר הדוק יותר בין המוגבלות או המצב הרפואי לבין היכולת למלא את התפקיד כן יש לבחון באופן קפדני יותר את הרלוונטיות של דרישות התפקיד עצמן ואת האפשרות ליצור התאמות במסגרתן... כך, סייג הכשירות משמש מעין אפיק של פטור מקדמי במקום אפיק לבחינה ביקורתית של דרישות התפקיד" (שם, בעמ' 143).

76. אין חולק, לגישתנו, כי עובד/ת עם מוגבלות אינו/ה נדרש/ת להציע למעסיקו דרכים ואפשרויות להתאמת מקום עבודתו/ה למוגבלויותיו והנטל לביצוע ההתאמות מוטל על המעסיק. כל פרשנות אחרת חותרת תחת יסודות החוק.

77. שוכנענו, כי התובעת פוטרה בשל מוגבלותה וההחמרה במצב בריאותה. חוסר הסובלנות שגילתה הנתבעת כלפי התובעת, אשר שירתה אותה שנים רבות ועשתה עבודתה על הצד הטוב ביותר, מקוממת. בנסיבות פיטוריה של התובעת, על דעת רב חברי המותב אנו פוסקים לזכותה את מלוא הסכום הנתבע ברכיב זה, סך של 65,000 ש"ח, אשר יש בו כדי להביע את מורת רוחנו מהאופן בו נהגה הנתבעת בתובעת. יפים לעניננו דבריה של כב' השופטת אלישבע ברק אוסוסקין (כתוארה דאז) בפרשת שרון פלוטקין (דב"ע (ארצי) נו/3-129 פלוטקין ואח' – אחים אייזנברג בע"מ וערעור שכנגד (1997)):

"השאלה הנשאלת היא, מהו הסעד הראוי במקרה זה. מטרות הפיצוי הן שתיים: פיצוי על נזק ממשי ופיצוי עונשי. מטרתנו בפסיקת פיצויים היא במקרה זה לחנך את המשיבה ואת ציבור המעבידים כולו על-מנת להשיג את המטרה הסופית של התנהגות שאינה מפלה כנגד פרטים ואינה ניזונה מסטריאוטיפים. לשם כך על הפיצויים להיות אפקטיביים. רק כך נוכל להבטיח הגנה משפטית מלאה בפני הפליה המבוססת על סטריאוטיפים."

הבונוס מהווה חלק משכרה הקובע של התובעת

78. בתצהירה טענה התובעת, כי בנוסף לשכר היסוד שולם לה בונוס מכירות בגין פרויקט ה.ש.ב.ח.ה, פרויקט הנערך פעם בשנה בכל שנה כאשר התשלום בגינו מבוצע החל מיולי ועד אמצע שנת הלימודים.

79. עוד צינה התובעת בתצהירה, כי בגין 50-1 בתי הספר הראשונים שהכניסה לפרויקט היתה זכאית ל 100 ש"ח בגין כל בית ספר, בגין כל בית ספר מעבר ל-50 ועד 100 בתי ספר קיבלה 150 ש"ח לכל בית ספר ובגין כל שכבה אותה הוסיפה קיבלה 75 ש"ח (ר' סעיף 12 לתצהירה).

80. לא היתה מחלוקת, כי התובעת היתה המשווקת של ה.ש.ב.ח.ה., תוכנית מתמטיקה לבתי ספר יסודיים (ר' סעיף 4 לתצהירה; סעיף 9 לתצהירו של מר יוסף כהן). עיון בתלושי השכר של התובעת מעלה, כי בשנת 2012, למשל, שולם לתובעת בונוס כבר בחודש 4/2012 שעמד על 1,000 ש"ח בעוד שכר היסוד עמד על 6,536 ש"ח, בחודש 5/2012 שולם לה בונוס בשיעור 450 ש"ח, בחודש 6/2012 בונוס בשיעור 2,000 ש"ח אף ששכר היסוד עמד על 6,114 ש"ח, 1,500 ש"ח נוספים שולמו בחודש 7/2012 בעוד שכר היסוד עמד על 6,536 ש"ח ו-500 ש"ח נוספים בכל אחד מן החודשים הבאים (8/2012-9/2012). בחודש 10/2012 שולם לתובעת בונוס בשיעור 7,350 ש"ח אף ששכר היסוד עמד על 6,536 ש"ח, ובחודש 11/2012 הועמד גובה הבונוס על 500 ש"ח ושכר היסוד ששולם באותו חודש עמד על 5,710 ש"ח. בחודש 12/2012 שולם לתובעת בונוס בגובה 2,000 ש"ח.

81. בשנת 2014 שולמו לתובעת בונוסים כדלדקמן:

1/2014 – 300 ש"ח המהווים 4.3% משכר היסוד

2/2014 - 300 ש"ח המהווים 4.3% משכר היסוד

3/2014 – 300 ש"ח המהווים 4.3% משכר היסוד

4/2014 – 300 ש"ח המהווים 4.5% משכר היסוד

5/2014 – 1,050 ש"ח המהווים 16% משכר היסוד

8/2014 – 3,000 ש"ח המהווים 47% משכר היסוד

9/2014 – 3,500 ש"ח המהווים 50% משכר היסוד

10/2014 – 3,500 ש"ח המהווים 50% משכר היסוד

11/2014 – 3,500 ש"ח המהווים 50% משכר היסוד

12/2014 – 3,500 ש"ח המהווים 50% משכר היסוד

82. בינואר 2015 שולם לתובעת בונוס בגובה 500 ש"ח ובחודש מרץ 2015 שולם לה בונוס בגובה 2,000 ש"ח המהווה 28.5% משכר היסוד. בחודש נובמבר 2015 שולם לה בונוס בגובה 2,500 ש"ח שהיווה 56% משכר היסוד ואף בחודש דצמבר 2015 שולם לה בונוס בשיעור זהה.

83. הנתבעת טענה, אמנם, כי הבונוסים ששולמו לתובעת לא היוו חלק מתנאי העסקה אלא "מחווה של מעסיקיה" וכי לא מדובר בעמלות מכירה משהתובעת לא עסקה במכירות אלא היתה חלק משרשרת השיווק של החברה "ועיקר פעילותה בפרסום ממוקד מול בתי ספר, בשיווק טלפוני, בשמירת קשר חיובי מול לקוחות החברה..." (ר' סעיף 29 לכתב ההגנה). אלא, שגרסת עדי הנתבעת תמכה בטענת התובעת כי מדובר, למעשה, בעמלה, בתשלום בגין מכירות אישיות שבצעה התובעת.

84. כך למשל אישר מר חיים בן יהודה, מנכ"ל הנתבעת, כי הבונוסים ששולמו לתובע וכונו על ידו "בונוס דני" ניתנו עבור "השתדלות יתרה במכירות של השבחה" (ר' פרוטוקול עמ' 167 שורות 33-17, ובעמ' 168 שורות 5-1) ובהמשך אישר כי הקף המכירות בשנת 2015 היה כמעט זהה לזה של 2014 (ר' פרוטוקול עמ' 178 שורות 19-12).

85. הלכה היא, כי שמו של הרכיב אינו קובע את מהותו. ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה:

"השם" בו נקרא התשלום כגון "תוספת" או "פרמיה" אינו קובע לעניין ההכרעה בשאלה, האם הוא מהווה חלק משכר היסוד, המשמש בסיס לחישוב פיצויי פיטורים. מי שטוען, כי תשלום הנקרא "תוספת" או "פרמיה" הינו חלק משכר היסוד, עליו נטל הראיה. המבחן בסוגיה זו הוא, האם התשלום היה פיקציה ושולם עבור עבודתו הרגילה של העובד או לאו? על כך נאמר:

"העובדה שמכנים סכום הכלול בשכר עבודה בשם 'תוספת' אינה קובעת מהותו של אותו סכום, אם אכן מהווה הסכום 'תוספת' לעניין חוק פיצויי פיטורים והתקנות לפיו, כך שאם אינו נמנה במפורש עם התוספות הנקובות בתקנות לפי החוק, אין הסכום מובא בחשבון לעניין חישוב סכום פיצויי הפיטורים... על מנת שסכום המשתלם כשכר עבודה יהווה 'תוספת' ולא חלק מהשכר הכולל המשמש לחישוב פיצויי פיטורים, צריך שהתשלום יהיה מותנה בתנאי או במצב, כך שאם אין מתקיים התנאי או משתנה המצב – חדל התשלום".

(ע"ע (ארצי) 300370/97 זבדי – איי.די.אי טכנולוגיות בע"מ פד"ע לז' 201, 204)

86. תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד – 1964 קובעת:

"היה שכר עבודתו של עובד, כולו או מקצתו, משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים".

87. אין נפקא מינא אם התשלום היווה נגזרת באחוזים מן המכירות או שנקבע כסכום קבוע וידוע מראש בעבור הצלחה במכירות בגין כל שלב ושלב (ר' אישורו של מנכ"ל הנתבעת את מאפייני הזכאות לבונוס: פרוטוקול עמ' 179 שורות 25-15). מקום בו התשלום מהווה חלק עיקרי מן השכר ומשולם החל מן השקל הראשון שמרויחה הנתבעת מהמכירות (שכן, כפי שציינה התובעת קיבלה 100 ש"ח בגין כל בית ספר שאימץ את התוכנית החל מבית הספר הראשון, אימוץ שהתרחש בשל מאמצי השיווק שלה), לא ניתן לומר כי הנתבעת הציבה לתובעת אבני דרך או כי קיים היה תנאי שחייב את התובעת למאמץ מיוחד על מנת שתקום לה זכאות לקבלת תמורה בגין המכירות.

88. בעניננו, הבונוס השתלם לתובעת עבור עבודתה הרגילה ועל כן היווה חלק מן השכר הקובע. שכרה החודשי של התובעת עמד על 7,000 ש"ח כעולה מתלושי השכר שצורפו לתצהירה. סך כל הבונוסים ששולמו לתובעת מחודש ינואר 2010 (בהתאם לתלושי השכר שצורפו) עמד על 70,500 ש"ח (ר' על דרך ההקש, חישוב פיצויי פיטורים לעובד שעתי עע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - ADHENOM BERH TEAMI (2017)) ובממוצע 993 ש"ח לחודש. משכורתה הקובעת של התובעת היא, איפוא: 7,993 ש"ח.

פיצוי בגין אי עריכת שימוע

89. מציינת התובעת בתצהירה, כי לאחר ששבה בחודש אוקטובר 2015 מחופשת מחלה "התקשר אלי דני בשניה בה דרכה כף רגלי במשרד, וביקש ממני לגשת למשרדו של מר חיים, אשר אמר לי כי מאחר ואני חולה, הוא לא יהיה יכול להמשיך ולהעסיק אותי. במעמד השיחה שלח אותי מר חיים לביתי...אבקש לציין כי שיחתי עם מר חיים נעשתה בזלזול רב, וחשתי חוסר רגישות למצבי הרפואי, וכי כל רצונם של הממונים עלי היה לגרום לי לעזוב" (ר' סעיפים 37, 34 לתצהירה).

90. גרסתה של הנתבעת, כפי שהובאה בתצהירו של מר חיים כהן, מנכ"ל הנתבעת, היתה כדלקמן:

"בסמוך לפני סיום עבודתה הציגה אישור רפואי נוסף לפיו עד לבירור במכון עיניים מומחה, אינה מסוגלת יותר לעבוד עם חומר קריאה (!) המשמעות היתה שהיא אינה מסוגלת יותר לבצע את עבודתה. פשוטו כמשמעו. ..דניאל דיווח לי שר' עצמה הבהירה לו שהיא אינה יכולה יותר למלא את תפקידה. ביקשתי מדניאל שיתאם לי פגישה עם ר', והגדרתי באופן מפורש את נושא הפגישה כדיון בשאלת המשך העבודה בחברה"

(ר' סעיפים 15, 18-17 לתצהירו של מר חיים כהן)

91. כאשר נשאל מר חיים כהן האם וידא, כי מר בן יהודה מסר לתובעת שהיא מוזמנת לשיחת שימוע מאחר והנתבעת שוקלת את המשך העסקה, טען שעשה כן (ר' פרוטוקול עמ' 156 שורות 33-29, עמ' 157 שורות 10-1, עמ' 177 שורות 32-27, עמ' 178 שורות 8-1). אלא, שמר דניאל בן יהודה, אף שכל שיחותיו מוקלטות (ר' פרוטוקול עמ' 91 שורה 4, עמ' 105 שורה 3) לא מצא לנכון להמציא כראיה את שיחתו עם התובעת בעת מחלתה, במסגרתה הודיע לה, לכאורה, כי עם שובה תערך לה שיחת שימוע אצל מר חיים כהן.

92. יתרה מכך. במהלך חקירתו של מר בן יהודה ו/או בתצהירו לא נאמר על ידו, כי זימן את התובעת, טלפונית, לשימוע. אין זאת אלא, שכפי שטענה התובעת, זומנה למשרדו של מר חיים כהן לאלתר ופוטרה באותו מעמד.

93. אין חולק, כי לא נמסר לתובעת מכתב זימון לשימוע ולא הוצגו בפנינו פרוטוקול אותה שיחה או שרבוט כלשהוא, כפי שנהג מנכ"ל הנתבעת לעשות עת סוכמו תנאי העסקתה של התובעת. ראינו, כי כאשר שקל מנכ"ל הנתבעת בשנת 2014 לפטר את התובעת בשל עישון סיגריה במקום העבודה (ר' פרוטוקול עמ' 150 שורות 21-12) ערך תרשומת מן השיחה. לא ברור כיצד, אם כן, טען מנכ"ל הנתבעת באותה נשימה כי הוא אינו פרוצדורלי כלשונו ואינו מנהל פרוטוקולים אלא שומע את התלונות (ר' פרוטוקול עמ' 150 שורות 11-4 עמ' 151 שורות 8-1).

94. לא האמנו לעדותו של מר חיים כהן אשר טען כי הורה למר בן יהודה לזמן את התובעת, טלפונית, לשיחת שימוע עם שובה מחופשת המחלה. התובעת, כך התרשמנו מן העדויות שנשמעו בפנינו, אחזה בעבודתה אצל הנתבעת בציפורניה, חרף הקושי הרפואי אך משפוטרה על ידי מר חיים כהן, קיבלה בהבנה גזירה זו בבחינת "הם לא ישברו אותי".

95. התובעת הופתעה, ללא כל צל של ספק, מהחלטת הנתבעת לפטרה. גרסתו של מר חיים כהן בתצהירו תומכת בעדותה של התובעת, כי הנתבעת החליטה על פיטוריה עוד בטרם דרכה כף רגלה בחדרו של מר חיים כהן, שהצהיר:

"הפגישה עצמה התנהלה ברוח טובה. הסברתי לה שכל עוד היתה תקווה שהיא תהיה מסוגלת להמשיך ולמלא את תפקידה...החברה הלכה לקראתה...אבל, כך הוספתי ואמרתי לה, המצב הרפואי כפי שעלה מהאישור הרפואי ומהעדרויותיה הרבות מעיד על כך שלא ניתן להמשיך להעסיקה".

96. כך, בנחרצות, פיטר מר חיים כהן את התובעת, מפאת העדרויותיה, שחלקן היה פועל יוצא של שפעת בה לקתה ועוד. מר אלמוג מג'ר, שעדותו עשתה עלינו רושם כנה, אישר בחקירתו, כי אימו הגיעה באותו בוקר לעבודה, נקראה למשרד ונאמר לה ש"את הולכת הביתה ושהיא הייתה בדרכה החוצה, אמרו לה, אולי אני אתן לך חצי משרה, ככה תוכלי לחפוף מישהי חדשה" (ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 30-22).

97. עוד מוסיף מר חיים כהן בתצהירו כי זכור לו שהעלה לדיון כמה אפשרויות אותן ביקש מהתובעת לשקול ובכלל זה: "שהיא תקח את הפיצויים, תנוח כמה חודשים, ואם המצב הרפואי ישתפר, גם אם תהיה מסוגלת לעבוד רק בהקף של חצי משרה" יקבלה בחזרה לעבודה" (ר' סעיף 20 לתצהירו). הצעה זו אליה מתייחסת התובעת בשיחה המוקלטת, לאו הצעה היא, שהרי לא מדובר על המשך העסקתה של התובעת בהקף משרה חלקית אלא בפיטוריה המידיים כאשר אם בעתיד יתמזל מזלה ומצבה הרפואי ישתפר, תוכל לשוב לחצי משרה.

98. לא בכדי השיבה התובעת בשלילה להצעתו זו של מר חיים כהן (ר' פרוטוקול עמ' 65 שורות 20-10). נפנה בהקשר זה גם לעדותו של מר אלמוג מגר, בנה של התובעת, שעשה עלינו רושם אמין וטען, כי "זה לא באמת היתה הצעה" (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורה 26, עמ' 19 שורות 30-22) וציין כי שוחח עם אימו על מנת להרגיע אותה היות ו"הפסידה את מקום העבודה שלה" (שם, בשורה 32).

99. אף אנו התרשמנו מן העדויות שנשמעו בפנינו, כי הנתבעת קיבלה החלטה על פיטורי התובעת וההצעות, כביכול, שהוצגו בפני התובעת, לאו הצעות הן. להציע לעובד המפוטר בשל מצבו הבריאותי, כאשר טעם זה הוא הטעם היחיד לפיטוריו, במהלך שיחת הפיטורים אליה הוא מזומן בהפתעה, לקחת את הפיצויים ולהחלים, היא לא יותר מהצעה מעליבה ואף זאת בלשון סגי נהור. כל "הצעה" שבאה לאחר שהדברים נאמרו בצורה הברורה ביותר האפשרית, כאשר התובעת מבינה שפוטרה בבושת פנים, הם בסך הכל נסיון להציג מראית עין של נחמדות כאשר ברור שלתובעת אין עוד מקום אצל הנתבעת.

"בחינת השאלה אם התנהלותו של מעסיק בקבלת החלטה בעניינו של עובד בנושאים שונים (פיטורים, ניוד, שינוי תנאי העבודה וכו') הייתה כדין היא בחינה כפולה – העילה וההליך. בבחינת העילה נבחנת השאלה אם ההחלטה התקבלה בתום לב משיקולים ענייניים ומוצדקים, או משיקולים זרים ופסולים, כגון שיקולים פוליטיים, היות העובד חושף שחיתות, הפליה מטעמים אסורים וכיו"ב. בבחינת ההליך נבחנת השאלה אם ההחלטה התקבלה בהליך שנערך בתום לב ובאופן תקין, ובכלל זאת אם נערך לעובד שימוע במסגרתו ניתנה לעובד זכות הטיעון בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה, אם ההליך תואם את הוראות ההסכמים (האישי ו/או הקיבוצי) החלים על העובד ועל המעסיק וכיו"ב. יובהר, כי ההבחנה בין העילה לבין ההליך אינה דיכוטומית ועשוי להיות קשר ביניהן. כך למשל, יש מצבים שבהם מהליך קבלת ההחלטה ניתן יהיה ללמוד גם על קיומה או העדר קיומה של עילה מוצדקת להחלטה, כגון מצבים שבהם ההחלטה נתקבלה ללא שנערך בירור אמיתי וממצה בנוגע לתשתית העובדתית שעל יסודה, על פי הנטען, התקבלה ההחלטה"

(ר' עע (ארצי) 43366-02-14 צ'רלי אוחנה נ' איגוד ערים אזור באר-שבע (שירותי כבאות) (2018)).

100. נזכיר, כי הנתבעת טענה כי מדובר היה בפיטורים בהסכמה (ר' פרוטוקול עמ' 149 שורות 22-19). אך כאשר נשאל מנכ"ל הנתבעת היכן מופיע המונח "בהסכמה" במכתב הפיטורים שניתן לה, אישר הדברים לא באו לידי ביטוי במכתב הפיטורים הנוקט לבשון נקיה: הודעה על הפסקת העסקה (ר' נספח 6 לתצהיר התובעת).

101. באישור המעסיק על תקופת ההעסקה שמילאה הנתבעת ציינה, כי הסיבה להפסקת העבודה היא צמצומים. בפסק הדין בענין אלומיניום קונסטרקשן פרו בע"מ נ' סלימאן אלבאזאת (ע"ע (ארצי) 38077-09-15 (2016)) נקבע, כי "עצם הפיטורים של עובד בעילה נטענת מסוימת, כאשר לאמיתו של דבר הפיטורים הם בעילה אחרת, כפי שקבע בית הדין האזורי, מהווה פיטורים שלא כדין, באשר היא מהווה התנהלות בחוסר תום לב (דב"ע (ארצי) מא/3-39 אליהו חג'ג' – איתם מינהל אזורי אגודה שיתופית בע"מ, פד"ע יג 74 (1981)) ומרוקנת מתוכן את השימוע שנערך לעובד".

102. יישום פסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעניננו, מביאה אותנו לכלל מסקנה, כי התובעת זכאית לפיצוי בגובה שתי משכורות, בסך של 15,986 ש"ח.

הפרשי שכר ושעות נוספות

103. לטענת התובעת, בחמישה חודשים בלבד טעתה הנתבעת בחישוב גמול השעות הנוספות המגיע לה ועל כן נותרה הנתבעת חייבת לתובעת סך של 1,410 ש"ח בגין הפרשי שעות נוספות (ר' סעיף 45 לתצהיר התובעת). הנתבעת טענה, כי חישובי התובעת מבוססים על הקף יום עבודה בן שמונה שעות וכי בחישובי התובעת נפלו שגיאות אריתמטיות (ר' סעיף 39 לכתב ההגנה; ר' סעיף 40 לתצהירו של מר חיים כהן). הנתבעת שתקה ולא הסבירה מהן אותן טעויות חישוביות שנפלו מלפני התובעת ברכיב זה.

104. טוענת הנתבעת בסיכומיה (ר' סעיף 68 לסיכומי הנתבעת) כי די באימרה זו של מר חיים כהן בתצהירו לפיה התובעת התעלמה מקיזוז ההפסקות ונפלו טעויות חישוביות מלפניה, כדי לדחות תביעתה ברכיב זה. לטעמנו אין די בהטלת דופי בחישוביה של התובעת. היה על הנתבעת להתכבד ולפרט היכן טעתה.

105. אף עיון בתלושי השכר של התובעת אינם מאפשרים לעקוב אחר הילך רוחה של הנתבעת או מי מטעמה שערך את התלושים. כך, למשל, לא צויןמהו מספר השעות הנוספות שביצעה? האם משולם לה גמול שיעור 125% או 150% או כל שילוב בין שניהם?

106. בתצהירי עדי הנתבעת לא נמצאה התיחסות כלשהיא לטענה זו של התובעת. בנסיבות אלה אנו מוצאים לקבל את תביעת התובעת ברכיב זה ומחייבים את הנתבעת לשלם לה סך של 1,410 ש"ח.

הפקדות לקופת גמל

107. מסבירה התובעת בתצהירה, כי "למרות שבונוס המכירות היה חלק בלתי נפרד משכרי, לא בוצעו בגינו הפרשות לגמל" (ר' סעיף 50 לתצהירה).

108. מאחר וקבענו, כי ה"בונוס" היווה חלק מן השכר הקובע של התובעת, אכן היה מקום כי הנתבעת תבצע הפקדות בגינו להסדר הפנסיוני של התובעת. הנתבעת ציינה בכתב ההגנה, כי לא זו בלבד שרכיב ה"בונוס" אינו מהווה חלק מן השכר הקובע ועל כן לא היה מקום לבצע בגינו הפקדות להסדר הפנסיוני שהתנהל על שם התובעת, אלא הוסיפה כי הטענה ביחס להפקדות החסרות בשנים 2008 ובחודשים ינואר עד יולי 2009, התיישנה.
109. חישוב השכר הקובע בשנים 2013 ו-2014 (שכר יסוד בתוספת הבונוס ובהפחתת שכר יסוד שנוכה משכרה) מעלה, כי התובעת ערכה את חישוביה על דרך ההמעטה. סך כל השתכרותה בשנים שנבדקו עלה על השכר שעמד בבסיס חישוביה (ר' סעיף 47 לתצהירה).

110. צודקת הנתבעת, כי חלה התיישנות על תביעת התובעת לקבלת פיצוי בגין ההפקדות החסרות לשנת 2008 ועד יולי 2009. ואולם, ביחס ליתרת תקופת ההעסקה לא הציגה הנתבעת כל חישוב אחר. לפיכך יופחתו מחישובי התובעת סך של 56.12 ש"ח בגין חלק הנתבעת בהפקדות לשנת 2008 בשל התישנות התביעה ברכיב זה, וכן סך של 792.95 ש"ח, המהווים 7/12 חודשים, מתוך הסכומים שנתבעו בגין ההפקדות לשנת 2009. לאחר הפחתת סכום אלה מרכיב התביעה, נותרה הנתבעת חייבת לתובעת סך של 2,009.93 ש"ח.

פיצוי בגין תלושי שכר שלא כדין

111. התובעת ביקשה כי נחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגין פגמים שנפלו מלפני הנתבעת בתלושי השכר שהונפקו על ידה. כך, למשל, ציינה, כי בתלושי השכר לא מופיעה כמות שעות העבודה שעבדה לרבות השעות הנוספות (ר' סעיפים 59-57 לתצהירה).

112. אמנם צודקת התובעת, כי תלושי השכר אינם ממלאים בדווקנות אחר הוראות סעיף 26 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, שכן הם חסרים את מספר שעות העבודה שעבדה התובעת מדי חודש ורכיב השעות הנוספות אינו מציין כיצד חושב, האם נלקח בחשבון ערך שעה נוספת בשיעור 125% מערך השעה או 150% ועוד.

113. אף שדו"חות נוכחות אינם תחליף לתלוש שכר קריא וברור, סברנו, כי מאחר והנתבעת צרפה דו"חות נוכחות לתלושי השכר ולא היה ספק כי התובעת יכולה היתה לדעת, בזמן אמת, כמה שעות חוסר הופחתו משכרה ומהו הקף השעות הנוספות, יש לחייב את הנתבעת בפיצוי, על דרך ההמעטה, בסך של 1,000 ש"ח (ר' לענין זה עע (ארצי) 52804-12-15 ינאי ריין נ' הומטקס ר.ע.ש.נ. בע"מ (2018)).

הפרשי פיצויי פיטורים

114. בהתאם לצו ההרחבה לפנסית חובה (או בשמו הקודם צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק), הכספים שהועברו על ידי הנתבעת למרכיב הפיצויים באו במקום פיצויי פיטורים. המשמעות היא, איפוא, כי החלק בגינו ניתן לנתבעת פטור מהשלמת פיצויים בהתאם לאחוז ההפקדה חלקי 8.33, כלל אינו מובא בחישוב הסכומים אותם מחויבת הנתבעת לשלם בגין השלמת פיצויי הפיטורים. נדגים:

115. בקופת הגמל הופקדו סך של 25,070 ש"ח כעולה מטופס 161 שצורף כנספח 9 לתצהירה התובעת. מכאן, שלו עמד שכרה של התובעת על 7,000 ש"ח לחודש, כפי שיעור ההפקדות שבוצע בפועל, היתה מסקנתנו כי בתשלום ההפרש בסך של 26,118.2 ש"ח תצא הנתבעת ידי חובתה כלפי התובעת. כלומר: בעוד על פי חוק פיצויי פיטורים ולו באו הכספים על חשבון פיצויי פיטורים היתה התובעת זכאית להשלמת פיצויים בסכום של 32,097 ש"ח (57,167 ש"ח שהם מכפלת השכר הקובע בתקופת עבודתה מהם יופחתו 25,070 ש"ח שנצברו בקופה), היות והכספים המופקדים במרכיב הפיצויים באים במקום פיצויי פיטורים גובה ההשלמה הוא 26,118.2 ש"ח בלבד.

116. ואולם, הנתבעת ערכה בטופס 161 חישוב מיטיב, בהתאם לו הכספים שנצברו בקופת הגמל על שם התובעת באים על חשבון פיצויי הפיטורים ולא במקומם. על כן, מאחר וקבענו ששכרה הקובע של התובעת עמד על 7,993 ש"ח ולא 7,000 ש"ח לחודש על הנתבעת להפחית את הסכום שנצבר במרכיב הפיצויים בקופת הגמל מסכום פיצויי הפיטורים המגיע לתובעת (7,993 ש"ח x תקופת העבודה) וההפרש (25,070 ש"ח – 65,276 ש"ח) וההפרש בין הסכום שנצבר בקופת הגמל במרכיב הפיצויים לסך הכולל המגיע לתובעת הוא סכום ההשלמה אותו היה על הנתבעת לשלם.

117. מששילמה הנתבעת סך של 27,782 ש"ח כהשלמת פיצויי פיטורים, אמורים היינו לחייבה לשלם לתובעת 12,424 ש"ח. אלא, שהתובעת תבעה ברכיב זה סכום של 8,315 ש"ח ואין בית הדין מוסמך ליתן לתובעת יותר מכפי שתבעה.

118. משכך אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 8,315 ש"ח בגין השלמת פיצויי פיטורים.

טופס הודעה על תנאי עבודה

119. מר חיים כהן, מנכ"ל הנתבעת, ציין בתצהירו בענין זה:

"תנאי עבודתה של ר', כפי שהוסכמו בינינו שיחת קבלתה לעבודה נכתבו על ידי במעמד ראיון הקבלה, אושרה על ידה בחתימתה ונשמרו בקלסר עובדים שאני מחזיק במשרדי. לאור השנים היו העלאות שכר או תשלומי בונוסים מיוחדים שהוסכמו בינינו וגם את הסיכומים הללו כתבתי ותייקתי באותו קלסר, בחוצץ "ר.מ.". בפברואר 2014 נכקת הסכם מעדכן מפורט יותר, גם הוא מתויק באותו קלסר"

       (ר' סעיף 8 לתצהירו)

120. נספחים "1" ו-"2" אליהם הפנה מר חיים כהן בתצהירו הם לא יותר מגיבוב של מילים אקראיות: "4.10.07 מעשנת", סיכומים כביכול, שלא ניתן לדעת מתי נערכו והאם הם אכן נרשמו בזמן אמת ומשקפים את שהוסכם (ר' פרוטוקול עמ' 164 שורות 32-29, עמ' 165 שורות 29-1).

121. וודאי שלא ניתן לומר, כי נספח "1" הוא הסכם עבודה הממלא אחר כוונת המחוקק. נספח "2", שנערך בשנת 2014, ממלא אחר הוראות החוק משיש בו התייחסות לכל הפרמטרים עליהם מחויב המעסיק ליתן את הדעת בעת ההתקשרות.

122. למרות זאת ומשהתובעת לא הצביע על נזק קונקרטי שנגרם לה, ישיר או עקיף, כתוצאה מכך שלא מצוי היה בידה חוזה העסקה עד שנת 2014, לא מצאנו מקום לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי לתובעת ברכיב זה.

טענת הקיזוז של הנתבעת

123. טוענת הנתבעת כי אי גילוים של המסמכים הרפואיים אשר הוסתרו על ידי התובעת ולו היו נמסרים לעיון הנתבעת היה בהם כדי לצמצם את הנזק שנגרם הן במהלך תקופת העבודה והן במסגרת ההליך המשפטי (ר' סעיף 29 לסיכומי הנתבעת) מקימים לה זכות קיזוז.

124. בהקשר זה נפנה לסעיף 49 לכתב ההגנה בו נטען, כי יש לקזז מכל סכום שיפסק לזכות התובעת את "הנזקים שנגרמו לחברה עקב העסקתה של התובעת כאשר זו אינה כשירה למלא את תפקידה...הן נזקים ממוניים והן נזקים לא ממוניים. בין נזקים אלה, תשלום שכרה של התובעת במשך 9 חודשי עבודתה לכאורה האחרונים...וכן ההשלכות על פעילותה העסקית של החברה בגין חוסר כשירותה של התובעת בתקופה זו", נזקים אותם העמידה הנתבעת על 100,000 ש"ח.

125. טענת הנתבעת בדבר נזקים, כביכול, שנגרמו לה בשל העדרותה של התובעת מעידה כמאה עדים על כך שהנתבעת היתה ועודנה לוקה בהבנת הוראות החוק. אף אם כל העדרויותיה של התובעת בתשעת חודשי העבודה האחרונים היה מקורם במוגבלותה של התובעת ולא בשפעת עונתית, חופשה או אשפוז שאין לו קשר עם המוגבלות, הטענה כי על התובעת להשיב את השכר ששולם לה בתשעת החודשים מאחר והנתבעת לא הפיקה מהתובעת תועלת, כתמיד, מקוממת.

126. ככל שסברה הנתבעת שלתובעת אין ימי מחלה צבורים אזי רשאית היתה להודיע לתובעת כי בשל מיצוי ימי המחלה ואולי אף החופשה עד לתום תקופת ההעדרות תחשב כמי שמצויה בחל"ת. אלא שהנתבעת לא עשתה כן אך בחרה לטעון בפנינו, כי כספי הנתבעת הוצאו לחינם.

127. למעלה מן הדרוש נציין, כי ספק אם ראש נזק זה בא בגדר סמכותו הענינית של בית הדין לעבודה לאור פרשת רוחם (רע"א 2407/14 ‏מורן רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ (2015)) וממילא לא הוכח מהו אותו נזק נטען משטענת הנתבעת נטענה בעלמא.

128. עוד ביקשה הנתבעת כי יפסק לה פיצוי בגין עגמת נפש והחזרי הוצאות בגובה 30,000 ש"ח. בסיכומיה הוסיפה הנתבעת נדבך נוסף לטענה זו וביקשה כי תלקח בחשבון העובדה שלתובעת שולמו ימי חופשה וימי מחלה ביתר (ר' סעיף 79 לסיכומי הנתבעת). ואולם, משהועלתה טענה זו לראשונה בסיכומי הנתבעת ולא ניתנה לתובעת אפשרות להתגונן בפניה, איננו מוצאים מקום להתייחס אליה.

מר גבריאל נבו, נציג עובדים

129. דעתי, ביחס לשיעור הפיצוי המגיע לתובעת בגין הפרת חוק שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, שונה מדעת חברי למותב. לטעמי יש לפסוק לזכותה פיצוי בסך של 35,000 ש"ח. אסביר.

130. התובעת פוטרה לאחר שהודיעה כי אינה יכולה ומסוגלת לשבת מול מחשב בעקבות ירידה בראייה (שהיא תוצאתה של מחלת הסוכרת ממנה היא סובלת). מחלתה היתה ידועה לנתבעת כל העת, שכן לאור מחלתה אפשרו לה להכניס לחדרה מקרר פרטי כדי שתוכל לאכול לעיתים מזומנות.

131. שכרה של התובעת הועלה ככל שצברה וותק במקום העבודה ועד למועד בו קיבלה הנתבעת החלטה על פיטוריה, שולמו לה בונוסים כלכל עובד אחר. הנתבעת אף איפשרה לתובעת לנצל ימי חופשה ומחלה העולים על הצבירה המותרת על פי דין.

132. רק כאשר הודיעה התובעת כי אינה יכולה לבצע את עבודתה והמציאה מסמך רפואי מרופא תעסוקתי החל שלב הפיטורין.

133. על כך שלא נעשה ניסיון למצוא לתובעת עיסוק חילופי והנתבעת פיטרה אותה בשל ההרעה במצבה הרפואי אני ממליץ לפסוק לתובעת פיצוי בגובה 35,000 ש"ח, מעט יותר ממחצית הסכום שתבעה ברכיב זה.

טרם סיום

134. טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי סכומיהם המצטברים של רכיבי התביעה שבשיקול דעת בית הדין מופרכים ומוגזמים באופן משמעותי מסדרי הגודל הנפסקים בבתי הדין לעבודה" (ר' סעיף 44 לסיכומי הנתבעת).

135. נציין בהקשר זה, כי יותר ויותר נשמעות הדיעות, מבית ומחוץ, על כך שהסכומים הנפסקים בבתי הדין לעבודה בעילות של התעמרות, פיצוי בגין הטרדה מינית, הפרת חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 והחוק, אין בהם כדי להרתיע מעסיקים מהתנהגות שאינה הולמת את האופן שבו אנו רואים את יחסי העבודה: חוזה מתמשך שבו אדם לאדם או כלשונה של כב' השופטת אלישבע ברק סוסקין: "אדם לאדם מלאך" (עע (ארצי) 435/05 יחיא זוהיר נ' המועצה המקומית אעבלין (2007)).

136. התנהגותה של הנתבעת כלפי התובעת, עובדת עם מוגבלות, אינה ראויה בעינינו. נזכיר כי כאשר היתה התובעת מאושפזת התבקשה או היה מצופה ממנה לעבוד ממיטת חוליה (ר' פרוטוקול עמ' 141 שורות 33-28 עמ' 142 שורות 32-29). התובעת סרבה לעבוד בעת אשפוזה ולא בכדי.

סיכום ומסקנות

137. אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 108,720.93 ש"ח, מהם 15,000 ש"ח פיצוי בגין התעמרות בעבודה, 65,000 ש"ח פיצוי בגין הפרת חוק שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשמ"ח-1988, פיצוי בגובה 15,986 ש"ח בגין אי עריכת שימוע, 1,410 ש"ח בגין הפרשי שכר ושעות נוספות, 2,009.93 ש"ח בגין הפרשי הפקדות לקופת הגמל, 1,000 ש"ח פיצוי בגין הפקת תלושי שכר שלא כדין ו-8,315 ש"ח בגין השלמת פיצויי פיטורין.

סכום זה אותו חויבה הנתבעת לשלם ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל וישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת.

138. כמו כן תשא הנתבעת בהוצאות התובעת בסך של 22,000 ש"ח אשר תשולמנה בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה.

ניתן היום, כ"ג תמוז תשע"ח, (06 יולי 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.