פרנקו נ' כונס נכסים רשמי מחוז חיפה והצפון ואח'

 הנאמן - עו"ד עופר גבריאלי

 ובעניין: מגדל חברה לביטוח בע"מ המחזיקה

לפניי בקשת החייב להורות על העברת כספים הצבורים לטובתו אצל המחזיקה – מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ (להלן: המחזיקה) - לקופת הכינוס, וזאת ללא קיזוז החוב בגין הלוואות שנטל ממנה.

ואלה תמצית טענות הצדדים

טענות החייב

בהמשך להחלטת בית המשפט מיום 7.9.15, במסגרתה ניתן תוקף להסכמת הצדדים, לפיה יינתן לחייב הפטר המותנה בהפקדת סך של 150,000 ₪ שישולמו, בין היתר, באמצעות מימוש זכויותיו הפנסיוניות של החייב, פנה החייב למחזיקה וביקש כי תעביר את הכספים הצבורים על שמו לקופת הכינוס. בתגובה, פנתה המחזיקה לנאמן, פירטה את הכספים הצבורים על שם החייב וכן את יתרת חובו כלפיה בגין ההלוואות שנטל ממנה (שעמדה על סך 16,931 ₪ נכון ליום 9.3.16), וביקשה לאשר לה את קיזוז הכספים מאלה הצבורים אצלה והעברת היתרה לקופת הכינוס. החייב מצדו פנה אף הוא לנאמן ועתר לדחות את הבקשה. בפנייתו לנאמן, החייב ציין כי המחזיקה אינה זכאית לקיזוז הכספים, נוכח העובדה שלא הגישה תביעת חוב אף שהחייב הצהיר על חובו למחזיקה בבקשת פשיטת הרגל. לפיכך, כך לשיטתו, מנועה המחזיקה מלדרוש לבצע קיזוז מהכספים הצבורים.

טענות המחזיקה

ביטוח המנהלים המתנהל על שם החייב הינו קופת גמל, אשר חלות עליה הוראות תקנה 30(ג) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור קופות גמל), תשכ"ד-1964 (ולהלן תקנה 30 (ג)). בשנת 2012 הוחלפה התקנה בתקנה 16 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), תשע"ב-2012. יחד עם זאת, הואיל וההלוואות ניתנו עובר לשנת 2012, הרי שתקנה 30(ג) חלה עליהן ולא תקנה 16.

ההלוואות לחייב ניתנו תוך הסתמכות על הכספים הצבורים בקופת הגמל המתנהלת על שמו כבטוחה לפירעונן, בהיות ההחזר מוסדר בחוק. מתן ההלוואות הינו אפיק השקעה של הכספים הצבורים בקופות עבור כלל המבוטחים, ותנאי בסיסי ומפורש מכוח אותו הסדר חוקי הוא כי ההלוואה תהיה מובטחת במלואה בכספים הצבורים בקופות.

במסמכי ההלוואות נקבע כי הכספים הצבורים ישמשו כבטוחה לפירעון ההלוואות. החייב נתן הסכמתו מראש לקיזוז החוב מכספים אלה בגין יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת, ככל שיווצרו פיגורים בהחזרי ההלוואות.

מכוח הסכמי ההלוואות ומכוח הוראות התקנות, יש לראות כיתרה העומדת לזכות החייב אך ורק את היתרה לאחר ניכוי סכום ההלוואות, והסכום שינוכה ישמש לפירעונן.

המחזיקה אף מדגישה כי בשים לב לזכויותיה הקבועות בחוק, הרי שמימושן של זכויות אלה ייעשה ללא קשר למועד מתן צו הכינוס. יתרה מזו, בשים לב להיותה נושה מובטחת, ברי כי המחזיקה הייתה רשאית שלא להגיש תביעת חוב.

עוד נטען, כי למחזיקה זכות עיכבון בכספים מכוח הוראות סע' 15 ו – 16 להסכמי ההלוואה. משכך, ובהתאם לסע' 1 לפקודת פשיטת הרגל, הרי שהמחזיקה הינה נושה מובטחת. לפיכך, רשאית המחזיקה לממש את הבטוחה או לקזז את החוב אף ללא אישורו של בית המשפט (סע' 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם – 1980 ולהלן: פקודת פשיטת הרגל).

החייב משכן את הפוליסה לטובת הלוואה בהתאם לסע' 15 ו – 16 להסכם. לפיכך ואף בהתאם להוראות חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 בשילוב עם הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967 רשאית המחזיקה לממש את הכספים במועד מימוש ערכי הפדיון.

בנוסף לכל האמור, בהתאם לסע' 74 לפקודת פשיטת הרגל, חובה של המחזיקה קודם ליתר החובות והוא בר קיזוז.

תגובת הנאמן

הנאמן סבור כי למחזיקה מעמד של נושה מובטחת אך ורק בנוגע ליתרת ההלוואה הראשונה (מיום 26.5.10), וזאת בשים לב להסכמת החייב לשעבוד כספי הפוליסה, כפי שעולה מהסכם ההלוואה שצורף כנספח א'. בנוגע להלוואה השנייה (מיום 8.6.10) לא מוקנה לה מעמד כזה, וזאת לפי שבהסכם ההלוואה שצורף כנספח ב' לא קיים סעיף לעניין שעבוד כספי הפוליסה.

אשר לזכות הקיזוז - בשים לב לסע' 16 להסכמי ההלוואות, הצדק עם המחזיקה וזו רשאית לקזז את יתרת החוב מכספי הפוליסה בגין שתי ההלוואות. הנאמן מבהיר כי זכות הקיזוז נובעת מסע' 16 להסכמי ההלוואות ומסע' 74 לפקודת פשיטת הרגל, ולא מכוח מעמדה של המחזיקה כנושה מובטח. נפקותה של הבחנה זו הינה לעניין תחולת ההגנה של סע' 85(1א) לפקודת פשיטת הרגל, אשר ממשיכה לחול לעניין קיזוז יתרת החוב בגין ההלוואה השנייה, לגביה אין למחזיקה מעמד של נושה מובטחת. לפיכך, היא איננה רשאית לבצע קיזוז ללא הסכמת החייב.

גם באשר לזכות העיכבון מסכים הנאמן עם המחזיקה. אולם, הנאמן מדגיש כי בנוגע להלוואה השנייה מדובר בזכות לעכב את הכספים בידי המחזיקה עד לסילוק יתרת ההלוואה בלבד, ולא לקזז יתרה זו.

תשובת החייב לתגובת המחזיקה

החייב טוען כי חיובו להתקשר בהסכמי הלוואות בהם קבועות הוראות לעניין שיעבוד כספי הפנסיה נעשה בניגוד להוראות תקנה 30(א), על כל התנאים שנקבעו בה ובפסיקה. לטענתו, המחזיקה לא פירטה ולא הוכיחה עמידתה בתנאים אלה כנדרש.

עוד טוען החייב, כי הואיל והמחזיקה לא הגישה תביעת חוב, הרי שהיא איננה רשאית לקזז את החוב בהתאם לסע' 74 לפקודת פשיטת הרגל. ממילא, המחזיקה אף לא הוכיחה כי היא עומדת בתנאי סע' 74.

באשר לטענתה לזכות עיכבון, החייב מפנה לפסיקה בפש"ר 726-12-11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' ציון בסלי (27.8.14), שם קבע בית המשפט כי נוכח מהותה של זכות העיכבון, זו איננה יכולה לבסס זכות קיזוז.

לעניין הטענות בדבר זכות השעבוד, נטען כי השעבוד לא נרשם כדין, וכי מדובר בכספים שאינם ניתנים להעברה או לשעבוד בהתאם להוראות סע' 85(1א) לפקודה.

ביום 16.5.17 התקיים דיון בפניי בבקשה, אליו לא התייצב מי מטעמה של המחזיקה. בא כוחה אך ביקש כי הדיון ייעשה על יסוד כתבי הטענות שהוגשו, או לחילופין לאפשר למחזיקה להגיש תגובה משלימה לאחר הדיון.

במסגרת הדיון חזרו הצדדים על טענותיהם, וב"כ החייב הוסיף כי בשים לב לדיבידנד שיחולק לנושים (30%) הוא מציע כי המחזיקה תקבל 30% מיתרת ההלוואה ותעביר את היתרה לאחר ניכוי הסכום האמור לקופת הכינוס.

בהחלטתי מאותו מועד הוריתי למחזיקה להגיש תגובה נוספת, תוך קביעה כי ככל שהצדדים לא יגיעו להבנות, תינתן החלטה על יסוד הבקשות והתגובות שהוגשו והדברים שנשמעו בדיון.

ביום 2.8.17 הוגשה תגובה נוספת מטעם המחזיקה. בתגובתה לא נדרשה המחזיקה לטענות שהועלו, אלא הסתפקה בחזרה תמציתית על טענותיה ובמתן פירוט לכספים הצבורים בפוליסות השונות המתנהלות על שם החייב, תוך סיווג הכספים לכספי תגמולים וכספי פיצויים.

דיון והכרעה:

לאחר שעיינתי בבקשה במסמכים המצורפים, בסבב התגובות ולאחר ששמעתי דברי הצדדים, נחה דעתי כי דין בקשת החייב להתקבל, וכי יש להורות למחזיקה להעביר את הכספים לקופה.

אין מחלוקת כי בשנת 2010 נטל החייב הלוואות מהמחזיקה. המחזיקה צירפה לבקשתה את מסמכי בקשות ההלוואה, האחת מיום 26.5.10 והשנייה מיום 8.6.10. החייב לא השיב את ההלוואות (הוא עצמו הצהיר על חוב כלפי המחזיקה במסגרת בקשת פשיטת הרגל) ומכאן עתירת המחזיקה לאפשר לה לקזז את חובה מתוך הכספים הצבורים.

ככלל, וכפי שאף נפסק לאחרונה, אין מניעה עקרונית שכספי קופות גמל המופקדים בידי קופות ישמשו כבטוחה להחזר הלוואה שנטל החייב מהקופה, ובתנאים מסוימים יהיו הקופות זכאיות לקזז את כספי ההלוואה שנתנו מתוך הכספים המופקדים בפוליסה (ראה רע"א 2512/17 פינצב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (מיום 10.4.18); פש"ר 1395/08 ריחני נ' הר מלח יורם (מיום 25.6.18, ולהלן: עניין הר מלח).

בענייננו, לצורך ביסוס מעמדה כנושה מובטחת הזכאית לקיזוז הכספים ששועבדו לה כנגד ההלוואה שנתנה, המחזיקה מפנה לתקנה 30 (ג) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964. על פי התקנה (שאין חולק כי היא שחלה אף שבינתיים בוטלה) זכאי החייב, אשר קיבל הלוואה מהקופה, לקבל בעת הפידיון את הכספים המופקדים בקופה בניכוי סכום ההלוואה.

כאמור, החייב טוען כי הסכמי ההלוואות שנערכו ע"י המחזיקה כלל לא עומדים בהוראות התקנה, וליתר דיוק תקנה 30(א), כמפורט בה וכפי שנקבע בפש"ר (חי') 60754-06-13 מאהר בשותי נ' עו"ד עמיד מח'ול (8.1.2015) (להלן: עניין בשותי).

על לשונה של תקנה 30(א) למדתי מהציטוט שהובא בתשובת החייב לתגובת המחזיקה ומההחלטה בעניין בשותי. תקנה זו מונה מספר תנאים שעל קופת הגמל לקיים, על מנת שתוכל לתת הלוואה לעמיתיה תוך הסתמכות על הכספים הצבורים לטובתם. בין היתר נקבע, כי סך כל ההלוואות לא יעלה על 10% מנכסיה המשוערכים של הקופה, כי סכום ההלוואה לא יעלה על מחצית הסכום העומד לזכות העמית בקופת הגמל בעת מתן ההלוואה, כי בקופת גמל לקצבה לא יעלה סכום ההלוואה על 90% של הסכום שעמד לזכותו אילו עזב את הקופה בעת מתן ההלוואה, כי ההלוואה תינתן רק לאחר שחלפו 3 שנים מיום שהיה לעמית, וכי ההלוואה תינתן לתקופה שאינה עולה על 5 שנים ועוד.

המחזיקה אמנם מפנה לתקנה לצורך ביסוס מעמדה, אולם מעבר לכך לא הוסיפה מאום, אף שהנטל עליה להוכיח את התקיימות כל דרישות התקנה. טענת החייב כי תנאי התקנה לא הוכחו על ידה, לא זכתה לכל מענה מצדה.

המחזיקה לא צירפה תצהיר לבקשתה לקיזוז הכספים, איש מטעמה לא התייצב לדיון שנקבע לצורך שמיעת הבקשה, ולאחר שניתנה לה זכות להגיש תגובה נוספת והיא אף מצאה להגישה, לא ניתן מטעמה כל מענה לטענות החייב. משכך, הרי שהמחזיקה לא הוכיחה כי הסכמי ההלוואה עומדים בהוראות תקנה 30(א).

ויודגש, אין די בעצם קיומה של זכות למחזיקה למתן הלוואות לעמיתיה מכוח תקנה 30(א) ויש צורך בקיומם של תנאים מסוימים כאמור. כך נאמרו הדברים בעניין בשותי (גם שם מגדל הייתה המחזיקה):

"אין די בהיתר העקרוני למתן הלוואה על ידי קופת גמל לעמית הקבוע בתקנה 30, אלא יש חובה להוכיח (ככל שרוצים להסתמך על הסכם ההלוואה נשוא ההלוואה הנטענת) כי מלוא התנאים הנדרשים בתקנה 30 לשם מתן הלוואה, התמלאו בהלוואה דנן.

כאמור, המבקשת לא הוכיחה זאת. לכן לא ניתן לקבל את טענתה בבקשה כי ההלוואה ניתנה לחייב בהתאם לתנאי תקנה 30, ולהסתמך עליה על מנת להכשירה, ולבסס מכוחה, ומכוח הסכם ההלוואה התומך בה, טענות נוספות דוגמת שיעבוד, עכבון וקיזוז".

בהמשך אף נקבע, כי ככל שהמחזיקה לא מוכיחה עמידתה בתנאי תקנה 30 "אין לה זכות לנשייה מובטחת ו/או לקיזוז מכוח אותו הסכם, והאופציה העומדת לרשותה היא הגשת תביעה כספית, שלאחריה, עם מתן פס"ד, הגשת תביעת חוב כנושה רגיל, בצירוף בקשה להארכת מועד".

ראו גם בעניין הר מלח, שם אף קובע בית המשפט כי התוצאה המתחייבת מאי עמידת המחזיקה בתנאי תקנה 30 משמעה ביטול הסכם ההלוואה "דומה כי תוצאה זו מתחייבת מן הדין, שכן אם קופת גמל כלשהי עורכת הסכמי הלוואה בניגוד לדין, הרי שדינם בטלות. כלל הבטלות מקבל משנה תוקף מקום שעסקינן בפושטי רגל, שאז ראוי ליתן פירוש דווקני לחיוביו של החייב, באופן שיוכרו רק חיובים חוקיים, משום שכל הכרה בחיוב שחוקיותו מוטלת בספק, פוגעת בהכרח בנושים האחרים..."

ראה גם (חי') 3925-07-11 כוכבה כהן נ' כונס נכסים רשמי מחוז חיפה (21.9.15).

כאמור, בעניין שלפניי התעלמה המחזיקה כליל מסוגיית התנאים לתקנה 30. זאת, אף שבתשובתה חזרה והפנתה לתקנה זו כמקנה לה מעמד של נושה מובטחת. משכך, למצער אף היא אינה יכולה לטעון לנשייה מובטחת מכוחה של תקנה זו.

יוער, כי איני רואה בעניין זה לקבוע מסמרות כי דין ההסכם לביטול. אפשר שנכון היה אך לקבוע כי המחזיקה לא תוכל ליהנות מהמעמד שמקנה לה תקנה 30(ג) - דהיינו, קיזוז מתוקף התקנה ולהידרש לאחר מכן לתניית השיעבוד שבהסכם ההלוואה (תנייה המצויה בהלוואה הראשונה בלבד) וליתר הזכויות על פיו. יחד עם זאת, משהמחזיקה עצמה לא השיבה בעניין זה מאום, ואף בתשובתה לתגובה לא ציינה דבר ביחס לאלה, איני רואה להידרש לכך, והמחזיקה לא תוכל ליהנות מהזכויות המוקנות לה בהסכם.

טענה נוספת שיש בפיה של המחזיקה, הינה כי קיימת לה זכות קיזוז מכוח סע' 74 לפקודת פשיטת הרגל. ודוק, "זכות הקיזוז מוקנית מכוח החוק ואינה כפופה להתנאה" (ע"א 2146/06 ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט - מפרק מיום (18.11.10) ולהלן: עניין ברק). משכך, ככל שתחצה המחזיקה את משוכת הוראות הסעיף זכאית היא לקזז חובה.

בהקשר זה טוען החייב שניים. האחד, כי יש לדחות את הטענה, שכן המחזיקה לא הגישה תביעת חוב, השני, כי המחזיקה לא הוכיחה את התקיימות תנאי הסעיף כתנאי לתחולתו בעניינו.

אשר לטענה הנוגעת להגשת תביעת החוב, סבורני כי אין בכך כדי להכשיל את המחזיקה.

אכן, קיימת דעה לפיה מחזיק המבקש לממש את זכות הקיזוז חייב להגיש תביעת חוב (ראה למשל עניין בשותי וההפניות שם). יחד עם זאת קיימת גם דעה אחרת, אליה אצרף דעתי, ולפיה אי הגשת התביעה אינה שוללת את זכות הקיזוז. הטעם לכך הינו בעיקרו כי מדובר בסעד של עזרה עצמית, שאינו כרוך בהוצאת כספים מהקופה.

כך נאמרו הדברים מפי כב' סגנית הנשיאה השופטת אלשייך בפרק (ת"א) 1526-06 עו"ד ארז חבר בתפקידו כמפרק חברת ל.ה.ט.מ. לקידום הכשרה טכנולוגית בע"מ נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (מיום 14.3.12): אכן; צודקת באת כוחה של המדינה בטענתה, כי לשם ניצול זכות קיזוז לא חלה חובה להגיש תביעת חוב. הגשת תביעת חוב הינה חובה אך ורק במקום בו מבקש נושה נטען להוציא כספים, בעין, מקופת הפירוק בגין חובות עבר. לא כן הוא המצב בעניין זכות הקיזוז, שהיא סעד עצמי "הגנתי" בעיקרו, שנועד למנוע חיוב של המבקש בתשלום, להבדיל מהוצאת כספים מהצד שכנגד..."

(ראו גם פש"ר (חי) 39792-05-17 ספקטור נ' הכונ"ר (מיום 4.1.18) והפסיקה הנוספת הנזכרת שם וראה גם פש"ר (חי) 358-09-15 ראובן ירדנה נ' הכונ"ר (מיום26.1.17)).

בצד האמור, וזאת בבחינת עיקר לטעמי, יש לקבל את טענתו השנייה של החייב, לפיה גם כאן לא עמדה המחזיקה בנטל הנדרש לצורך הוכחת מבוקשה. אין חולק כי הנטל להוכיח את תנאי סעיף 74 כולם מוטל על המחזיקה, "בהיות זכות הקיזוז חריג לעקרון השוויון בפרעון חובותיו של גורם חדל פרעון לנושיו, על הטוען לקיומו של החריג בעניינו הנטל לבסס את תנאי החריג" (עניין ברק).

בענייננו, החייב טען מפורשות כי המחזיקה לא עמדה בנטל להוכיח כי מתקיימים לגביו תנאי סע' 74, המזכים אותה בעדיפות על פני נושיו האחרים. משכך, וממילא מלכתחילה, היה על המחזיקה להוכיח קיומם של תנאי הסעיף. משלא עשתה בעניין זה מאום (לא הגישה תצהיר חרף טיעוניה העובדתיים, לא התייצבה לדיון ולא הוסיפה מאום בהקשר זה בתגובתה), הרי שלא הרימה את הנטל כי התנאים מתקיימים (ראה בהקשר זה ובדומה פש"ר 726-12-11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' ציון בסלי (מיום 27.8.14))

מכאן לתוצאה -

לפי שלא ניתן להסתמך לעניין מעמדה של הנושה על הסכם ההלוואה ונוכח העובדה שלא הוכיחה כי היא זכאית לקיזוז בהתאם להוראת סע' 74 לפקודה, סבורני כי תרופתה של המחזיקה הינה בהגשת תביעת חוב (ובקשה להארכת מועד, במידת הצורך).

נוכח כל האמור, הריני מקבלת את בקשת החייב ומורה על העברת כלל הכספים הצבורים לטובתו לקופת הכינוס, בכפוף לתשלום המסים המתחייבים ממימושם וזאת בתוך 30 יום מהיום.

המחזיקה תישא בהוצאות החייב והנאמן בסך של 3,000 ₪.

ניתנה היום, ו' אלול תשע"ח, 17 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.