פס"ד בשאלת הסכם לביטול חובת מזונות בהתנהגות וכן חובת דמי שימוש ראויים בין בני זוג

השופטת עינת רביד:

1. הערעורים שבכותרת הוגשו על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בתל אביב, כבוד השופטת סיגלית אופק, בתמ"ש 19724-05-13, מיום 17.9.17, בגדרו נדחתה תביעת המערער לביטול פסק דין למזונות מהנימוק כי שונה בהתנהגות הצדדים (להלן: פסק הדין למזונות), ועל פסק דין מיום 17.9.17 בתמ"ש 48224-03-16, במסגרתו התקבלה תביעת המשיבה לחיוב המערער בדמי שימוש עבור הדירה מושא ההליך (להלן: פסק הדין בעניין דמי השימוש). בנוסף, חויב המערער בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין שני ההליכים בסך כולל של 35,000 ₪.

רקע

2. הצדדים נישאו ביום 18.10.94 והתגרשו ביום 11.4.16. מנישואיהם נולד לצדדים בן, יליד 1998 (להלן: הבן).
3. עם נישואיהם רכשו הצדדים דירה בXXX (להלן: הדירה). הזכויות בדירה נרשמו על שם שני הצדדים בחלקים שווים, ומימון הרכישה מקורו בהון עצמי ומהלוואה מובטחת במשכנתא שנלקחה מבנק דיסקונט למשכנתאות.
4. בשנת 1998 נפתחו ביוזמתו של המערער בביה"ד הרבני הליכי גירושין, ואילו המשיבה הגישה בבית משפט לענייני משפחה תביעת מזונות אישה וקטין ומשמורת, ובבית דין הרבני הגישה תביעה לשלום בית.
5. ביום 4.1.99 ניתן בבית הדין הרבני פסק דין לשלום בית. ביום 27.10.99 נמחקה תביעת מזונות האישה שהוגשה בבהמ"ש. עם זאת, הוסכם כי יינתן פסק דין למזונות הבן (שהיה אז קטין), אשר ניתן ביום 4.7.00 תמ"ש 70281/09 (להלן: פסק הדין למזונות הבן).
6. רוב תקופת הנישואין, ולמרות שחיו מחודש ספטמבר 1998 בהפרדה רכושית, התגוררו הצדדים תחת קורת גג אחת. המגורים המשותפים בדירה התקיימו עד חודש יוני 2012.
7. במהלך החיים המשותפים הוגשו תלונות במשטרה, ואירעו לפחות שלושה אירועי אלימות, אשר בגינם הוגשו נגד המערער כתבי אישום, והוא הורשע ונגזר דינו. לאחר אירוע אלים מיום 20.6.12 נשלח המערער למעצר בית, וגם הורחק מהדירה (ה"ט XXXX-XX-XX).
8. במהלך חודש אוקטובר 2012 נגרמה למשיבה פציעה (שבר ברגל) (ללא קשר למעשי המערער). היא אושפזה בבית חולים, ולאחר מכן הועברה למחלקה הסיעודית במרכז הגריאטרי XXX, ומאז לא שבה יותר לדירה. לעניין זה יוער, כי המשיבה חלתה במחלת הטרשת הנפוצה, עוד טרם נישואיה, ובגינה היא מוכרת כנכה בשיעור 100%.
9. בעקבות ההתרחשויות לעיל הושם הבן בבית משפחת אומנה, וביום 14.3.13 קבע ביה"ד הרבני את משמורת הבן אצל המערער.
10. בחודש אפריל 2013 שב המערער להתגורר בדירה, ומגוריו שם, יחד עם הבן, נמשכו עד יום 30.11.16 שאז פינה את הדירה.
11. במסגרת הליכים המשפטיים, שנוהלו בין הצדדים, פתחה המשיבה ביום 1.01 הליכי הוצאה לפועל לגביית מזונות הבן. ביום 11.6.12 עתרה המשיבה לאכיפת חוב המזונות הקיים בתיק ההוצאה לפועל בסך של כ – 721,000 ₪. המערער הגיש בלשכת ההוצאה לפועל בקשה בטענת פרעתי לפיה מאז חזרו הצדדים לגור יחדיו בשלום בית הוא שילם את כל הוצאות הבית והמזון ואינו חב במזונות. ביום 3.9.13 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ הדוחה את טענת המערער ומעדכנת את סכום החוב באופן בו המשיבה אינה זכאית לריבית, אלא להצמדה בלבד. לאחר הליכים בלשכת ההוצל"פ וערעורים שהוגשו על ההחלטה הועמד הסכום באופן סופי על סך של 330,090 ₪.
12. ביום 12.1.12 הגישה המשיבה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין (תמ"ש 25584-01-12). ביום 21.3.12 ניתן צו לפירוק השיתוף בזכויות בדירה. לאחר עיכובים שונים והליך כינוס ממושך אושר המכר ביום 11.4.16. ביום 30.11.16, לאחר שנדרשו הליכי פינוי גם בלשכת הוצל"פ, פינה המערער את הדירה.

פסק הדין בתביעת המערער לביטול החיוב במזונות

13. המערער הגיש תביעה לביטול פסק הדין למזונות הבן בטענה, כי פסק הדין שונה בהתנהגות הצדדים. המערער טען כי שילם את הוצאות המשכנתא ואת המזון וכי גם המשיבה השתתפה בתשלומים עבור הבן וזה היה ההסדר עליו הסכימו הצדדים, אשר שינה את פסק הדין. המשיבה טענה מנגד כי המדובר בטענות כזב וכי לא מעולם לא הגיעה עם המערער להסכמות בעניין.
14. בית המשפט קמא קבע כי אין מחלוקת כי המערער לא שילם למשיבה אף תשלום בגין המזונות, והמחלוקת היא לגבי עצם קיומו של הסכם או הסכמה, כטענת המערער, המשנים את אופן ביצוע פסק הדין למזונות. בית משפט דחה את תביעת המערער וקבע כי זה לא הרים את הנטל להוכיח קיומה של הסכמה מאוחרת לשינוי אופן ביצוע פסק הדין.
15. בית המשפט קמא קבע כי המערער מסר מספר גרסאות באשר לדרך בה שינו הצדדים את ביצוע פסק הדין למזונות, וגרסתו הייתה גרסה מתפתחת. הגרסה הראשונה הייתה, כי הצדדים התעלמו מפסק הדין למזונות והמערער המשיך לזון אותה ואת הבן ושילם הוצאות רבות, גרסתו השנייה הייתה, כי הגיע להסכמה עם המשיבה לפיה הוא ישלם את המזונות ישירות לבן כאשר בשל טעות לא נסגר תיק ההוצל"פ בגין חוב המזונות.
16. בית משפט קמא קבע כי הגרסה השנייה לא נטענה בכתב התביעה, וגם לא בבקשת הפרעתי שהגיש המערער ללשכת ההוצל"פ כ- 12 שנים לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ. נקבע כי אין לקבל גרסה זו בהיותה עדות כבושה. עוד קבע, כי המערער לא צירף ראיה, שיכולה הייתה לסייע לו, היא הבקשה מיום 14.4.02 לביטול הליכי המאסר במסגרת תיק ההוצל"פ בגין חוב המזונות, נוכח טענתו להסדר שהתגבש בין הצדדים, וכן לא טרח לזמן את עו"ד דונר, אשר ייצג את המשיבה בהליכי ההוצל"פ ואשר עדותו יכלה לשפוך אור בעניין. לעניין זה קבע בית משפט קמא כי אין היגיון בגרסת המערער להסכמה לתשלום מזונות הבן, נוכח העובדה כי המשיבה שילמה הוצאות הבן עבור גנים, בית ספר וחוגים והמערער אישר את תשלומם לידיה.
17. גרסה שלישית שהוצגה על ידי המערער, רק בסיכומיו, הייתה, כי מיד לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ לגביית מזונות הבן הגיע להסכמה עם המשיבה לפיה ישלם את מזונות הבן ישירות אליו במקום התשלום שנקבע בפסק הדין, וכי המשיבה הסכימה לכך בהתנהגותה עת לא פעלה לגביית המזונות במשך שנים. גרסה זו נדחתה נוכח עמדת בית משפט קמא כי הוא מקבל את קביעתה של רשמת ההוצל"פ כי חוסר המעש של המשיבה נובע מנסיבות חריגות, שהן אלימות המערער וחששה של המשיבה ממנו.
18. עוד הפנה בית משפט קמא לגרסה נוספת שהוצגה על ידי המערער בסיכומיו ללשכת ההוצאה לפועל, לפיה לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ לגביית המזונות הגיעו הצדדים להסכמה לעניין תשלום המזונות לפיה המערער משלם את תשלומי הוצאות החזקת הבית והמשכנתא ורוכש מזון עבור הבית, הכול לטובת הבן, ובכך יצא ידי חובת תשלום המזונות.
19. בית המשפט קמא קבע, כי בניגוד לגרסאותיו המשתנות של המערער, אשר יש בהן כדי לפגום באמינותו, גרסתה של המשיבה הייתה עקבית ולפיה מעולם לא הסכימה לשינוי ביצוע פסק הדין. לעניין זה הוסיף בית המשפט כי הוא אינו מקבל את עדות הבן, שאינו עד אובייקטיבי, שהיה בנתק מאמו, אשר הגישה נגדו בעבר תלונה במשטרה, ואשר לא הגיוני כי בהיותו צעיר ישית ליבו להתנהלות הכלכלית בבית, שעה שאת תחביביו הוא אינו זוכר באותה בהירות.
20. בית המשפט דחה את טענת המערער כי הוא נשא בכל הוצאות הבית, וקבע כי זו לא הוכחה על ידו. אשר לטענה כי המשיבה לא פעלה במשך שנים לגביית הסכומים והללו שולמו מכיסה, נקבע כי טענה זו אינה יכולה להישמע נוכח קביעה חלוטה של ראש ההוצל"פ מיום 3.9.13 כי המשיבה לא פעלה, מחמת שחיה חיי פחד במשך שנים. עוד נקבע כי יש לדחות את טענת השיהוי אשר מהווה הרחבת חזית אסורה ואשר בעניינה קיימת קביעה חלוטה בהחלטה מיום 3.9.13 (ערעור על קביעה זו נדחה בפסק דין מיום 22.2.14 בע"ר 31501-09-13).

פסק הדין בתביעת המשיבה לתשלום דמי שימוש ראויים

21. בתביעה זו טענה המשיבה כי מיום 1.2.13 יכלה לשוב ולהתגורר בדירה, ככל שזו הייתה מותאמת לצרכיה, אולם משעה שהמערער השתלט על הדירה, ונוכח האלימות שחוותה מצדו לא יכלה לחזור אליה. לטענתה היות והמערער מנע את פירוק השיתוף בדירה קמה לה הזכות לדמי שימוש ראויים. לעניין זה הוסיפה כי בעצם הגשת התביעה לפירוק שיתוף בדירה גילתה דעתה, כי היא אינה מסכימה לשימוש המערער בדירה ולא ויתרה על דמי שימוש.
22. המערער טען מנגד, ובין היתר, כי המשיבה היא זו שבהתנהלותה גרמה להתמשכות ההליכים למכר הדירה, וכן טען כי כל עוד הדירה בהליכי מכר אין לחייב בדמי שימוש. עוד טען, כי לא מנע מהמשיבה לעשות שימוש בדירה, אשר בשל פציעתה לא יכלה לשוב אליה; הוא לא נהג באלימות כלפיה; המשיבה הסכימה למגורי הבן בדירה משכך ועד הגיעו לגיל 18 אין זה צודק לחייב את המערער בדמי שימוש ראויים; המשיבה לא שילמה משכנתא ומבקשת דמי שימוש בעוד המערער נשא בכל התשלומים.
23. בית המשפט קמא קיבל את תביעת המשיבה וקבע כי בשל יחסו האלים של המערער לא יכלה המשיבה להתגורר עמו תחת קורת גג אחת, ואף מטענותיו של המערער בהליכים משפטיים שהתנהלו בין הצדדים עולה, כי מגורים משותפים לא היו אפשריים אף מבחינתו.
24. עוד קבע בית משפט קמא כי אף אם תתקבל טענת המערער כי בשל מצבה הגופני לא יכלה המשיבה לחזור לדירה, אף בכך יש כדי להצדיק פירוק שיתוף. לעניין זה הוסיף בית המשפט כי עלה מהראיות כי ככל שהדירה הייתה מותאמת לא הייתה כל מניעה לחזרתה של המשיבה אליה.
25. בית משפט קמא קבע כי המערער הוא שעיכב את גירושי הצדדים, עת בסעיף 4 להסכם שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני מיום 11.6.13 נקבע כי הצדדים יתגרשו ללא דיחוי וכי מועד סידור לגט ייקבע תוך 45 יום, בפועל הגט סודר רק ביום 11.4.16.
26. עוד נקבע כי טענת המערער לפיה המשיבה נתנה הסכמתה למגורי הבן בדירה, מהווה הרחבת חזית אסורה. אף לגופו של עניין נקבע כי במשך ארבע שנים וחצי היה נתק בין המשיבה לבנה, והמשיבה אף הגישה נגדו תלונה במשטרה, על כן אין סיבה להניח כי תסכים למגוריו בדירה.
27. אשר לאמירה אשר חולצה מהמשיבה לפיה הסכימה למגורי הבן עד עכשיו וכי כעת בגיל 18 היא אינה מסכימה, קבע בית המשפט כי בעצם הגשת התביעה לפירוק שיתוף גילתה המשיבה את דעתה כי היא אינה מסכימה לשימוש הייחודי של המערער ואינה מוותרת על דמי שימוש ראויים.
28. אשר לטענתו של המערער לפיה המשיבה לא שילמה את המשכנתא ועל כן אין לפסוק לה דמי שימוש ראויים, נקבע כי התשלומים ששולמו על ידי כל אחד מהצדדים הוכרעו בפסק דין מיום 17.12.15 בתמ"ש 12882-04-13, במסגרתו חויבה המשיבה בהשבה של סכומים למערער.
29. בית משפט קמא קבע כי המשיבה זכאית לדמי שימוש עבור מלוא התקופה שנתבעה, אפריל 2013- נובמבר 2016. נקבע כי בהגשת התביעה לפירוק שיתוף גילתה המשיבה דעתה כי היא עומדת על בירור ומיצוי זכויותיה במקרקעין. עוד קבע בית משפט כממצא עובדתי, כי המערער מנע במתכוון ובחוסר תום לב את פירוק השיתוף ומכר הדירה בזמן שעשה בה שימוש בלעדי.
30. בית המשפט העמיד את שווי דמי השימוש על הסך של 2,050 ₪ לחודש, עבור מחצית הזכויות בדירה, מאפריל 2013 ועד נובמבר 2016 כולל. נפסק כי הסכום יקוזז מתשלום המשכנתא בו חויבה המשיבה, והיתרה תשולם מיתרת המכר המוחזקת בנאמנות אצל כונס הנכסים.

טענות המערער בערעור המזונות

31. שגה בית משפט קמא בקביעתו, בסעיף 33 לפסק הדין, כי סעיפים 10, 12, 13 לסיכומי המערער מהווים הרחבת חזית אסורה היות ולא נטענו בכתב התביעה, שכן טענה זו הופיעה בסעיף 5 לכתב התביעה. לטענתו, ברור שלא נחתם הסכם וכי המצב בפועל הוא ההסכמה בין הצדדים, על כן אין זו הרחבת חזית.
32. בית משפט קמא טעה בקביעתו כי המערער העלה מספר גרסאות או גרסה מתפתחת לעניין הסכמת המשיבה לשינוי ביצוע פסק הדין למזונות תוך התעלמות מוחלטת מכך שהמשיבה לא הציגה כל גרסה נגדית, ולא הציגה כל תצהיר נוסף או ראיות לתמוך בטענותיה לעניין מימון הוצאותיה והוצאות הקטין באותה התקופה. לעניין זה הוסיף כי המשיבה היא זו שהייתה צריכה לזמן את עו"ד דונר, וזאת בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא.
33. עוד טוען המערער כי אין היגיון בגרסת המשיבה לפיה במשך 10 שנים התגוררה עם המערער מטעמי נוחות כלכלית ולא פעלה נגדו בהליכי הוצאה לפועל, אך הגישה נגדו תלונות במשטרה, בשנים 2006, 2008, כאשר מנגד המערער לא שילם דבר עבור צרכי הקטין והללו שולמו על ידי המשיבה.
34. עוד טעה בית משפט קמא בקביעתו כי לא ניתן ללמוד על הסכמת המשיבה לשינוי פסק הדין מהשיהוי בגביית המזונות משום קביעת רשמת ההוצאה לפועל בהליך אחר כי המשיבה פחדה מהמערער. לטענתו ערעור על החלטת הרשמת התקבל בחלקו וקבע כי אין לרשמת סמכות לדון באופן ביצוע פסק הדין. על כן קביעותיה בעניין השיהוי נקבעו בעניינים שאינם בסמכותה.
35. עוד שגה בית משפט קמא בכך שדחה את טענת המערער לשיהוי משום שנטענה לראשונה בסיכומי התשובה וכן נוכח קביעת רשמת ההוצל"פ בסוגיית השיהוי. 
36. כן שגה בית משפט קמא בקביעתו כי יש לתת משקל אפסי לעדותו של הבן. אין עדות הבן מהווה עדות שמועה שכן ראה את הדברים.
37. עוד טעה בית משפט קמא בקביעתו כי אין די בראיות אותן הציג המערער כדי להוכיח את טענתו בדבר הסכמה, לשינוי אופן ביצוע הפסק. לטענתו ברור שלא נחתם הסכם בין הצדדים, ההסכמה הייתה הלכה למעשה בפועל והראיה לכך היא העובדה כי המשיבה לא פעלה לגביית המזונות במשך 10 שנים,  לא הביאה כל עד לתמיכה בטענתה ולא הציגה קבלות ולא פירוט ההכנסות שלה במהלך השנים.
38. לטענת המערער טעה בית משפט בקביעתו, כי המשיבה לא פעלה נגד המערער מחמת שיהוי ולא בשל העובדה כי המערער הוא זה אשר שילם את ההוצאות, ועל כן לא ננקטו נגדו הליכי הוצאה לפועל במשך שנים.

טענות המשיבה בערעור המזונות

39. לטענת המשיבה במסגרת הדיון בבית משפט קמא העלה המערער מספר גרסאות שונות, באשר להסכמות עם המשיבה, טענות שהן בגדר טענות כזב.
40. עוד מוסיפה המשיבה כי טענתו של המערער לפיה הצדדים שינו בהתנהגותם את פסק דין המזונות, אינה עולה בקנה אחד עם פסק הדין לשלום בית, אשר ניתן על ידי בית הדין הרבני הגדול מיום 4.1.99 ואשר קבע כי על המערער להמשיך לזון ולפרנס את המשיבה לרבות דאגה למצרכי מזון וכן לשאת בכל הוצאות הבית והארנונה. מכאן שההוצאות שטוען המערער כי שילם עבור הבית אינן על חשבון מזונות הקטין.
41. לעניין זימון עו"ד דונר טוענת המשיבה כי המערער שהוא התובע בתיק לא הביא כל ראיה התומכת בטענותיו והסתמך על עדותו ועדות הבן, על כן צדק בית משפט בקביעתו. 
42. באשר לסוגיית השיהוי טוענת המשיבה כי זו הועלתה על ידי המערער רק בסיכומי התשובה ועל כן המדובר בהרחבת חזית אסורה. עוד היא מוסיפה כי קיימת החלטה חלוטה בעניין שניתנה בתיק הוצל"פ מיום 3.9.13 וכן פסק דין בע"ר 31501-09-13 מיום 22.2.14.
43. באשר לעדות הבן ומשקלה האפסי טוענת המשיבה כי עדותו התאפיינה באי אמירת אמת וכן התגלו סתירות רבות בין עדותו לבין עדות המערער.
44. באשר להוכחת טענת ההסכמה טוענת המשיבה כי היה על המערער להוכיח טענה זו ולא ניתן להסתפק בטענות בעלמא לשינוי נסיבות.
45. באשר לטענת המערער כי שילם את הוצאות החזקת הבית טוענת המשיבה כי המערער לא צירף ולו אסמכתה אחת לטענה זו, כאשר מנגד המשיבה לא הייתה חייבת בהצגת אסמכתאות לטענה זו שכן הנטל מוטל לפתחו של המבקש.

טענות המערער בערעור דמי השימוש

46. לטענת המערער שגה בית משפט בחייבו בדמי שימוש ראויים עבור התקופה בה המשיבה כלל לא הגישה בקשה למינוי כונס נכסים למכירת הדירה. לטענתו הבקשה הוגשה רק בחודש מאי 2015, 26 חודשים לאחר שהמשיבה עזבה את הדירה בחודש אפריל 2013.
47. עוד טעה בית משפט קמא שלא ייחס חשיבות למועד הגשת התביעה רק בחודש מרץ 2016. לטענתו תביעתו למזונות כנגד המשיבה נמחקה משום מגוריו בדירה עם הקטין. ברור שהייתה הסכמה לפיה לא יגבו מזונות ומנגד לא יחול חיוב בתשלום דמי שימוש ראויים.
48. שגה בית משפט קמא שלא התחשב בעובדה כי המערער לא מנע מהמשיבה לשוב לדירה והיא עזבה בשל פציעתה.
49. עוד שגה בית משפט קמא בקביעתו כי טענת המערער להסכמת המשיבה למגורי הבן בדירה מהוות הרחבת חזית, שכן בכתב ההגנה טען כי בשל מגוריו בדירה, כמובן שעם הקטין, לא נקבע חיוב במזונות, לכן אין לחייבו בדמי שימוש ראויים. עוד מוסיף המערער כי ההסכמה למגורי הקטין כנגד אי חיוב במזונות היא טענה משפטית אשר ניתן להעלותה בכל שלב.

טענות המשיבה בערעור דמי השימוש

50. בהתייחס לטענתו של המערער כי המשיבה לא פעלה למינוי כונס נכסים לפירוק שיתוף ועל כן אין לחייבו בדמי שימוש עבור תקופה זו, טוענת המשיבה כי לא היה צורך במינוי כונס שכן באותה העת פעל כונס נכסים מטעם הבנק למשכנתאות.
51. לטענת המשיבה טענתו של המערער כי לא יכול היה לתבוע מזונות קטין עבור אותה תקופה אינה רלבנטית שעה שהילד כבר לא היה קטין. עוד טוענת המשיבה כי המערער הגיש בעבר תביעה למזונות קטין נגד המשיבה ביום 28.7.13 בתמ"ש 49976-07-13 אשר נדחתה בהסכמה.
52. באשר לטענתו של המערער כי לא מנע מהמשיבה להתגורר בדירה, טוענת המשיבה כי צירפה מסמכים רבים המעידים על אלימות המערער כלפיה והמוכיחים כי שיבה למגורים משותפים היו בבחינת סכנת חיים עבורה. בנוסף ביום 21.1.12 הגישה המבקשת תביעה לפירוק שיתוף, והמערער הגיש ביום 1.3.12 תביעת גירושין לבית הדין הרבני אשר ממנה עולה כי מגורים משותפים תחת קורת גג אחת אינה אפשרית.
53. באשר לטענה כי המשיבה הסכימה למגורי הבן בדירה, טוענת המשיבה כי לא זו בלבד שהמדובר בטענה המהווה הרחבת חזית אסורה אשר הועלתה רק במסגרת דיון ההוכחות בתיק, אזי המדובר בטענה שקרית והחל משנת 2012 אין כל קשר בינה לבין בנה, אשר אף כלפיו הגישה למשטרה תלונה על אלימות. בנוסף, הטענה כי הסכמתה למגורי בנה, מקנה אף למערער מגורים ללא תמורה, היא טענה המנוגדת לפסיקה.

הכרעה בערעור דמי השימוש

54. לאחר עיון בטענות הצדדים אציע לחברי ההרכב לדחות את הערעור. להלן אנמק.
55. כידוע, רק לעיתים רחוקות תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדויות והתרשמה התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם של העדים. התערבות מסוג זה יוחדה למקרים חריגים ויוצאי דופן בהם הגרסה העובדתית שאומצה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת, או שהיא תוצאה של התעלמות מראיות שהוצגו לפניה [ראו ע"א 8589/06 שפיגל נ' איינס (14.5.08), רע"א 8611/15 בילדקו הנדסה בע"מ נ' רם יבין (‏20.4.2016)].
56. המקרה שלפנינו אינו בכלל חריגים אלה. כאמור, עיון בפסק דינו של בית משפט קמא, מלמד כי בית משפט קמא נדרש ובחן את העדויות והראיות שהונחו לפניו והעדיף למעשה את עדותה של המשיבה על פני העדויות מטעם המערער, ואין עילה להתערבות בממצאים ובמסקנות אשר גובשו על בסיסם.
57. יתר על האמור, גם לגופו של ענין, קביעותיו של בית המשפט קמא מבוססות היטב על חומר הראיות, ואין מקום להתערב בהן, וזאת כפי שיפורט להלן.
58. המערער טען כאמור כי המשיבה הגישה בקשה למינוי כונס נכסים למכירת הדירה רק בחודש מאי 2015, ועל כן לא היה מקום לחייבו בדמי שימוש החל מאפריל 2013. עוד טען, כי בית משפט קמא לא התחשב בעובדה שהמערער לא מנע מהמשיבה לשוב לדירה והיא עזבה בשל פציעתה.
59. תביעה לדמי שימוש ראויים נסמכת על סעיף 33 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, לפיו: "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".
60. שאלת תשלום דמי שימוש ראויים בדירה השייכת לבני זוג נדונה פעמים רבות בפסיקה. בפסק דין בעמ"ש (ת"א) 7396-12-09 פלונית נ' פלוני (21.4.13) מפי כב' סג"נ השופט שנלר (להלן: פסק הדין פלונית), פורטו בהרחבה ההלכות המנחות בעניין פסיקת דמי שימוש ראויים בגין שימוש שעושה בן זוג אחד בדירת המגורים המשותפת, תוך התייחסות לפסק הדין בע"א 1492/90 זרקא נ' פארס (20.01.93) (להלן: הלכת זרקא) שם נקבע, כי כאשר בן זוג עוזב מרצונו את דירת המגורים המשותפת יש לראות זאת כהסכמה למגורי בן הזוג השני בלא דרישה לתשלום דמי שימוש, כל זאת תוך הסתמכות על העילה הקניינית שבסעיף 33 לחוק המקרקעין. יחד עם זאת, מקום בו נשלל יסוד ההסכמה או שהוכח, כי הייתה הסכמה בעבר, אולם עם חלוף הזמן אינה קיימת עוד - לא תחול הלכת זרקא.
61. בפסיקה קיימים מקרים בהם נקבעה זכותו של בן זוג, שעזב את דירת המגורים המשותפת, לדמי שימוש ראויים. כך גם נקבע בפסיקה מאוחרת יותר כי אמנם אין להפוך את בן הזוג שנותר לגור בבית המגורים המשותף לשוכר בעל כורחו [בע"מ (י-ם) 320/02 עפל נ' עפל (13.10.02)], אך מנגד "גם אם המשיב עזב את הבית מרצונו החופשי, אין סיבה לומר כי יש בכך מחילה על דמי שימוש ראויים מעתה ועד עולם" [בע"מ 9126/05 פלונית נ' פלוני ( 26.01.06)]. לעניין זה ראו גם דברי כב' השופט רובינשטיין בבע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית (09.04.06)]:

"... פשיטא כי העובדה שעקב סכסוך עוזב אחד מבני הזוג את דירת המגורים - אפילו מרצונו - אינה מעידה כלשעצמה כי הוא מוותר על זכויותיו הקנייניות בדירה, ובכלל זאת הזכות לשכר ראוי עבור השימוש'. ד רכו של עולם שעם חלוף הזמן עלול הזמני להפוך לקבוע, וכדי למנוע זאת מבקש הצד שכנגד לעמוד על זכויותיו...".

62. בפסק הדין פלונית נקבע, כי יש לבחון כל מקרה לגופו ולבדוק האם הנסיבות מצביעות על ויתור מצד בן הזוג שעזב את הדירה; על עיכוב מכוון בפירוק השיתוף או על עיכוב הגירושין על ידי בן הזוג שנותר בבית המגורים המשותף, וציין בית היתר, את הדברים הבאים, היפים אף לענייננו:

"נראה על כן, כי מעת שבן הזוג שעזב את הדירה הגיש תביעה לפירוק שיתוף, הרי גילה דעתו שאין הוא מסכים לא לשימוש הייחודי ולא לוויתור על דמי שימוש ראויים.

יתר על כן, כפי שהובא לעיל, גם לשיטת הגורסים כי בין בני זוג אין מקום לפסיקת דמי שימוש ראויים, הרי הפתרון לפגיעה בזכות הקניינית ועשיית העושר של בן הזוג האחר, יימצא בדרישה לפירוק השיתוף.

משכך, אם מונע בן הזוג המתגורר בדירה, יישום פתרון שכזה, יש מקום לחייבו עקרונית, כפוף לשיקולים הנוספים, בדמי שימוש ראויים.

גם בחינת המדיניות הראויה, אין מקום, למצער מעת שבית משפט הורה על פירוק השיתוף, שהמתגורר בדירה ינסה לסכל ביצוע פירוק השיתוף, ומנגד, ימשיך ליהנות בשימוש בזכויותיו של בן הזוג שחפץ בפירוק השיתוף, גם אם עזב את הדירה.

דברים אלו יפים, גם למקרה ובו נפסק כי על המתגורר בדירה להתגרש מבן הזוג שעזב את הדירה. אם אכן היו מתגרשים בני הזוג, הרי הייתה קמה וניצבה אותה מניעות של בן הזוג להתגורר בדירה, מניעות אשר נקבע בפסיקה כי יש בה להקנות את הזכות לדמי שימוש ראויים. משכך אם המתגורר מסרב להתגרש, הרי  "ידו על התחתונה" ואין מקום שייהנה מסירוב שכזה." (ההדגשה הוספה – ע' ר').

63. במקרה הנדון ושעה שהמשיבה הגישה תביעה לפירוק שיתוף, היא גילתה את דעתה בדבר זכותה לקבלת דמי שימוש ראויים עבור הדירה.
64. המערער טען כי תביעת המשיבה למינוי כונס נכסים הוגשה רק במאי 2015, 26 חודשים לאחר שעזבה את הדירה. דין הטענה להידחות. מההליכים אשר נוהלו בין הצדדים, ופורטו בהרחבה בפסק דינו של בית משפט קמא, עולה כי המשיבה ניסתה לאורך כל התקופה ממועד הגשת תביעתה לפירוק שיתוף לקדם את הליכי הפירוק ומכר הדירה, בעוד שהמערער במתכוון ובחוסר תום לב עיכב את פירוק השיתוף ומכר הדירה (ראו סעיפים 63 -78 לפסק הדין).
65. אשר לטענתו של המערער, כי המשיבה לא שבה לדירה בשל פציעתה, אזי, ומהראיות אשר הונחו בפני בית משפט קמא, ובהתאם לקביעתו בסעיפים 43-46 לפסק הדין, עולה כי החל ממועד תום תקופת אשפוזה של המשיבה לא הייתה כל מניעה כי המשיבה תשוב לדירה, כפי שהעידה המשיבה עצמה וכן כעולה ממכתבו של מר XXX עו"ס המרכז הגריאטרי XXX מיום 5.5.15, ומכתבה של הגב' XXX, עו"ס המרכז הגריאטרי XXX (נספח ז' לכתב התביעה), על כן יש לדחות את טענות המערער בעניין זה.
66. לכל האמור יש להוסיף את הקביעה בדבר חששה של המשיבה מהמערער, שהיא בגדר קביעה חלוטה כעולה מהחלטת רשמת ההוצל"פ מיום 3.9.13 אשר ערעור עליה נדחה בסעיף 24 לפסק הדין בע"ר 31501-09-13, ואשר אף היא מחזקת את הקביעה כי נוכח האלימות שהמשיבה חוותה מצד המערער לא יכלה לשוב ולהתגורר עמו בדירה.
67. עוד קבע בית משפט קמא, נוכח טענותיו של המערער במסגרת הליך תביעת הגירושין מיום 1.3.12, כי מגורי הצדדים תחת אותה קורת גג הייתה בלתי אפשרית (ראו סעיף 41 לפסק דינו של בית משפט קמא). לכך יש להוסיף את קביעתו של בית משפט קמא לפיה המערער הוא שעיכב את גירושי הצדדים, עת סידור הגט בעניינם של הצדדים היה אמור להתבצע תוך 45 יום מיום 11.6.13, כאשר בפועל סודר הגט רק ביום 11.4.16, וכן כי המערער אף מנע במתכוון את פירוק השיתוף, כאשר לצורך פינויו אף ננקטו הליכי פינוי בהוצאה לפועל. קביעה שאף היא מחזקת את מסקנת בית משפט קמא לחיוב המערער בדמי שימוש ראויים עבור הדירה.
68. אשר לטענתו של המערער להסכמת המשיבה למגורי הבן בדירה, אזי יש להותיר על כנה את החלטתו של בית משפט קמא, כי המדובר בטענה המהווה הרחבת חזית אסורה, כמו גם את קביעתו העובדתית של בית המשפט לפיה נוכח הנתק מהבן, לרבות הגשת תלונה נגדו במשטרה, אין להניח כי ניתנה הסכמתה למגוריו בדירה.
69. טענה נוספת שהעלה המערער ואף אותה יש לדחות, היא כי הסכים למחיקת תביעתו למזונות הבן משום מגוריו עם הקטין. לעניין זה נקבע, כי המשיבה לא הייתה חייבת לספק לבן מדור בדרך של מגורים בדירה, כאשר הדברים נכונים ביתר שאת לאחר שביום 26.5.15 נדחתה בהסכמה תביעת המערער לחייב את המשיבה במזונות הבן (תמ"ש 49976-07-13), והמערער, שהוא ההורה המשמורן, אינו יכול להישמע בטענה, כי כאשר בשל מגוריו עם הבן לא נקבע חיוב במזונות אין לחייבו בתשלום דמי שימוש. לעניין זה אוסיף, כי לא מצאתי כל אסמכתה לטענותיו של המערער להסכמה עם המשיבה להסתלקות מתביעת המזונות בכפוף לוויתור על דמי שימוש בדירה.
70. על כן הערעור בנושא דמי השימוש נדחה.

הכרעה בערעור לביטול פסק הדין למזונות

71. בערעור זה, גם כן, אמליץ לחברי לדחותו, וזאת מהנימוקים להלן.
72. בית משפט קמא קבע כי גרסתו של המערער בעניין ההסכמה אליה הגיע עם המשיבה לתשלום מזונות הבן מהווה גרסה מתפתחת, אשר פוגעת באמינותו, ואף עדותו של הבן נדחתה על ידי בית המשפט אשר קבע כי משקלה אפסי, הן בגין היותה בגדר עדות שמועה וכן נוכח הקביעה כי היא אינה הגיונית. מנגד אימץ בית המשפט את גרסתה של המשיבה וקבע כי גרסתה הייתה עקבית. לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעות אלו של בית משפט קמא באשר להתרשמותו מהעדים שהעידו בפניו (לעניין התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא ראו סעיפים 56-55 לעיל).
73. אף לגופו של עניין אני קובעת כי צדק בית משפט קמא בקביעותיו בפסק דינו.
74. אכן, ובניגוד לטענותיו של המערער, עולה כי הטענות באשר להסכמות אליהן הגיע עם המשיבה הן גרסאות מתפתחות, אשר יש בהן כדי לפגוע באמינות גרסתו של המערער, וזאת בשונה מגרסתה של המשיבה שהייתה גרסה עקבית.
75. כמו כן יש לדחות את טענתו של המערער לפיה המשיבה לא הביאה ראיות כדי לתמוך בטענותיה, וכן לא הוכיחה את מימון הוצאותיה והוצאות הקטין באותה התקופה, שכן, כפי שקבע בית משפט קמא, הנטל להוכיח הטענות מוטל על המערער, אך זה לא עמד בחובה המוטלת עליו, ועל כן בוודאי שלא היה מקום להעביר הנטל אל המשיבה.
76. המערער טען בדבר אי זימונו של עו"ד דונר, אשר ייצג את המשיבה בשעתו בהליכי ההוצל"פ אשר נקטה נגד המערער, ואשר במסגרתם אף הוגשה בקשה להוצאת פקודת מאסר למערער. נוכח טענותיו של המערער לפיהן המשיבה הגישה ביום 14.4.02 בקשה לביטול פקודת מאסר שהוצאה נגדו, נוכח הסדר אשר התגבש בין הצדדים (ראו סעיף 46 לפסק הדין), ודאי שהיה על המערער להמציא מלוא הראיות אשר יתמכו בטענותיו אלו, ואי המצאתן פועלת לחובתו.
77. בהתייחס לטענותיו של המערער לפיהן המשיבה לא נקטה נגדו בהליכים במשך שנים, ושניתן ללמוד מכך על הסכמתה לשינוי פסק הדין, וטענותיו בדבר קביעותיה של רשמת ההוצאה לפועל  לשיהוי בו נקטה המשיבה וטעמיו, הרי שאף לעניין זה דין טענותיו להידחות.
78. בהחלטת רשמת ההוצאה לפועל, כבוד הרשמת ביננפלד אהרון מירלה, מיום 3.9.19 (מוצג ד' למוצגי המערער), במסגרתה נדונה טענת "פרעתי" שהעלה המערער בתיק הוצל"פ המזונות שפתחה נגדו המשיבה, נעשתה התייחסות לטענת השיהוי שהועלתה על ידי המערער ונקבע כך:

"בענייננו לא נעלם מעיניי כי המדובר במקרה חריג. שוכנעתי כי הזוכה חיה חיי פחד למשך שנים. הזוכה הציגה הוכחות לפיהן החייב הורשע ביום 4.6.08 על ידי כב' בית המשפט בעבירות אלימות קשות כלפי הזוכה אשר בוצעו בתקופת 'שלום הבית' בשנת 2006. הזוכה צירפה לכתבי הטענות את ההרשעה וכן כתבי אישום נוספים. בעניין זה צירף החייב העתק מההחלטות שניתנו במסגרת תיקי ההוצאה לפועל האחרים, לפיהן נדחו בקשות זוכות שם, לביצוע פסק דין מזונות מחמת שיהוי.........לנוכח חששה של הזוכה מהחייב, בין היתר לאור מצבה הרפואי והרשעתו בדין פלילי, ולאור התרשמותי מעדויות הצדדים, נחה דעתי כי יש סיבה מוצדקת לשיהוי הקיים בתיק".

79. המערער הגיש ערעור על החלטת רשמת ההוצל"פ לעיל, אשר נדון בע"ר 47379-09-11, במסגרתו נעשתה התייחסות אף לסוגיית השיהוי, ונקבע, בסעיף 24 לפסק הדין, כי אין מקום להתערב בקביעה עובדתית זו. נוכח האמור לעיל יש לקבוע כי המדובר בקביעה חלוטה, אשר לא היה מקום להתערב בה, ולפיה השיהוי בו נקטה המשיבה נגרם מחששה של המשיבה מהמערער, ולא משום שהגיעה להסכמה כלשהי עם המערער. על כן ואף ללא דיון בקביעה כי טענת השיהוי מהווה הרחבת חזית אסורה, עולה כי לא היה מקום להתערבות בנושא זה.
80. אעיר בשולי הדברים, כי ב"כ המערער במסגרת פרוטוקול הדיון בערעור, טען כי הטענות המיוחסות למערער הן בגדר הכפשות, וכי הוא לא הורשע (ראו למשל עמוד 3 לפרוטוקול שורה 28), אך לאחר מכן כאשר נשאל על ידי המותב האם המערער הורשע השיב כי הוא הורשע אך הוא טוען לחפותו (עמוד 4 שורות 2 -5), טענות שמן הראוי כי לא היו מועלות שעה שנגד המערער קיימים פסקי דין חלוטים.
81. לעניין טענות המערער כי שילם את כל הוצאות החזקת הבית ואין זה הגיוני לחייבו לשלם למשיבה עבור מזונות הבן באותה התקופה, אזי עולה מפסק דינו של בית המשפט קמא כי בעדותו הודה המערער כי אף המשיבה השתתפה בהוצאות הבית (ראו סעיף 65 לפסק הדין והעדויות המפורטות בו), כאשר מנגד המשיבה העידה כי המערער נשא רק בחלק מהוצאות הבית (סעיף 66 לפסק הדין והעדויות המפורטות בו). בנוסף נקבע כי המערער לא נשא בנטל להוכיח טענות עובדתיות אלו.
82. עוד הפנה בית משפט קמא בפסק דינו (סעיף 68) לתחשיב שנערך על ידי רשמת ההוצאה לפועל, וזאת לאחר שהמערער טען גם שם כי שילם את הוצאות החזקת הבית, כי עדיין ואף לאחר טענות המערער בעניין נותר חוב בסך של 330,090 ₪, וכי המדובר בקביעה חלוטה. וכן הפנה לכך שהמערער טען כי הכנסתו עמדה על סך של 3,000 ₪, טענה שאינה עולה בקנה אחד עם האפשרות לממן מסכום זה את כל הוצאות החזקת הבית לרבות המשכנתא, כאשר טענותיו כיצד מימן הוצאות אלו נטענו ללא תימוכין.
83. יש להותיר קביעות עובדתיות אלו של בית משפט קמא על כנן, ואין באמור בטענותיו של המערער כדי להצדיק התערבות בהן.
84. עוד אוסיף, כי אומנם נקבע בפסיקה כי ניתן לבטל חיובים הנובעים מחוזה על ידי חוזה אחר, וזאת הן באמצעות חוזה מפורש, והן על ידי ביטול הדדי על ידי התנהגות שני הצדדים לחוזה [ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה פ"ד מט(2) 508, 512 (1995)]. אך לשם קביעה כי אכן המדובר בביטול על דרך התנהגות, נדרש כי התנהגות הצדדים תהיה מפורשת וברורה, לעניין זה ראו ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35 (1992) בעמודים 38-39, שם נקבע כדלקמן:

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה... עקביותם הפנימית של דיני החוזים מחייבת, כי המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה תושתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. גם הצורך במערכת יחסים יציבה וניתנת לחיזוי מראש על ידי הצדדים מחייב, כי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם"

לעניין שינוי חוזה בהתנהגות ראו גם ע"א 1407/92 י.ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(3) 45 (1993).

85. בענייננו, לא זו בלבד שלא הוכח מהתנהגותה של המשיבה כי הסכימה לביטולו של ההסכם, אזי אף מהתנהגותו של המערער עולה כי לא סבר שההסכם בוטל, וזאת נוכח עמידתו על השתתפותה של המשיבה בהוצאות ששולמו על ידו. אפרט.
86. המערער, הגיש תביעה נגד המשיבה (תמ"ש 12882-04-13), במסגרתה עתר, בין היתר, לחייב את המשיבה בתשלום כל חוב שנוצר לפני מועד הקרע בין הצדדים, 26.5.98, ולהחזר התשלומים שבוצעו לכיסוי אותו חוב משותף, וכן עתר לחיוב המשיבה בהחזר חלקה עבור תשלומי המשכנתא עבור הדירה. תביעתו להחזר תשלומי המשכנתא התקבלה, כאשר בית המשפט לענייני משפחה חילק את התשלום לחלקים, כאשר לתקופה מיום 4.7.00 (מועד פסק הדין למזונות הקטין) ועד ליום 31.12.12 (מועד עזיבת הקטין) קבע כי המשיבה חייבת בתשלום המשכנתא בניכוי 150$ וזאת נוכח פסק הדין בתמ"ש 70281/98 מיום 4.7.00.

במסגרת ערעור שהגיש המערער על פסק הדין, עמ"ש 55356-03-16, הגיעו הצדדים להסכמה על חלק מסוגיות הערעור, אשר קיבלה תוקף של פסק דין. בהתאם לפסק הדין מיום 14.9.17, נקבע כי ערעור המערער על קיזוז 150$ יידחה באופן בו ככל שפסק הדין למזונות יבוטל ממילא הביטול יחול גם על התשלום האמור. 

87. מתביעתו וערעורו של המערער עולה, כי בניגוד לטענותיו לפיהן ההסכם בוטל בהתנהגות הצדדים, שכן המערער נשא בהוצאות הבית ואף נשא במלא הוצאות המשכנתא, עולה כי בפועל הוצאות המשכנתא אלו נתבעו מהמשיבה והיא חויבה בתשלומם. מכאן שאין המערער יכול לטעון מחד גיסא, כי על פי הסכם מאוחר יותר בהתנהגות הצדדים, הוא שילם את מלוא התשלומים עבור הדירה, ועל כן לא היה מקום לחייבו במזונות הבן, ולטעון מאידך גיסא, כי המשיבה חייבת בתשלומי המשכנתא עבור חלקה בדירה. התנהלותו בפועל מעידה כי ההסכם לא בוטל, ועל כן לא היה מקום לבטל את פסק הדין למזונות.
88. באשר לטענותיו של המערער באשר לעדותו של הבן, אזי אין נסיבות המקרה מצדיקות התערבות ערכאת הערעור בהתרשמות בית המשפט מעדותו של הבן, וקביעתו כי המדובר בעדות אשר משקלה אפסי.

סוף דבר

89. הערעורים שבכותרת נדחים.
90. המערער ישלם הוצאות המשיבה בסך של 30,000 ₪
91. העירבון שהפקיד המערער בסך של 5,000 ₪ יועבר למשיבה באמצעות בא כוחה על חשבון סכום ההוצאות שנפסק לטובתה.

השופט ישעיהו שנלר –סג"נ, אב"ד

אני מסכים לאמור בפסק דינה של חברתי השופטת עינת רביד. בשאלת שינוי אשר נפסק בדרך של התנהגות, אכן יש לבחון את הנסיבות בקפידא, על מנת שלא יחוייב החייב בכעין "תשלום כפול". אולם במקרה דנן לרבות נוכח מערכת היחסים בין הצדדים בעת תקופת "שלום הבית" כביכול, לא רק שלא הוכח האמור אלא היפוכם של דברים.

השופט קובי ורדי, סג"נ:

אני מסכים.

הוחלט בהתאם לפסק דינה של השופטת עינת רביד.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום,כ"ה כסלו תשע"ט, 03 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.