זנאתי נ' סעב ואח'

תביעה נזיקית על סך של 300,000 ₪ לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לתובע בשל עבודות חפירה וחציבה שביצעו הנתבעים, עפ"י הנטען, בגבול העובר בין מגרש בבעלותם למגרש בבעלות התובע. הנתבעים מכחישים את עצם ביצוע העבודות וטוענים כי כל העבודות שבוצעו היו עבודות לניקוי פסולת בתוך שטח המגרש שבבעלותם.

רקע והשתלשלות דיונית

1. התובע, תושב אבו סנאן, הינו חוכר לדורות של מגרש 107 בחלקה 80 גוש 18795, עליו בנוי ביתו, בן 2.5 קומות.

   הנתבעים הינם אחים תושבי אבו סנאן, בעלים במשותף במושע של חלקים מחלקה 71 בגוש 18795. נתבע 1 מחזיק במגרש 18 בחלקה, ונתבע 2 במגרש 19. המגרשים שבבעלות הנתבעים צמודים זה לזה והם מחזיקים בהם במשותף. מגרש 19 גובל בגבולו הצפוני במגרשו של התובע. לצורך הדיון בתביעה, ובשים לב לכך שלא נעשתה כל הבחנה בין שני הנתבעים בכתב ההגנה, אתייחס למגרשיהם של הנתבעים כמגרש אחד, שכן הם מחזיקים בהם יחדיו, מנהלים אותם יחדיו, וביצעו את העבודות נשוא התביעה יחדיו.

    

2. התובע הגיש את תביעתו בינואר 2014, על סכום של 96,510 ₪, ודרש פיצוי על נזק שנגרם למסלעה שבנה בגבול בין המגרשים ולבור ספיגת ביוב שנהרס. כמו כן דרש תשלום בגין דמי שימוש בשטח שלטענתו תפסו הנתבעים בתחום המגרש שבבעלותו, ופיצוי על נזקים לא ממוניים ועוגמת נפש. התביעה הוגשה על בסיס עילות הרשלנות, הסגת גבול ומטרד ליחיד.

    

3. הנתבעים הגישו כתב הגנה בפברואר 2014, בו טענו כי לא ביצעו כל עבודות כריה וחפירה, אלא ניקו את האזור וגידרו אותו, לפי תשריט חלוקה שנעשה על-ידי מודד מוסמך, כך שלא פלשו כלל לשטח חלקתו של התובע. לכתב ההגנה צורפו בקשות שהגישו הנתבעים לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המרכזי-עכו (להלן: "הוועדה" או "הוועדה המקומית"), לצורך הקמת גדר בטון. בקשות אלו נדחו על-ידי הוועדה בחודשים יוני-יולי 2010, מכיוון שייעוד השטח בבעלות הנתבעים הוא חקלאי.

    

4. סמוך למועד ישיבת ההוכחות, ולאחר הגשת תצהירי עדות ראשית של התובע ושל הנתבעים, הגיש התובע ביום 13.4.2016 בקשה לתיקון כתב התביעה. לטענתו, התברר לו לאחר הגשת כתב התביעה כי הנתבעים הגישו בקשות לוועדה המקומית להקמת קיר תומך, אך בקשות אלה נדחו. התובע ציין בבקשתו כי בעקבות ביקור בשטח של מהנדס מומחה ושל מפקחים מטעמה של הוועדה המקומית, התברר כי קיים צורך דחוף בבניית קיר בטון תומך בגבול בין המגרשים, זאת בשל הפרשי הגבהים שנוצרו בין המגרשים, וכדי להגן על המגרש והבית שבבעלותו מפני סכנת התמוטטות ומפני היחלשות הקרקע. התובע ביקש לפיכך להגיש כתב תביעה מתוקן בצירוף חוות דעת מעודכנת, ולתקן את סכום התביעה.

    

5. הנתבעים בחרו שלא להגיב לבקשה על אף שניתנה להם הזכות לעשות כן. בהעדר תגובה ומהנימוקים שפורטו בהחלטתי מיום 9.5.16 התרתי לתובע להגיש כתב תביעה מתוקן, תוך חיובו בהוצאות לטובת אוצר המדינה, נוכח עיתוי הגשת הבקשה, וכתנאי לתיקון. לאחר תשלום ההוצאות ולאחר תיקון התביעה, ולמרות החלטות חוזרות בעניין, הנתבעים לא הגישו כתב הגנה מתוקן. הם גם לא הגישו תצהירים משלימים מטעמם ולא הגישו חוות דעת נגדית.

    

   לאחר כל זאת, בפתח ישיבת ההוכחות שהיתה קבועה ליום 19.2.17, ביקשו הנתבעים לדחות את הדיון ולאפשר להם להגיש חוות דעת מטעמם, אחת של שמאי ואחרת של מודד ! בהחלטה שניתנה במעמד הצדדים, סקרתי את כל מחדליהם של הנתבעים בניהול ההליך ועל אף שניתן היה לדחות את בקשתם מטעם זה, הוריתי על דחיית ישיבת ההוכחות ועל הארכת המועד להגשת חוות דעת מטעמם כנגד תשלום הוצאות התובע בסכום של 10,000 ₪.

   הנתבעים לא שילמו את ההוצאות שנפסקו, למרות החלטות חוזרות שניתנו בימים 5.3.2017, 4.6.2017, 18.9.2017 ובסופו של דבר, לא הוגשו חוות דעת מטעמם, ואף עת נקבע התיק להוכחות מחדש, לא ביקשו לחקור את המומחה מטעם התובע על חוות דעתו.

    

6. להשלמת התמונה יצוין כי בבוקר המועד החדש שנקבע להוכחות (4.6.17), לאחר שישיבת ההוכחות מיום 19.2.17 לא התקיימה נוכח בקשת הנתבעים להארכת המועד להגשת חו"ד, הוגשה בקשה "לאפשר לנתבעים להגיש את אומדן עלויות הקמת קירות", כשלמעשה המדובר בחו"ד הנדסית מטעמם.

   באותו יום לא נשמעו ראיות הצדדים ונעשה ניסיון פישור ע"י ביהמ"ש; בהחלטה מאוחרת, שניתנה ביום 18.9.17, ולאחר שנכשלו המגעים בין הצדדים, הארכתי לנתבעים את המועד לתשלום ההוצאות שנפסקו לתובע כתנאי להגשת חו"ד, עד ליום 15.10.17. גם הזדמנות זו לא נוצלה ע"י הנתבעים. ההוצאות לא שולמו בפרק הזמן שנקבע וגם לא בכלל.

   במאמר מוסגר אציין כי טענת ב"כ הנתבעים בסעיף 13 לסיכומיו, ממנה משתמע כי הנתבעים שילמו את ההוצאות שנפסקו, לא ברור על מה היא נשענת ולא הוצגה בפני ביהמ"ש אסמכתא על תשלום ההוצאות באף שלב של ההליך.

    

7. פירטתי את מחדליהם של הנתבעים בניהול התביעה כדי להבהיר את טיב ומהות הראיות שהונחו בפני ביהמ"ש. למעשה, נוהל ההליך ללא כתב הגנה מתוקן, מבלי שהנתבעים יגישו חוות דעת מטעמם ומבלי שהמומחה מטעם התובע ייחקר על חווה"ד הדעת שהגיש, לא בהיבט של האחריות וגם לא בהיבט של הנזק.

    

   שקלתי אם יש מקום, כדי להגיע לחקר האמת, וחרף אי הגשת חו"ד מטעם הנתבעים, להורות על מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש, לפחות בענין היקף הנזק, אלא שנדמה כי אז היינו נתקלים במחסום אחר הנוגע לתשלום שכרו של המומחה, שכן נוכח התנהלות הנתבעים לאורך ההליך ניתן היה לשער כי לא היו משלמים את חלקם בשכרו של המומחה מטעם ביהמ"ש, ואין זה הוגן להעמיס הוצאה זו, בנוסף להוצאות שכבר נשא בהן התובע בגין חוות הדעת שהגיש ולנזק שנגרם לו עקב מעשיהם של הנתבעים, על כתפיו של התובע. מעבר לכך, לנתבעים ניתנו לא מעט הזדמנויות כדי לתקן את מחדליהם ולהגיש חוות דעת מטעמם בהתאם לתנאים שנקבעו ע"י ביהמ"ש. הם בחרו - ולא מתוך חסרון כיס או מצוקה כלכלית- לא לעשות מעשה, ולא ניסו להתמודד באמצעות הכלים העומדים לרשותם עם חו"ד המומחה מטעם התובע, גם לא בנוגע להיקף העלויות שנאמדו על ידו, ומכאן שאין להם להלין אלא על עצמם.

    

8. זה המקום לציין כי ביהמ"ש הקדיש זמן רב לאורך כל הדיונים כדי להביא את הצדדים להסכמות, ולאחר שנדמה היה כי הם בדרך למתווה מוסכם הנוגע להקמת קיר תומך ע"י הנתבעים, בגבול בין שני המגרשים, הדבר לא הסתייע; משכך היה, הגישו הצדדים סיכומים בכתב מטעמם ונפניתי להכריע במחלוקת על סמך הראיות בתיק.

    

    

   טענות הצדדים

    

   טענות התובע

    

9. לטענת התובע, לאחר שקיבל את המגרש שבבעלותו לידיו בשנת 1993 או בסמוך לכך, החל בביצוע עבודות להכשרת שטח המגרש לצורך בניית דירת מגורים עליו. לצורך כך חפר, יישר את השטח, קבע את גבולותיו של המגרש, הקים מסלעה בגבול המפריד בין המגרש שלו למגרש של הנתבעים, הנמצא במפלס נמוך יותר, ולאחר הנחת הסלעים על קצה הגבול ביצע מילוי עפר ואדמה. בנוסף, הוא חפר ובנה, לטענתו, בור לספיגת ביוב בצמוד לדירתו, בצד הדרום-מזרחי של המגרש בשל אי חיבור ביתו לתשתית הביוב העירונית.

   המסלעה נדרשה, כך טען התובע, גם לצורך יישור והגבהה של פני המגרש שלו עד לגובה הכביש הציבורי העובר מצד צפון לאורך המגרש והמהווה את דרך הגישה אליו.

    

10. בשנת 2007 נעצר התובע והואשם בעבירה של רצח ובהמשך אף הורשע ונידון למאסר עולם, אך בשנת 2012 זוכה בבית המשפט העליון מהעבירה בה הורשע ושוחרר ממאסר. לטענתו, בזמן ששהה במאסר, בשנת 2010 או בסמוך לכך, ביצעו הנתבעים עבודות חפירה וחציבה במגרשם, בגבול מגרשו. הם הרסו את המסלעה וחפרו לעומק בתוך שטח המגרש שלו תוך השארת קצה הגבול חשוף. השטח שנחצב היה ברוחב של כ-7-6 מטרים, לאורך הגבול בין מגרש התובע למגרש הנתבעים, תוך כדי פלישה למגרש התובע.

    לטענת התובע, הנתבעים לא הודיעו לו מראש על כוונתם לבצע את עבודות החפירה, ונודע לו על דבר העבודות רק בשיחת טלפון שניהל עם אשתו, בזמן שהיה בכלא. הוא פנה לנתבעים באמצעות אשתו וקרובי משפחה, וביקש אותם להפסיק את החפירות המסכנות את המגרש ואת דירתו, אך ללא הועיל.

     

11. לטענת התובע, העבודות הרסו את תוואי המדרון הטבעי שהיה בין שני המגרשים, הנתבעים נטלו סלעים ואדמה, ויצרו צוק תלול ומסוכן והפרש גבהים בין שני המגרשים, מבלי שהוקם קיר תמיכה, ומבלי שנעשו עבודות חיזוק למגרשו. לטענתו, הפרשי הגבהים הביאו עם הזמן לסחף אדמה ולהתמוטטות בור הספיגה שבנה, והוא נאלץ להרוס את הבור שהתמוטט ולבנות בור ספיגה חדש במקום אחר במגרש. עוד נטען כי הנתבעים פלשו לשטח של 37 מ"ר בתוך גבולות המגרש שבבעלותו.

     

12. לטענת התובע, עבודות החפירה והחציבה שביצעו הנתבעים ללא קיר תומך, כמו גם הסגת הגבול, מהווים מחדל מתמשך, שגרם ועדיין גורם לדירתו ולמגרש שבבעלותו נזקים, ומעמיד אותם בפני סכנת התמוטטות וקריסה. העבודות שביצעו הנתבעים מונעים מהתובע לעבד את השטח הצמוד לגבול שבין שני המגרשים ולעשות שימוש סביר במגרש שבבעלותו.

     

13. עוד טען התובע, כי עבודות החציבה שביצעו הנתבעים לא קיבלו היתר מהוועדה המקומית, למרות שהן מחייבות הוצאת היתר שכזה. בשנת 2010, לאחר ביצוע העבודות או תוך כדי ביצוען, הגישו הנתבעים לוועדה המקומית בקשות למתן היתר בנייה להקמת קיר תומך, או קיר בטון, בגבול המגרשים, אלא שהוועדה דחתה את בקשותיהם מכיוון שהחלקה שבבעלותם היא בייעוד חקלאי. לטענת התובע, עצם הגשת הבקשה לוועדה המקומית לקבלת היתר בניה להקמת קיר תומך, כמוה כהודאת בעל דין בחובתם של הנתבעים להקים קיר תומך על חשבונם בעקבות ביצוע עבודות החציבה.

     

    התובע צירף לכתב התביעה העתק תלונה שהגיש לוועדה המקומית ביום 17.8.2014 בגין עבודות החציבה, והודעה מטעמו של מפקח הוועדה מיום 10.2.2015, על פתיחת תיק פיקוח נגד הנתבעים לחקירת דבר עבירה.

     

14. לטענת התובע, תצלום אוויר שבוצע בשנת 2008 על-ידי המרכז למיפוי ישראל מראה את המצב בשטח לפני ביצוע העבודות על-ידי הנתבעים. מתצלום זה עולה ששני המגרשים היו צמודים זה לזה, ושהשיפוע ביניהם היה במדרון טבעי, ללא הפרשי גבהים.

     

15. התובע טוען כי הנתבעים חייבים לפצות אותו בגין הנזקים שנגרמו לו, מכוח עוולות הרשלנות, הסגת גבול ומטרד ליחיד.

     

16. באשר לתוצאות מעשיהם של הנתבעים ולגובה הנזק הנטען, צירף התובע לכתב התביעה המתוקן חוות דעת מיום 4.3.2016 של מר סלים גרזוזי, קבלן רשום ואדריכל מוסמך, אשר קבע כי קיים צורך דחוף ביותר לבנות קיר בטון תומך לאורך הגבול הדרומי של המגרש, במקום שבו בוצעו פעולות החציבה. כמו כן קבע המומחה כי יש לבנות מעל ולאורך הקיר התומך גדר למניעת סכנת נפילה ממגרש התובע למגרש הנתבעים. המומחה העריך את עלות הקמתו של קיר תומך, בניית בור ביוב חלופי, ועבודות מילוי עפר בסך של 283,000 ₪, לפי הפירוט הבא:

    הקמת בור ספיגה חדש: סך של 16,500 שקל, עבור עבודות חפירה, הוצאת 80 מ"ק מילוי, יציקת קירות ותקרה מבטון מזוין, הנחת מוטות חיזוק, רשתות ברזל, צנרת ביוב, שוחת ביקורת ושכר קבלן.

    הקמת קיר בטון תומך:

    חפירת יסוד: סך של 5,840 ₪ ;

    יציקת שכבת בטון רזה לאורך הקיר: סך של 2,640 ₪;

    יציקת קיר תומך מבטון מזוין: סך של 168,300 ₪;

    כיסוי הקיר בחומר גרנולרי מתאים: סך של 27,564 ₪;

    עלות הגשת תוכנית לוועדה המקומית ופיקוח על עבודות הבניה: סך של 16,000 ₪;

    התקנת מעקה בטיחות מעץ עם חיזוקי יתדות מתכת: סך של 5,278 ₪.

    סך הכל, בתוספת מע"מ, סכום של 283,282 ₪.

     

17. בנוסף לנזקים אלה, טען התובע כי הוא זכאי לתשלום דמי שימוש חודשיים ראויים בסך של 4$ לכל מ"ר מהשטח שאליו פלשו הנתבעים. לטענתו, מדובר בשטח של 37 מ"ר. לפי חישוב התובע, מדובר בדמי שימוש בגובה של 559 ₪ לחודש, ממועד ביצוע החפירות מחודש פברואר 2010 ועד השבת המגרש לידיו. הוא העמיד את התביעה בגין רכיב זה על סך של 40,248 ₪ במועד הגשת התביעה המתוקנת – מאי 2016. יצוין כי התובע לא צירף חוות דעת שמאית לעניין גובה דמי השימוש.

     

    כמו כן טען התובע לזכותו לקבל החזר בגין ההוצאות שהוציא בגין חוות דעת מומחים, הוצאות נסיעה, הוצאות צילום ועוד, בסך של יותר מ-10,000 ₪ ולפיצוי בגין נזק לא ממוני ועוגמת נפש בסכום של 20,000 ₪.

     

18. סיכום נזקיו של התובע עמד לשיטתו על סך של 350,194 ₪, אך הוא העמיד את תביעתו המתוקנת על סך של 300,000 ₪ לצורכי אגרה.

     

    טענות הנתבעים

     

19. כפי שפורט בפתח הדברים, הנתבעים לא הגישו כתב הגנה מתוקן לאחר תיקון כתב התביעה, לא הגישו תצהירים מעודכנים לאחר התיקון, לא הגישו חוות דעת של מומחים מטעמם, וגם לא ביקשו לחקור את המומחה מטעם התובע. טענותיהם הועלו בתצהירים המקוריים, בסיכומיהם, ובכתב ההגנה לתביעה בטרם תתוקן. בסיכומים נטען כי לא הגישו כתב הגנה מתוקן מכיוון שטענותיהם לא השתנו, גם לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן.

     

20. טענתם העיקרית של הנתבעים הינה, שהם לא ביצעו עבודות חפירה וחציבה, אלא רק עבודות ליישור וניקוי השטח שבבעלותם. עבודות אלה בוצעו לטענתם מבלי לפלוש לחלקתו של התובע.

    בניגוד לטענת התובע, לעניין המסלעה בגבול בין המגרשים, הנתבעים טוענים כי מסלעה כזו לא היתה קיימת כלל. לפיכך, טענתו של התובע בכתב התביעה המקורי, כאילו הנתבעים הרסו את המסלעה שהקים – אינה נכונה. הנתבעים מציינים כי התובע שינה את טענותיו, ובכתב התביעה המתוקן לא טען דבר בעניין הרס המסלעה. לטענתם, שינוי זה בטענותיו מוכיח גם כי הם לא פלשו לשטח המגרש של התובע בעבודות שביצעו.

     

21. הנתבעים הכחישו את הטענה בדבר פלישה שלהם לחלקתו של התובע וטענו כי מדובר ב"הרחבת חזית" אסורה. לטענתם, התובע לא הוכיח את הפלישה, והם הסתמכו על תשריטי חלוקה המעידים כי לא היתה כל פלישה לחלקתו של התובע.

     

22. הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי הסכימו למינוי מהנדס שיאמוד את עלות הקמת קיר תומך בין המגרשים, אך התובע הוא זה שהתנגד לפשרה זו. בנוסף לכך, העלו הנתבעים בסיכומים טענות נגד חוות הדעת שהוגשה על-ידי המומחה מטעם התובע, תוך שהם טוענים שמדובר בחוות דעת מופרכת ומוגזמת.

     

23. כמו כן, טענו הנתבעים כי התביעה לסילוק יד ולפיצוי עקב כך הוגשה בחלוף מספר שנים, ובחוסר תום-לב וכי התובע מנוע ומושתק מלהעלות את טענותיו בכגון דא. בסיכומיהם, הם הפנו לפסקי דין שעסקו בתביעות לסילוק יד של פולשים ממקרקעין, בהם נקבע כי יתכנו מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת, וכי על בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו, לעשות כן באופן הוגן ומתוך התחשבות בציפיותיו והסתמכותו הסבירה של הצד האחר.

     

24. לעניין הסעדים הכספיים שנדרשו, טענו הנתבעים כי התובע לא הוכיח קשר סיבתי בין פעולות הניקיון שהם עשו במגרשם לבין הנזק שנטען כי נגרם בעטיין. כמו כן טענו כי, התובע לא הוכיח את גובה הנזק שתבע, וכי ניתן היה באותה מידה להעמידו גם על סך של 70,000 ₪.

    בשל טענותיהם אלה ביקשו הנתבעים לדחות את התביעה. לחילופין, ביקשו כי בית המשפט יורה על בניית הקיר "בכל דרך שימצא לנכון", במקום פסיקת פיצויים.

     

    ראיות הצדדים

     

25. התובע תמך את תביעתו המקורית בחוות דעת שמאי בדבר עלות הקמת מסלעה והקמת בור ספיגה חדש. את תביעתו המתוקנת הוא ביקש לבסס על חוות דעת של אדריכל מוסמך, מר סלים גרזוזי, (להלן "חוות הדעת", "המומחה" בהתאמה) שבה נקבע כי קיים צורך דחוף בבניית קיר בטון תומך לאורך הגבול הדרומי של מגרש התובע. 

     

26. חוות הדעת נשענת, בין היתר, על תוכנית מדידה מיום 25.2.2012, שהוכנה על ידי דיאב ח'ורי, מהנדס גיאודט ומודד מוסמך. לפי תוכנית המדידה, קו המדרון העליון בגבול בין מגרש התובע למגרש הנתבעים חודר בתוך גבולות המגרש של התובע בשטח של כ-36.40 מ"ר. קו המדרון התחתון לפי תוכנית המדידה, חופף כמעט באופן מלא את הגבול שבין המגרשים. הפרש הגבהים בין המדרון התחתון למדרון העליון הוא יותר מארבעה מטרים.

    תוכנית מדידה שהוכנה ביום 15.5.2015 על-ידי מר מוהנא ביבאר סלאמה, מודד מוסמך, מראה מצב דומה, לפיו קו המדרון העליון בגבול שבין המגרשים חודר בתוך גבולות המגרש של התובע בשטח של כ-36.40 מ"ר.

    תוכניות המדידה הוגשו כראיות מטעם התובע וסומנו ת/1 ו- ת/2.

     

27. לפי חוות הדעת, בצילום אוויר משנת 2008, שהעתק ממנו צורף לחוות הדעת, ניתן לראות שמדרום למגרש של התובע היה קיים מדרון טבעי, ללא צוק או הפרשי גבהים, ממגרשו של התובע למגרשם של הנתבעים.

     

    לפי קביעת המומחה, האדמה באזור החציבה אינה קרקע סלעית, ולכן עלולות החפירות והימצאותו של מדרון גבוה בין המגרשים לגרום להתפוררות של אדמה והתפרקות אבני סלע כלפי מטה, ממגרש התובע למגרש שנחצב. כמו כן, הפרש הגבהים מהווה סיכון ממשי למשתמשים במגרש של התובע, שכן המדרון החשוף מגביל את יכולת השימוש הסביר של בעלי המגרש בשטח הסמוך לקו המדרון. לפיכך, לא ניתן לשלול התמוטטות או פגיעה קשה ביציבות הדירה של התובע או ביציבות המגרש, במקרה של רעידת אדמה. כמו כן, לא ניתן לשלול הופעת נזקים לדירה בעתיד בגלל קרבתה לאזור החציבה.

    המומחה קבע כי יש צורך דחוף בבניית קיר בטון תומך לאורך גבול המגרש הדרומי ולא מסלעה, מאחר שמסלעה אינה יכולה לעצור את הנזק המתמשך למגרש או למנוע סחף אדמה מהמגרש או לספק פתרון בטיחותי ליציבות המגרש.

     

28. לפי חוות הדעת, בור הספיגה שהיה קיים במגרש התובע נהרס בשל זליגת בוץ ומי ביוב מדפנות  הבור לכיוון הצוק שנוצר עקב החציבה. כתוצאה מכך נאלץ התובע להרוס את הבור הישן ולבנות בור חלופי. המומחה הסתמך על טענותיו של התובע בנושא בור הספיגה, וציין כי ניתן לראות את בור הספיגה החדש במקום. כמו כן, ניתן לדברי המומחה לראות את הבור הישן בתצלום אוויר של האזור מיום 11.7.2008. שרידי הבור הישן מופיעים, עפ"י הנטען, בתמונות שצורפו לחוות דעת שמאית של ראדי נג'ם, מיום 23.7.2012, שצורפה לכתב התביעה המקורי.

     

29. בנוסף לכך, התובע צירף כראיה מטעמו מכתב מהוועדה המקומית, מיום 10.2.2015, שנשלח כתשובה לתלונתו לוועדה, שמציין כי בבדיקה שנערכה במקום ביום 16.9.2014 נמצא כי "במקום בוצעו עבודות חציבה לקרקע". כמו כן, צוין במכתב כי נפתח תיק תלונה לחקירת העבירה, שהועבר לטיפול התובעת מטעם הוועדה המקומית. המכתב הוגש ללא התנגדות מטעם הנתבעים.

     

30. הנתבעים מנגד צירפו לכתב ההגנה תוכנית מדידה שהוכנה ביום 7.4.2010, על-ידי מודד מוסמך יוסף מהנא, שבה קו המדרון נמצא בשטח המגרש של הנתבעים, כמה מטרים מדרום לגבול שבין המגרשים.

     

    בתצלומי אוויר שהגישו הנתבעים, מיום 21.3.2010 (נ/1) ניתן לראות כי השטח בין המגרשים הוא במישור אחיד. לעומת זאת, מתצלומי אוויר מיום 27.3.2011 (נ/2) ניכר כי בוצעו עבודות בשטח מגרש הנתבעים והמישור שהיה קיים קודם לכן מגיע עד אזור הגבול בין שני המגרשים.

     

    עדויות התובע ואשתו

     

31. מטעם התובע הוגשו תצהיריהם של התובע ושל אשתו, אחלאם הזימה. בהמשך, ולאחר תיקון כתב התביעה, הוגש תצהיר עדות משלים של התובע.

     

32. בתצהיר העדות הראשון של התובע, הוא טען כי הקים מסלעה בגבול שבין המגרשים, לצורך יישור והגבהת פני המגרש שלו. בחקירתו הבהיר כי את המסלעה כיסה באדמה, וזו הסיבה שבצילומים שהוצגו בבית המשפט נראה השטח שבין המגרש שלו למגרש הנתבעים כמיושר (עמ' 23, שורות 28-16, עמ' 24 לפרוט').

     

33. בתצהיריו טען התובע כי לא קיבל כל פניה מהנתבעים לפני שביצעו את עבודות החפירה. כאשר נודע לו מפי אשתו על העבודות שמבצעים הנתבעים פנה אליהם באמצעות אשתו וגיסו, וביקש מהם שיפסיקו את העבודות עד שייצא מהמאסר. כאשר גיסו פנה אל הנתבעים וביקש מהם להפסיק את העבודות, כך נטען, אמרו הנתבעים כי הם אינם מתכוונים לפגוע במגרש של התובע.

     

    התובע הוסיף כי התקשר בעצמו מתוך הכלא לנתבע 2 במהלך ביצוע העבודות, וביקש את הפסקתן. נתבע 2 חזר על הבטחותיו שאין בכוונתו לפגוע במגרש של התובע ולמרות הצעתו של התובע להפסיק את העבודות עד צאתו מן הכלא לחופשה או בעקבות שחרורו, לא הפסיקו הנתבעים את העבודות.

     

34. התובע העיד כי בשנת 2012 השתחרר מן הכלא, וראה את תוצאות העבודות, את הנזק שנגרם למגרש שלו ואת הסכנה הנשקפת היום, כפי שאלה מתוארים בחוות הדעת שצירף. עפ"י עדותו, הוא פנה בעצמו ודרך אנשים שונים, אל הנתבעים, כדי להסדיר את העניין בהסכמה גם נוכח השכנות ביניהם, אם כי לא זכה לשיתוף פעולה ולא היה מנוס מבחינתו מפנייה אל ביהמ"ש.

    זה המקום לציין כי עיקר חקירתו הנגדית של התובע היתה בעניין המסלעה אשר התובע טען כי הקים במגרש לו, נושא שהפך לפחות רלוונטי לאחר תיקון כתב התביעה.

35. אשתו של התובע, אחלאם הזימה, העידה כי בעת שהתובע היה בכלא החלו הנתבעים בביצוע עבודות חפירה בגבול שבין המגרשים. לפי עדותה, היא ביקשה מהעובדים במקום ומן הנתבעים להפסיק את העבודות, אך הם סירבו.

     

    עדויות הנתבעים

     

36. שני הנתבעים הגישו תצהירי עדות ראשית. בתצהיריהם טענו כי מעולם לא בוצעו עבודות חפירה באזור, וכי כל העבודות שבוצעו היו עבודות ליישור השטח וניקיון הפסולת שהיתה במקום. לטענתם, העבודות לא חרגו משטח החלקה שבבעלותם ולא פלשו למגרשו של התובע.

     

37. בחקירתו הנגדית, חזר נתבע 2 על טענתו כי לא בוצעו עבודות חציבה, אלא רק עבודות יישור ונקיון, שבמסגרתן גם הוקמה גדר עם רשת ברזל בין המגרשים (עמ' 28, שורות 18-7). עם זאת, במהלך החקירה הבהיר כי העבודות כללו פינוי של אבנים גדולות וכמויות קרקע גדולות. הוא גם ציין כי פנה לוועדה המקומית בבקשה לקבל היתר להקמת קיר תמיכה במקום (עמ' 28 שורה 25 – עמ' 29 שורה 32).

    הוא נשאל בחקירתו, אם הוא רואה בתמונות שצורפו לכתב ההגנה, הפרש גבהים והשיב :

    "כן. עבדנו פה, פה היו אבנים שגלגלו מלמעלה. שהם זרקו עלינו כולל כל הלכלוך שהיה. השופל היה חייב לנקות. איך השופל מנקה? מנקה פה, ניקה את הכל ואחרי שהוא ניקה, שמנו את הגדר.

    ש. אתה מצביע על החזית של הצוק.

    ת. אין צוק שם. זה היה מכוסה בלכלוך, מקררים, מכונות כביסה.

    ....

    ש. בא המודד, שם את הגבולות על הקצה שתי נקודות, שם את הפס הזה. בא מחפרון, ביצע חפירה על הגבול, ניקית את הכל.

    ת. לא עשה חפירה. הוא ניקה.

    ש. אמרת שניקה אבנים.

    ת. כל אבן של 3 טון. הוא העמיס אותן.

    ש. ואז נוצר הפרש הגבהים.

    ת. לא רק את האבנים, אלא גם את החומר.

    ש. כל מה שיש, אתה מוריד וכל השטח יוצא חלק.

    ת. אני לא יודע. אתה אומר הפרש גבהים, אני ניקיתי. לא שמתי לב מה היה הפרש גבהים. סה"כ ניקיתי, כמו כל אדם שמגיע לו לזהות את האדמה שלו ולשלם 30,000 ₪ מהכיס שלו, מותר לי לנקות את האדמה שלי. לא חפרתי.

    ...

    ש. אמרת שהגשת בקשה להיתר בנייה ולקיר על מנת לבנות קיר. גם כאן רצית לבנות קיר בגבול בינך לבין התובע?

    ת. לאורך כל הגבול שלי ושל אחי. עשינו בקשה משותפת.

    ש. פנית לוועדה כי רצית לבנות קיר תמיכה

    ת. 2 מטר הגובה, לא נותנים יותר. לא אישרו את זה כי הקרקע עוד לא נכנסה לתוכנית מתאר. לשאלת ביהמ"ש, כן הקרקע היא חקלאית. אם היתה בתוך תוכנית המתאר, היינו יכולים לעשות 4 מטר גובה"(ההדגשות לא במקור).

     

38. נתבע 1 אישר בחקירתו כי הוא מחזיק בפועל עם נתבע 2 במגרש (עמ' 33, שורות 11-10). הוא חזר על הטענה כי העבודות שבוצעו היו עבודות ניקוי בלבד, בהתאם לתוכנית מדידה (עמ' 33, שורות 28-14). עם זאת, גם נתבע זה אישר כי נוצר הפרש גבהים בין החלקות לאחר העבודות.

    כך נשאל והשיב בהקשר זה (עמ' 340, שורות 21-8):

    "ש. איזה הפרש גבהים יש בין שתי החלקות היום?

    ת. אני חושב 3.5 מטר.

    ביקשתי מהבחור שינקה, לא ביקשתי ממנו שיחצוב. אני יחד עם האחים.

    ...

    ש. בהנחה ששני האיקסים למעלה מסמנים את נקודת הגבול, אם עושים השוואה של הפרש הגובה אמרת 3,5 מטר. כמה היה לפני שניקיתם?

    ת. לא היה קיר. את רואה סבך של ירוק עם מלא זבל, הכל נזרק לשם, כל מה שפג תוקף אצלו הוא זרק לאדמה שלי. את רואה אדמה הולכת באלכסון עם ירוק. רואים מדרון באלכסון. אני לא יודע אם המדרון הזה התחיל מלמטה. לא נכנסתי בתוך הסבך הזה.

    ש. אתה אומר שזו לא היתה אדמה באותו מישור.

    ת. היה ביניהם קשר יבשתי.

    ש. היתה המשכיות? היה רצף של אדמה?

    ת. אני לא הייתי בפנים, לא יכול להגיד".

     

39. נתבע 1 ציין בחקירתו גם הוא כי במהלך העבודות נחפרו כמויות גדולות של אדמה (עמ' 35, שורות 28-13):

    "אני זוכר דבר אחד בוודאות, שביקשתי ליישר את העבודה, עובדה שכעסתי על הקבלן למה אני צריך לשלם לו על עגלות שהוציא מהאדמה ושלא ביקשתי ממנו. אני ביקשתי ממנו ליישר את האדמה ולא לנקות ולהתחיל להוציא דברים משם. אני בטוח שגם כעסתי על אחי למה אני צריך לשלם לו על משהו שלא ביקשתי.

    ....

    ת. ביקשתי ליישר את האדמה, לנקות אותה ולא לחפור.

    ש. למה כעסת?

    ת. לא ביקשתי שיוציאו משם עפר.

    ש. אבל בפועל הוא הוציא עפר.

    ת. כן. אני זוכר שהוא הוציא.

    ש. הוא לא פעל כפי שביקשת?

    ת. יכול להיות".

     

40. נתבע 1 אישר בחקירתו כי יש צורך בהקמת קיר תומך בין המגרשים, בשל הפרשי הגובה שבין המגרשים שנוצרו לאחר העבודות ליישור האדמה (עמ' 35 שורה 31 – עמ' 36 שורה 5):

    הוא נשאל ע"י ביהמ"ש, למה צריך קיר תומך.

    "ת. צריך קיר, לא? שיתמוך את האדמה.

    ש. מתי נולד הצורך בקיר תומך?

    ת. כשנולד הגובה הזה.

    ש. מתי נולד הגובה הזה?.

    ת. שבוצעה עבודה של ניקוי אדמה, יישור אדמה".

     

    דיון והכרעה

41. המצב בשטח, לפני העבודות שבוצעו ע"י הנתבעים ולאחריהן, נראה בבירור בתמונות שצורפו על-ידי הנתבעים, מתוכניות המדידה שנערכו במועדים שונים ומחוה"ד שהוגשה ע"י התובע, והוא עולה בקנה אחד עם העדויות של התובע, של אשתו, ואף של הנתבעים. הן לפי התוכניות והן לפי התמונות, עד מרץ-אפריל 2010 לא היה הפרש גבהים חד בין מגרש התובע למגרש הנתבעים. תמונה שצולמה במרץ 2010 מראה מדרון אחיד בין שני המגרשים, ותוכנית מדידה מאפריל 2010 שנערכה עבור הנתבעים, מראה כמי המדרון הקיים באזור נמצא בשטח מגרשם של הנתבעים. בתמונה ממרץ 2011 כבר ניתן לראות שהמדרון בין המגרשים אינו רציף, ותוכניות מדידה מ-2012 ומ-2015 (ת/1, ת/2) מעידות על קיומו של מדרון בהפרש גבהים של כארבעה מטרים בין קו המדרון העליון לקו המדרון התחתון. קו המדרון התחתון חופף כמעט באופן מלא לקו הגבול בין המגרשים, בעוד שקו המדרון העליון נוגס בשטח המגרש של התובע.

     

42. מצב דברים זה מתאים באופן כללי אף לתיאור ההשתלשלות על-פי הנתבעים, שטענו כי ביצעו עבודות בשטח המגרש שלהם בלבד. עם זאת, נראה שלא מדובר היה רק בעבודות ניקיון כטענתם, אלא בעבודות חפירה וחציבה, שבמסגרתן הועמק הפרש הגבהים הטבעי שבין המגרשים.

    שני הנתבעים העידו בחקירתם כי במהלך העבודות הוצאו מהמקום אבנים גדולות, וכמויות גדולות של אדמה והעידו כי הפרש הגובה נוצר לאחר העבודות שנעשו (עמ' 35,36 לפרוט'). טענתם כי הם בסה"כ ניקו את השטח, אינה מתיישבת עם כמויות העפר והסלעים שהוצאו, עם הפרשי הגובה שנוצרו ועם התמונות לפני ואחרי ביצוע העבודות.

    זאת ועוד, הנתבעים עצמם ידעו כי קיים צורך בהקמת קיר תומך בין המגרשים בעקבות העבודות והם ציינו זאת גם במהלך חקירותיהם. הם ביקשו לקבל אישור להקמת קיר שכזה, ופנו לוועדה המקומית בבקשה לקבלת היתר להקמתו, אך בקשתם נדחתה על-ידי הוועדה ביוני-יולי 2010, סמוך לביצוע העבודות. גם בכך יש כדי לחזק את הקביעות בחוות הדעת מטעמו של התובע, לפיה העבודות גרמו להתערערות יציבות האדמה במגרש התובע והובילו לצורך בהקמת קיר תומך בין שני המגרשים.

    להזכיר כי הוועדה המקומית גם היא סברה, כאמור, כי במקום בוצעו עבודות חציבה, והפנתה להמשך חקירה וטיפול של התובעת מטעם הוועדה.

     

43. השאלה אם היתה במקום מסלעה אם לאו ואם העבודות שביצעו הנתבעים הביאו להריסתה, אינה ממש רלוונטיות היום, שכן איננו עוסקים עוד בטענה לנזק כספי שנגרם לתובע עקב הריסת המסלעה ובתביעה לחייב את הנתבעים בתשלום עלות הקמת מסלעה חדשה; כתב התביעה המתוקן עניינו, בעיקר, בצורך בהקמת קיר תומך נוכח הפרש הגובה המסוכן שנוצר לאחר ועקב העבודות שביצעו הנתבעים ובדרישה של התובע לחייב את הנתבעים בתשלום עלותו של קיר זה.

     

44. מהאמור לעיל עולה גם כי הנתבעים לא פלשו באופן ישיר לחלקת התובע, אלא ביצעו עבודות חציבה בשטח המגרש שלהם, שהביאו להסרת תמיכה מאדמתו של התובע. עבודות אלה יצרו את הפרש הגבהים הגדול בין המגרשים, הביאו לקריסה של חלק מאדמתו של התובע ולכך שקו המדרון העליון חדר לשטח מגרשו.

     

    מניעת תמיכה

     

45. במקרים מעין זה, של הסרת תמיכה במקרקעין, עוסק סעיף 48א לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שבו נקבע:

    48א.     היה במקרקעין משום תמיכה למקרקעין שכנים, תהא עשיית דבר המונע או שולל תמיכה זו – עוולה.

     

    סעיף זה נכלל בפקודת הנזיקין על דרך של תיקון, עם חקיקתו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. הוא נכלל בסימן ה' של הפקודה, העוסק במיטרדים, ובהם מיטרד לציבור, מיטרד ליחיד והפרעה לאור שמש.

    עד לחקיקת חוק המקרקעין, זכות הבעלים שאדמתו תיתמך על ידי אדמת שכנו סווגה כמקרה מיוחד של מטרד פרטי (ע"א 513/88 שאה נ' שני, פיסקה 7 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיא לוין (27.12.1995) (להלן "פס"ד שאה"); ע"א 407/54 בית משותף ג' פתח-תקוה בע"מ נ' למפרט פ"ד י 1104 (1956) (להלן "פס"ד למפרט"); רם וינוגרד, "הזכות לתמיכה במקרקעין", משפטים לג(1) 197, 214-213 (תשס"ג)). לאחר חקיקת הסעיף כסעיף נפרד, נפסק כי יש להתייחס אליו כעוולה דומה לעוולות המיטרד, שבסיס האחריות לגביהן הוא אחד (פס"ד שאה, בפיסקה 8).

     

46. הצדדים לא התייחסו בטיעוניהם לתחולת סעיף 48א לפקודה, אך התובע טען בתביעה ובסיכומים, בין היתר, כי מעשי הנתבעים מהווים מיטרד ליחיד. כפי שנפסק בפס"ד שאה, מדובר בעוולות נזיקיות דומות, שבסיס האחריות שלהן דומה.

    בכל מקרה, תקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד -1984, קובעת, כי אי הכללת הוראת חוק בכתב התביעה אינו מונע הסתמכות עליה. תקנה זו פורשה ע"י ביהמ"ש כקובעת, שאין התובע חייב להציג את העילה המשפטית שעליה הוא מתבסס בתביעתו. (ע"א 6157/08 אסמאעיל נגד מילאדי (5.9.2011), ע"א 8845/12 זאב רום נגד גד זאבי (22.11.2014), ע"א 11900/05 אלומות חולון בע"מ נגד לחם חי בע"מ (19.7.2007), ע"א 590/88 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נגד פישר, פ"ד מד(1) 730). מנגד, על התובע לציין בכתב התביעה את הסעד המבוקש על ידו ואת העובדות המהותיות המרכיבות את עילת התביעה.

    בענייננו, התשתית העובדתית שהובאה בכתב התביעה, לה נדרשו הצדדים בהבאת ראיותיהם, נוגעת לעילה של עוולת "מניעת תמיכה במקרקעין", הקבועה בסעיף 48א לפקודת הנזיקין. אבחן אפוא את טענות הצדדים לאורו של סעיף זה. לאחר מכן, אבחן בתמצית את מצב הדברים לאור עוולת מיטרד ליחיד ועוולת הרשלנות, שנטענו במפורש בכתב התביעה המתוקן.

     

47. שלושה יסודות יש לעוולה להסרת תמיכה שבסעיף 48א – "היה במקרקעין משום תמיכה למקרקעין שכנים"; "עשיית דבר"; שלילת תמיכה. היסודות הראשון והשלישי הינם יסודות עובדתיים בעיקרם (פס"ד שאה, בפיסקה 8). היסוד השני, "עשיית דבר", הינו יסוד התנהגותי.

    לעניין היסוד השני נקבע כי מדובר ביסוד שאינו מוגבל לפעולתו של הנתבע עצמו וכי הנתבע יחוב גם אם מעשהו בוצע בידי קבלן עצמאי לפי חוזה בינו לבין הנתבע.

     

48. היקף האחריות המוטלת על נתבע לפי סעיף 48א דומה להיקף האחריות המוטלת עליו בגין ביצוע מיטרד, כלומר אחריות מוגברת, במובן זה שהנתבע יחוב אף אם נקט בכל הצעדים הסבירים כדי למנוע את הנזק. מדובר באחריות רחבה מאחריות המבוססת על אשם (כמו עוולת הרשלנות), אך צרה מאחריות מוחלטת. על הנפגע-תובע להראות ששלילת התמיכה היתה צפויה אובייקטיבית כתוצאה ממעשי הנתבע או שהנתבע צפה בפועל אפשרות של נזק שיארע כתוצאה משלילת התמיכה הנובע ממעשיו. אחריות זו נובעת ממדיניות משפטית המעדיפה את הניזוק על פני גורם הסיכון במקרה זה, גם אם שניהם פועלים בתום לב וללא רשלנות (פס"ד שאה, בפיסקה 9; ע"א (מחוזי נצ') 47499-08-10 רינאוי נ' קאלוש אברהים, מיום 13.2.2011 (להלן "עניין רינאווי"); וינוגרד, "הזכות לתמיכה במקרקעין", בעמ' 233-229). בעניין רינאווי, הדומה לענייננו, נקבע כי על התובע להוכיח את קיומם של שני היסודות הראשונים – קיומה של תמיכה מלכתחילה, ומעשה הנתבע. משעשה זאת, נטל ההוכחה באשר ליסוד השלישי – שלילת התמיכה – עובר לכתפי הנתבע, ועליו להראות כי פעולותיו האקטיביות לא גרמו לשלילת התמיכה בפועל.

     

49. במקרים דומים שהגיעו לפתחם של בתי משפט נקבע כי מי שביצע חפירות שגרמו להתערערות מקרקעין במגרש סמוך חייב לפצות את הנפגע, או להקים קיר תומך בין המגרשים (ראו את עניין רינאווי, פיסקה 5; ע"א (מחוזי נצ') 1205/06 סלימאן נ' חאיק (26.8.2007)). כמו כן, אדם המבצע חפירות חייב לנקוט באמצעים כדי לספק תמיכה מלאכותית במקום התמיכה הטבעית שהוא שולל (ת"א (שלום עפ') 9457-07-11 רמדאן נ' חנא).

    יפים לענייננו דבריו של ביהמ"ש המחוזי בנצרת בעניין רינואי לפיהם :"בסיטואציה כזו, כאשר המשיב שהינו בעל החלקה התומכת בחלקת המערערים, הוא שביצע את עבודות החפירה במקום ויצר הפרשי גובה בין החלקות, עליו ורק עליו מוטלת האחריות לבנות את הקיר התומך כולו ובגובה הנדרש, ולא להתחלק בבנייתו ובעלותו עם המערערים. לטעמי, כאשר המשיב הוא אשר החליט על דעת עצמו לבצע את עבודות החפירה בחלקתו, עליו מוטלת החובה להימנע מלשלול את התמיכה במקרקעי המערערים בהתאם לסעיף 48א לפק' הנזיקין. להדגיש, כי על פי הפסיקה, החובה המוטלת על המשיב, היא חובה מוגברת, ולאור העובדה שהוא לבדו גרם לשלילת התמיכה בחלקת המערערים, עליו לבדו החובה להחזיר את התמיכה..."(עמ' 6 לפסה"ד).

     

50. ובחזרה לענייננו - במקרה כאן, הוכיח התובע כי המקרקעין של הנתבעים תמכו במקרקעין שבבעלותו. חלקות הקרקע נמצאות במדרון, והחלקה הנמוכה של הנתבעים, מבחינה טופוגראפית, מטבע הדברים היוותה תמיכה טבעית למגרש התובע. תוכניות מדידה שנעשו לפני העבודות ותצלומי אוויר מתחילת שנת 2010 מראים מצב של מדרון רציף בין החלקות. כמו כן, מוסכם על הצדדים שהנתבעים ביצעו עבודות באזור הגבול שבין המגרשים. הנתבעים הגדירו אמנם עבודות אלה כעבודות ניקיון בלבד, אך בחקירתם הודו שכמויות אדמה גדולות ואבנים גדולות פונו מן המקום. די בזאת כדי להעביר את הנטל לנתבעים, להוכיח שהעבודות שביצעו לא הסירו את התמיכה מהמקרקעין בבעלות התובע. הנתבעים לא עמדו בנטל זה ואף היו רחוקים מכך, ומכאן אני קובעת כי הם עוולו בעוולת הסרת תמיכה במקרקעין, לפי סעיף 48א לפקודת הנזיקין.

     

    קביעה זו נתמכת גם בחוות הדעת שצירף התובע – חוות דעת שלא נסתרה - לפיה העבודות שביצעו הנתבעים הן אלה שגרמו להיווצרות מדרון תלול בין המגרשים, ולהתערערות הקרקע במגרש התובע.

     

    מיטרד ליחיד

     

51. התובע לא ציין בתביעתו כי הוא תובע על בסיס עוולת הסרת תמיכה, אלא ציין עילות אחרות בפקודת הנזיקין, בהן גם עילת מטרד ליחיד. כאמור, עוולת הסרת תמיכה הינה אחת מעוולות המיטרדים בסימן ה' לפקודת הנזיקין, בהן גם עוולת מיטרד ליחיד. עם זאת נבחן בתמצית את נסיבות המקרה לאור העוולה של מטרד ליחיד.

52. סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין קובע:

    44.(א)מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק.

     

    ניתן לראות כי במקרה שלפנינו מתקיימים יסודות עוולת מיטרד ליחיד: הנתבעים השתמשו במקרקעין התפוסים בידיהם; באופן שיש בו הפרעה של ממש; לשימוש סביר במקרקעין של התובע. העבודות שביצעו הנתבעים במקרקעין שלהם הביאו לכך שהתובע אינו יכול לעשות שימוש סביר במקרקעין שבבעלותו. בעקבות העבודות נוצר הפרש גבהים גדול בין המגרשים, חלק משטח המגרש בבעלות התובע 'ננגס'. כמו כן, סכנת התערערות הקרקע בחלק המגרש של התובע הסמוך לגבול בין המגרשים פוגעת ביכולתו להשתמש בחלק הדרומי של המגרש.

     

53. בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 407/54, בעניין למפרט שאוזכר לעיל, נפסק כי במקרה שבו בעל מקרקעין חפר במגרשו ויצר הפרש גבהים מסוכן בין חלקתו לחלקה הסמוכה, הוא אחראי בגין העוולה של מטרד. פסק הדין ניתן לפני חקיקתו של סעיף 48א בעניין הסרת תמיכה, ועסק בשאלה אם זכאי הנפגע במקרה זה לסעד כספי בלבד או גם לסעד של צו מניעה. שאלה זו אינה קשורה ישירות לדיון שלפני, שבו נתבקש סעד כספי בלבד, אך הניתוח בפסק הדין לעילות המטרד רלבנטי גם למקרה שלפנינו, ובהתבסס עליו ניתן לחייב את הנתבעים גם מכוח עוולת מיטרד ליחיד.

     

    רשלנות והפרת חובה חקוקה

     

54. עולה מהמקובץ עד כאן כי הנתבעים חייבים בנזקיו של התובע בגין העבודות שביצעו, שהסירו את התמיכה במקרקעין שבבעלותו, ומנעו ממנו שימוש סביר בהם. למעלה מן הצורך, אוסיף כי ניתן לחייב את הנתבעים גם מכוח עוולת הרשלנות.

55. כידוע, יסודותיה של עוולת הרשלנות הם שלושה: חובת זהירות, התרשלות, ונזק; כולם מתקיימים במקרה זה.

    חובת הזהירות של הנתבעים קמה מעצם היותם מחזיקים במקרקעין הסמוכים למקרקעין של התובע. דיני המקרקעין ודיני הנזיקין, ובמיוחד עוולות המיטרדים, מקימים חובת זהירות כללית לבעל זכויות במקרקעין, שלא לגרום נזק למקרקעין סמוכים. במקרה זה קמה גם חובת זהירות קונקרטית, שכן היה על הנתבעים, גם נוכח מיקום המגרש שלהם והמדרון הקיים, לצפות כי עבודות חפירה וגרימת הפרשי גובה חדים בין שני המגרשים יכולים להביא לנזק למגרשו של התובע.

    הנתבעים עצמם הודו כי צפו את הצורך בהקמת קיר תומך כדי למנוע נזקים למקרקעין של התובע וביקשו היתר להקמת קיר שכזה מהוועדה המקומית, אך לא קיבלו את ההיתר בשל ייעודם של המקרקעין שבבעלותם.

    התרשלותם של הנתבעים באה לידי ביטוי בהתנהגותם, שסטתה מההתנהגות המצופה מבעל מקרקעין סביר, המבצע עבודות באזור סמוך למגרש בבעלות אדם אחר. הנזק שנגרם במקרה זה הוא התערערות האדמה במגרשו של התובע מה שהביא לצורך בהקמת קיר תומך. נזקים אלה פורטו בחוות הדעת שהוגשה מטעמו של התובע, שקבעה גם את הקשר הסיבתי בין התרשלותם של הנתבעים לנזק שנגרם.

     

56. התובע טען בכתב התביעה לחיוב הנתבעים גם מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה, אם כי לא הרחיב בסיכומיו בעניין. נראה כי לתובע עומדת עילה גם מכוח עוולה זו, נוכח העבודות שבוצעו ע"י הנתבעים ללא היתר.

    בתמצית אומר כי שיבוצה של עילת תביעה בנזיקין בענייני תכנון ובנייה נקבעה עוד בשנות החמישים של המאה הקודמת. בע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666, 1672 (1955), נקבע, כי עילת התביעה בענייני תכנון ובנייה בין פרטים נוצרת כאשר הנתבע עשה מעשה בלתי חוקי, כגון בנייה ללא רישיון, כאשר המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו וכאשר הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע.

     

    הפרות של דיני התכנון והבניה, על דרך של בנייה או ביצוע עבודות הטעונות היתר, ללא היתר הוכרו בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה, במסגרת תביעתו של 'השכן' (הבעלים או המחזיק של מקרקעין שכנים) כנגד הבונה-המפר (ע"א 273/80, 292 מדינה

     

    במקרה דנן ביצעו הנתבעים עבודות אשר לכאורה טעונות היתר, ללא היתר (ובשלב זה, לאור חיוב הנתבעים מכוח עוולות אחרות, איני נדרשת לקביעה אופרטיבית בדבר ביצוע עבירה לפי חוק התכנון והבנייה). איסור ביצוע עבודות חפירה ללא היתר נועד גם לטובת השכנים, בעלי מקרקעין ובעלי מבנים סמוכים והנזק שנגרם הינו מהסוג שאליו נתכוון החיקוק בעת קביעת האיסור.

     

    תביעה לסעד בגין הפלישה

     

57. התובע תבע, כבר בתביעתו המקורית, פיצוי בגין פלישה והסגת גבול. הנתבעים טענו בסיכומיהם כי מדובר בהרחבת חזית, בתביעה שהוגשה בחוסר תום-לב , "בהשתק ובמניעות".

58. פסקי הדין בעניין תביעות לסילוק יד בגין פלישה, אליהם הפנו הנתבעים בסיכומיהם, אינם יכולים לסייע להם.

    ראשית, איננו עוסקים בתביעה שהוגשה באיחור, או בדיעבד לאחר בניה של מבנה או גרם מדרגות או בתביעה להרוס אותו, כפי שהיה בע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה או בת"א (שלום חי') 2134/06 ז'נו נ' נמימי, אליהם מפנים הנתבעים. לכן אין גם לקבל את הטענה כי מדובר בחוסר תום-לב מצדו של התובע, או כי מדובר במצב של השתק ומניעות להעלאת טענות בדבר הפלישה.

    שנית, התובע לא ביקש סעד של סילוק יד והחזרת המצב לקדמותו, אלא פיצוי ותשלום של דמי שימוש עבור השטח שאליו פלשו הנתבעים. בכל פסקי הדין אליהם הפנו הנתבעים נפסק כי תובע שהוכיח שהיתה פלישה לשטח בבעלותו זכאי לתשלום של דמי שימוש. במקרים מסוימים נפסק אמנם כי אין להעניק לתובע סעד של סילוק יד, כאשר הדבר עלול לפגוע פגיעה בלתי סבירה בנתבע, אך לא זה המקרה שלפנינו. הנתבעים אינם עושים שימוש בחלקתם, הם אינם נדרשים להרוס שום מבנה, ואף לא נדרשו להחזיר את המצב לקדמותו, אלא רק לשלם פיצוי בגין הסגת גבול ותשלום דמי שימוש.

    לעניין הרחבת חזית, אומר כי אין לטענה זו על מה לסמוך וכלל לא ברור מדוע היא מועלית. התובע עוד בתביעתו המקורית עתר לפיצוי בגין הסגת גבול וחזר והעלה טענה זו בכתב התביעה המתוקן.

     

59. עם זאת, משקבעתי כי הנתבעים עוולו בעוולת מניעת תמיכה, לפי סעיף 48א לפקודת הנזיקין ואין מדובר בהסגת הגבול במובן הרגיל של מונח זה, ספק אם יש מקום לפיצויי בגין דמי שימוש או בגין נזק של הסגת גבול שכן השטח שנגרע כביכול ממגרשו של התובע, ושבגינו תבע פיצוי מהנתבעים, אינו שטח שהנתבעים השתמשו בו, נכנסו אליו או הסיגו את גבולו. מדובר בשטח שנגרע ממגרשו בעקבות היווצרות המדרון בגבול שבין המגרשים, כלומר בשטח שבין קו המדרון העליון לקו המדרון התחתון.

60. חשוב מכך, ודי בנימוק זה כדי לדחות את רכיב התביעה הנוגע לפיצוי בגין הסגת גבול, התובע לא הוכיח את הנזק שנגרם לו בגין עוולה זו.

    תחילה ובקצרה לרקע העיוני של העילה.

    העילה של הסגת גבול קבועה בסעיף 29 לפקודת הנזיקין המורה כי:

     

    "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".

     

    עילה חלופית ומשלימה, היא העילה על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט.

61. כאשר במערכת נסיבות מסוימת מהווה תפיסת החזקה עוולה של הסגת גבול, הברירה בידי התובע אם לתבוע פיצויים בגין הנזק שהסבה לו העוולה או לתבוע דמי שימוש ראויים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. חלופה שנייה זו אינה מחייבת הוכחת נזק לתובע, אם כי מצריכה הוכחה של התעשרותו של הנתבע (ע"א 588/87 כהן נ' קיים).

62. קיים אומנם הבדל עקרוני בין תביעת הנזיקין, המכוונת לפיצוי בעל הקרקע בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהסגת הגבול, לבין תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, שמטרתה להשיב לבעלי הקרקע את העושר שעשה הזוכה כתוצאה מפלישתו לתחום זכויותיו של בעל הקרקע. עם זאת, עת תובעים דמי שימוש ראויים, ההבחנה העקרונית עשויה להיטשטש, שכן דמי שימוש אלה עשויים לייצג את נזקיו של בעל הקרקע מחד גיסא, ואת עשיית העושר של הזוכה – מאידך גיסא. ובלשונו של ביהמ"ש העליון מסיג הגבול, על-ידי פלישתו שלא כדין לקרקע של הזולת, מונע מבעלי הקרקע, בין היתר, להשכיר את חלקתו לאחר. מסיג הגבול, מצדו, "חוסך" על-ידי פלישתו לתחום הזולת את תשלום דמי השימוש הראויים" (ע"א 891/95 זידאני נ' אבו – אחמד, נג (4) 769, עמ'775).

63. בענייננו, ניסוח כתב התביעה מלמד כי התובע בחר באפיק לפי פקודת הנזיקין ולא בעשיית עושר ולא במשפט, אלא שהתובע לא הוכיח את הנזק שנגרם לו עקב הסגת הגבול הנטענת (במובחן מהנזקים האחרים הנוגעים להסרת התמיכה) וגם לא את גובה דמי השימוש הראויים וטען לדמי שימוש בגובה של 4 $ למ"ר ללא כל ביסוס עובדתי או ראייתי. התובע לא הגיש כל ראייה על הנזק שנגרם לו בגין שימוש הנתבעים בשטחי הפלישה ולא הגיש חו"ד בדבר גובה דמי השימוש הראויים ודי בכך כדי לדחות את התביעה ברכיב זה.

     

     

    צו עשה במקום פיצוי?

     

64. הנתבעים ביקשו בסיכומיהם כי התביעה לסעד כספי תידחה, אך הציעו לחילופין כי יינתן לתובע סעד אחר בדמות צו שיורה על הקמת קיר תומך.

    לבקשה זו של הנתבעים לא ניתן להיעתר. ראשית, התובע בתביעתו עתר לסעד כספי ואין מקום לבחון היום, לאחר הגשת הסיכומים, סעד אחר שלא נתבקש ואשר מחליף את הסעד שנתבקש מפורשות בכתב התביעה.

    שנית, וזה והעיקר, סעד זו אינו ישים במקרה כאן, לא ברמה המעשית וגם לא האופרטיבית.

    במישור המעשי, הנתבעים אינם יכולים להקים קיר תומך במגרשם מפני שאינם זכאים לקבלת היתר. בקשות שהגישו לוועדה המקומית לקבלת היתר להקמת קיר שכזה נדחו מכיוון שייעודו של השטח שבבעלותם, להבדיל מהמגרש בבעלות התובע, הוא לשימוש חקלאי.

    בהיבט האופרטיבי, נדמה כי קיים קושי במתן צו עשה להקמת קיר תומך שעה שבמסגרת ההליך לא מונה מומחה מטעם ביהמ"ש ואין חו"ד אשר ביהמ"ש יכול להישען עליה לעיין תכונותיו ומידותיו של אותו קיר. ודוקו, יש הבדל בין מתן סעד כספי הנשען על חו"ד מטעם התובע לבין סעד אופרטיבי של צו עשה, שבמסגרתו ביהמ"ש מאמץ את חוה"ד (שלא נבדקה ע"י מומחה נגדי וגם לא ע"י מומחה מטעם ביהמ"ש) בהיבט המקצועי שלה ובין היתר, לעניין התכנון, המיקום, האורך, העובי, הגובה והחוזק של הקיר.

    בנוסף, קיים קושי הנוגע לסד הזמנים שייקבע ע"י ביהמ"ש להקמת הקיר (בשים לב לכך שמדובר בעבודות טענות היתר והקמת הקיר אינו תלויה רק בצדדים להליך) וקושי באכיפת סעד של צו עשה במקרה דוגמת ענייננו, למקרה והנתבעים יפרו את הצוו.

     

65. ויוטעם כי במהלך הדיונים שהתקיימו בהליך ואף לאחר תום שמיעת הראיות, ביהמ"ש הציע מנגנונים שונים להקמת הקיר ע" הנתבעים, והציע לצדדים מתווה סדור גם לעניין פנייה משותפת לוועדה המקומית לצורך קבלת היתר, פנייה למהנדס משותף לצורך עריכת תוכנית של הקיר ולמפקח לצורך הבטחת הקמת הקיר לפי התוכנית. גם הוצע מנגנון של הפקדת ערבון כספי ע"י הנתבעים לצורך הבטחת ביצוע העבודות לפי התוכנית שתוגש. לאחר שנדמה היה כי הצדדים מוכנים לפעול לפי המתווה שהוצע, הודיע ב"כ התובע לאחר הדיון האחרון כי הנתבעים לא פנו אליו ואף הביעו דעתם כי מתווה זה אינו ריאלי. בין אם התובע הכשיל את הפשרה כפי שהנתבעים רומזים בסיכומיהם ובין אם הנתבעים לא שיתפו פעולה עם התובע, כפי שביהמ"ש התרשם לאורך כל הדיונים, מרגע שהצדדים לא הגיעו להסכמות אין עוד מנוס מהכרעה לפי הראיות והדין ובהינתן הסעדים אליהם עתר התובע בתביעתו.

     

    הוכחת הנזק וחישוב סכום הפיצוי

     

66. משהגענו כאן, יש לבחון את הנזק הנטען ואת גובה הפיצוי לו זכאי התובע.

    התובע טען כי מעשיהם של הנתבעים הביא להריסת בור ספיגה ישן וכי יש לחייב את הנתבעים בעלות הקמתו של בור ספיגה חדש שהקים בשנת 2012, זאת בנוסף לעלות הקמתו של קיר תומך כאמור.

67. ובכן, על אף שבחוות דעת המומחה יש התייחסות לקיומו של בור ספיגה, לא הוכח כי הבור הקיים היום הינו בור חדש, לא הוכח כי הבור הישן נהרס ולא הוכח קשר סיבתי בין הריסת הבור הישן, ככל שנהרס, לעבודות שביצעו הנתבעים. התובע לא הביא ראיות טובות לכך וחוה"ד בהקשר זה נסמכת בעיקר על דבריו של התובע עצמו.

    מעבר לכך, אני סבורה כי התובע לא הוכיח את 'הנזק' שנגרם לו עקב הקמת הבור החדש. התובע לא הביא קבלות, חשבוניות או מסמכים אחרים שיעידו על עלות הקמתו של בור הספיגה החלופי שכבר הקים. התובע צירף שתי חוות דעת שאמדו את עלות הקמתו של בור ספיגה שכזה. חוות דעת מיום 26.7.2012 של שמאי מקרקעין ראדי נג'ם אמדה את עלות הקמתו של בור ספיגה ב-11,000 ₪. חוות דעת מאוחרת מיום 4.3.2016, של האדריכל סלים גרזוזי אמדה את עלות הקמתו של בור הספיגה ב-16,500 ₪. התובע עצמו לא הביא ראיות כלשהן לעלות העבודות שכבר נעשו, וגם מסיבה זו לא מצאתי לפסוק פיצויים לתובע לפי ראש נזק זה.

     

68. שונה הדבר בנוגע להקמת קיר תומך בין המגרשים. בחוות דעתו של מומחה התובע – חו"ד שלא נסתרה – וכפי שעמדנו על כך לעיל נקבע כי קיים צורך דחוף בהקמת קיר תומך. הקמת הקיר, יש בה כדי להשיב את המצב לקדמותו, בכל הנוגע ליציבות הקרקע במגרשו של התובע ומכאן שההוצאה הכספית להקמת הקיר הינה בבחינת נזק שנגרם לתובע (למקרה של חיוב נתבע שנמצא חייב בעוולה של הסרת תמיכה, בנזק בגובה עלות הקמת קיר תומך, ראו פס"ד רינואי לעיל).

    חוות דעתו של האדריכל גרזוזי באשר לעלות הקמתו של קיר תמיכה לא נסתרה ומלבד טענות כלליות של הנתבעים כי מדובר בחו"ד מופרזת, לא הוגשו כל ראיות נגדיות. המומחה עצמו לא נחקר. מכאן, אני מאמצת את חוות דעת המומחה מטעם התובע במלואה, כולל לעניין ההוצאות הכרוכות בפנייה אל הוועדה לקבלת היתר בנייה.

69. לפיכך על הנתבעים לשלם לתובע סכום של 225,622 ₪ בתוספת מע"מ, ובסה"כ סכום של 263,978 ₪, לצורך הקמת קיר תמיכה, לפי החישוב בחוות הדעת:

    חפירת יסוד: 5,840 ₪

    יציקת שכבת בטון רזה לאורך הקיר: 2,640 ₪

    יציקת קיר תומך מבטון מזוין: 168,300 ₪

    כיסוי הקיר בחומר גרנולרי מתאים: 27,564 ₪

    עלות הגשת תוכנית לוועדה המקומית ופיקוח על עבודות הבניה: 16,000 ₪

    התקנת מעקה בטיחות מעץ עם חיזוקי יתדות מתכת: 5,278 ₪

     

70. הואיל והתובע עתר לסעד כספי ואין דרך לוודא כי הוא יקים את הקיר בעתיד, אדגיש כי עם תשלום החיוב שהוטל על הנתבעים, יישא התובע באחריות למגרשו ולכל נזק שייגרם, אם ייגרם, עקב אי הקמתו של הקיר.

     

71. בנסיבות העניין ולאור תוצאת ההליך, לא מצאתי מקום לפסוק לתובע פיצויים בגין עוגמת נפש.

     

    סוף דבר

     

72. לאור המקובץ, אני מקבלת את התביעה בחלקה ומחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סכום של 263,978 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת כתב התביעה המתוקן ועד ליום התשלום המלא בפועל.

    בנוסף לכך, ישלמו הנתבעים הוצאות משפט, בגין חוות דעת האדריכל ותוכניות המדידה ובגין אגרת ההליך בסכום של 12,000 ₪ (סכום של 4,600 ₪ בגין הוצאות חו"ד ותוכניות + 7,500 ₪ אגרה), הכל בצירוף הצמדה וריבית מיום הגשת כתב התביעה המתוקן. כן ישלמו הנתבעים לתובע שכ"ט עו"ד בסכום של 30,000 ₪.

    לעניין הוצאות ההליך אציין כי משתוקנה התביעה באופן מהותי ונושא המסלעה לא היה רלוונטי עוד, לא מצאתי לחייב את הנתבעים בהוצאות השמאי בגין עריכת חוה"ד שצורפה לכתב התביעה המקורי.

    הסכומים שנפסקו ישולמו לתובע תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

    המזכירות תמציא את פסה"ד לצדדים.

    ניתן היום, ז' שבט תשע"ט, 13 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.