ישראמיינרס בע"מ נ' בנק אגוד הרצליה סניף איזור התעשייה 13079

השאלה המרכזית העומדת לדיון בתביעה לפני היא האם סירובו של  בנק איגוד לישראל (הנתבע) (להלן: "הבנק")- למתן שירותים לחברת ישראמיינרס בע"מ (התובעת) ובכלל זה לקבלת תקבולים לחשבונה, כמו גם להמשיך פעילות בחשבונה ולא לסגור אותו וזאת, בהינתן שמקורם של התקבולים בחשבונה הוא בהמרתם לש"ח של מטבעות דיגיטליים מסוג ביטקוין אשר "כרתה" החברה – מהווה סירוב סביר בהתאם להוראות סעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א – 1981  (להלן: "חוק הבנקאות, שירות ללקוח") .

ענייננו עוסק במטבעות דיגיטליים ובפרט במטבע הדיגיטלי מסוג ביטקוין. השאלה המרכזית במחלוקת, כפי שהוגדרה גם לעיל, נסבה על חיוב הבנק במתן שירות לתובעת העוסקת בתחום המטבעות הדיגיטליים.  אשר על כן אין מנוס מסקירה קצרה וביאור מספר מושגי יסוד בתחום המטבעות הדיגיטליים. זאת, לשם הבנה ברורה יותר של מהות הטענות שלפני. כבר בפתח דברי אציין ואדגיש כי אין בכוונתי לתאר בצורה מדויקת ומפורטת את המושגים והמונחים המקצועיים.  בנקודות מסוימות הסברי הם אף פשטניים, שכן מטרתם העיקרית היא לסייע בהבהרת הדיון.

על כסף בכלל והמוטיבציה של מייסד הביטקוין

1. השאלה הראשונה אשר לטעמי יש להציב קודם לדיון במטבעות דיגיטליים, היא מדוע למטבע דיגיטלי יש ערך? התשובה הפשוטה לשאלה זו היא שיש למטבע דיגיטלי ערך מכיוון שמישהו מוכן לתת לו ערך. ובכל זאת – מדוע שיינתן ערך למטבע יציר כפיו של אדם? אשר כל אדם ואדם יכול לכאורה ליצור כמותו? שורשי התשובה לשאלה זו קשורים לסקירה היסטורית קצרה באשר לאופן בו נוצר כסף, והתהליכים שעברו על מה שמכנים אנו כסף.

2. מקובל כי בשחר ההיסטוריה המסחר התבסס על סחר חליפין. דהיינו, החלפת סחורה בסחורה. אלא שעל מנת לאפשר לדייג לרכוש עגבניות, עליו למצוא איכר מגדל עגבניות החפץ בדגים.  כדי לפתור את בעייתו, יכל סוחר הדגים לרכוש סחורה סחירה (כגון מלח) ואיתה לסחור. באשר לסחורה החליפית הרי רצוי שזו תהיה עמידה לאורך זמן, קלה ונוחה לשמירה וטלטול.  תחילתה של אבולוציית המסחר היא שימוש באבנים או מתכות יקרות – העונות על הדרישות כאמצעי תשלום עבור סחורה. על מנת להקל על שקילתן וקביעת שווין של אותן מתכות יקרות, נוצרו מאלו מטבעות, אשר משקלן קבוע ומקל על המסחר.

3. בד בבד גם נעשה שימוש בשטרות (שהשימוש בהם קל אף יותר). השטרות היו למעשה מעין "שטרות חוב" אשר הבטיחו למחזיקים בהם מטבעות מתכת (זהב או כסף) אשר הוחזקו על ידי נותן השטר.  בפועל העדיפו אנשי המסחר להשתמש בשטרות, אך כל שטר כזה היה מגובה במתכת יקרה שהוחזקה על ידי נותן השטר.  במהלך השנים אף נחתמו בין מדינות הסכמים המצמידים בין מטבעות שונים.  הסכמים אלו היו יציבים למדי להוציא תקופות של מלחמות שבהן נזקקו המלכים והמדינות להוצאות כספיות מרובות מעבר למלאי הזהב שבידם.

4. בשנת 1944 נחתם בארצות הברית הסכם ברטון-וודס, שהצמיד בין המטבעות העולמיים לדולר האמריקאי ובין הדולר לבין זהב. קרי, בהתאם לאותו הסכם, הכסף אשר מדינה הנפיקה היה קשור למלאי הזהב אשר היה לה. אלא, שבשנת 1971, לחמה ארצות הברית במלחמת וייטנאם, ולצורך מימון המלחמה ביצעה הדפסת דולרים ללא גיבוי זהב.  משהחלו המדינות לבקש את הזהב,  נשיא ארצות הברית דאז, ריצ'רד ניקסון, ביטל  חד-צדדית את הסכם ברטון-וודס ואת הצמדת הדולר לזהב ויצא מההסכם.

5. החל מאז כמעט כל המטבעות בעולם – כולל הדולר והאירו, אינם צמודים לגיבוי כלשהו. מטבעות אלו נקראים מטבעות "פיאט".  ערכם אינו קשור לערך החומר שממנו הוכנו ואף אין כנגדם שום עתודה של זהב אצל המנפיק. מקור השם פיאט Fiat בלטינית אשר בהתאם לה משמעותו "כך יעשה" או "כך יהיה". הסיבה בעטיה הם מכונים כך היא משום שהבסיס לערכו של המטבע הוא האמון שהציבור מייחס לו וביתר דיוק למדינה המנפיקה אותו. נכון הוא כי לכאורה הבסיס לערך המטבע המקומי הוא נכסיה ועושרה של המדינה.  אולם יש לזכור כי אל מול נכסיה של המדינה קיימים חובות, סחר עולמי, תוצרים וכיוצא בכך, וכולם משפיעים על מאזנה. לכן מקובל בין הכלכלנים כי שוויו של המטבע, נגזר למעשה מכוח הציבור אשר מייחס לו שווי  מסוים.

המשבר של שנת 2008 ואידיאולוגית הביטקוין המוצהרת לתיקון המצב

6. הבעיה בכסף "פיאט" היא כי המנפיק יכול להנפיק למעשה כל כמות. התוצאה יכולה להיות אינפלציה ומשבר קטסטרופליים (כפי שניתן לראות ממצבה של ונצואלה בשנת 2019).  שני גופים יכולים לגרום למשברים.  ראשית, המדינה שלפעמים לא עומדת בפיתוי להדפיס עוד ועוד כספים.  שנית, המבנה הכלכלי שבו הבנקים יכולים לתת אשראי במינוף רב ועצום (למעשה, הבנקים 'יוצרים' כסף יש מאיין על ידי נתינת אשראי).  המשבר הכלכלי הגדול אשר אירע בסוף שנת 2008 נגרם כפועל יוצא ממתן אשראי אשר ניתן בגיבוי נכסים ששווים היה זעיר יחסית לאשראי.  המשבר גרם לחוסר אמון במערכות השלטון והיווה כר פורה לצמיחת מטבעות אלטרנטיביים.

7. בשנת 2008 הציע אלמוני בשם "סאטושי נקאמוטו" הצעה מהפכנית לפתרון. נעיר רק כי לא ידוע מיהו אותו אלמוני/ת ואם מדובר באדם אחד, ו/או בקבוצה.  'הוגה הביטקוין' הציע לתקן את המצב הנוכחי על ידי 'הפקעת' הזכות להטביע מטבעות מממשל מרכזי כל שהוא והעברת הכוח לכלל הציבור.  כך למשל, לפי פרוטוקול הביטקוין, יונפקו אט אט רק 21 מיליון מטבעות ביטקוין, ולא ניתן יהיה להנפיק יותר (תהליך ההנפקה יסתיים לפי הפרוטוקול בשנת 2140).  כיוון שכך, לא יהיה חשש של אינפלציה שתיגרם על ידי החלטה פוליטית זו או אחרת של הנפקה נוספת.  לא רק זאת אלא שכל ביטקוין שיונפק יחולק למאה מיליון סאטושי  ומשכך, ממילא יהיו די מטבעות לשימוש.  לא רק זאת, אלא שכל ביטקוין וכל חלק ממנו יהיו מזוהים, כך שניתן יהיה לדעת את 'ההיסטוריה' של כל ביטקוין וכל חלק ממנו מיום יצירתו ועד היום ובכלל זה -  למי היה שייך, ולאן עבר ומתי.  נעיר שחלק מרעיונותיו היו קיימים קודם לכן, אולם הטכנולוגיה הייתה פחות נגישה.

הטכנולוגיה של הביטקוין – על קצה המזלג

8. על מנת להבין כיצד פועלת הטכנולוגיה הקשורה בביטקוין, והפרוטוקול הקשור בו, אין מנוס מהסבר מספר מונחי יסוד נוספים: "פונקציית האש", "טכנולוגית הבלוק צ'יין", "הצפנה במפתח כפול", "כריית ביטקוין".

9. "פונקציית האש" ( או "פונקציית גִּבּוּב" ובאנגלית:"Hash function" ) – באופן ממוקד למטרת הדיון – היא פונקציה המקבלת כקלט טקסט כלשהו, והפלט הוא מספר גבוה. יתרונה של פונקציית האש יעילה הוא בעמידתה למניפולציות.  קרי, מספיק שיוחלף תו אחד בלבד בטקסט, ומיד יתקבל מספר שונה אשר לא ניתן לחזותו מראש.  השימוש בה הוא לכן לאבטחת קבצים.  לכל קובץ מוצמדת פונקציית האש ותוצאה אחת.  צריך רק להפעיל אותה על הקובץ, ואם התוצאה שונה מהתוצאה הרשמית, כנראה שמישהו שינה את הקובץ.

10. "בלוק צ'יין" ( "שרשרת בלוקים" ובאנגלית: "Blockchain") היא טכנולוגיה המציעה אבטחת נכונותו של מאגר מידע על ידי רישום מבוזר. נסביר, כל מאגר מידע מרכזי המוחזק בידי בעלים אחד, תלוי למעשה בהגינותו של אותו בעלים.  אם מדינה מחזיקה מאגר של בעלי זכויות בקרקע, הרי המדינה (או עובד מושחת מתוכה), יכולה לשנות את המאגר לטובת אחר.  לא מדובר דווקא על שחיתות אלא אף על אבטחה טכנית.  מאגר מידע שאיננו מגובה מספיק ייתכן ויתמוטט בתאונה ו/או באסון טבע כלשהו.

מאגר מידע- המנוהל בטכנולוגית הבלוקצ'יין, נשמר ומנוהל באמצעות כלל המחשבים המחוברים לרשת (הנקראים גם צמתים- nodes).  המידע מוחזק בשיטת קוד פתוח המאפשרת לכל המשתתפים שקיפות מלאה ונגישות קלה.  כאשר המידע מתעדכן, הוא מתעדכן במהירות ובאופן סימולטני אצל כל המחזיקים בו.  המידע הראשוני במאגר נשמר בבלוק ועל הבלוק מופעלת פונקציית האש אשר מבטיחה כי לא יעשה שינוי במאגר. כאשר נעשות טרנזקציות או שינויים שיש לעדכנם במאגר, מרוכזים אלו בבלוק חדש אשר בשלב מסויים ננעל ומצטרף, באמצעות מנגנון ההצפנה, לבלוק לפניו (מבלי לשנותו).  כך נוצרת מעין שרשרת בלוקים מבלי שבלוק מאוחר ישנה בדיעבד את בסיס הנתונים (ומכאן מקור השם).

11. "הצפנה במפתח כפול" או "הצפנה אסימטרית".  מדובר בטכנולוגית הצפנה ידועה שטכנולוגיות הבלוקצ'יין עושות בה שימוש.  המפתח אינו מפתח פיזי אלא רצף של אותיות ומספרים יחודיים.  לכל משתתף שני מפתחות: ציבורי ופרטי. לשם הדוגמא- למשתתף A יש מפתח פרטי A ומפתח ציבורי A ולמשתתף B יש מפתח פרטי B ומפתח ציבורי B. המפתח הציבורי ידוע לכולם ואילו המפתח האישי ידוע רק לבעל המפתחות. הצפנת מידע הנעשית באמצעות המפתח הציבורי, ניתנת לפיענוח אך ורק באמצעות המפתח הפרטי, והצפנת מידע במפתח האישי ניתנת לפיענוח אך ורק באמצעות המפתח הציבורי.

12. "ארנק ביטקוין". ישנו מיגוון רב של אפליקציות המאפשרות לרכוש/למכור ביטקוין.  האפליקציה מאפשרת יצירת שני מפתחות – פרטי וציבורי.  המפתח הציבורי הוא למעשה כתובת הביטקוין של האדם שאליה הוא מקבל וממנה הוא שולח ביטקוין.  הכתובת מורכבת מרצף של אותיות וספרות ולא כוללת פרטי זיהוי אישיים.  כתובת זו שקופה לכולם.  קרי, כל משתמש ברשת יכול לראות כמה כסף מצוי בו, ולשלוח לכתובת זו ביטקוינים או חלקיהם.  אך לא ניתן להעביר כסף לכתובת ביטקוין אחרת אלא באמצעות שימוש במפתח הפרטי. ויודגש שוב - לכל מטבע ביטקוין (או שבריר ממנו) מספר סידורי.  ניתן ומשכך לעקוב אחר הדרך אשר עשה בכלל הארנקים הדיגיטליים.

13. "אימות העסקאות וכריית ביטקוין". כפי שהסברנו, כל העסקאות החדשות מצורפות ל-"בלוק חדש".  כל עסקת העברה נבדקת.  כך למשל אם A מעביר ל-B, יש לבדוק של-A יש את הסכום שהוא מבקש להעביר, של-B יש כתובת נכונה, וכי אכן A משתמש במפתח הפרטי הנכון שלו. כל המשתמשים ברשת יכולים לקחת חלק בתהליך האימות, לצבור עסקאות ולנסות לבנות בלוק חדש שיצורף לרשימת הבלוקים הקודמת.

לא ניכנס לעובי הקורה בצד הטכני, אולם פרוטוקול הביטקוין דורש דרישות מסוימות לגבי יצירת בלוק חדש.  דרישות אלו מצריכות כוח מחשוב רב.  כאשר אחד המשתמשים ברשת מצליח ליצור בלוק מתאים, הוא שולח מעין "הודעה" (proof of work"") לשאר המשתמשים ברשת.  המחשבים האחרים בודקים כי אכן הצליח.  אם עמד בדרישות הבלוק מצורף לרשימת הבלוקים והמאגר החדש מתעדכן אצל כל המשתמשים ברשת.  אותו מחשב שהוסיף 'בלוק' לשרשרת מתוגמל באמצעות כמות מסויימת של ביטקוינים חדשים הנרשמים לזכותו (ונעיר כי מדובר בביטקוינים חדשים שלא היו קיימים קודם).  נציין אגב, שתגמול זה מממן את ההוצאות על אחזקת המחשבים ועבודתם.  אמצעי נוסף לקבלת תמורה בגין פעולות הכרייה הוא בגביית עמלות.  הרעיון הוא כי עם הזמן עיקר התגמול של המחשבים המחזיקים את הביטקוין יהיה מבוסס על עמלות ולא על יצירת ביטקוינים חדשים)

ריבוי המטבעות הדיגיטליים והגדרותיהם השונות

14. הביטקוין היה רק הסנונית הראשונה. אחריו הופיעו ופרחו רבים אחרים. המספרים המדויקים לא ידועים אך מקובל לומר כי נכון למרץ 2019 יש לפחות 2000  מטבעות דיגיטליים עם שווי שוק של למעלה ממאה שלושים מיליארד דולר.  ההבדלים ביניהם רבים.  יש מטבעות דיגיטליים ריכוזיים, מנוהלים על ידי גורם אחד.  יש מהם מבוזרים בהם השליטה אינה בידי גורם אחד אלא על ידי רשת מחשבים שיתופית (P2P).  יש כאלו המשתמשים בטכנולוגית הבלוקצ'יין ויש כאלו שלא.  יש כאלו שזהות הבעלים ידועה וברורה, ויש כאלו שזהות הבעלים מוסתרת הרבה יותר מהקיים בביטקוין.  יש הייחודיים לאזור גיאוגרפי, ויש כאלו שמצודתם פרושה על כל העולם, ועוד הרבה וריאציות שונות ומשונות.

15. כל אלו מכונים לעתים "מטבע וירטואלי ו/או "מטבע קריפטוגרפי" כשאין הגדרה מוסכמת ומקובלת למה הוא מה (ודוק - בחרתי במונח מטבע 'דיגיטלי' לשם הנוחות בלבד). אי הידיעה לגבי מספר המטבעות קשור גם לאי ההסכמה לגבי ההגדרה. יש המגדירים זאת ככסף שאין לו ביטוי פיזי אלא ביטוי ממוחשב, המונפק ונשלט על ידי מפתחיו ולא על ידי מדינה ריבונית ואשר נעשה בו שימוש בקרב המשתמשים של קהילה וירטואלית ספציפית (וזאת כפי שהוגדר בנייר עבודה אשר פרסם הבנק האירופי המרכזי (ECB) באוקטובר 2012). יש המגדירים זאת כ"כסף בלא ביטוי פיזי" (ראו - נספח 5 לתוספת החמישית לצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי אשראי למניעת הלבנת הון ומימון טרור), תשע"ח-2018 – הכוללת הוראות החלות על נותני שירותים פיננסיים שפעלו לפני יום ז' בסיוון התשע"ז (1 ביוני 2017) לעניין סעיף 20(ג)).

16. לא ברור כלל אם ניתן לקרוא למטבעות אלו כסף, ו/או מטבע. למען הסר ספק יובהר, כי התייחסותי למטבעות דיגיטליים כאל "מטבע" וכאל "כסף", היא לשם הנוחות בלבד.  אין בכך כל עמדה לשאלה אם מדובר במטבעות וכסף כהגדרתם בחוק אם לאו. במיוחד אציין, כי  אין בהתייחסותי בכדי לשלול את עמדת רשויות המס בישראל.  על פיהן, מטבע דיגיטלי הוא "נכס פיננסי" ולא "מטבע", על כל ההשלכות המיסוי הנובעות מכך.

וכעת חזרה לשאלתנו מדוע יש ערך למטבעות דיגיטליים?

17. כאמור, אחת השאלות אשר הוצבו בפתח הדיון, הייתה - מדוע יש למטבעות דיגיטליים ערך? כפי העולה מהתיאור לעיל, מכיוון שמטבע משמש אמצעי חליפין וניתן אף להתייחס אליו כאל אמצעי המתווך לחליפין- במקום חליפין ישיר של דג בעגבנייה – די בכך שיהיה מי שיסכים למכור בתמורה למטבע מסוים דג, בכדי לקבל בסופו של דבר עגבניות, על מנת שיהיה לו ערך בהתאם. הערך של המטבעות הדיגיטליים נובע מתכונותיהם ובראש ובראשונה מכך שהם בינלאומיים- קרי הם לא קשורים למדינה ובהתאמה – ניתן לרכוש באמצעותם לכאורה בכל העולם וניתן להעבירם מאזרח במדינה אחת לאזרח במדינה אחרת. נוסף על כך, הם קלים לניוד, מאחר ואינם פיזיים, ניתן להעבירם על דיסק און קי במעבר בין מדינות. ויתרה מכך, הם אנונימיים ומשכך, הם יכולים לשמש את מי שאינו רוצה שזהותו תיחשף.

18. לאור תכונותיהם של המטבעות הדיגיטליים, הרי שניתן להבין מדוע גורמים מסויימים – מטעמים מפוקפקים או כשרים – מעוניינים לעשות שימוש במטבעות אלו ובהתאמה, מתוך יצירת ביקוש למטבעות, יוצרים להם ערך. כך, מצדו האחד של המתרס- גורמים עבריינים או גורמים התומכים בטרור - המעוניינים להעביר כספי עבריינות או כספים לשם שימוש טרוריסטי, יעדיפו לעשות שימוש במטבעות אשר אינם עוברים דרך הגורמים הרישמיים ואשר ניתן להעבירם בנקל ממדינה למדינה. כדוגמא לכך, ניתן להביא את העלייה בשוויו של הביטקוין כפועל יוצא מחידוש הסנקציות על איראן ובדומה הודעת גורמים באיראן על השקת מטבע דיגיטלי אשר יעודו עקיפת הסנקציות המוטלות עליה. מאידך, מטבעות דיגיטליים יכולים לשמש למטרות חיוביות – כגון אזרחים במדינות צוררות אשר מבקשים להציל את רכושם ומדינות אשר כלכלתן נתונה בקשיים, כתחליף למטבע לא יציב. יתרה מכך, כפי שפורט לעיל - באופן מוצהר, השקת הביטקוין בשנת 2009 נעשתה מתוך אידיאולוגיה המבקשת לבטל את השפעותיהם של ממשלות ובנקים מרכזיים על ערך הכסף וזאת, בעקבות המשבר הכללי הגדול. בנסיבות אלו, הרי שלכאורה לא ניתן לייחס ליוצריו של הביטקוין כוונה עבריינית העומדת בבסיס יצירתו.

הסיכונים במטבעות דיגיטליים;

19. מעבר לאפשרות של ניצול יתרונותיהם של המטבעות הדיגיטליים על ידי גורמים פליליים, קיימים גם סיכונים כלכליים לא מבוטלים גם למשתמשים לגיטימיים. ראשית, תנודתיות בשווי המטבעות.  המודלים הכלכליים והמימוניים המוכרים כיום להערכת שווי שוק אינם מתאימים.  אין בנמצא מודלים מקובלים להעריך את שווים האמיתי של המטבעות הדיגיטליים.  קושי זה מתחזק היות וערכם של מטבעות דיגיטליים מבוסס על אמון וצפייה כי רשת המשתמשים במטבע תמשיך להתקיים.  אולם, קיים קושי ממשי לכמת את אלו.  ערכו של הביטקוין למשל ירד ב-80% משיאו בסוף 2017 (משמונה עשרה אלף דולר לפחות מארבעת אלפים דולר כיום).

20. זאת ועוד, קיימים סיכוני סייבר – כפי שתואר לעיל, החזקת המטבעות הדיגיטליים מתבצעת באמצעות "ארנק דיגיטלי". מטבעות אלה, כמו גם כל השירותים הכרוכים בהם מסתמכים לחלוטין על קוד מחשב. מסיבות אלה, החזקה במטבעות דיגיטליים עשויה להיות חשופה באופן משמעותי לפריצות של האקרים ולכשלים הקשורים בקוד (ישנם כמובן הבדלים בין מטבע למטבע, ובדרכים בהם הם מוחזקים). דוגמא לכך, ניתן למצוא בגניבת המטבע הדיגיטלי XEM מבורסת קויין צ'אק ביפן (Coincheck) אשר אירעה בשנת 2018.  במסגרת פריצה לשרתי החברה, נגנבו  מטבעות בשווי 540 מיליון דולר (אין הסכמה על הסכום המדויק שנגנב).  המומחים חלוקים בדעתם אם הפורצים הם מרוסיה או מצפון קוריאה, אך אין חילוקי דעות על הגניבה עצמה.

21. סיכון נוסף קשור לחילוקי-דעות או 'פיצולים'. כפי שהסברנו, מטבעות דיגיטליים בנויים על הסכמה.  אולם לעתים יש חילוקי דעות על קוד המטבע.  חלק סבורים שיש לשנות את הקוד, וחלק סבורים שלא.  התוצאה היא שחלק מהקהילה מסכימים עם עדכון בקוד המטבע ויוצרים למעשה מטבע חדש הפועל במקביל למטבע הישן.  התוצאה היא  – פיצול במטבעHard Fork")   ").  פיצולים אלה עשויים להוות סיכון שכן איש איננו יודע איזה מטבע יצליח יותר אם בכלל.

22. נוסף על כך – ועל כך נסב הדיון לפנינו – קיימת בעיה בהכנסת כספים למערכת הפיננסית. בנקים רגילים לא מאפשרים החזקת מטבעות דיגיטליים באמצעותם. בנוסף, אין הם מוכנים לקבל כספים שמקורם במטבעות דיגיטליים לאחר המרתם למטבע פיאט.  זאת מפאת טיעונים הנוגעים לרמות סיכון והלבנת הון.

החקיקה בעולם ובישראל באשר למטבעות דיגיטליים, נכון להיום (מרץ 2019);

23. אין כיום חקיקה מוסכמת בינלאומית בתחום זה. ברוב מכריע של מדינות העולם, אין הנחיות חד-משמעיות לגבי מטבעות דיגיטליים.  יש מדינות שהוציאו את המטבעות הדיגיטליים מהחוק, כגון סין או קוריאה.  ויש מדינות כיפן בה אומץ הביטקוין כאמצעי תשלום חוקי בחלק מרשתות המסחר.  באירופה אישר ביום 19.4.18 הפרלמנט האירופי את הדירקטיבה החמישית של האיחוד למניעת הלבנת הון ומימון טרור.  זו מכילה שורה של רפורמות חדשות לרבות הטלת חובות על נותני שירותים במטבעות דיגיטליים.  נקבע שם בין היתר, כי נותני שירותי המרה של מטבעות דיגיטליים יוכנסו למשטר של הלבנת הון ויחייבו בביצוע הליך הכרת הלקוחות.

בדומה לכך, גם היחידה האוסטרלית למודיעין פיננסי הודיעה ביום 11.4.18 על החלת משטר איסור הלבנת הון ומימון טרור על נותני שירותי המרת מטבע דיגיטליים הפועלים באוסטרליה.  בין החובות חלה חובת זיהוי והכרת הלקוח, בקרה שוטפת, דיווח על עסקאות מזומן העולות על סך של 10,000 דולר אוסטרלי ועוד.

מכל אלה עולה כי רגולטורים שונים בעולם מתחבטים בעניין המטבעות הדיגיטליים.  התמונה הכללית העולה היא כי טיפין טיפין, חלה הכרה ביקומם של המטבעות הדיגיטליים.  לאט לאט  נקבעים הסדרים חוקים כאלו ואחרים בנוגע אליהם.

24. גם החקיקה בישראל איננה שונה. אין הוראת חוק השוללת שימוש במטבעות דיגיטליים. יחד עם זאת, בחוק מטבע השקל החדש, תשמ"ה-1985 נקבע כי המטבע של ישראל יהיה שקל חדש ובחוק בנק ישראל תש"ע- 2010 , מוגדר "מטבע" – "כאמור בסעיף 1 לחוק מטבע השקל החדש, התשמ"ה-1985"; ו"מטבע חוץ" – כ "שטרי כסף או מעות שהם הילך חוקי במדינת חוץ ואינם הילך חוקי בישראל;" קרי, מבחינה חוקית, לכאורה אין הגדרה במסגרתה נכללים מטבעות דיגיטליים כמטבע.

בהתאם למדיניות רשויות המס (כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטת מיסוי 0209/18 "מיסוי שוק ההון- אופן רישום תקבולים המתקבלים באסימונים מבוזרים") ההתייחסות למטבעות דיגיטליים היא כאל נכס פיננסי.  משכך, לאחרונה החלו רשויות המס לחייב בדיווח ותשלום מס בגין פעילות במטבעות פיננסים.

התייחסות מפורשת נוספת למטבעות דיגיטליים, מצויה במסגרת התיקון לחוק הפיקוח על נותני שירותים פיננסיים משנת 2016.  במסגרת חוק זה, נכללה התייחסות למטבעות דיגיטליים כאחד מהנכסים הפיננסיים אשר בנוגע אליהם חלות הוראות החוק (בדומה למזומן, המחאות מסוגים שונים, וכיוצא בזה).

זאת ועוד, הרשות לניירות ערך בוחנת הצעה לתיקון תקנון הבורסה בדבר פעילות חברות בתחום המטבעות הדיגיטליים. בכלל זה, מבקשת הרשות, כהוראת שעה, לתקן את תקנון הבורסה למשך שנתיים.  על פי הצעת התיקון, לא תיכלל במדדי הבורסה חברה שעיקר פעילותה היא השקעה, החזקה או כרייה של מטבעות דיגיטליים, ולא יירשמו למסחר בבורסה חברות כאמור. כמו כן, ביקשה הרשות להוסיף תיקון לפיו ניירות הערך של חברה כאמור יימחקו מהמסחר, אלא אם עמדה החברה בתנאים הבאים: הונה העצמי עולה על סך 100 מיליון ₪ וכי נערכו לגבי פעילותה דו"חות כספיים סקורים או מבוקרים לתקופה של 36 חודשים.  דהיינו, הבעיה היא בהיות פעילות החברה מסוכנת, לא אסורה.

25. אציין כי הרגולטורים הרלוונטיים לענייננו – קרי המפקח על הבנקים והרשות לאיסור הלבנת הון ומניעת הטרור, לא פרסמו עמדה קטגורית האוסרת שימוש במטבעות דיגיטליים או המונעת מתן שירות למי העוסק בכך. יחד עם זאת , ביום 2.18 פרסם בנק ישראל הודעה לציבור בדבר סיכונים אפשריים הטמונים בשימוש במטבעות דיגיטליים מבוזרים וביום 14.3.18 פרסמה גם הרשות לניירות ערך אזהרה לציבור המשקיעים מפני השקעות בתחום המטבעות הדיגיטליים.  מכלל לאו אתה שומע הן.  קרי, מדובר בהשקעות מסוכנות אך לא אסורות.

26. עוד אציין כי תביעה אשר נדונה לפני בית המשפט המחוזי בתל אביב עסקה בשאלה דומה (ה"פ (מחוזי ת"א) 1992-06-15 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ , אשר בה ניתן פסק דין ביום 06.06.2017 (להלן: "פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין ביטס אוף גולד")).  במוקד הדיון עמדה חובת תאגיד בנקאי לספק שירות לחברה אשר ממירה מטבעות דיגיטליים.  הרגולטורים הביעו את דעתם בהתייחס לשאלה האם סירוב בנק למתן שירות לאותה חברה מהווה סירוב סביר כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). בנייר עמדה מיום 8/2/16, חיווה המפקח על הבנקים דעתו על פיה הוא רואה בביצוע העברות אגב מסחר במטבע דיגיטלי כפעילות בסיכון גבוה לתאגידים הבנקאיים וללקוחותיהם.  הודגש, כי עצם הגדרת הפעילות האמורה כפעילות בסיכון גבוה אינה מובילה בהכרח לאי ביצוע הפעילות לחלוטין.  הסיכון הגבוה מצריך לנהל את הסיכון כיאות, אך איננו אוסר על הפעולה.  רק כצעד קיצוני ואחרון – מקום בו הלקוח מסרב לשתף פעולה עם התאגיד – ניתן לסגור את חשבונו של הלקוח.

הקשר בין המטבעות הדיגיטליים להלבנת הון ושאלת משנה – האם הפעילות בביטקוין היא אנונימית?

27. כפי שיפורט להלן, הדיון בתיק לפני נסב על המתח בין החובה המוטלת על התאגידים הבנקאיים למתן שירות בהתאם לחוק הבנקאות שירות ללקוח, לבין החובות אשר הוטלו על התאגידים הבנקאיים במסגרת החקיקה לאיסור הלבנת הון ומניעת טרור. לדיון לפני, רלוונטית, בין היתר, שאלת הקשר בין המטבעות הדיגיטליים ובפרט הביטקוין (אשר עליו נסב הדיון הספציפי בתיק זה) לבין הלבנת הון. אשר לכך, כפי שכבר הקדמתי וציינתי, לאור תכונותיו של המטבע הדיגיטלי- בינלאומיות, עבירות שלא דרך הגורמים הרשמיים, עבירות קלה ממקום למקום ואנונימיות- הרי שאין חולק כי גורמים עבריינים – כאלו המעוניינים להלבין כספיהם על ידי הטמעת כספי העבירה בפעילות לגיטימית (כגון רכישת סחורות), או כאלו המעוניינים להעביר כספים על מנת לתמוך בטרור – יכולים לעשות שימוש במטבעות דיגיטליים, המשרתים מטרותיהם אלו. יחד עם זאת, נשאלת השאלה האם משכך, כל מי העושה שימוש במטבעות דיגיטליים חשוד בפעילות אסורה כאמור, יתרה מכך, האם גם פעילות לגיטימית מוכחת במטבעות דיגיטליים "נצבעת" כחלק מפעילות הלבנת הון בבחינת 'אוי לרשע ואוי לשכנו'? ונוסף על כך, האם לא ניתן להפיס חשדות ככל שהם קיימים באשר לאדם ספציפי בבדיקות קונקרטיות אינדיבידואליות.

28. כעת יובן מדוע לא היה מנוס מלהיכנס לעומק הטכנולוגי על מנת להשיב על שאלה זו. יש להתמקד בשני נתונים אשר אותם הסברתי.  ראשית, לכל מטבע ביטקוין מספר סידורי ייחודי. והשני- שרשרת הבלוקים נבנית נדבך על נדבך.  מכל אלו עולה כי באשר לביטקוין, קיים מעקב ברור לדרך אשר עשה מטבע ספציפי.  קרי, מתי נוצר, באלו ארנקים עבר, ולאלו ארנקים הגיע.  מבחינות מסויימות, קל הרבה יותר לעקוב אחרי מטבע הביטקוין מאשר אחרי כסף רגיל. הפעילות בזירה הטכנולוגית מותירה עקבות.

29. יחד עם זאת, כפי שציינתי לעיל, כתובות הארנקים הדיגיטליים אינן כוללות פרטי זיהוי של אדם ספציפי, אלא של כתובת בלבד. היו שטענו שניתן לומר שעסקאות ביטקוין הן פומביות ופסבדונימיות.  כלומר, נעשות לעיני כל אך באמצעות זהות בדויה.  לא ברור כי זהו המצב.  מתוך דברי רשויות האכיפה עצמן עולה כי מדובר בקביעה אשר היא אולי נכונה באשר לאזרח רגיל, אך איננה נכונה באשר לרשויות האכיפה אשר בידיהם כלים לבדיקה וקישור בין הכתובות לבין משתמשים ספציפיים. 

30. נוסיף ונציין כי האמור חל ביתר שאת, מקום בו הגורם המעורב אינו מנסה להסוות את זהותו. בנוגע לאלו שאינם מנסים להסוות זהותם, הרי שקיימים מאגרים המשייכים בין כתובת לזהות. ניתן לקבוע בקלות יחסית כי מטבע ספציפי לא היה מעורב בעסקאות בשווקים "אפלים" ולא הועבר דרך "מערבלים" להסתרת זהות בעליו. זאת ועוד, גם באשר לגורמים העושים שימוש במערבלים או מנסים להסוות את זהותם, הרי שבידי רשויות האכיפה פיתוחים עדכניים המאפשרים איתור וחשיפה גם של גורמים הנוקטים באמצעים כאמור (לעניין זה ראו דברי ד"ר שלומית ווגמן רטנר "מלביני ההון לא מדמיינים אילו כלים יש לנו", "גלובס", 18.9.18).

משפרסנו, על יריעה ארוכה את הבסיס הנדרש, נפנה לדיון בענייננו.

הטענות הרלוונטיות אשר אינן שנויות במחלוקת, בקצירת האומר;

31. התובעת – ישראמיינרס בע"מ – היא חברה הרשומה כדין בישראל ועוסקת בתחום המטבעות הדיגיטליים, באופן שהיא מפעילה חוות שרתים לשם שימוש בכוח העיבוד שהיא מייצרת לתחום הקריפטוגרפיה (להלן: "החברה" ו/או "התובעת"). יצוין, כי התובעת החלה את פעילותה בתחילת שנת 2018 ובעת הגשת התביעה פעלה במשך ארבעה חודשים בלבד.

32. לתובעת חשבון בנק יחיד המנוהל אצל הנתבע – בנק אגוד לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") וזאת, מאמצע חודש דצמבר 2017.

33. יצויין כי התובעת הוקמה לשם עיסוק בתחום כריית ביטקוין ולשם כך, רכשה חוות שרתים אשר צורפה לפול כרייה של חברת Nicehash וזאת לצורך איחוד כוח החישוב שלה עם עוד כורים ברשת. תמורת רכישת כוח העיבוד זכאית התובעת- במקרים בהם הפול אליו היא משוייכת כרה מטבעות- לקבלת חלקה במטבעות הביטקוין אשר נכרו על ידו. לצרכי אבטחה, העבירה התובעת- נכון למועד הגשת התביעה- את המטבעות אשר  להם הייתה זכאית מארנק פנימי אשר היה לה בחברת  Nicehash לארנק חיצוני בחברת Coinbase.

34. הואיל ואין חולק שהמערכת הבנקאית בישראל בכלל, והבנק הנתבע בפרט, אינם מקבלים מטבע דיגיטלי מסוג ביטקוין ו/או מספקים שירותי המרה של מטבעות דיגיטליים לשקלים, נכון למועד הגשת התביעה, העבירה התובעת לטענתה את המטבע הדיגיטלי אשר התקבל אצלה מחברת Nicehash להמרה לשקלים אצל חברת BIT2C בע"מ (להלן: "ביטוסי") המתנהל בבנק דיסקונט ואת השקלים אשר התקבלו העבירה התובעת לחשבונה המתנהל אצל הנתבע.

ריכוז האמור בסעיפים 14 ו – 15 מעלה כי נכון למועד הגשת התביעה , תרשים פעילותה העסקית של התובעת היה כדלקמן:

35. ביום 12.3.18 ביקשה התובעת לבצע העברה בסך 10,0000 דולר לחברת Bitmain Technologies Ltd. עקב כך, נקראו בעלי המניות בתובעת לפגישה דחופה, בו ביום, עם מנהל סניף הבנק בו מתנהל חשבון התובעת. בפגישה זו, הודיע הבנק לתובעת על כוונתו לסגור את חשבונה וזאת בשל עיסוקה של התובעת בתחום המטבעות הדיגיטליים, וכן – לטענת הבנק המוכחשת על ידי התובעת - נדרשה התובעת לחדול לאלתר מכל פעילות הנוגעת למטבעות דיגיטליים באמצעות חשבונה בבנק.

36. בהמשך לפגישה האמורה, התבקשה התובעת להמציא לבנק העתק מההסכמים בהם התקשרה והעתק כל הקבלות שהנפיקה לחברת ביטוסי וכן לכל חברה נוספת שעיסוקה במטבעות דיגיטליים ואין חולק כי אלו נמסרו.

37. בשלב זה חלוקים הצדדים באשר לשאלה האם לאחר מסירת המסמכים דלעיל, בוצעה לתובעת פנייה נוספת מטעם הבנק אם לאו.

38. עם זאת, אין חולק, כי ביום 29.3.18 התקבל בחשבון התובעת בבנק סך 7,379.11 ₪ מחברת ביטוסי, אותו השיב הבנק ביום  4.18 לחשבון חברת ביטוסי.

39. ביום 3.4.18 שלח הבנק לתובעת הודעה על החלטתו לסגור את חשבונה בתוך 30 יום ממועד המכתב.

40. להשלמת התמונה, יצוין, כי לאחר הגשת התביעה, העבירה התובעת את פעילותה לפול כרייה של חברת Slushpool (להלן: "סלאשפול") והפסיקה לעשות שימוש בארנק החיצוני במסלול העברת הכספים. בהתאמה תרשים עדכני של פעילות החברה הינו כדלקמן:

טענות הצדדים - בקצירת האומר;

41. התובעת פותחת וטוענת, כי המחלוקות העובדתית היחידות בין הצדדים נוגעות לשאלות האם הודיעה התובעת לבנק כי היא עוסקת בתחום הכרייה של מטבעות דיגיטליים בעת פתיחת החשבון והאם קדמה לפעולת החזרת הכספים, אשר לטענתה נעשתה באופן חד צדדי על ידי הבנק ביום 1.4.18, הודעה בעל פה למנהלי התובעת שלא לבצע עוד פעולות בחשבון הקשורות למטבעות דיגיטליים, כנטען על ידי הבנק.

באשר לשאלות העובדתיות במחלוקת, מבהירה התובעת, בפתח טענותיה, כי אינה עוסקת במסחר במטבעות דיגיטליים, אלא בכרייתם בלבד ונוסף על כך כי את מטבעות הביטקוין אשר קיבלה התובעת בתמורה לפעולת הכרייה, היא לא החזיקה בחשבון בבנק, אלא שהמטבעות הועברו להמרה בחברת ביטוסי, באופן שבחשבון הבנק הופקדו שקלים בלבד.

עוד מציינת התובעת, כי במהלך ניהול החשבון לא בוצעו בחשבון הבנק כל פעולות חריגות או חשודות וכן כי הבנק לא הצביע על כל מעשים ו/או פעולות קונקרטיות שבוצעו בחשבון התובעת, אשר הקימו חשש ממשי לפעילות בלתי תקינה או ברת סיכון וזאת, טרם קבלת החלטה חד צדדית וגורפת לסגירת חשבון התובעת.

באשר לטענת הבנק כי במועד פתיחת החשבון הסתירה התובעת את פעילותה בתחום המטבעות הדיגיטליים, טוענת התובעת, כי לאורך כל הדרך פעלה בצורה גלויה ושקופה וכי לא ניסתה להסתיר כי פעילותה בחשבון נועדה לשרת את עיסוקה בתחום כריית מטבעות דיגיטליים. בהקשר זה טוענת התובעת כי עדות מנהלה - התומכת בכך שהודיעה, כבר במועד פתיחת החשבון על תחום פעילותה, כמו גם הגישה לבנק תסקיר מנהלים המפרט מפורשות את תחום פעילותה- לא נסתרה, באשר הבנק בחר שלא להעיד את הפקידה – הגב' תמר פרנסיס - אשר הייתה זו אשר מולה התנהל הליך פתיחת החשבון, אלא תחת זאת העיד את מנהל הסניף- מר יודוביץ אשר לא נכח בעת פתיחת החשבון ומשכך, עדותו אינה אלא עדות מפי השמועה.

נוסף על כך טוענת התובעת, כי הבנק כלל לא הודיע לה בצורה מפורשת, ברורה ובכתב, כי יש בכוונתו לאסור באופן גורף קבלת כספים שמקורם במטבעות דיגיטליים, אלא, לראשונה, רק במועד החזרת הכספים, ביום 1.4.18. בהקשר זה, לטענת התובעת, טענתו של הבנק ולפיה מסר לה כי אין הוא מאפשר פעילות במטבעות דיגיטליים במסגרת הפגישה מיום 12/3/18 נשללת ואינה עולה בקנה אחד עם התנהלותו של הבנק לאחר פגישה זו, במסגרתה פנה אל החברה וביקש אותה להמציא לבנק מסמכים בהם התקשרה והעתק מכל הקבלות שהנפיקה לחברת ביטוסי וכן לכל חברה נוספת שעיסוקה במטבעות דיגיטליים. התובעת מוסיפה וטוענת כי טענת מנהל הסניף שהמסמכים הומצאו עקב יוזמת התובעת, נטענה לראשונה בחקירתו של זה ומשכך, מהווה עדות כבושה, על כל המשתמע מכך. עוד מפנה התובעת לכך, שהבנק לא הציג פרוטוקול אשר נערך לישיבה האמורה, הגם שהעד מטעמו העיד כי פרוטוקול כאמור קיים בידו. כיוון שכך, טוענת התובעת כי הוכחה טענתה ולפיה במסגרת הפגישה האמורה, כל שהודיע לה הבנק הוא שאינו שבע רצון מפעילותה ואולם, לא הודיע על איסור גורף לקבלת או העברת כספים מחברות הקשורים לתחום המטבעות הדיגיטליים.

42. מבחינה משפטית טוענת התובעת כי המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם סירובו של הבנק למתן שירות הינו סביר לאור החובות המוטלים עליו בהתאם לחקיקה בעניין איסור הלבנת הון וטרור. על שאלה זו, לדידה של התובעת, יש להשיב בשלילה.

באשר לכך פותחת התובעת וטוענת כי הפעולות בחשבונה הינן משני סוגים בלבד – תשלומים לספקים ולשכירות ותקבולים מפול הכרייה המומרים לשקלים באמצעות ביטוסי. לטענתה, בפעולות אלה אין כל סיכון לבנק ובוודאי שלא ניתן לתארן כ"פעילות מסוכנת" אשר טומנת בחובה סיכון להלבנת הון ו/או מימון טרור.

ביתר פירוט מוסיפה התובעת וטוענת, כי אין כל סיכון בפעילותה, הן במועד הגשת התביעה (באמצעות הפול של Nicehash)  והן לאחר הדיון בבקשה לצו מניעה שהגישה החברה (באמצעות הפול של Slushpool)  וכי הסיבה בגינה עברה החברה לעבוד עם סלאשפול היתה אך ורק כי לא רצתה להערים קשיים וניסתה להפיג את חששו של הבנק.

עוד מדגישה התובעת כי בחברת סלאשפול אין אופציה של קניית כרייה על ידי צדדי ג', אלא שהפול שלה כורה מטבעות ביטקוין חדשים המחולקים בין אלו שמספקים לה שירותי כרייה, כדוגמת התובעת. התובעת מפנה לכך שלאחר כריית המטבעות החדשים כאמור, עוברים מטבעות אלו ישירות לארנק חיצוני בחברת ביטוסי – שהיא חברה ישראלית הכפופה לרגולציה ובכלל זה לחובת קיום תהליך "הכר את הלקוח", אשר ממירה את מטבעות הביטקוין לשקלים חדשים שמועברים לחשבון התובעת.

בנסיבות אלו, טוענת התובעת, כי סיכונים עליהם הצביעו בעבר בתי המשפט, כמו גם הרגולטורים, באשר לפעילות במטבעות דיגיטליים, גם ככל שהם קיימים באופן כללי, הרי שאינם מתקיימים באשר אליה וזאת, בהינתן שהיא אינה עוסקת במסחר במטבעות דיגיטליים, אין העברה של מטבעות דיגיטליים באמצעות החשבון, אין העברות כספים בחשבון לצורך רכישה או מכירה של מטבעות דיגיטליים, לא היו מקרי פריצה לחשבונה, המידע כולו באשר לפעילות החברה נמסר לבנק בעת פתיחת החשבון בבנק, החברה מדווחת על הכנסותיה לרשויות המס, הפעולות בחשבון הינן בהיקף נמוך מאוד אשר אינו מעלה חשש להלבנת הון או למימון טרור, והראייה- הבנק עצמו לא הציג כל פעולה שבוצעה בחשבונה שיש בה כדי להעיד על קיומו של סיכון להלבנת הון או למימון טרור. זאת ועוד, לטענתה נתיב הכסף הוא גלוי, ידוע והוסבר לבנק בכל שלב ושלב והתובעת אף המציאה לבנק שורה של מסמכים ואסמכתאות המעידים על מקור הכספים בחשבונה ועל נתיב הכסף עד להכנסתו לחשבון.

43. זאת אף זאת, לטענת התובעת, החלטת הבנק לסגור את חשבונה היא החלטה קיצונית ולא מידתית, בפרט מאחר וקיימים לבנק אמצעים אחרים לניהול סיכונים אשר פגיעתם בתובעת תהא פחותה. בהקשר זה, מפנה התובעת ומדגישה כי פעילות המסחר בביטקוין לא נאסרה על פי דין והיא טוענת כי אין זה סביר שהבנק ישים עצמו כ"רגולטור" רק משום שאינו מעוניין לנהל את הסיכונים הכרוכים בפעילות זו. בהקשר זה האחרון מפנה התובעת לכך שלא זו בלבד שהמחוקק לא אסר פעילות במטבעות דיגיטליים, אלא שבעת האחרונה קיימת התפתחות חקיקתית במספר מישורים, במסגרתה מכיר המחוקק- או צפוי להכיר, בחוקיותם של המטבעות הדיגיטליים. בכלל זה ובין היתר מפנה התובעת לטיוטת צו איסור הלבנת הון, חובת זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי אשראי למניעת הלבנת הון ומימון טרור (תיקון), התשע"ח – 2018 וכן, להחלטת מיסוי 0209/18 בנושא מיסוי שוק ההון והאופן בו יש לבצע רישום תקבולים המתקבלים באסימונים מבוזרים.

44. כמו כן, טוענת התובעת, כי הבנק פעל תוך הפרת חובת הנאמנות שלו כלפי התובעת, והעדיף את האינטרסים שלו על פי האינטרס של לקוחתו והכל מבלי לבדוק כלל אילו השלכות תהיינה לפעולותיו (החזרת הכספים וסגירת החשבון).

1. יתרה מכך, אשר לטענת הבנק, המבוססת על הוראת סעיף 2(ד) לחוק הבנקאות, שירות ללקוח ולפיה, סירובו למתן שירות הוא סירוב סביר, בהינתן שהוא מבוסס על מדיניות הבנק אשר אושרה על ידי המפקח על הבנקים ובמסגרתה נקבע כי הבנק רשאי לסרב לפתוח ולנהל חשבונות ללקוחות העוסקים במתן שירותים הנוגעים למטבעות דיגיטליים. הרי שלטענת התובעת, התברר כי החל משנת 2015 ועד לשנת 2018, הבנק כלל לא דיווח על מדיניותו זו למפקח על הבנקים, וכיוון שכך, המפקח לא יכול היה להתנגד למדיניות אשר לא דווחה. לטענתה, בהעדר דיווח על מדיניות על ידי הבנק בשנת 2017 – מועד בו נפתח חשבון הבנק של התובעת -  אין יכול הבנק להסתמך על הוראת סעיף 2(ד) ולטעון כי החלטתו שלא להתיר את ניהול חשבון הבנק של החברה, רק בשל פעילותה בתחום המטבעות הדיגיטליים, היא בגדר סירוב סביר.

46. לאור האמור, טוענת התובעת כי סירוב הבנק להעניק לה שירותים אינו סביר ומנוגד לחובתו בהתאם לסעיף 2 (א) לחוק הבנקאות, שירות ללקוח. בהתאמה והואיל ואין בידי הבנק כל עילה לסגירת החשבון של התובעת – עותרת התובעת למתן צו האוסר על הבנק לסגור את חשבון הבנק של התובעת וכן האוסר על הבנק למנוע מהתובעת להמשיך בפעילות כריית מטבעות דיגיטליים, לרבות קבלת והוצאת כספים לצורך פעילות זאת.

47. הבנק מנגד טוען, כי החלטתו לסגור את חשבון התובעת היא החלטה סבירה, באשר היא מבוססת על שני נימוקים כדלקמן, אשר די בכל אחד מהם על מנת להצדיק התנהלותו:

הראשון – מבוסס על מדיניותו המאושרת של הבנק, המבוססת על חובתו לניהול סיכוניו בתחום הלבנת הון-  ובהתאם לה לא ניתן לנהל בבנק חשבון "ללקוחות העוסקים במתן שירותים הנוגעים למטבעות דיגיטליים (לרבות כרייה, הפצה ותיווך)" (להלן: "מדיניות הבנק").

השני - פתיחת החשבון מקורה ב"חטא", שכן לטענת הבנק, באותו מועד הסתירה ממנו התובעת מידע מהותי הנוגע לתחום פעילותה בכריית מטבעות דיגיטליים. לטענתו של הבנק, לו היה יודע בעת פתיחת החשבון כי עיסוקה של החברה הוא בכריית מטבעות דיגיטליים, לא היה מסכים לפתיחת החשבון מלכתחילה.  משכך, טוען הבנק כי ממילא ניתן לבסס סירובו הסביר למתן שירותים לתובעת על העדר אמון שלו בה.

48. ביתר פירוט ובאשר לנימוק הראשון, טוען הבנק כי כבר בשנת 2014 הוא הודיע למפקח על הבנקים על מדיניותו כפי שפורטה וזה לא התנגד למדיניות זו. משכך לטענתו, בהתאם לסעיף 2 (ד) לחוק הבנקאות שירות ללקוח, סירובו לנהל את חשבון התובעת – הנובע מהמדיניות האמורה – הוא סירוב סביר. עוד טוען הבנק כי אין כל בסיס בדין לטענת התובעת ולפיה עליו להעביר מדיניותו לאישור מידי שנה ולדידו, כל זמן שאין כל שינוי במדיניות, לא חלה עליו כל חובה להעבירה שוב.

הבנק מוסיף וטוען, כי מדיניותו המאושרת אף מתיישבת עם עמדת הרגולטורים, ובראשם בנק ישראל, לפיה תחום המטבעות הדיגיטליים חושף את הבנק לסיכונים מוחשיים אשר  אין ביכולת הרגולטורים, כפי שהם חוזרים ומציינים בעצמם, לגבש הנחיות לבנקים באשר לדרך הפעולה על מנת לאיינם. עוד לטענתו, בהינתן שעמדת הרגולטורים היא שלא חלה על הבנקים כל חובה לאפשר פעילות מסוג זה והדבר נתון לשיקול דעתו של כל בנק, הרי שמדיניותו – הנובעת מחוסר אפשרותו לנהל הסיכון הנוגע למטבעות דיגיטליים ומשכך שלא ניתנו לו על ידי הרגולטורים הכלים לניהול הסיכון האמור- הינה סבירה. באשר למדיניותו זו, מוסיף הבנק וטוען כי אמנם מדיניותו אינה מבחינה בין פעילות כריה או פעילות מסחר, או בין פעילות כריה באמצעות פול מסוים או אחר ואולם, לטענתו, אין בכך כל פסול, בהינתן שאף הרגולטורים אינם מבחינים בין הפעילויות השונות ומתייחסים לתחום המטבעות הדיגיטליים כמקשה אחת.

לדידו, אף מפעילות התובעת עצמה ניתן ללמוד כי לא ניתן לערוך הבחנה בין מי המבצע פעולה כרייה לבין מי המבצע פעולת מסחר וזאת בהינתן שגם פעילותה של התובעת מערבת כריה ולאחריה מסחר לשם מכירת הביטקוין וקבלת תמורתו בש"ח. דהיינו, לטענת הבנק, אף אם מקור המטבע הוא מכרייה, מקור הכסף שנכנס בסופו של יום לחשבון הבנק של התובעת הוא בפעילות מסחר הנעשית בזירת המסחר של חברת ביטוסי. בהקשר לכך, מוסיף הבנק וטוען כי גם ככל שהציגה התובעת את "מסלול המטבע" (קרי את המסלול שעשה מטבע הביטקוין מרגע כרייתו ועד רגע קבלתו על ידי התובעת), הרי שאין היא מציגה את "מסלול הכסף"- קרי אין בטיעונה כל פירוט באשר למקור הכסף אשר הופקד בחשבונה ואשר התקבל במסגרת המסחר בביטקוין.

49. נוסף על כך, לטענת הבנק, יש לדחות את טענת התובעת ולפיה אין כל סיכון הקשור להלבנת הון באשר למטבעות דיגיטליים בהינתן ש "הכול ידוע" ואין כל אנונימיות בפעילות. והוא טוען כי בפועל, האנונימיות היא חלק בלתי נפרד מהפעילות בתחום זה. בהקשר זה מפנה הבנק לתרשימים אשר צירפה התובעת לצו המניעה ולסיכומיה, אשר לטענתו גם מהם ניתן לראות כי עדיין קיימת אנונימיות הן ב"מסלול המטבע" והן ב"מסלול הכסף". כך, אין התובעת יודעת מי הן החברות הנוספות בפול אשר עמן היא כורה מטבעות, וכן, אין לה מידע באשר למקור הכספים שהגיעו אליה מביטוסי, מי סוחר עם ביטוסי, מי רוכש את המטבע שכרתה, וכיוצא באלה. בהינתן האמור, טוען הבנק כי בפעילות במטבעות דיגיטליים יש בכדי להקים סיכוני ציות לבנק וזאת, הואיל ולקוח שמעביר כספו לבורסה כלשהי המוכרת מטבעות דיגיטליים, יכול בהמשך להעבירו בצורה אנונימית לכל גורם מפוקפק ובנסיבות בהן ישמש הכסף למטרה לא ראויה, עלול הבנק שביצע את העברה לשאת באחריות אל מול רשויות החוק בארץ ובעולם.

50. בכל הנוגע לטענות ולפיהן מדובר בתחום אשר הוסדר והוכר מבחינה חוקית, טוען הבנק כי, בניגוד לנטען על ידי התובעת, מדובר בתחום שטרם הוסדר רגולטורית לא בארץ ולא בעולם. בהקשר זה מפנה הבנק לכך שהחקיקה כביכול אליה הפנתה התובעת, כלל לא בתוקף ובכל מקרה לא חלה על הבנקים. עוד טוען הבנק כי התובעת מתעלמת מכך שלא זו בלבד שהתחום טרם הוסדר אלא שהבנק אינו יכול למלא החובות המוטלים עליו הואיל ובאשר למטבעות דיגיטליים אין לו יכולת להבין באופן עצמאי את מקור הכסף שנכנס לחשבון ולזהות את משתמשי הקצה המעורבים. הבנק מוסיף וטוען כי אין מדובר בתחום אפור בו הרגולטורים לא השמיעו את דברם, אלא בתחום בו הרגולטורים השמיעו דבר ב"קול רם וברור" והצביעו על סיכוני הציות הכרוכים בו וקבעו כי הבנקים אינם חייבים לתת שירותים בתחום זה.

51. זאת ועוד, לטענת הבנק, סירובו לא חייב להיות קשור בבסיס עובדתי ספציפי של לקוח מסוים, אלא שהוראות הדין והפיקוח על הבנקים, מחייבות את הבנק לקבוע מדיניות כללית ולהתנהל בהתאם לה. בהקשר זה שב הבנק ומפנה לסעיף 2(ד)לחוק הבנקאות שירות ללקוח הקובע כי סירובו של בנק יחשב כסירוב סביר, ככל שהוא מבוסס על מדיניותו המאושרת. לטענת הבנק מתוך סעיף 2(ד) ניתן ללמוד כי סירוב סביר יכול להיות מבוסס על מדיניות כללית ואין כל דרישה – ככל שקיימת מדיניות מאושרת – לבחון את נסיבות הלקוח באופן פרטני. בהינתן האמור, הרי שלטענתו יש לדחות את כל טענות התובעת באשר לכך ש"היקף פעילותה נמוך" או כי "לא היו מקרי פריצה לחשבונה", כטענות רלוונטיות המעידות כביכול על כך שמדיניות הבנק אינה סבירה.

52. עוד גורס הבנק, כי מדובר במקרה מובהק בו אין להתערב בשיקול דעת הרגולטור והבנק. בהקשר לכך מפנה הבנק להלכה המשפטית ובהתאם לה לבנק נתון שיקול דעת רחב, שבית המשפט לא יתערב בו, בכל הקשור לפעילות המטילה סיכון כלשהו על התאגיד הבנקאי, לרבות בהיבט של הלבנת הון. לטענתו, בהינתן מצב הדברים בו מדובר בפעילות המטילה עליו סיכון אשר אין הוא יודע כיצד עליו לנהלו ולא ניתנו לו על ידי הרגולטור כלים לנהלו, הרי שכל החלטה של הבנק, לכאן או לכאן, תהיה מצויה ב"מתחם הסבירות".

בנסיבות שלפנינו, טוען הבנק, כי החלטתו לסגור את חשבונה של התובעת בוודאי מצויה ב"מתחם הסבירות", ובכל מקרה, אינה חורגת ממנו באופן קיצוני, המצדיק התערבות שיפוטית בשיקול הדעת המסור לבנק.

53. באשר לנימוקו השני – מוסיף הבנק ומפרט כי החלטתו לסגור את חשבון החברה היא, לכל הפחות, סבירה, וזאת לאור חוסר השקיפות והסתרת המידע של התובעת מהבנק. לטענת הבנק, לו היה בפניו, בעת פתיחת החשבון, מלוא המידע הנכון באשר לפעילותה של החברה, הבנק לא היה מאפשר את פתיחת החשבון ומשכך, לטענתו, הוסתר המידע בכוונה תחילה. בהקשר זה שולל הבנק טענת התובעת ולפיה לא הביא את העדה הרלוונטית לתמיכה בטענתו ולפיה לא נמסר לו מידע זה מלכתחילה, באשר לטענתו, לא היה כל צורך בעדותה של עדה זו וזאת, בהינתן שמנהל הבנק העיד, מידיעה אישית, כי מדיניות הבנק הברורה היא שלא מאפשרים פתיחת חשבון לכל לקוח שעוסק בתחום המטבעות הדיגיטליים וכי קיימת "התניה פבלובית" שאם הדברים היו נמסרים, החשבון לא היה נפתח . זאת ועוד, הבנק מפנה לכך שאין כל תיעוד לעיסוקה של התובעת בתחום המטבעות הדיגיטליים בשאלון הכר את הלקוח אשר נערך לה במועד פתיחת החשבון. זאת אף זאת, הבנק מפנה לכך שתזכיר המנהלים, אשר לטענת התובעת מסרה באותו מעמד, אינו בין המסמכים אשר לקוח נדרש למסור בעת פתיחת חשבון ומשכך, לטענתו כלל לא נמסר לו במעמד זה. זאת ועוד ומבלי לגרוע מן האמור, טוען הבנק כי ממילא, עיון בתזכיר זה מעלה כי גם בו אין כל אמירה בדבר פעילות במטבעות דיגיטליים אלא שגם במסגרתו מתואר תחום הפעילות באופן מעורפל. הבנק מוסיף וטוען כי בהינתן שאחד ממנהלי החברה הוא עורך דין, הרי שחזקה היא שהחברה ידעה שקיימת עמדה של הבנקים השוללת אפשרות לניהול חשבון למי העוסק במטבעות דיגיטליים ובמיוחד בשים לב לכך שפתיחת חשבון הבנק נעשתה לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט במחוזי בעניין ביטס אוף גולד ומשכך לטענתו, התובעת – בכוונת מכוון – הסתירה המידע בדבר תחום פעילותה.

לדידו של הבנק, בנסיבות אלו, נוצר משבר אמון, בינו לבין התובעת והאמור חל ביתר שאת, בהינתן שחשבון החברה הוא חשבון חדש, המתנהל תוך ההליך המשפטי ,במשך תקופה ארוכה יותר מתקופת ניהולו לפני ההליך. לטענתו, משבר האמון הוא קריטי, שכן לאחריו כבר לא ניתן לבנות יחסי אמון תקינים, החיוניים להמשך ניהול החשבון.

54. הבנק מוסיף וטוען כי לא ברורה הרבותא במחלוקת לעניין דבר מסירת ההודעה המוקדמת קודם להחזרת הכספים וזאת בהינתן שהתובעת עצמה מודה כי בפגישה מיום 12/3/18, הודיע לה הבנק על כוונתו לסגור את החשבון בשל פעילותה בתחום המטבעות הדיגיטליים. יחד עם זאת, בבחינת למעלה מן הצורך, הוא טוען כי מסר לתובעת הודעות ברורות בהתאם להן אין הוא מסכים לפעילות אשר מקורה במטבעות דיגיטליים וכי יש בכוונתו לסגור את חשבון התובעת. בהקשר זה מפנה הבנק לכך שקיים שתי פגישות עם נציגי החברה – פגישה מיום 12.3.18 וכן פגישה נוספת למחרת ביום 13.3.18. לטענת הבנק גם בפגישה הראשונה ניסו נציגי התובעת להציג את תחום פעילותם באופן מעורפל (עובדה אשר לטענתו אף בה יש בכדי לתמוך בכך שהייתה מצד התובעת כוונה להסתיר את תחום פעילותה) ורק לאחר בחינה מדוקדקת התחוור כי התובעת עוסקת במטבעות דיגיטליים. לטענת הבנק, משנודע לו דבר עיסוקה של התובעת, הובהר לתובעת כי התובעת מתבקשת לחדול לאלתר מפעילותה במטבעות דיגיטליים ובפגישה השנייה אף הובהר כי יש בכוונת הבנק להודיע על סגירת החשבון. הבנק מציין כי עדותו לעניין תוכן פגישות אלו לא נשללה, באשר העד מטעם התובעת כלל לא נכח בפגישות אלו. זאת ועוד, לטענתו דרישתו, לאחר הפגישות, למסירת מסמכים, אין בה בכדי ללמד כי הוא לא הודיע נחרצות על עמדתו בפגישות, אלא שהיא עולה בקנה אחד עם טענתו ולפיה, במסגרת הפגישות ביקשה התובעת לשכנע אותו לחזור בו מכוונתו, ביקשה להמציא לו מסמכים נוספים, הוא הסכים לאפשר לה המצאתם – מבלי לגרוע מעמדתו הנחרצת – ומשכך, הועברה הדרישה לקבלת המסמכים אשר התובעת ביקשה להגיש. בנסיבות אלו, לטענת הבנק, יש לדחות את טענת התובעת כי לא התבקשה לכאורה לחדול מפעילותה במטבעות דיגיטליים בטרם הוחזרו הכספים ביום 29.3.18. נוסף על כך, הודגש על ידי הבנק, כי בניגוד לרושם המתעורר מטענות התובעת, הרי שמיום 12.3.18 ועד ליום 29.3.18, לא התקבלו בחשבון כספים שמקורם בחברות הקשורות למסחר במטבעות דיגיטליים, עובדה העולה בקנה אחד עם כך שאמנם מסר לתובעת הנחייה מדויקת בנושא כבר באותה העת.

55. הבנק מציין, כי בסיכומיה זנחה התובעת את הסעד הכספי שנתבע בסך 102,469 ₪, ולטענתו לא בכדי, משהעד מטעם התובעת העיד מפורשות כי אין הוא בטוח בנזק שיגרם לחברה. משכך, לטענת הבנק, אין מדובר עוד בתביעה כספית, אלא בתביעה למתן צו קבוע האוסר על הבנק לסגור את חשבון התובעת וכן האוסר עליו להשיב או לדחות תשלומים המתקבלים בחשבון התובעת אשר מקורם בחברות העוסקות במסחר במטבעות דיגיטליים.

לטענת הבנק, הסעדים להם עותרת התובעת הם צווי מניעה קבועים, מרחיקי לכת, אותם לא זכאית התובעת לקבל, וזאת גם נוכח היותה חסרת תום לב וחסרת ניקיון כפיים וגם בשים לב למאזן הנוחות, הנוטה בבירור לטובת הבנק.

ביתר פירוט, טוען הבנק, לעניין זה, כי טענת התובעת ובהתאם לה לא ייגרם לבנק כל נזק מקבלת התקבולים בחשבון, היא טענה לא נכונה וזאת הן הואיל ומדובר בשירות שאין על הבנק כל חובה לתתו, והן הואיל והמשך קבלת התקבולים ואי סגירת החשבון חושפת את הבנק לסיכוני ציות ועלולה לגרום נזקים לבנק וכן לציבור הרחב.

כמו כן, לטענת הבנק, בהתאם לדין, על המבקש סעד מן היושר, כדוגמת צו מניעה, לבוא לבית המשפט כשהוא נקי כפיים ותם לב. אשר לכך, טוען הבנק, כי התובעת אינה נקיית כפיים וכי פעלה בחוסר תום לב, כאשר הסתירה ממנו עובדות מהותיות עובר לפתיחת החשבון וכן כי הסתרת העובדות על ידה הייתה מכוונת.

56. לאור כל האמור לעיל, עתר הבנק לדחיית התביעה ולחיוב התובעת בהוצאות הבנק ובשכ"ט עו"ד, בסכום הכולל מע"מ.

דיון והכרעה;

57. בדיון הוכחות אשר התקיים לפני ביום 4/10/18, העיד מטעם התובעת מר ליאור פן- מנהל התובעת ואילו מטעם הבנק הנתבע, העידו מר אסף יודוביץ – מנהל סניף הבנק הנתבע ועו"ד רז מרגלית – האחראי על הציות בבנק.

לאחר שנשמעו עדויות הצדדים, הוגשו מטעם הצדדים סיכומיהם ולאחר עיון בהם, כמו גם בכל הראיות אשר הוצגו בפני בית המשפט , תוך שקילתן ושקילת כלל טענות הצדדים, ניתן פסק דין זה.

58. במרכז הדיון לפני - הודעת הבנק על סירוב למתן שירותים לתובעת, כמו גם בדבר סגירת חשבונה. כיוון שכך, הרי שנקודת המוצא לבירור המחלוקת בתיק זה מצויה, בהוראת סעיף 2 לחוק הבנקאות שירות ללקוח, הקובע כי :

"(א)  לא יסרב תאגיד בנקאי סירוב בלתי סביר לתת שירותים מהסוגים הבאים:

(1)   קבלת פקדון כספי במטבע ישראלי או במטבע חוץ;

(2)   פתיחת חשבון עובר ושב במטבע ישראלי וניהולו כל עוד מתקיימת אחת מאלה:

(א)   החשבון ביתרת זכות לטובת הלקוח;

(ב)   הלקוח עומד בתנאי ההסכם בינו לבין התאגיד הבנקאי בקשר לניהול החשבון;

(3)   מכירת שיקים בנקאיים במטבע ישראלי ובמטבע חוץ;

(4)   (נמחקה);

          אולם אין חובה לתת שירות שיש בו משום מתן אשראי ללקוח.

(ב)  התניית תנאים בלתי סבירים למתן שירות דינה כדין סירוב בלתי סביר לתיתו.

 (ג)   הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בצו שהוראות סעיף זה יחולו על שירותים נוספים.

 (ד)  בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של סירוב כאמור, רשאי תאגיד בנקאי להודיע למפקח על מדיניות עסקית שקבע לענין מתן שירותים, ואם לא נתקבלה מהמפקח הודעה על התנגדותו למדיניות האמורה, ייחשב כסביר סירוב הנובע מאותה מדיניות."

59. הוראות סעיף 2 לחוק הבנקאות שירות ללקוח, קובעות להלכה ולמעשה שני מסלולים לבחינת סירובו של הבנק –

האחד- אשר ניתן להתייחס אליו כאל "מסלול סל" – בהתאם להוראת סעיף 2(א), במסגרתו נבחן האם הסירוב הינו סביר וזאת, מבלי שקיימת התוויה בחוק באשר לאופן בו יש לקבוע את סבירות ההחלטה. 

השני – ספציפי, בהתאם להוראות סעיף 2(ד), במסגרתו נקבע כי עצם קיומה של מדיניות מאושרת של הבנק יש בו בכדי להקים לבנק, המתבסס על מדיניות כאמור, הזכות לסירוב סביר למתן השירות.

בתביעה לפני, מעלה הבנק טענות המבוססות על שני המסלולים – שכן, הבנק טוען כי סירובו סביר, בהינתן מדיניותו המאושרת ונוסף על כך הוא טוען כי ממילא סירובו סביר- בהינתן החובות המוטלות עליו בהתאם לחקיקה בדבר איסור הלבנת הון וטרור, לאור עמדת הרגולטורים והואיל ואינו בעל יכולת לנהל את הסיכונים הכרוכים בפעילות במטבעות דיגיטליים. זאת ועוד, הינו טוען כי סירובו סביר גם לאור משבר האמון אשר חל ביחסים בינו לבין התובעת.

סעיף 2(ד) לחוק הבנקאות שירות ללקוח כבסיס לסירובו הסביר של הבנק למתן שירות;

60. הואיל וככל שתתקבל עמדת הבנק ולפיה סירובו סביר לאור המקרה הפרטני הקבוע בחוק, קרי לאור קיומה של מדיניות מאושרת, לא נדרש לבחון טענותיו האחרות הנוגעות לסבירות סירובו לאור "סעיף הסל", הרי שתחילת דיונינו בבחינה האם אמנם חלה על סירובו של הבנק הוראת סעיף 2(ד) לחוק הבנקאות שירות ללקוח, קרי האם קיימת מדיניות מאושרת בגדרה נכנס סירובו.

61. בהקשר זה, לטענת הבנק, במסגרת החובה המוטלת עליו לנהל את סיכוניו בכלל, ובמסגרת חובתו לנהל את סיכון איסור הלבנת הון בפרט, גיבש הבנק מדיניות עסקית, בין היתר, לעניין פעילות הקשורה למטבעות דיגיטליים. לענייננו נקבע במדיניות הבנק כי: "לא תתאפשר פתיחה וניהול של חשבונות ללקוחות העוסקים במתן שירותים הנוגעים למטבעות וירטואליים (לרבות כרייה, הפצה ותיווך)".

לטענת הבנק, הנתמכת בנספח י"א לתיק המוצגים מטעם הבנק, ביום 3.2.14 הודיע הבנק למפקח על הבנקים על מדיניותו האמורה. לטענת הבנק, הואיל והמפקח על הבנקים לא הודיע על התנגדותו למדיניות הבנק – הרי שבהתאם להוראת סעיף 2(ד) לחוק הבנקאות שירות ללקוח - סירובו לאפשר ניהול חשבון התובעת, הנובע מאותה מדיניות, הינו סירוב סביר. 

מנגד, טוענת התובעת, כי גם ככל שאמנם הועברה המדיניות על ידי הבנק ביום 3/2/14 – עובדה אשר לדידה לא הוכחה כדבעי – הרי שהבנק אינו יכול להסתמך על מדיניות זו וזאת, בהינתן שאין חולק כי מאותו מועד ובכלל זה בפרט בשנים 2015-2018, הבנק לא העביר למפקח על הבנקים מדיניות עסקית. לטענת התובעת, בהעדר דיווח על מדיניות הבנק למפקח על הבנקים למצער בשנת 2017 – בעת פתיחת החשבון – אין באפשרות הבנק להסתמך על הוראת סעיף 2 (ד) לחוק הבנקאות, שירות ללקוח, בקביעתו כי סירובו לנהל את חשבון הבנק של התובעת הינו סירוב סביר.  באשר לטיעונה זה של התובעת, משיב הבנק בסיכומיו וטוען כי אין כל ביסוס בדין לטענתה ולפיה הוא נדרש להעביר דיווח כל שנה ולטענתו אינו נדרש להעביר דיווח כל שנה משלא חל כל שינוי במדיניותו.

לאחר ששקלתי את טענותיהם של הצדדים, נחה דעתי כי דין טענותיה של התובעת לעניין זה להתקבל וכי אמנם, כטענתה, חלה על הבנק החובה לדווח על מדיניותו למפקח על הבנקים מידי שנה. במאמר מוסגר אציין כי לאור קביעתי זו אינני מוצאת להידרש לבחינת המדיניות לגופה (בחינה אשר ממילא למעשה תיערך במסגרת המסלול השני הנסב על סבירות סירוב הבנק). יחד עם זאת, הנני מוצאת לציין כי ספק בעיני האם מקום בו המדיניות המאושרת בשתיקה, אינה סבירה, לא ניתן יהיה להכפיפה לביקורת שיפוטית והדברים אמורים במיוחד, מקום בו עסקינן במדיניות גורפת וכוללנית.

לגופם של דברים – הנני סבורה כי תימוכין לדרישה להעברת המדיניות מידי שנה למפקח על הבנקים, בכלל ובפרט במועדים הרלוונטים לתביעה – קרי, במועד מסירת הודעת הבנק אשר בה מסתמך הבנק על מדיניותו כפי שהועברה למפקח - ניתן למצוא בהוראת ניהול בנקאי תקין 411 בנושא איסור הלבנת הון ומימון טרור מיום 6.3.17 (להלן: "הוראות ניהול בנקאי תקין") (אשר הבנק אינו חולק על הרלוונטיות שלה לדון באשר הוא מסתמך עליהן ומפנה אליהן כנספח ו' לתיק המוצגים מטעמו). בהוראה זו,  נקבע במפורש בסעיף 11, באשר למדיניות בנק כי:

"מסמך המדיניות ייסקר לפחות אחת לשנה ויעודכן לנוכח התפתחויות ושינויים בסביבת הפעילות החיצונית, באסטרטגיה, במוצרים, בפעילויות ובמערכות התאגיד הבנקאי."

עיננו הרואות- לא זו בלבד שעל הבנק לבחון מדיניותו ולעדכן אותה מידי שנה, אלא שבמסגרת סעיף זה אף מוסברת התכלית לבחינה מחדש כאמור והיא הצורך והרצון בכך שמדיניותו של הבנק תהיה דינמית ותשקף התפתחויות ושינויים בזמן אמת.

במקרה לפני, גם לו אלך עם הבנק כברת דרך ואקבע כי לא היה מקום לשלוח מדיניות כל זמן שזו לא שונתה - ובמאמר מוסגר אציין כי ספק באם מקום בו מסתמך הבנק על הסכמה בשתיקה למדיניות בהבדל מאישור אקטיבי, לצורך הוראת סעיף 2(ד) די בכך- הרי שהבנק לא הציג כל תיעוד לכך שקיים חובתו, לפי סעיף 11 לביצוע סקירה וביקורת של מסמך המדיניות ועדכונו או למצער קביעה כי אין מקום לעדכונו, לאור ההתפתחויות לאורך השנים מפברואר 2014.

לאור האמור, אני קובעת, כי לא ניתן לראות במדיניות הבנק בעניין לקוחות העוסקים במתן שירותים הנוגעים למטבעות דיגיטליים, כפי שהועברה בשנת 2014,  כ"מאושרת" על ידי המפקח על הבנקים, למועדים הרלוונטיים לתביעה ובהתאמה נקבע כי הבנק אינו יכול להסתמך על הוראת סעיף 2 (ד) לחוק הבנקאות שירות ללקוח כמבססת טענתו ולפיה סירובו לנהל את חשבון התובעת הינו סירוב סביר.

62. משנדחתה טענתו של הבנק המסתמכת על הוראת סעיף 2(ד) לחוק הבנקאות, שירות ללקוח, אפנה לבחינת טענותיו החלופיות של הבנק הנסבות על סעיף 2(א) לחוק הבנקאות שירות ללקוח וזאת, על שני ראשיהן – קרי שסירובו למתן שירות הינו סביר לאור חובותיו בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור וכן כי סירובו למתן שירות הינו סביר לאור משבר האמון ביחסים בינו לבין התובעת.

חובת התאגידים הבנקאים למתן שירות אל מול חובתם לפי החקיקה בעניין מניעת הלבנת הון וטרור;

63. בפסק דין אשר ניתן על ידי ביום 6/12/18 בת"א (מחוזי ת"א) 262-04-17 טויגה און ליין בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "פסק דין טויגה") , סקרתי באופן נרחב את חובות התאגידים הבנקאיים למתן שירות אל מות חובתם בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור. על מנת שלא להאריך היריעה בפסק דין זה, הנני מוצאת להפנות לדברים אשר נכתבו שם, אשר – בעיקר בעמודים 14 עד 28 לפסק הדין - מהווים רקע רלוונטי גם לעניינו ומשכך להלן אפרט  רק את עיקרי הדברים והמסקנות המשפטיות.

64. כך וראשית, החובה למתן שירות המוטלת על התאגידים הבנקאיים, בהתאם לסעיף 2 לחוק הבנקאות שירות ללקוח, נובעת, בין היתר, מכך שהזכות לספק שירותים בנקאיים הוקנתה באופן ייחודי לתאגידים הבנקאים ומפער מובנה ביחסי הכוחות בין התאגיד הבנקאי ללקוחו התלוי בו למתן שירות המוגדר כחיוני. אשר לקביעה מתי יחשב סירובו של התאגיד הבנקאי למתן שירות כסירוב סביר, הפניתי, בפסק הדין בעניין טויגה, לרע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ (1.11.15) במסגרתו נקבע ראשית, כי הנטל להוכחת סבירות הסירוב מוטל על התאגיד הבנקאי וכי באשר לנטל זה הרי שלא די בחשש ערטילאי אלא שעל התאגיד הבנקאי להצביע על מעשים קונקרטיים אשר יש בהם להצביע על קיומו של חשש ממשי. עוד נקבע כי ההלכה הנוגעת לבחינת סבירות הסירוב מסתייעת מעקרונות של המשפט המנהלי ומעניקה לתאגיד הבנקאי מתחם סבירות על מנת להפעיל שיקול דעת בנושא. באופן קונקרטי ובאשר לסבירות הסירוב, אוזכרו מקרים בהם מדובר בהתנהגות בלתי הוגנת או רשלנית מצד הלקוח בניהול חשבונות באופן הגורם לבנק או לציבור לנזק ובכלל זה פעילות בלתי חוקי, הקשורה בהלבנת הון, מימון טירור ופעילויות ספקולטיביות. עוד אוזכרו מקרים הקשורים בהתנהגותו הספציפית של הלקוח כלפי עובדי התאגיד הבנקאי ובכללה – התנהגות לא הוגנת, שימוש באלימות פיזית או מילולית או אפילו איום בנקיטה באלימות פיזית או מילולית. נוסף על כך, הפניתי לקביעת בית המשפט המחוזי בת"א 29979-08-14 (מחוזי תל אביב) רינסנס בית ספר בע"מ נ' בנק מסד בע"מ (2.8.17) ובהתאם לה רשימת הדרכים להוכחת סבירות הסירוב אינה סגורה וכי גם העלמת עובדות מהותיות מהבנק, ביחס לפעולות שבוצעו בחשבון עלולה לגרום להפרת חובת האמון של הלקוח כלפי הבנק ולהוות סיבה סבירה לסגירת החשבון.

65. באשר לחובות המוטלים על התאגידים הבנקאיים בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור, ציינתי כי בשנים האחרונות, כחלק מהכלים במאבק הבינלאומי להלבנת הון ומימון הטרור, הוטלו על התאגידים הבנקאים חובות זיהוי, דיווח, בקרה וניהול כלפי לקוחותיהם וזאת הן הואיל וחלק גדול מהפעילות להלבנת הון מתבצעת באמצעות המערכת הבנקאית והן על מנת לרתום את היעילות, המחשוב והגלובליזציה של המערכות הפיננסיות העולמיות למלחמה בהלבנת הון וטרור. במסגרת החובות אשר הוטלו על התאגידים הבנקאיים- הוטלו עליהם תפקידים בעלי גוון מנהלי ובכלל זה חובות של קבלת מידע אשר יעודן איתור פעולות הקשורות להלבנת הון או מימון הטרור ונקיטה בפעולות לרבות דיווח על פעילות אסורה. זאת ועוד, נקבעו סנקציות לתאגיד בנקאי אשר אינו ממלא החובות המוטלים עליו ובכלל זה אפשרות להטלת אחריות פלילית כלפי התאגיד הבנקאי או עובדיו ועיצומים כספיים בארץ או בחו"ל.

66. במסגרת פסק הדין בעניין טויגה, הפניתי לכך שהוראות החקיקה הנוגעות לאיסור הלבנת הון ומניעת טרור, מבוססות על מתודולוגיה של הארגונים המובילים את ההתמודדות להלבנת הון וטרור ובכלל זה ארגון FATF וועדת באזל. מתודולוגיה זו מחלקת את ניהול הסיכונים לשני חלקים- האחד קשור להכרת הלקוח, זיהוי והערכת הסיכון הגלום בו ובפעילותו והשני- קשור לצעדים אשר נדרשים לשם הפחתת הסיכון.

באשר לשלב הכר את הלקוח- הרי שתכלית פעולות הכר את הלקוח היא לקבל מירב הפרטים על הלקוח ועל אופן פעילותו באופן שיאפשר להצביע על "נורות אדומות" אשר יש בהן בכדי להוביל לסיווג הלקוח כלקוח בסיכון ולהעריך את הסיכון המובנה הכרוך בו. במסגרת "הכר את הלקוח" יש לבחון את מטרת פתיחת החשבון, הפעילות המתוכננת בו, עיסוקו של הלקוח, זהותם של האנשים האמיתיים העומדים מאחורי החשבון או התאגיד שהוא בעל החשבון וכיוצא בכך. בהתאם לדין, יש לבצע הליך "הכר את הלקוח" לא רק בפתיחת החשבון אלא גם ככל שמתעורר ספק במהלך הפעילות. בהקשר זה אף נקבע כי הבנק יפעיל מערכת ממוחשבת לאיתור פעילות חריגה וכן, הוגדר, בין היתר, כי כפעילות חריגה תחשבנה פעילות הנעדרת הגיון כלכלי או עסקי, פעולות מורכבות, פעולות בהיקפים נכרים ובפרט הפקדות במזומן ובסכומים אשר אינם מתיישבים עם הפעילות הצפויה בחשבון.

עוד לעניין בחינת הלקוח והסיכונים הגלומים בפעילותו, הפניתי, בפסק הדין טויגה, למסמכים אשר פורסמו על ידי הרשות להלבנת הון ביום 2/9/15 והמפקחת על הבנקים ביום 23/11/16, במסגרתם פורטה שורת דגלים אדומים אשר עליהם יש ליתן את הדעת באשר ללקוח ובכללם- סירוב תאגיד בנקאי אחר למתן שירות ללקוח, הרשעות או חקירות בעבירות באשר להלבנת הון או טרור, קשר בין האנשים הקשורים בחשבון או הפעילות בחשבון, למדינות בסיכון או מדינות OFFSHORE  וכיוצא באלו.

באשר לשלב הפחתת הסיכון – הרי שכפעולות מקטינות סיכון ניתן למנות ראש וראשונה- בקרה, מעקב וניטור מוגברים אחרי לקוח אשר סווג על ידי הבנק כלקוח בסיכון וזאת, על מנת להפיג חשדות העולים באשר לפעילותו. במסגרת זו צוין כי הבנק רשאי לדרוש מסמכים מהלקוח על מנת למלא אחר חובותיו. נוסף על הבקרה אחר לקוחותיו וניטור מוגבר, בהתחשב בסיכונים הכרוכים בלקוח או בפעילותו, מטילות הוראות החוק גם חובה לדווח על כל פעולה חריגה של לקוחות התאגידים הבנקאים לרשויות המוסמכות על פי כל דין. פעולות נוספות אשר מוסמך התאגיד הבנקאי לנקוט הן הטלת מגבלות כמותיות על פעולות המבוצעות בחשבון, הפסקת פעילות מסוימת או סגירת החשבון.

67. כריכוז וסיכום המתודולוגיה על שני שלביה, כפי שפורטה לעיל, הטעמתי וקבעתי כי בקיומם של דגלים אדומים, באשר ללקוח או לפעילותו, אין בכדי להוביל כשלעצמו להגבלת פעילות, אלא שדגלים אדומים קשורים לשלב "הכר את הלקוח" ומדרוג הסיכון הכרוך בו, באופן אשר יוביל לנקיטה בפעולות להקטנת הסיכון ובראש ובראשונה פעולות בדיקת הלקוח והכרתו, לרבות תוך קבלת מסמכים. זאת ועוד, הודגש כי אמנם, כחלק מהפעולות להקטנת הסיכון, רשאי התאגיד הבנקאי שלא לאפשר פעילות וכן, להורות על סגירת חשבון הלקוח ואולם, נקבע כי סירוב כאמור למתן שירות, יינקט רק כצעד אחרון ובכל מקרה משהתקיימו שני תנאים מצטברים, האחד- אי היענות של הלקוח לדרישת הבנק להבהרות או מסמכים המפיסים חשדות והשני - יסוד סביר להניח כי הפעילות קשורה להלבנת הון או טרור.

68. לאחר סקירת שני סוגי החובות המוטלים על הבנקים – החובה למתן שירות הקבועה בחוק הבנקאות שירות ללקוח והחובות המוטלים על הבנקים בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור- הצבעתי על המתח אשר נוצר בין שני סוגי החובות, אשר על פניו סותרות זו את זו.

69. בצלו של המתח האמור בין החובות המוטלות על הבנקים, פניתי לבחון את ההלכות המשפטיות הנוגעות לאופן בו מועברות החלטות התאגידים הבנקאיים תחת שבט ביקורתו של בית המשפט. בהקשר זה הפניתי לכך שמעמדם של הבנקים הוא כשל גופים דו מהותיים – מעמד אשר " אַלְיָה וְקוֹץ בו". קוץ  - הואיל ומוטלות עליהם, כפועל יוצא מכך, חובות בדומה לגוף ציבורי ובכלל זה – חובות אמון, שוויון ומידתיות וחובות לקיום הליך תקין, לנהוג בשקיפות וכיוצא באלו. ואליה - באשר בהתאם לפסיקה, האופן בו בית המשפט מעביר את התאגיד הבנקאי תחת שבט ביקורתו דומה לביקורת המופעלת על רשות מנהלית- קרי בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות. ובכלל זה – גם ככל שבית המשפט סבור כי ניתן לחלוק על הערכות הבנק, או ככל שקיימות שתי אפשרויות סבירות – הרי שככל שהחלטת הבנק נפלה במתחם הסבירות של שיקול הדעת- לא יתערב בית המשפט בהחלטתו.

באשר להלכות אלו, כפי שנקבעו בעבר, חיוויתי דעתי ובהתאם לה יכול שיש מקום לשקול התערבות שיפוטית נרחבת יותר בהחלטות התאגיד הבנקאי במיוחד בכל הנוגע להגבלת פעילות וסגירת חשבונות לקוחותיהם. כבסיס לגישתי זו הפניתי ראשית לתשתית אשר מלכתחילה הובילה לקביעת חובה למתן שירות בנקאי - המבוססת על זכותם הבלעדית של התאגידים הבנקאיים לאספקת שירות כה חיוני. אולם, סבורתני כי יש מקום לשקול שינוי המדיניות בשים לב לשינוי הנסיבות הנובע מהטלת החובות על התאגידים הבנקאיים במסגרת המלחמה בהלבנת הון ובטרור, חובות אשר כפועל יוצא מהן, בחלק מן המקרים, חששם של התאגידים הבנקאיים מפני סנקציות חיצוניות, מוביל להיעדר מוטיבציה למתן שירות ללקוחותיהם. בנסיבות אלו, חיוויתי דעתי שיכול שלא ניתן עוד להתייחס אל התאגידים הבנקאיים כמי ש"אין להם דבר משל עצמם" (כמו רשות מנהלית) ובהתאמה שיש מקום לבחון באופן מקיף ההחלטות המתקבלות על ידם לגופן ובכלל זה, לא לבחון רק האם החלטתו של התאגיד הבנקאי הינה אחת מההחלטות הסבירות אשר ניתן לקבל, אלא - האם אין החלטה סבירה או נכונה ממנה.

אציין כי ניתן למצוא תימוכין לגישתי זו בהחלטת כבוד השופטת ברון בע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (25.02.2018). החלטה זו ניתנה כהחלטת ביניים במסגרת הליך ערעור אשר הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין ביטס אוף גולד. באותו עניין, קבע בית המשפט המחוזי, באשר לחברת ביטס אוף גולד, אשר התעסקה בהמרה של מטבעות דיגיטליים כי בנסיבות בהן בנק ישראל והמפקח על הבנקים לא הכריעו בסוגיית חוקיות פעילות כאמור ולא התוו לבנק את האופן בו עליו לנהל הסיכון הכרוך בפעילויות אלו ובהעדר יכולת או ידע של הבנק לנהל את הסיכון הכרוך במסחר בביטקוין, הרי שהחלטתו של הבנק לכאן או לכאן תהיה מצויה במתחם הסבירות

הערעור אשר הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, טרם נדון והוכרע. יחד עם זאת, נדרש בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת ברון, לבקשה לצו מניעה זמני אשר הוגשה במסגרת הערעור ובהחלטתה לעניין זה, קבעה כבוד השופטת ברון באשר לסיכויי הערעור, כי הגם שפסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך על ממצאים עובדתיים בהם לא תיטה ערכאת הערעור להתערב הרי ש:

"טענות החברה מתמקדות בעיקרן בשאלה העקרונית שעניינה סבירות החלטת הבנק לסרב לאפשר פעולות מסחר במטבעות וירטואליים בחשבון בנק – סוגיה שטרם לובנה וממילא לא הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון ... ויוער, כי על פניה סוגיה זו משלבת בקרבה הן הכרעה באשר לאופי הסיכון שנשקף ממסחר במטבעות וירטואליים, ובפרט לנוכח מאפייני פעילות החברה והצעדים שננקטים על ידה להקטנת הסיכון; והן שאלות משפטיות בדבר האיזון הראוי בין היקף חובת הבנק לספק שירותי בנקאות, אל מול אחריותו למנוע פעילות אסורה בדמות הלבנת הון או מימון טרור (ראו והשוו: רע"א 6582/15 עמותת אימאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ, (פורסם בנבו) פסקאות 13–14 (1.11.2015); להלן: פרשת עמותת אימאר). משאלה פני הדברים, אין לומר שסיכוי הערעור מבוטלים." 

מתוך קביעתה זו של כבוד השופטת ברון, באשר לסיכויי התביעה ניתן ללמוד כי בית המשפט נדרש לכאורה, בעת בחינת שיקול הדעת של התאגיד הבנקאי, להיכנס בנעליו ולבחון את האיזון הראוי בין החובה לספק שירות אל מול אחריותו למניעת פעילות אסורה ובהקשר זה, נובע לכאורה כי לא די בכך שקיימות (בהתאם למתחם הסבירות) מספר חלופות סבירות מהן הינו בוחר אחת, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. בהתאמה הרי שלכאורה ניתן לראות בהחלטה זו משום תימוכין לשינוי באופן בו תועבר החלטת התאגיד הבנקאי תחת שבט ביקורתו של בית המשפט.

מן הכלל אל הפרט – האם סירובו של הבנק למתן שירות לתובעת הינו סביר?

70. כאמור טענות הבנק באשר לסבירות סירובו הינן בשני ראשים- באחד מבוססת סבירות הסירוב על העדר יכולת לניהול הסיכונים הכרוכים במטבעות דיגיטליים ובשני מבוססת סבירות הסיכון על משבר אמון ביחסים בין הבנק לבין התובעת.

71. סבירות הסירוב בהינתן העדר יכולת לניהול סיכונים הכרוכים במטבעות דיגיטליים;

אפתח ואומר ב"פה מלא"  - סבורתני כי מדיניותו הגורפת של הבנק, האוסרת לחלוטין פתיחת חשבון ללקוח העוסק במטבעות דיגיטליים, אינה סבירה.

קביעתי זו שורשיה ראשית, בכך שבאופן מובנה וכפי שפורט לעיל, המתודולוגיה הכרוכה בקיום חובותיו של הבנק, בהתאם לחקיקה הנוגעת להלבנת הון, אין בה בכדי לתמוך באי מתן שירות באופן גורף. אלא שכפי שפורט לעיל, היא מלמדת על חובה לבחינה קונקרטית של כל לקוח או  של כל סוג פעילות, קטלוגם והתאמת הפעולות הקונקרטיות המונעות הסיכון אשר יש לנקוט באשר אליהם, לאחר בחינה כאמור. כיוון שכך, הרי שבאופן עקרוני ניתן לקבוע כי מדיניות גורפת ואחידה, אשר אינה מבוססת על בחינה קונקרטית, אינה תואמת את המתודולוגיה, באשר אין בה יישום של כלים פרטניים למקרה פרטני. למצער ניתן לומר כי, קביעה כאמור שהיא גורפת ואחידה, תקים חשש להעדר סבירות מפאת  העדר בחינה והתאמה פרטנית. זאת אף זאת, כעיקרון אף ניתן להוסיף ולקבוע כי מדיניות אחידה אשר תוצאתה מניעת מתן שירות מלכתחילה – קרי אשר ביטויה בסירוב לפתוח חשבון – מעלה חשש כפול להעדר סבירות – ראשית, כאמור משום שהיא גורפת ואינה פרטנית ויתרה מכך, בהינתן שמניעת שירות היא הסנקציה החריפה ביותר והאחרונה אשר שומה על הבנק לנקוט כלפי לקוחו. בהתאמה, הרי שקביעה במסגרת מדיניות ולפיה זו הפעולה מונעת הסיכון אשר תינקט מלכתחילה ובלא בדיקה וניסיון להתאמה פרטני של פעולות מונעות סיכון חריפות פחות - הינה על פניו לא סבירה ולא מידתית. 

72. מבלי לגרוע מקביעותי העקרוניות, בכל הנוגע למדיניות האחידה כפי שננקטה על ידי הבנק, הרי שבאופן פרטני ובאשר לפעילות במטבעות דיגיטליים, הנני סבורה כי המדיניות הגורפת, אשר אינה מאבחנת בין סוגי פעילויות שונים, היקפי פעילות שונים וסוגי לקוחות שונים – בתחום המטבעות הדיגיטליים - אינה סבירה. כך, בהקשר זה, הקדשתי יריעה נרחבת, בפתח פסק הדין, על מנת להבהיר את אופן הפעילות במטבעות דיגיטליים ובפרט בביטקוין, הואיל והנני סבורה כי נדרש מידע מפורט על מנת שזה ישמש כמצע להצגת קשת האפשרויות השונות לפעילות במטבעות דיגיטליים, פעילויות אשר כל אחת מהן שונה מרעותה בסיכון הכרוך בה ובהתאמה לכך הרי שכל אחת מחייבת התייחסות שונה של הבנק. 

כהערה מקדימה אציין כי, לא נעלמה מעיני הטענה ולפיה קטלוג כל סוג פעילות וקביעת פעולות מונעות הסיכון המתאימות לה – מלאכתו של התאגיד הבנקאי היא או של הרגולטורים, אשר שומה עליהם להתוות לתאגידים הבנקאים את הדרך וכי לכאורה מלאכה זו חורגת ממתווה הביקורת השיפוטית כפי שהיה נהוג כלפי הבנקים (לכל הפחות עד להחלטה בעניין ביטס אוף גולד אשר ניתנה על ידי בית העליון ואשר הוזכרה לעיל). יחד עם זאת, הנני סבורה כי אין מנוס מהתערבות שיפוטית בנושא באשר - עיננו הרואות -  שתיקת הרגולטורים באשר לאופן בו על התאגידים הבנקאים לנהוג באשר ללקוחותיהם המתעסקים במטבעות דיגיטליים, יש בה בכדי להוביל לשיתוקם של התאגידים הבנקאיים, אשר מונעים מתוך חשש מפני הטלת סנקציות ומשכך, אין מנוס - שאם לא כן, יפגע ציבור הלקוחות שלא יזכה לקבלת שירות חיוני – מהתערבות שיפוטית, קביעת התוויות וביקורת שיפוטית באשר למדיניות הראויה ואשר בה יש לנהוג.

73. משכך, אפנה לגופם של דברים.

ניתוח קשת הפעילויות האפשריות בביטקוין, אל מול מדרוג הסיכון הכרוך בפעילות פרטנית, מלמד לדידי כי  – ניתן להציב בקצה האחד של הסקאלה לקוח אשר כורה ביטקוין ואשר (כפי שפורט לעיל) להלכה ולמעשה הביטקוין אשר הוא מקבל הוא ביטקוין חדש אשר לא עבר בכל ארנק דיגיטלי קודם לכן ומשכך, בכל הנוגע למטבע עצמו, לא ניתן להצביע על קשר בינו לבין מי העוסק בהלבנת הון ובטרור. במקום דומה ניתן להציב גם את מי שרכש ביטקוין ממי שהוא יכול להמציא מידע בדבר זיהויו ואשר יכול להצביע על הארנקים בהם עבר הביטקוין קודם לרכישתו והלגיטימיות שלהם – באשר, כפי שצוין לעיל, אחד היתרונות בביטקוין נעוץ בכך שיש לכל מטבע ומטבע מספר סידורי אשר ניתן להתחקות אחריו ולהצביע על הארנקים הדיגיטליים בהם עבר. שני סוגי פעילות אלו, אין בהם לכאורה בכדי להקים חשש ישיר לפעילות של הלבנת הון או טרור, באשר נתיב המטבע ומקורו ברורים וידועים.

במאמר מוסגר הנני מוצאת להניח על השולחן ובאותה נשימה לדחות, טענה אפשרית ובהתאם לה, הואיל והערך של הביטקוין נובע מכך שגורמים שליליים הם המעוניינים ליתן לו ערך, הרי שיש בכך בכדי "לצבוע" כל פעילות בביטקוין כפעילות הקשורה להלבנת הון. טענה זו כאמור אין בידי לקבל – כך וראשית, כפי שפורט לעיל, ערכו של הביטקוין אינו נובע רק מגורמים שליליים, אלא שגם גורמים נורמטיביים מקנים לו ערך. זאת ועוד, הנני סבורה כי גם עקרונית דין הטענה להידחות, באשר אין בעצם העובדה שסוג מטבע או נכס משמש ככלי להלבנת הון בכדי לצבוע  כל פעילות לגיטימית בנכס או במטבע כחלק מפעילות מלבינת הון- כך ולשם הדוגמא לא ניתן היה לטעון ולא מועלית טענה ולפיה  כל מי הסוחר בזהב קשור להלבנת הון וזאת הגם שזהב הוגדר כחומר אשר יכול לשמש ככלי להלבנת הון אף הוא.

מצדה השני של קשת האפשרויות ניתן להצביע על פעילות של מי שנתיב המטבע בו הוא אוחז אינו ידוע- כגון מי שקיבל מטבע מפול מטבעות אליו נכנסו המטבעות ממספר ארנקים אשר לא ניתן לזהותם. בכלל זה יכול שניתן גם להציב כפעילות המעלה חשד או העומדת בסיכון כקשורה להלבנת הון – פעילותו של מי המתעסק במסחר במטבעות דיגיטליים ואשר אינו יודע או מכיר את הגורמים אשר פועלים מולו במסחר כאמור או אשר מהם הוא מקבל עמלות בגין מסחר כאמור.

ודוקו – קביעותי אלו נוגעות במישרין ל"נתיב המטבע", קרי לשאלה האם הנתיב בו הגיע הביטקוין לידי הלקוח יש בו בכדי להקים חשש, חשד או קשר לפעילות הלבנת הון.

74. אלא שכך לא סגי, באשר צודק הבנק בטענתו כי גם ככל ש"נתיב המטבע הדיגיטלי" ברור ואין בו סיכון, יש לבחון גם את נתיב המרת מטבע זה לכסף פיאט. אשר לנתיב ההמרה (אשר כונה על ידי הבנק גם כ"נתיב הכסף") ניתן לחשוב על שתי אפשרויות או פלטפורמות המרה – האחת, פנייה אל ממיר – קרי מי שהוא עצמו רוכש את המטבע ומשלם תמורתו. ממיר כאמור יכול שיהיה כל גורם- החל מאדם אשר זהותו ידועה והוא מבקש לרכוש את המטבע באופן ישיר ולשלם תמורתו בכסף פיאט והמשך בנותן שירותי מטבע הפועל כדין והמשלם מכספו עבור המטבעות. אציין כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין ביטס אוף גולד, מתאר בית המשפט המחוזי את דרך הפעולה של ביטס אוף גולד כדלקמן, באופן התואם לכאורה את אפשרות ההמרה הראשונה:

"כלומר: כשהמבקשת מכרה ביטקוין ללקוח, היא העבירה סכום מסוים של ביטקוין מהארנק הדיגיטלי שלה לארנק הדיגיטלי של הלקוח, ששיקף את ערך הסכום הכספי שהלקוח הפקיד בחשבונה (בניכוי עמלה). כשהמבקשת רכשה ביטקוין מספק או מלקוח (בדרך כלל היא רכשה מ"ספקים" גדולים) היא משכה כספים מחשבונה והעבירה אותם לחשבון הספק/הלקוח, כשבמקביל לכך (קודם לכן או לאחר מכן) הועבר סכום מסוים של ביטקוין מהארנק הדיגיטלי של הספק/הלקוח אל הארנק הדיגיטלי של המבקשת.

מאחר שרכישת הביטקוין מאת הספקים/הלקוחות נעשתה בדולרים, נזקקה המבקשת גם להמיר את הסכום השקלי שהופקד בחשבונה לסכום דולרי, כשהדבר נעשה במסגרת החשבון עצמו."

אציין כי בית המשפט המחוזי מזכיר שלצורך ביצוע הפעולות נדרשה ביטס אוף גולד להמיר כספים משקל לדולר וההפך ומשכך, החזיקה המבקשת ברישיון נותן שירותי מטבע (המכונה "נש"מ"), כנדרש לפי סעיף 11ג(א) לחוק איסור הלבנת הון התש"ס-2000.(שם. בפסקה 3 לפסק הדין).

האפשרויות השנייה היא המרה בזירת מסחר, במסגרתה מוצג המטבע למכירה ומישהו, אשר זהותו אינה ידועה למוכר, רוכש את המטבע ומשלם תמורתו בפיאט.

הנני סבורה כי דרך ההמרה הראשונה אין בה בכדי להקים סיכון כלשהו לבנק או למצער – ניתן להפיג כל סיכון הכרוך בה על ידי המצאת מסמכים הנוגעים לעסקה ולזהות הרוכש. באשר לדרך ההמרה השנייה-הנני סבורה כי לאור האנונימיות של הגורם הרוכש, לא ניתן לשלול קיומו של סיכון הנוגע להלבנת הון הכרוך בה.

75. מכאן למקרה לפני – אשר בו צודקת התובעת בטענה כי "נתיב המטבע" ידוע וזאת, במיוחד בדרך הפעילות השנייה של התובעת (קרי לאחר מתן הסעד הזמני), במסגרתה מוקנים לתובעת מטבעות ביטקוין חדשים, כפועל יוצא מפעולת הכריה המבוצעת על ידה. יחד עם זאת, צודק הבנק בטוענו כי "נתיב הכסף" אינו ידוע ויש בו בכדי להעלות חששות וסיכונים הנוגעים להלבנת הון, אשר לא ניתן לצפות מהבנק לנהלם. בהקשר זה, הרי שאמנם במסגרת תביעתה טענה התובעת כי הביטקוין המתקבל בעבור הכרייה, "מומר" על ידי חברת ביטוסי – קרי, במסגרת התביעה כמו גם בתצהיריה טענה התובעת כי ההמרה מתבצעת בהתאם לאפשרות הראשונה כפי שהוצגה לעיל. אלא, שבמסגרת ההליך המשפטי, התחוור כי פעילותה של ביטוסי אינה פעילות המרה, אלא שביטוסי מפעילה פלטפורמה של זירת מסחר במסגרתה מבוצעת מכירה ישירות בין התובעת לבין קונה הנכנס לזירת המסחר והכסף המועבר בגין הרכישה מועבר על ידי ביטוסי כ"צינור" אל התובעת. תימוכין לאמור ניתן למצוא בעדות העד מטעם התובעת בעצמה. כך וראשית, בעמוד 22 העיד העד מטעם התובעת בשורה 13, כי ביטוסי היא זירת מסחר במטבעות דיגיטליים. אציין כי העד הוסיף וציין כי זירת המסחר עובדת עם לקוחות ידועים וכי ביטוסי עורכת "הכר את הלקוח" ללקוחותיה ואולם, טענה זו אשר נטענה על ידי העד, לא הוכחה לא מיני ולא מקצתי. עוד הסביר העד כי פעולה ההמרה המבוצעת על ידו היא למעשה: "פקודת מכירה לקנות שקלים" (ראו עמוד 24 שורה 8). זאת ועוד, עד זה הוסיף והבהיר כי ביטוסי לא ממירה לו את הביטקוין לשקלים, אלא שהוא משתמש בשירותים שלה בכדי לבצע המרה, קרי בכדי לבצע מכירה לצדדים שלישיים (ראו עדותו בעמוד 25 שורות 13-17).

בנסיבות אלו, הנני מוצאת לקבל טענת הבנק ולפיה בהינתן ש"נתיב הכסף", כפי שהוגדר, יש בו בכדי להקים סיכונים- באשר, במכירה בזירת מסחר לגורם עלום אשר לא הוכח דבר היכרות עימו, אמנם קיים סיכון להלבנת הון. כיוון שכך הנני מוצאת כסביר סירובו של הבנק למתן שירות הנוגע לקבלת הכספים אשר הופקדו בחשבון.

יחד עם זאת, הואיל וכפי שפורט על ידי, אינני סבורה כי "נתיב המטבע", קרי עצם פעילותה של התובעת יש בו בכדי להקים סיכוני הלבנת הון או טרור, הרי שאינני סבורה כי החלטתו של הבנק בדבר סגירת חשבונה של התובעת - בהבדל מסירובו לקבל את הכספים אשר מקורם בפעילות – הוא מוצדק או סביר ומשכך, בהתאמה הנני סבורה כי דין ההחלטה לסגירת החשבון – בטלות.

76. סבירות הסירוב בהינתן משבר אמון ביחסים בין הבנק לבין התובעת;

כפי שפירטתי לעיל, משבר אמון ביחסים בין בנק ללקוחו, יכול שיהא בו בכדי להוות בסיס לסירוב סביר. על כך הנני מוצאת להוסיף כי משבר אמון בתחילת מערכת היחסים בין הבנק לבין לקוחו, יש בו בכדי להשליך אף באופן משמעותי יותר על סבירות הסירוב וזאת, בהינתן שמדובר בשלב בו נבנים היחסים (לעניין זה ראו -  ה"פ (מחוזי-נצרת) 29308-03-15‏ בוסתן החרמון למסחר בע"מ נ' בנק הפועלים (13.4.2015); ה"פ (מחוזי ת"א) 16950-05-17 טויגה און ליין בע"מ נ' בנק הבינלאומי הראשון (7/3/18)).

לטענת הבנק, נוצר משבר אמון בינו לבין התובעת, בנסיבות בהן הסתירה התובעת מפניו את תחום עיסוקה ב"כוונת מכוון" ומתוך הבנה כי לו הייתה מגלה לבנק את האמת באשר לעיסוקה, היה מסרב הבנק לפתוח את החשבון.

מנגד, טוענת התובעת, כי היא פעלה בצורה גלויה ושקופה וכי מראש מסרה דף הסבר על פעילותה, קודם לפתיחת החשבון, במסגרתו הציגה את תחום פעילותה ואף מסרה "תזכיר מנהלים" המפרט את תחום פעילותה במתן כרייה במטבעות דיגיטליים (ראו נספח 10 ב' לתצהיר גילוי המסמכים מטעם התובעת).

במחלוקת זו בין הבנק לבין התובעת,  הנני סבורה כי מאזן הנוחות נוטה לכיוון קבלת טענות התובעת ולפיה לא חל ביחסיה עם הבנק משבר אמון המצדיק סגירת חשבונה. בהקשר זה גם לו כפות המאזניים מעויינות, בכל הנוגע לשאלה האם וכיצד הציגה התובעת את אופן פעילותה, הרי שראשית- אינני סבורה שהוכחה כוונת מכוון בהתנהלותה של התובעת ויתרה מכך, יכול שלא מדובר בהעדר גילוי אלא בתקשורת לקויה במסגרתה אמנם נמסרו פרטים אשר יכול שהיו ברורים למי המצוי בתחום ואולם, היו סתומים למי שאין לו ידע כאמור.

כך, בהקשר זה, העיד העד מטעם התובעת מידיעה אישית ובעדות ישירה, כי בפגישה הראשונה עם נציגת הבנק- הגב' תמר פרנסיס, נמסר על ידו לנציגת הבנק מידע באשר לפעילותה של התובעת וכן, נמסרו מסמכים המפרטים את אופן פעילותה ובפרט את עובדת עיסוקה בכריית מטבעות דיגיטליים.

באשר לפגישה ראשונה זו, הרי שעל אף שהפגישה נערכה עם הגב' תמר פרנסיס, לא מצא הבנק להעידה ובחר להעיד את מנהל הסניף, אשר אין חולק כי לא נכח בפגישה. המשמעות הנובעת ממחדלו של הבנק מהעדת עדה זו הינה כפולה- ראשית, ממחדלו של צד מהעדת עד רלוונטי, נובעת חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתו ובהתאם לה לו היה מעיד עד זה הרי שהיה מעיד בהתאם לגרסת הצד שכנגד (ראו ע"א 548/78 שרון נ' לוי פד"י לה(1) 736, 760; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית בע"מ) נ' טלקר חברה בע"מ פד"י מ"ד(4) 595 602). זאת ועוד, מבלי לגרוע מהחזקה הראייתית, הרי שהבנק מצוי לעניין זה, בחסך ראייתי הנובע מכך שתחת להעיד עדה בעדות ישירה, הוצגה על ידו לשם תימוכין באשר לתוכן פגישה זו, רק עדות מ"כלי שני", מפי מי שלא נכח בפגישה. הבנק, מודע לבעייתיות הכרוכה במחדלו מהעדת עדה זו, טען במסגרת סיכומיו כי עדותו של מנהל הסניף אינה עדות מפי השמועה, באשר יש באפשרותו להעיד מ"כלי ראשון" על דבר מדיניות הבנק ובהתאם לה, הבנק לא פותח חשבונות למי המתעסק במטבעות דיגיטליים. משכך, לטענתו חזקה היא שלא גולה על ידי נציגי התובעת דבר עיסוקה במטבעות דיגיטליים.  נוסף על כך מפנה הבנק לכך שבטופס השאלון לתובעת, לא מצויין דבר עיסוקה של התובעת במטבעות דיגיטליים. דא עקא, גם לו אקבל עדות העד מטעם הבנק והטענה שתוכן עדותו אינה מפי השמועה,  אין בכך בכדי לפטור את הבנק מהצורך בהעדת העדה מטעמו על מנת שתסביר באופן ספציפי (ולא מכוח היקש או סברה) את שארע במסגרת אותה פגישה. במסגרת עדות כאמור, יכול שהיה מתברר לבית המשפט, לשם הדוגמא כי המידע בדבר פעילות הכרייה של התובעת, נמסר ברם הפקידה לא הבינה את הקשר בינו לבין מטבעות דיגיטליים. אציין כי תימוכין לאפשרות זו ניתן למצוא בטפסי "הכר את הלקוח" ו"סיווג לקוח לפי ענפי משק" (נספח י"ג לתיק המוצגים של הבנק), אשר עיון בהם מעלה כי אמנם בטפסים אלו תואר תחום עיסוקה של התובעת כ: "תחום הטכנולוגיה, מכירה שרתי מחשב ו'שירותי אירוח' לשרתים", קרי, אמנם לא צוין כי עיסוקה של התובעת הוא במטבעות דיגיטליים, או בכרייתם אלא עיסוקה תואר באופן כללי יותר, אך לא שקרי – עובדה אשר יש בה בכדי לחזק אפשרות לטעות בסיווג מפאת העדר הבנה של הדברים ולא מפאת העדר גילוי. זאת ועוד, תימוכין נוסף לטעות שמקורה בהעדר הבנה ולא בהסתרה, ניתן למצוא בעדותו של מר יודוביץ'- מנהל הסניף - אשר העיד כי אף הוא לא הבין את תחום פעילותה של התובעת במסגרת הפגישה עמה ומשכך, פנה לגורמים המקצועיים בבנק, שהבהירו לו כי מדובר בכריית מטבעות דיגיטליים (ראו עמוד 40 שורות 29-33 ועמוד 41 שורות 1-2). 

בנסיבות אלו, הרי שאינני סבורה כי המאזן נוטה לטענת הבנק בדבר משבר אמון ביחסיו עם התובעת המושתת על הסתרת מידע כביכול על ידי התובעת, באשר "הסתרה" לא הוכחה. בהתאמה הרי שאינני סבורה כי ניתן לבסס סירובו של הבנק למתן שירותים לתובעת על משבר אמון ביחסים בינו לבין התובעת.

77. בשולי הדברים אציין כי במסגרת תביעתה עתרה התובעת גם לסעד כספי, אלא שסעד זה לא הזכירה התובעת במסגרת סיכומיה, משכך אין זאת אלא כי זנחה אותו ובהתאמה אינני מוצאת לדון בו.

סוף דבר;

78. לאור המפורט לעיל בהרחבה הנני סבורה כי דין התביעה להתקבל חלקית כך שהחלטת הבנק בדבר החזרת הכספים תעמוד על כנה וזאת, לאור קביעתי בדבר סבירות סירובו של הבנק למתן שירות לאור סיכון הקשור ב"נתיב הכסף", כפי שנקבע בסעיף 56 לעיל. יחד עם זאת, הנני קובעת כי דין החלטתו של הבנק בדבר סגירת חשבון התובעת להתבטל הן הואיל ונדחתה טענתו בדבר סבירות סירוב המבוססת על משבר ביחסי אמון והן לאור קביעתי ולפיה פעילות התובעת ב"נתיב המטבע" אין בה בכדי להקים סיכון ציות לבנק ומשכך, הרי שאין מקום לאסור באופן גורף את פעילותה של התובעת.

79. לאחר ששקלתי, בשים לב לכך שהתביעה התקבלה באופן חלקי , בהינתן שקביעותי מבוססות – בין היתר- על שינוי אופן פעולת התובעת תוך כדי ההליך המשפטי ובהינתן שמדובר בקביעות שלא ניתן להתייחס אליהן כ"הליכה בדרך סלולה", הנני מוצאת לחייב את הנתבע בתשלום האגרה בה נשאה התובעת בסך של 2,600 ₪ ואולם, מלבד זאת אינני עושה צו להוצאות.

80. המזכירות תדוור לצדדים.

ניתן היום,  י' אדר ב' תשע"ט, 17 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.