פלונית ואח' נ' שירותי בריאות כללית

א.        טענות ומחלוקות

1. בקליפת אגוז, לאחר דיון ארוך במחלוקות רבות בתיק זה, שמובילות לדחיית מרבית טענות התובעים, מבקש פסק דין זה להתמודד עם השאלה: האם מי שהיתה עובר שהחליטו להפילו (וועדה להפסקת הריון אישרה את בקשת האם להפסקת ההריון בשבוע 25, ב"שלב החיות"), והיא שרדה את ההפלה ונולדה קודם זמנה, זכאית - בנסיבות של אי-גילוי מידע - לפיצוי מאת בית החולים בגין פגיעה באוטונומיה; זאת - אף שמן הסתם, מעשית, את ההחלטה לבקש לבצע הפלה - קיבלה האם שנשאה אותה כעובר ברחמה.
2. התובעת 1 נולדה ונותרה בחיים בנסיון להפלתה עת היתה עובר "בשלב החיות". היה זה בנסיון השלישי לבצע הפסקה יזומה של ההריון של אמה בשבועות ה-25-26 להריון; וזה אירע באפריל 1986, לפני כ-33 שנים.
3. ודוק; מדובר במקרה בו ועדה להפסקת הריון אישרה את בקשת התובעים 2 ו-3 (להלן: "האם", "האב" ו"ההורים", בהתאמה) להפסקת הריון, בשל כך ש"הוולד עלול להיות בעל מום גופני" [מוצג 28 למוצגי הנתבעת]. כאמור, נסיון ההפלה השלישי הסתיים בלידת וולד חי, היא - התובעת 1 (להלן: "התובעת"). בדיעבד התברר, שבפועל, אין התובעת סובלת ממומים שחששו שתסבול מהם בגין תוצאות בדיקת מי שפיר שעברה האם, שלגרסת הנתבעת - הצביעו על קיומה של "מוזאיקת טרנר" אצל התובעת, כעובר - טרם לידתה (מדובר בהפרעה גנטית, תמונה גנטית חלקית של "תסמונת טרנר").
4. אעיר, כי התובעים טוענים (הן בכתב התביעה והן בכתב התביעה המתוקן) כי טרם החלטת ההורים לבקש הפלת התובעת, נמסר להורים על ידי צוות בית החולים על קיומה של "תסמונת טרנר" (התמונה המליאה); בכתב התביעה המתוקן, נטען כי לא הוזכר כלל המושג "מוזאיקת טרנר" (התמונה החלקית) - כפי שטוענת הנתבעת בכתב ההגנה.
5. התביעה הנדונה הוגשה מטעם התובעת והוריה - ביום 14.4.11, בשבוע האחרון למרוץ ההתיישנות של תביעת התובעת; שבוע טרם הגיעה של התובעת לגיל 25 (ילידת 21.4.1986). העילה הנטענת היא, בעיקרה, התרשלות של בית החולים ואנשי צוותו במעשה ובמחדל בשרשרת של אירועים שהובילה בסופו של דבר – בשל נסיון להפלה יזומה - ללידה מוקדמת של התובעת. בכך, נטען, נמנעה מהתובעת, שנולדה פגה, ההזדמנות להיוולד במועד שהטבע ייעד לכך, בתום תקופת ההריון הטבעית. בשל הקדמה זו – בפועל - של הלידה, היינו - בגין לידה במהלך פרוצדורה להפסקת הריון, כאמור, טוענים התובעים שנגרם לתובעת נזק גוף, שהם - היא והוריה - זכאים לפיצוי בגינו.
6. אם כן, התביעה הוגשה נגד שירותי בריאות כללית, הנתבעת, בגין תוצאות התנהלות של צוות בית חולים שבבעלותה, החזקתה והפעלתה, שעל פי הנטען, הובילה לכך שבוצעו בהמלצת הרופאים (בהסכמת האם, "לא נותרה בידינו ברירה אלא להסכים להפלה") מספר ניסיונות להפסקת הריונה של אם התובעת, שהובילו ללידה מוקדמת של התובעת, מה שגרם לנזק גוף לתובעת; כל זאת, כך נטען - מבלי שבעצם היה לרופאי בית החולים בסיס רפואי שדי בו על מנת לבסס המלצה להורי התובעת על ביצוע הפסקת היריון – בנסיבות; ובנוסף או לחילופין – כל זאת, מבלי שנמסר להורים מלוא המידע  הרלוונטי שמתבקש בנסיבות שיימסר להם לצורך גיבוש החלטתם האם לפעול להפסקת הריון בשבוע ה-25, תוך, בעצם, ביצוע עוולת תקיפה נגד התובעים [הוראת ס' 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; והוראת ס' 13 לחוק זכויות החולה], ופגיעה באוטונומיה של רצון כל אחד מהתובעים. התובעים טוענים גם לנזק ראייתי, בנסיבות.
7. אעיר, כי הטענות בענין מסירת מידע מטעה וחלקי, תקיפה, הפרת חוק זכויות החולה ופגיעה באוטונומיה - נוספו רק בכתב בתביעה המתוקן, שהוגש בנדון רק ב-5.5.13 (כשנתיים לאחר הגשת התביעה המקורית), לאחר שהחלטת בית המשפט אישרה את ההגשה על אף השיהוי הנוסף, והותירה את הדיון וההכרעה בטענות הנתבעת בענין התיישנות בכלל, ובפרט - העילה שנוספה בכתב התביעה המתוקן – לתום ההליך.
8. למול התביעה, טוענת הנתבעת להתיישנות התובענה, ולחילופין - לשיהוי משמעותי בהגשתה, שגרם לה לנזק ראייתי בענייננו; וכן - כי לא הוכחה עילת התביעה, וכי דין התביעה להידחות, בין בגין התיישנות או שיהוי, ובין - לגופה.
9. לפי הנטען בכתב התביעה, מדובר בפעולה להפסקת הריון יזומה, לה הסכימו ההורים בעקבות המצג שהוצג להם על ידי הרופאים; מצג מטעה וחלקי. לגרסת ההורים, הרופאים הודיעו להם כי לפי תוצאות בדיקת מי שפיר שעברה האם (שהגיעו, לפי הנטען, לאחר עיכוב לא סביר), לתובעת תסמונת גנטית בשם "תסמונת טרנר", שבגינה התובעת (עדיין עובר – באותו שלב) עלולה לסבול בחייה מפגמים גופניים ושכליים; ועל בסיס הודעה זו המליצו להורים על ביצוע הפלה [ס' 3ד' לתצהיר האם]. עוד נטען, כי מאחר שהתובעת נולדה חיה (במהלך פרוצדורה יזומה להפסקת הריון, שהיא מתן זירוז שני - באמצעות פרוסטגלנדינים – בשבוע ה-26 להריון), וכנגד הסיכויים שנמסרו להורים טרם ביצוע הפרוצדורה – המשיכה בחייה, ומאחר שבבדיקה שנערכה לאחר הלידה – לא נמצאו בדמה של הפגה סימנים לקיומה של תסמונת טרנר, וכיום - היא כבר אם שילדה בת בלידה רגילה, הרי שבעצם התברר כי בפועל, למעשה, לא היה נדרש ביצועה של הפסקת הריון כלל.
10. גרסת ההורים היא שתוצאות הבדיקה של מי השפיר נמסרו להם רק לאחר כ-7 שבועות ממועד נטילת הדגימה, לא במסמך, אלא - באמירה שאצל העובר (התובעת טרם לידתה) נמצאה בבדיקה "תסמונת טרנר". לפי גרסתם של ההורים (לראשונה - בכתב התביעה המתוקן), לא נמסרו להם - בכתב (היינו - במסמך המפרט מה התוצאות) - תוצאות הבדיקה "בזמן אמת", ורק לאחר קבלת כתב הגנה בענייננו (יותר מ-25 שנים לאחר הלידה) נודע להם לראשונה שממסמכים שמציגה הנתבעת, עולה כי יכול שהתוצאות שנרשמו בספר המעבדה למול שמה של האם הצביעו על "מוזאיקת טרנר" ולא – "תסמונת טרנר". לנוכח הסתירה בין מה שנאמר להורים בע"פ, לטענתם, לבין מה שיכול שעולה מהמסמכים, גם מועלית מטעם התובעים טענה לאפשרות של טעות ברישום;  טענה שהועלתה רק בחקירה הנגדית, כאשר הנתבעת מתנגדת להרחבת חזית [ב-עמ' 319 לפרו']. מכל מקום, התובעים מפנים בכתב התביעה המתוקן לכך, שמדובר בפער משמעותי במידע – בין מה שנמסר להם ("תסמונת טרנר") לבין מה שנרשם במסמכים שצורפו לכתב ההגנה ("מוזאיקת טרנר"), שכן, לשיטתם, אין חולק שמוזאיקת טרנר היא ורסיה קלה יותר של התסמונת; לטענתם - "הרבה יותר".
11. הנתבעת חולקת על הטענה שלא נמסרו להורים "בזמן אמת" תוצאות הבדיקה בכתב, וכן – על הטענה שלא הובהר להם שמדובר ב"מוזאיקת טרנר" (להבדיל - מ"תסמונת טרנר"); ובכל מקרה, מפנה הנתבעת לכך, שלכל המאוחר ב-1999 נמסרו תוצאות מפורטות של בדיקת מי השפיר הרלוונטית, שמצביעות על "מוזאיקת טרנר" - לעו"ד מ., בא-כוחה של האם. המסמכים נמסרו בעקבות פנייתו של עו"ד מ. מטעמה של האם, פנייה שלוותה בהצגת יפויי-כוח.
12. אם כן, לסיכום, בקליפת אגוז, טוענים התובעים, כי תוצאת הבדיקות שנמסרה להורים (בע"פ), כ"תסמונת טרנר", באיחור משמעותי, כ-7 שבועות לאחר מועד נטילת דגימת מי השפיר, היתה שגויה, היינו, בעצם – לתובעת לא היתה מעולם – לא תסמונת טרנר וגם לא מוזאיקת טרנר; וכי השגיאה היא תוצר של מעשה או מחדל של המעבדה של בית החולים – בגין שיטת עבודת האבחון שנעשתה בה שאיננה עומדת בנהלים הרלוונטיים; בכתב התביעה נטען אף לחשד למניפולציה מכוונת של בית החולים בהעלמת מסמכים, ובסיכומים הוסף קיומו של חשד אחר, שהתוצאות המיוחסות לתובעת בענייננו אינן – בעצם - תוצאות בדיקת מי השפיר שנערכה לאם, כי אם - למטופלת אחרת.
13. לחילופין, טוענים התובעים, שהרופאים הטעו את ההורים בהצגת מצג של תסמונת מליאה ("תסמונת טרנר"), ולא חלקית ("מוזאיקת טרנר"), אף שלפי מסמכים מסוימים שהוצגו (לטענתם – רק לאחר 25 שנה) התוצאות הצביעו על מוזאיקת טרנר בלבד, כאמור. הצגת תמונה שגויה זו, מנעה מההורים, לטענתם, להפעיל שיקול דעת עצמאי ומבוסס לגבי רצונם בקיומה של הפסקת הריון. בכתב התביעה המתוקן טוענים התובעים כי לו היו יודעים שמדובר במוזאיקת טרנר (ולא - תסמונת טרנר), שבה ההתבטאות הקלינית קלה בהרבה, ולעיתים לא באה לידי ביטוי קליני כלל, הרי שההורים היו מעדיפים להמשיך בהריון ולא לבצע הפסקת הריון בשבוע ה-25, שכן, אז קיימת אפשרות שהעובר יוולד חי עם פגיעות קשות כתוצאה מהפגות, כפי שאירע בפועל לתובעת, ובוודאי היו דורשים טרם קבלת החלטה - בדיקה גנטית חוזרת ו/או ביצוע סריקת מערכות על מנת לאבחן האם בפועל יש אצל העובר (התובעת) ביטוי קליני למוזאיקת טרנר.
14. בסיכומי התובעים, נוספה הטענה כי לו היה גם נמסר להם שבפעולות להפסקת הריון קיים סיכון של כ-50% (לפי דעת המומחה מטעם הנתבעת – 20%) שבאותם מקרים בהם נולד וולד חיי - תגרם לו פגיעה מוחית, בשילוב עם הידיעה על מוזאיקת טרנר, שסיכונה להטלת פגמים ומומים - נמוך יותר, לא היו בוחרים בהפסקת הריון; וכך - לא היינו כלל מגיעים לנסיון להפסקת הריון, שהוביל ללידה מוקדמת בענייננו; לידה מוקדמת שגרמה לתובעת נזק גוף.
15. מאידך, טוענת הנתבעת כי יש לדחות את טענות התובעים אחת לאחת. הנתבעת טוענת כטענה מקדמית, כי השיהוי בהגשת התביעה גרם לה נזק ראייתי משמעותי בכל הקשור לאיתור עדים ומסמכים. לטענתה, השיהוי משמעותי בענייננו, גם באשר, כאמור, היתה פנייה אל בית החולים מעורך דין מטעם האם כבר בשנת 1999, ונמסרו לעורך הדין מסמכים רלוונטיים. הנתבעת טוענת כי אין בסיס לטענת בענין טיב או איכות עבודת המעבדה; לרבות לא – לגבי עיכוב בהצגת תוצאות הבדיקה של מי השפיר, שהוא תוצר של קשיים נסיבתיים, שהוסברו על ידי העדים והמומחים מטעם הנתבעת. הנתבעת טוענת עוד כי אין בכך שלא אובחנו בדמה של היילודה, הפגה, סימנים לתסמונת - כדי ללמד על טעות מצד הנתבעת או מי מטעמה בתוצאות שהתקבלו בבדיקת מי השפיר; זאת - באשר בהחלט יכול שהיו במי השפיר סימנים למוזאיקת טרנר, שכן קיימת אפשרות שדגימת מי השפיר שניטלה הכילה שרידים של עובר נוסף, שלא שרד, ובתאי גופו נמצאה מוזאיקת טרנר; ומכל מקום, הבדיקה שנערכה בדגימה מדמה של התובעת בדיעבד, איננה שוללת קיומה של מוזאיקת טרנר אצלה באיבר אחר (להבדיל – מדמה). הנתבעת טוענת כי הרופאים מסרו להורים "בזמן אמת" על תוצאה של מוזאיקת טרנר של 50% (ולא – תסמונת טרנר); תוצאה - שדי בה (בתמונה הקלינית שהיא משקפת) כדי להוות סיכון לכך שהילודה תיוולד עם פגמים של תסמונת טרנר מליאה. הנתבעת טוענת כי תוצאות הבדיקה של מי השפיר נמסרו בכתב להורים (במסמך) "בזמן אמת".
16. הנתבעת טוענת עוד, כי ההחלטה לפעול להפסקת הריון היא בחירה של ההורים, לא - של הרופאים. ההורים היו חופשיים לעשות את בחירתם (בכפוף לאישור הוועדה להפסקת הריון); ובשל נסיבות, כמו: ניתוחים שעברה האם בסמוך למועד הלידה, נכות של האם (50%) וקיומם של ילדים קטנים בבית - בחרו ההורים, משיקוליהם הם, בהפסקת ההיריון. לסיכום טוענת הנתבעת, כי מדובר בתביעה אבסורדית, בה בשל תוצאה אקראית של המאורעות, היינו - שלשמחת כולם נותרה התובעת בחיים, מוגשת תביעה, שבה ההורים מבקשים "להפיל" על בית החולים, את בחירתם לבקש לבצע הפלה של העובר שברחם האם; לשיטת הנתבעת – בכל טענות התובעים מדובר ב"חכמת הבדיעבד", שאיננה מקימה כל עילה בענייננו.

ב.         הערה מקדימה לגבי אינטרסים נוגדים - והמורכבות הנפשית בהחלטה על הפסקת הריון

1. טרם שאפרוט את הגרסאות הנוגדות, לפני שאתייחס לפרשת הראיות, וקודם שאקבץ ממצאים בנדון, אומר כבר עתה, כי אני סבור שיש לבחון ולאייר תחילה את ליבת הגרעין סביבו נסובה הפרשה; גרעין שהצדדים בחרו שלא לקלוף, אך כמי שעליו להכריע במחלוקת - אינני מוצא להתעלם ממנו. אפנה לכך, שבבסיס ההחלטה על הפסקת הריון, שהיא החלטה השמורה להורי העובר (בכפוף לאישור וועדה; ולגבי נגיעתה של הרשות בדבר, בדמות ועדה להפסקת הריון, אתייחס בהמשך), מצויה התנגשות אינטרסים מובנה; פיזית מתגלם קונפליקט זה באם ההריונית, אך מעשית ונפשית הוא נוגע לשני ההורים, לעובר (שבענייננו "התגלם" להיות – התובעת), ובעצם – לציבור, אם לא - לעולם כולו.
2. האינטרס של האם (להבדיל מהאינטרס של העובר, שאתייחס אליו בהמשך הדברים - בנפרד) הוא ללדת ילד בריא; "בריא" – בהקשר של דיוננו, משמעו ילד שיאפשר לה להמשיך את חייה באופן שהיא תהיה מסוגלת להיות עבור היילוד אם ברת-תפקוד; זאת - בין היתר, בהתחשב במצב הפיזי והנפשי הפרטני של אותה אם, ועד כמה היא מוגבלת בתפקודה, לרבות – בשל היותה אחראית לעוד ילדים קטנים, קיימים, שדורשים את תשומת ליבה, מרצה וזמנה. בהתאם, ברגע שקיים חשש ממשי לכך שהיילוד יסבול ממומים או מפגמים שיהוו נטל טראומטי על האם והמשפחה בטיפול בו, מקבל נפח ומשקל האינטרס של האם - הנפרד מזה של היילוד, להמשיך את חייה בתפקוד סביר, בעיקר בכל הקשור לטיפול ביילוד (שכרגע הוא עובר ברחמה), כאמור.
3. אך גם לעובר שברחמה של אותה אם - אינטרס ברור משלו, אינטרס נפרד מזה של אמו, ובנסיבות קיצוניות של חשש שייוולד עם פגמים ומומים, מתחדדת ההכרה שמדובר באינטרס נוגד. בעצם, מדובר באינטרס - להיוולד בכל מחיר. אפנה לכך, שבעצם, בשלב היולי זה של העובר, מקופלת כל מהותה של היישות החדשה הנוצרת ברחמה של האם – ברצונה להיוולד; ואותה ישות, בחוסר הישע, בתמימות ובהיעדר הידיעה המאפיינים אותה, שדווקא הם יכול שמזינים את שאיפתה הבלתי נלאית של הישות (הלא משפטית בינתיים) להיוולד, אינה לוקחת בחשבון את החשש שהפגמים והמומים יקשו על חייה היא - בעולמנו זה.
4. אכן, בעת "לקיחת" ההחלטה על הפסקת ההריון, העובר אמנם עדיין איננו שותף מעשי להתחבטות האם או ההורים (גם לא בשבוע ה-25-26, פרק זמן שנחשב תחילתו של "שלב החיות" - שבו כבר העובר הוא בר-קיימא - בעל יכולת לחיים עצמאיים מחוץ לרחם), ואולי, פורמלית - אין לו גם הכשירות המשפטית לזכויות הנרכשת לפי הדין רק "מגמר לידתו"; אך ההורים, הרופאים בבית החולים וגם הציבור, באמצעות הוועדה להפסקת הריונות [ר' הוראת ס' 312-321 לחוק העונשין], אינם יכולים (ולטעמי – גם אינם רשאים) להתעלם ממציאותו של העובר בחללה של האם ומהאינטרס הנפרד שלו. אינטרס נפרד זה - אובחן גם בפסיקה כך: "מרגע שהעובר יכול להתקיים מחוץ לרחם יש להעניק לאינטרס שלו בחיים משקל משמעותי לעומת אינטרס ההורים שלא לגדלו." [ת.א. (המחוזי בחיפה) 592/02 פלוני נ. מ"י (פורסם; 2.12.07)], ובהתאם: "האופי השונה של ההליך (של הפסקת הריון ב"שלב החיות", לעומת קודם לכן – מ.ת.ב.), כמו גם האינטרס של העובר שיכול כבר להתממש, משפיעים על מאזן השיקולים". אם כן, בשורה תחתונה, האינטרס המוביל של העובר הזה הוא להיוולד, אף אם נלווים לכך סיכונים ש"הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי", כלשון חוק העונשין.
5. עד כאן, פילוח האינטרסים, שאני מוצא שחשוב כבסיס לדיון בתביעה הנדונה. מבחינה משפטית, אפנה לכך שנקבע בפרשת המר [ע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית (פורסם; 28.05.12) (להלן: "פרשת המר" או "הלכת המר")] כי גם אם היילוד (אותו עובר – לכשנולד) בוחר לטעון בתביעה מטעמו כי מומיו ופגמיו הם כאלה נוראיים, שהאינטרס שלו, בנסיבות, היה, לכאורה (כבר כעובר), לא להיוולד (וכי בגין כך הוא זכאי לפיצוי), אין בכך לפי הדין בסיס - לזכותו בפיצויי, באשר אין בטענתו כדי להוות לו עילה, באשר "קיים קושי ערכי-מהותי בתפיסה לפיה חייו של מי שנולד עם מוגבלויות יכולים להיחשב – בעיני היילוד עצמו – כ"נזק"". לשון אחר, המשפט מכיר באינטרס הנפרד של העובר, "היילוד עצמו", הספציפי, שיכול שבמקרים קיצוניים אולי מבסס לעובר (שנולד) טענה של בדיעבד - "טוב מותי מחיי", אך במערכת השיקולים הערכיים-נורמטיביים מעמיד מול אינטרס זה - את "הכרתנו בקדושת החיים, בערך האדם ובכבודו ובזכותם של אנשים בעלי מוגבלות לכבוד ולשוויון". מתוך "הלאו" שב-המר, מהדהד - "ההן", שרציתי לחדד בענייננו, שנסיבותיו - הפוכות. היינו, בשורה תחתונה, הלכת המר מחזקת את התפיסה, שיש לייחס לאותו עובר ששוקלים להפילו בשלב החיות - את הרצון, הנפרד שלו, לחיות, בכל מחיר; ובשל סיכויי החיות של אותו עובר, למרות הפלה ("בשלב החיות"), אף – יש ליתן לרצונו זה משקל ראוי.
6. לנוכח התנגשות אינטרסים זו, לא ייפלא שההורים בענייננו, שבנסיבות, בחרו לתת (לטענתם – הוטעו לתת) – בפועל - משקל יתר לאינטרס שלהם, למול האינטרס של העובר (התובעת), לכשנולדה התובעת ללא סימנים לקיומה של התסמונת, מצאו עצמם ברגשות ותחושות אשמה שנאלצו להתמודד איתם [לגבי תחושות ההורים בסמוך לאחר הלידה ולאחר מכן, ר' – נ/2 ועמ' 140 למוצגי הנתבעת]; תחושות, שמן הסתם, היו פחותות הרבה, אילו באותו רצף אירועים, חו"ח, היתה התובעת נולדת כשהיא סובלת מאחד או כמה ממכלול מומים ופגמים שהם תוצר מאפיין של התסמונת.
7. התובעים טוענים כי בהתרשלות הנתבעת הם הובלו לחשוש מסיכון שלא היה קיים או היה קיים במידה פחותה הרבה מה שהוצג להם, והוטעו, ומחוסר ברירה (כך, לפי מה שהוצג להם) בחרו בהפסקת ההיריון. ואילו הנתבעת טוענת, כי טענת התובעים מבוססת על "חכמת הבדיעבד", באשר הנתונים שהוצגו לתובעים לא היו שגויים וגם לא מטעים, כי גם במקרה של "מוזאיקת טרנר" התמונה הקלינית דומה לזו של תסמונת טרנר, היינו - קיים חשש ל"מופע" מלא של מומי התסמונת, ובוודאי זה היה הידע בשנת 1986. עוד טוענת הנתבעת כי, בכל מקרה, הבחירה האם לבקש לבצע הפלה או לא היא בחירה של ההורים לבדם, שכאמור, אין לשפוט אותה אך לפי שבדיעבד נודע כי התובעת איננה סובלת מתסמונת טרנר; כאשר, במי השפיר יכול שהיו תאי עובר נוסף, תאום, שנמוג, ולגבי התובעת - עדיין יכול שקיימת אצלה מוזאיקת טרנר בתאי איברים מסוימים.

ג.         הערה מקדימה לגבי הוועדה להפסקת הריון כפי שפעלה בשנות ה-80

1. לצד הקונפליקט המובנה המקשה על החלטת האם, המחליטה לגבי ביצוע הפלה - בעצם -בשני כובעים, שלה ושל העובר - כאמור, הבניית חלקו של הציבור בהסדרה של בחינת בקשת האם וההיענות לה - לא היתה מגובשת דיה באפריל 1986, ולא התאימה לנסיבות ענייננו. אני מוצא שקיומה של הסדרה חלקית בלבד - בפועל, מוצא ביטויו בנסיבות ענייננו.
2. מבהיר פרופ' יצחק בליקשטיין, מומחה ברפואת יילוד וגניקולוגיה, בחוות דעת שנתן בנדון [הוגשה מטעם הנתבעת], בפסקאות שתחת הכותרת: "הפסקת הריון", כך [עמ' 98 למוצגי הנתבעת]:

"מדובר בשנת 1986, שנים רבות לפני יסוד ועדות-העל (1994) שהוסמכו לאשר המתת עובר (לפי הפסקת הריון) ולידתו כעובר מת. המקרה שלפנינו מדגים מה הייתה הסיבה שהקימו את ועדות-העל: הפסקת הריון של עובר בגבול החיות עשויה להסתיים בלידת חי, אלא אם המיתו את העובר קודם לכן.

במקרה הנדון, ככל הידוע, התקבלה הסכמה של הועדה לבצע סיום הריון. ברם, בשנת 1986, חרף הנתון שתהליך Boero (הזרקת של חומרים הגורמים לצירים) גורם במקרים רבים למותו של העובר, הייתה קיימת (מלכתחילה) האפשרות שהפסקת ההריון במקרה הנדון תסתיים בלידת עובר חי.

הרשומה מלמדת שהאפשרות של לידת עובר חי נדונה, בין הצוות הרפואי לבין האשה, לפני התהליך של הפסקת ההריון (שנמשך במקרה הנדון בין ה-16.4.86 ל-20.4.86).

יחד עם זאת, ההתייחסות של הצוות הרפואי כלפי התהליך היה כאל הפלה (וזו הסיבה לא היה משגוח כמקובל בחדר לידה)".

3. ברשומה הרפואית, שמצולמת לתוך חוות הדעת שנתן פרופ' בליקשטיין [מתוך גליון "מהלך המחלה" – עמ' 20 למוצגי הנתבעת], נרשם בהערה שממוקמת לאחר רישום מיום 16.4.19 שלשונה: "בוצע נסיון דיקור פעמיים ונתקבל חומר ... ולכן לא בוצעה הפעולה. בהתייעצות עם ד"ר קפלן נמתין למחר", כך: "דיון עם ד"ר [א.ש.] – הוסבר לחולה שלאחר כשלון נסיון עם Saline נבצע בהסכמתה 2PGF; החולה מסכימה לפעולה גם לאחר שהוסבר לה כי קיימת אפשרות להוולד עובר חי. עדים: זהרה לאה, .... " (וניתן לראות בצד התכתובת - מה שנחזה להיות חתימות ד"ר א.ש. ו-ד"ר ס.). אעיר כי הנתבעת צירפה לראיותיה תצהיר שלכאורה נתן פרופ' א.ש. ביום 8.8.13, אך במהלך ניהולה של תביעה זו, הודע לבית המשפט - עוד טרם שמיעת הראיות בתיק, כי פרופ' א.ש. נפטר (בשנת 2016, בגיל 80, ולפי הנטען - ללא שנמסר על מחלה מדאיגה). מכל מקום, לפי לשונו, המצהיר המנוח מסתמך בעדותו, לריענון זכרונו, על תרשומת זו.
4. האם מתארת בתצהיר עדותה [ס' 3ה']: "כמו כן הוסבר לנו על ידי הרופאים ב[בית החולים] כי מכיוון שההפלה מבוצעת בשבוע ה-25 הרי שמדובר למעשה בלידה ויש אפשרות קלושה כי העוברית תיוולד בחיים, אך גם אם כך יקרה היא תמות תוך זמן קצר". בחקירתה בבית המשפט, לעומת גרסת ה"אפשרות קלושה" שבתצהירה, התעקשה האם כי למרות שזה לא כתוב ברשומה (ולא בתצהיר עדותה הראשית) פרופ' א.ש. אמר לה ש"גם אם היא תיוולד לא יצליח להציל אותה" [ש' 6-10 בעמ' 71 לפרו'], ואף נתן לה דוגמא שלא הצליח להציל תינוק או תינוקת אחרת של איש צוות בשבוע ה-25, כך "שהתינוקת שלך לא תשרוד גם אם תיוולד בחיים, זה מה שהוא אמר"; מאוחר יותר, אישרה האם שהיא לא זוכרת משנת 1986 איזו מילה אמר לה, אבל "מאז זה ליווה אותי כל חיי מה הוא אמר" [ש' 11-32 בעמ' 71 ו-ש' 1-2 בעמ' 72 לפרו'].
5. ראוי לציין כבר עתה, כי לעומת העדות שפורטה לעיל, במקרים רבים בוגד בה זיכרונה של האם; כך, למשל, היא מודיעה מיוזמתה לבית המשפט: "עצרתי קודם ורציתי להגיד שהייתי בשבועות האלה בין הודעה שהודיעו לי שיש לי תינוקת עם טרנר ועד שהלכתי להפסקת הריון ועד שנודע לי שהילדה נשארה בחיים והיא תסבול מפגות קשה, הייתי בטראומה ואני לא זוכרת בדיוק מה ש, אפשר להגיד שזו תקופה שאני לא בדיוק זוכרת מה אמרתי, אני הייתי בטראומה" [ש' 27-32 בעמ' 94 ו-ש' 1-2 בעמ' 95 לפרו']. כך, לא זכרה גם כשעומתה מול הטענה שהיא ובעלה ביקשו הפסקת הריון בשל כך שאין להם אפשרות להתמודד עם ילדה בעלת מום, השיבה: "אני לא זוכרת" [ש' 20-30 בעמ' 65 לפרו'; למול הדיווח ב-עמ' 28 למוצגי הנתבעת], ואז כן נזכרת בנימוקים שהובילו אותה להסכים להפלה, בעקבות ההמלצות: "אני אמרתי שאמרו לי שתיוולד לי ילדה פגומה ואכן הייתה לי ילדה בת 8, בת שנה ו-4 חודשים בבית, אני נכה, אז אם עומדת להיוולד ילדה כזאת נכה וכולם ממליצים לי לעשות הפלה, אז כן, אז אני מבקשת לעשות הפלה, לא יכולתי להגיד שנגד רצוני עושים הפלה, שהרופאים מבקשים ואני נגד רצוני, הסכמתי להפלה כי אמרו לי," [ש' 11-15 בעמ' 67 לפרו']. ולענין התנהלות האם בכל הקשור לפניית עו"ד מ. - אתייחס בהמשך.
6. כך או כך, מחיתוך העדויות שפירטתי (היינו, שאין מחלוקת כי כולם ידעו שבנסיונות להפסקת הריון ש"עלול" להיוולד וולד חיי), נחשף לפנינו הקושי המוסרי והמעשי שהיה קיים בשנת 1986 לבצע הפסקת הריון יזומה בשבוע ה-25, בשלב החיות, בהיעדר הסדרה פרוצדורלית של הסמכות למתן האישור להמית את העובר טרם נולד. קושי זה "נפל" רובו ככולו על בית החולים.
7. לשאלת בית המשפט, מבהיר פרופ' בליקשטיין: "לא הייתה בשנת, בשנה הזאת לא הייתה שום אופציה לדקור את העובר ולהמית אותו, מה שעושים כיום...לא היה משהו אחר. הייתה אופציה שלישית שעוד יותר חמורה לעשות מה שנקרא אוסטריאוטומי, כמו ניתוח קיסרי, לפתוח את הרחם, להוציא את העובר ולזרוק אותו" [ש' 13-18 בעמ' 361 לפרו'; בענין זה ר' גם עדות פרופ' שוחט ב-ש' 25-27 בעמ' 253 לפרו'].
8. כאן אעצור, ואפנה למתווה המשפטי שהוביל בזמנו ליצירת וועדות להפסקת הריון. תקנות העונשין (הפסקת הריון), תשל"ח-1978, הותקנו מכוח הוראת ס' 321 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. בחוק העונשין נקבע שרופא נשים יישא באחריות פלילית אם יבצע הפסקת הריון שלא באישור מראש ועדה להפסקת הריון, שמקבלת את הסכמתה המודעת של האשה, ומאשרת את הפסקת ההריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת מספר סיבות, כשלענייננו רלוונטית הסיבה: "הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי" [ר' ס' 314-316 לחוק העונשין]. התקנות מסדירות את פעילות הוועדה, ומצרפות טפסים למילוי לצורך מסירת הבקשה ומתן החלטה.
9. בעיון בחוק ובתקנות, לא ניתן למצוא טיפול מפורש ופרטני, מה קורה במקרה שבו בעצם העובר כבר בר-חיות (מצוי "בשלב החיות"); שאז קיים "סיכון" שיכול שהטבע יעשה את שלו, והפסקת ההריון תסתיים בלידה של וולד חי. רמז לדילמה זו שהחוק נמנע לפתור – ישירות, כאמור, ניתן אולי למצוא בהוראת סעיף 318 לחוק העונשין: "אין במתן אישור לפי סימן זה (להפסיק הריון – מ.ת.ב.) כדי לחייב רופא נשים להפסיק הריונה של אשה אם הדבר הוא בניגוד למצפונו או לשיקול דעתו הרפואי".
10. דומה כי עד שנת 1993-1994 הותיר הציבור את הפער והקושי - המוסרי, המשפטי והמעשי - של הפסקת הריון ב"שלב החיות" ליד המקרה. בענין ת.א. (המחוזי בחיפה) 592/02 פלוני נ. מ"י (פורסם; 2.12.07), שהזכרתי לעיל, שדן במקרה של תביעה הפוכה מענייננו, בה נתבעים נזקי אי-מניעת ההפלה על ידי הוועדה (דחיית בקשת האם), מבהירה נשיאת בית משפט המחוזי בחיפה, כב' השופטת ב. גילאור, מה שרלוונטי להבנת הקשיים שברקע ענייננו:

"המומחים עמדו על כך שהפסקת היריון שגילו מעל 24 שבועות שונה מהותית מהפסקת היריון "צעיר" יותר. אופייה של הפסקת היריון מאוחרת מצריך פרוצדורה מיוחדת בעלת משמעויות קשות, ובעיקר שקילת מכלול אחר לגמרי של שיקולים.

למרות שמבחינה כרונולוגית מדובר בעניין של ימים בודדים לכאן או לכאן, מאזן האינטרסים מקבל תפנית מהותית. מרגע שהעובר יכול להתקיים מחוץ לרחם יש להעניק לאינטרס שלו בחיים משקל משמעותי לעומת אינטרס ההורים שלא לגדלו.

הפרק בחוק העונשין המסדיר את הפסקות ההיריון לא מתמודד עם הקושי המתואר. החוק מתעלם מגיל ההיריון וקובע הסדר כוללני, קצר וחסר לביצוע הפלות. החוק אינו מטפל בסיטואציה המיוחדת של הפסקת היריון מאוחרת לשבוע 23, שלאור היבטיה הסבוכים הכרוכים בהמתת העובר, בהחלט מצריכה שיקול דעת של פורום רחב יותר, אחראי יותר ומנוסה יותר.

על מנת להתמודד עם החסר בחוק, פורסמו בשנת 1994 הנחיות משרד הבריאות, הנשענות של המלצות המועצה הלאומית למיילדות, גנטיקה ונאונטולוגיה. בהתאם להמלצות נקבע פורום חברי הוועדה למנהל בית החולים, עובדת סוציאלית בכירה, ושלושה מנהלי מחלקות שהתמחויותיהם הספציפיות מקיפות את מגוון הפנים של הפסקת ההיריון המאוחרת: מנהל מחלקת נשים ויולדות, מנהל המחלקה הניאונטולוגית ומנהל המכון הגנטי. סביר להניח שהרכב מיוחד זה נדרש גם ועיקר על מנת שיבחנו מגוון ההיבטים הקשורים לאינטרס של העובר. מנהל המחלקה הניאונטולוגית, ומנהל המכון הגנטי בוודאי יוכלו להציף ולבחון היבטים אלו. פרופ' פרידמן, המשמש כחבר בוועדת על להפסקת הריונות, העיד שתפקידו בוועדה כגנטיקאי לייצג את אינטרס העובר (עמ' 276 לפרוטוקול).

בשנת 1993, עת הוגשה בקשת אם התובע להפסקת היריון, הטכניקה להמתת העובר כבר הייתה קיימת, על הבעיות האתיות שכרוכות בדבר. עם זאת, הנחיות מסודרות טרם פורסמו אז. בתי החולים במסגרתם פעלו וועדות להפסקת היריון נאלצו להתמודד עם ההסדר החסר." (ההדגשות הוספו).  

11. ודוק, ב-עניין ת.א. (המחוזי בחיפה) 592/02 פלוני נ. מ"י (לעיל), מי שהיה העובר (שוועדת-העל לא אישרה ב-1993 להפילו) ונולד (נושא מומים), בא, יחד עם הוריו, בטענות להתרשלות הוועדה באופן גיבוש החלטתה; ובנסיבות, מצא בית המשפט המחוזי להעניק לקטין פיצויי גלובלי שיאפשר לו לחיות במומו (בהסתמך על היקשים מהלכת זייצוב). לטעמי, בענייננו, שהתרחש כשבע שנים קודם למקרה זה, עולה מחיתוך העדויות, כאמור, כי בית החולים התקשה בממשק ההתנהלות מול ההורים ב"שלב החיות" - בשל היעדרו של מתווה מגובש להכרעה קשה זו; והתוצאה המעשית היתה, שנגשו להפסקת ההריון מתוך "תקווה" (להבדיל - מידיעה) שהעובר (עוברה) לא ייוולד בחיים.
12. מכל מקום, על פי העדויות - לא מצאתי לקבל את גרסתה הכבושה של האם, כעדות בעל דין יחידה, כי ניתנה לה "הבטחה", שאם תתרחש לידה של וולד חיי הוא ימות; נהפוך הוא, אני מוצא כי ניתנה לה אזהרה מפורשת שיכול שהעובר תישאר בחיים.
13. אני מוצא כי היה ברור גם לצוות בית החולים וגם להורים, שיש סיכוי שתיוולד תינוקת חיה; ומשנמסר להורים שהסיכוי לכך נמוך מאוד, הסכימו לביצוע הפרוצדורה. כולם קיוו שהטבע יעשה את שלו; אולי גם מתוך מודעות לכך שלפי הסטטיסטיקה, מי שסובל מהתסמונת סיכויו לשרוד הפלה קטנים יותר.
14. אעיר, כי לא בכתב התביעה המקורי ולא בכתב התביעה המתוקן, אין התובעים טוענים כל טענה בכל הקשור לעצם אופן ביצוע הפרוצדורות להפסקת ההריון או לגבי ההסבר שניתן לאם טרם ביצוע הנסיונות להפסקת ההריון – בכל הקשור לאפשרויות של תוצאותיה, כאמור.
15. רק בקו החקירות ובסיכומים מטעם התובעים עולה לראשונה הטענה, שלא הובהר לאם טרם ביצוע נסיונות ההפלה שאם הוולד נותר בחיים קיים סיכון (בין 20% ל-50%) של פגיעה מוחית; ואז נטענת טענה חדשה נוספת, היינו - כי ידיעה זו בשילוב עם ידיעה על מוזאיקת טרנר (להבדיל מתסמונת טרנר) היו גורמים למהלך עניינם שונה, שהיה מביא לכך שלא היתה מתבצעת פרוצדורה של לידה מוקדמת.

ד.         השתלשלות הדברים – גרסת התובעים מול גרסת הנתבעת, והמחלוקות המרכזיות

1. השתלשלות האירועים כפי שהתובעים מציבים אותה היא:

• א. האם, ילידת 20.4.49, נכנסה להריון בגיל 36, לאחר שכבר ילדה טרם אותו הריון שני ילדים.
• ב. בשל גילה, 37, ובשל העובדה שבמשפחתה ילדה עם תסמונת דאון, ומתברר, שאולי - עוד אחת [עמ' 31 למסמכי הנתבעת; ו-ש' 26-32 בעמ' 61 לפרו'], ביצעה האם בשבוע ה-17 להריון דיקור מי שפיר בבית החולים.
• ג. תוצאות הבדיקה נמסרו לאם רק לאחר כ-7 שבועות, כשהייתה לקראת השבוע ה-25 להריון, ולפי עדות האם נאמר לה כי בבדיקה אובחנה "תסמונת טרנר" אצל העובר [סעיף 3 (ג) לתצהיר האם].
• ד. אעיר כי תסמונת טרנר היא הפרעה גנטית. היא מופיעה אחת לכל 2,500 נשים (ראיתי מקומות שנרשם אחת ל-3,000 נשים). היא נגרמת בשל מונוזומיה, דהיינו חוסר מלא או חלקי של אחד מכרומוזומי המין X. המאפיינים שלה אצל היילודות הם קומה נמוכה, שחלות שלא נוצרו, וסימני מין נשיים שלא התפתחו היטב. בחלק מן החולות יש בעיות במערכת הלב, הכליות והשמיעה. בטקסט בוק של נלסון, מצויה רשימה מליאה יותר של מומים, הכוללת גם עיבוי צוואר, גפיים בצקתיים, ובעיות שמיעה ובעיות קונטיביות – שהן יותר נפוצות במי שלקה בתסמונת מהאוכלוסייה הכללית.
• ה. לפי עדותם של ההורים, הסבירו להם רופאי בית החולים כי בשל קיומה של תסמונת טרנר אצל העוברית (התובעת), היא עשויה לסבול ממגוון מומים קשים, לרבות העדר איברי מין, גמדות, פיגור שכלי, עיוות גפיים ועוד. האב העיד שהרופאים הראו תמונות של סיכוני המומים הגלויים לעין שגורמת התסמונת. ולפיכך, למרות שמדובר בשבוע ה-25 (שזה כבר "שלב החיות"), המליצו להם הרופאים על הפסקת ההריון.
• ו. לנוכח המלצת רופאי בית החולים והצבעתם על המומים הקשים הצפויים בגין תסמונת טרנר, פנתה האם לוועדה להפסקת הריון וזו אישרה לה את הפסקת ההריון.
• ז. האם אושפזה ב-15.4.86 בבית החולים לצורך ביצוע ההפלה (בשבוע ה-25 להריון). שני ניסיונות להפסקת הריון בשיטת בוארו (מי מלח) נכשלו.
• ח. האם מאשרת כי נמסר לה כי קיימת "אפשרות קלושה" שהוולד יוותר בחיים, אך מבהירה בתצהירה כי לפי הנאמר לה "גם אם כך יקרה הרי שהיא תמות תוך זמן קצר" [סעיף 3 (ד-ה) לתצהיר האם, סעיף 3 (ב-ג) לתצהיר האב].
• ט. משכשל ניסיון ההפלה עם מי המלח, ניתנו לאם פרוסטגלנדינים (סוג של זירוז לידה), פעמיים; והתובעת נולדה - לאחר הפעם השנייה - בחיים ביום 21.4.16 (בשבוע ה-26 להריון).
• י. התובעים מצביעים על כך שבעצם הניסיון להפסיק הריון באמצעות פרוסטגלנדינים, אינו אלא ביצוע לידה מוקדמת שבה נגרמים כיווץ רחם וצירים [התובעים מפנים למומחים מטעם הנתבעת, שאישרו זאת].
• יא. הפגה אושפזה במחלקת פגים ובוצעה לה, בין היתר, בדיקה גנטית בדמה. בבדיקת הדם התברר שנמצא קריוטיפ תקין, ללא תסמונת טרנר.
• יב. במחלקת פגים אושפזה התובעת במשך כשלושה חודשים במהלכם סבלה מסיבוכי פגות קשים, לרבות הפרעות נשימה קשות שחייבו הנשמה ממושכת, דלקות ריאה קשות, פנאומוטרקס - שחייב ניקוז ריאות תוך הותרת צלקות מכערות בחזה, רטינופתיה - שהותירה בעיית ראיה קשה, צהבת קשה, דלקת בלוטות הרוק שהותירה נפיחות מצד שמאל בפניה של התובעת, עיוות הנחיר הימני ועוד.
• יג. התובעת טוענת היום לסבל מהפרעות קשב וריכוז, לרעד בכל גופה המחמיר בלחץ והתרגשות, ובעיה קשה בראיה, המחייבת משקפיים מיוחדים וביקורות תכופות; כמו כן, קיימת טענה לגבי צלקות החזה וביד ימין ועיוותים בפניה ובגופה; הכל, לטענתה - תוצאה של הלידה המוקדמת והפגות.

2. כתב התביעה המקורי הוגש בטענות שפורטו לעיל - באפריל 2011, 25 שנים פחות שבוע ממועד לידת התובעת, כאמור. לכתב ההגנה צירפה הנתבעת מה שנחזה להיות מזכר שחזור שכותרתו: "גנטיקה רפואית" מיום 24.1.99 [נספח א' לכתב ההגנה; ומסמך 9 למוצגי הנתבעת], שמופנה מאת הנתבעת "נכתב בתגובה למכתבו של עו"ד [מ.]" (שנטען כי פנה מטעם האם לבית החולים ודרש מסמכים רפואיים), שבו מודיע בית החולים שמה שאובחן אצל האם בבדיקת מי השפיר היה מוזאיקת טרנר. בעקבות האמור, התבקש מטעם התובעים (ביום 14.2.13) תיקון כתב התביעה, שבו הבהירו התובעים שלטענת ההורים לא נמסר להם "בזמן אמת" על קיומה של "מוזאיקת טרנר", אלא על קיומה של "תסמונת טרנר". לכתב תביעה מתוקן זה (הוגש ביום 5.5.13) צירפו התובעים גם חוות דעת מיום 7.7.11 (כשנתיים קודם לכן) שנתנה ד"ר חנה דר שהיא גנטיקאית קלינית מומחית בייעוץ גנטי וציטוגנטיקה מטעם משרד הבריאות. בחוות הדעת לא התייחסה ד"ר דר לממצאים שהוצגו לעו"ד מ. וצורפו לכתב ההגנה המקורי, כאמור; היינו, לא התייחסה לכך שלפי מסמכים מסוימים יכול שזוהתה בענייננו, בעצם, מוזאיקת טרנר (ולא – תסמונת טרנר), ומה המשמעות לכך.
3. יובהר כבר עתה, שלא מצאתי מחלוקת בין הצדדים שכיום ברור שמוזאיקת טרנר, אף שמצביעה על קיומן של הפרעות גנטיות אפשריות, היא מאיירת תמונת סיכונים קלה יותר מאשר בתסמונת טרנר. בצורתה הקלה ביותר הילדה יכולה להתפתח באופן תקין ללא שום סימנים מיוחדים. הביטוי היחידי יהיה הפסקת המחזור בגין צעיר מהרגיל (למשל בגיל 40 במקום ב-50). בחלק מהמקרים המחזור מופיע ומהר נעלם ובחלק מהמקרים, קומה מעט נמוכה. עם זאת, קיים סיכון שגם בקיומה של מוזאיקת טרנר בלבד (במיוחד באחוז התאים שלפי המסמכים הדגימו את ההפרעה הכרומוזומלית אצל התובעת – 50%; אחוז גבוה), הפגמים והמומים הקשים של תסמונת טרנר יגלו עצמם - במלואם (יש לציין, שהמושג "מוזאיקת טרנר" יכול להמצא לעתים בעברית בצורה של "פסיפס טרנר").
4. גרסת הנתבעת לאירועים מאבחנת כדלקמן:
   • א. בדיקת מי השפיר אכן ארכה כ-7 שבועות, שהוא עיכוב סביר - בשל נסיבות שמאפיינות בדיקה שתוצאותיה הן כפי התוצאות בענייננו, מה שהצריך בדיקות נוספות מבקבוקים נוספים של דגימה, ולהמשיך לבדוק משטחים, ובמקביל להמשיך לגדל תרביות כדי להכין משטחים נוספים.
   • ב. בבדיקה של מי השפיר עלתה תוצאה לפיה לתובעת מוזאיקת טרנר ב-50%, שהוא שיעור גבוה של הפרעה כרומוזומלית. באותה תקופה, נתפסה מוזאיקת טרנר מבחינה קלינית כמופע של "תסמונת טרנר", ונשים רבות ביצעו הפלות בגינה.
   • ג. זה המידע שנמסר להורים של התובעת, והם קיבלו הסבר מתאים מהגנטיקאי. המידע נמסר גם במסמך כתוב.
   • ד. לאחר שקיבלו את המידע מאת הרופאים, ודיברו עם הגנטיקאי, בחרו ההורים לבצע הפסקת הריון, ופנו לוועדה להפסקת הריון בבקשה מתאימה, כפי שעולה ממסמכי הוועדה להפסקת הריון; בחירה זאת, קשורה גם לכך שהאם עברה ניתוח קיצור קיבה וניתוח תיקון בקע בתקופה טרם כניסתה להריון, וגם סבלה מנכות בשיעור 50%, ועל כן לא תהיה מסוגלת להתמודד עם ילדה בעלת מום באם תיוולד; במיוחד כשהיא מגדלת עוד שני ילדים קטנים בבית.
   • ה. במהלך ביצוע פרוצדורה להפסקת הריון, נולדה התובעת כפגה; ואכן בבדיקה שנערכה לפגה בדמה, לא נמצאו סימנים לתסמונת טרנר; אך אין בכך לשלול קיומה של מוזאיקת טרנר באיברים אחרים של התובעת; ובכל מקרה – אין בכך להצביע על טעות בבדיקת ואבחון מי השפיר "בזמן אמת".
5. הנתבעת טוענת - כטענה מקדמית - להתיישנות התביעה ולשיהוי, כאמור. הנתבעת מפנה גם מפנה לכך שהיא טוענת לנזק ראייתי שנגרם לה בגין השיהוי הגדול שהוגשה בו התביעה, לאחר שפנייה ראשונה מטעם התובעים בעניינה נעשתה כבר בשנת 1999, כשהתובעת הייתה בת כ-15, וכבר אז נשלחה לאם, באמצעות בא-כוחה, תוצאת בדיקת מי השפיר; ובשתיקת התובעים - בהמשך לפנייה, כאמור - נחזו לנתבעת כמי שזנחו את תביעתם.
6. אם כן, המחלוקת בענייננו – בחדותה - היא בעיקרה בשאלות הבאות:
   • א. האם, בנסיבות, חלקית או במלואה - התובענה התיישנה, או שיש לדחותה בגין שיהוי?
   • ב. האם נגרם למי מהצדדים נזק ראייתי בשל התנהלות הצד שכנגד?
   • ג. האם כטענת התובעים לא פעלה הנתבעת בבדיקה של מי השפיר על פי הנהלים, וגרמה לכך שלידי ההורים הגיעו באיחור - תוצאות שגויות (טעות באבחון), ובעצם התוצאה הנכונה שהיה אמור להניב אבחון תיקני של דגימות מי השפיר היא שלא נמצאה בעובר – לא תסמונת טרנר ולא מוזאיקת טרנר (השערה המקבלת לכאורה תמיכה מתוצאות בדיקת הדם של הפגה לאחר שנולדה)?
   • ד. האם כטענת ההורים, החלופית והמצטברת, נמסר להורים על קיומה של "תסמונת טרנר", להבדיל מקיומה של – "מוזאיקת טרנר"? האם נמסר להורים מסמך שבו תוצאות הבדיקה ("דף התשובה")?
   • ה. מה נמסר לאם לגבי סיכויי התובעת לשרוד בחיים את הפרוצדורה של הפסקת ההריון? (זאת איננה מחלוקת העולה במפורש מהנטען בכתב התביעה המתוקן)
   • ו. לגבי סיכוי וסיכוני הפסקת ההריון שתבוצע, האם, כטענת האם לא נמסר לה שבלידה על ידי פרוסטגלנדינים בשבוע ה-26 להריון, קיים סיכון של כ-50% לפגיעה מוחית, היה והעובר שנולד נותר בחיים? (זאת איננה מחלוקת העולה במפורש מהנטען בכתב התביעה המתוקן, ואף לא מהעדות הראשית שהוגשה בנדון מטעם התובעים; הנתבעת טוענת להרחבת חזית)
   • ז. האם, בנסיבות, יש לקבל את טענת האם שלו היה נמסר לה שבעצם מדובר במוזאיקת טרנר (ולא – בתסמונת טרנר], וגם היה נמסר לה על סיכוני לידה מוקדמת בשבוע ה-26 (לרבות - הסיכון של פגיעה מוחית), כאמור, הייתה האם בוחרת בהמשכת ההריון ולא מבקשת הפסקתו?
   • ח. האם בנסיבות ענייננו היתה פגיעה באוטונומיה של מי מהתובעים?
7. ניתן כבר עתה לומר שההכרעה בשאלה ז' לעיל היא קשה, באשר בעצם מתבקשת הכרעה בשאלה "מה היה אילו?", מקום בו הבחירה "בזמן אמת" לא תלויה רק בבחינה "קרה" של הסתברויות, אלא בדברים שבין אדם לבין עצמו, סובייקטיביים; והיא איננה תוצאה מתמטית שהתשובה לה ברורה מראש.
8. ודוק; בטרם נצא לדרך אזכיר שוב, כי אין מדובר בענייננו בתיק של "חיים בעוולה" או "הולדה בעוולה" (המר), אלא - להיפך; נתבעים נזקים מאת מי שאימץ גישה של זהירות מול עוול שלכאורה יכול היה - לפי הנתונים שלפניו - להיגרם ליילוד (חיים בסבל ממומים קשים בשל הפרעה גנטית, כמתואר לעיל); ודוק, אנו בשנת 1986, בתקופה שבה "חיים בעוולה" היא עילה שבדין – ראה זייצוב). מכל מקום, לפי הדין כיום, וגם כבר אז, עילה של גרימת נזק בהולדה יזומה מוקדמת יכולה לכאורה לקום [וקביעות הלכת המר, לפיהן אין ליילוד תביעה בגין "חיים בעוולה", בכל מקרה, אינן רלוונטיות בנסיבות ענייננו].
9. ועוד דגש; על מנת להכריע במחלוקות בענייננו, עלינו לערוך מסע אחורה בזמן, ולבחון מה היה ידוע לרופא הסביר בשנת 1986, טרם אירוע ההריון והלידה, בכל הקשור לתסמונת טרנר ולמוזאיקת טרנר וההבדלים בהיבטים הציטולוגיים והקליניים בתפיסת הסיכונים בין שניהם, ואולי גם - בכל הקשור לסיכון של פגיעה מוחית בלידה מוקדמת. וכמובן, עוד יהיה עלינו לבחון, מה הוכח שנאמר או לא נאמר בין הצדדים מה נמסר בכתב או לא נמסר, "בזמן אמת".

ה.        שמירת מסמכים – הדין והחלתו

1. לפי הדין על בית החולים לשמור מסמכים לפי תקופות מינימום; לכל סוג מסמך תקופות שמירה מחייבות משלו. תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1976, קובעות כי, למעט גיליון של סיכום מחלה, ישמר התיק הרפואי של החולה עד 20 שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון [(1) לתוספת לתקנות]. בענייננו הוצגו מסמכים רפואיים מרכזיים: גיליון "תולדות המחלה" של המחלקה הגניקולוגית לגבי האם, מכתב השחרור, ו"סיכום מחלה" ממחלקת הפגים לגבי התובעת. לפי תקנות בריאות העם, בכל הקשור לתרשים במכון או במעבדה – ממצא פתולוגי, יש לשמור– 10 שנים [(14) לתוספת לתקנות], ואישור להפסקת הריון: "7 שנים לאחר הרישום האחרון אם צורף לתיק הרפואי בבית החולים – כתקופת ההחזקה של התיק הרפואי בבית החולים" [(30) לתוספת לתקנות]; זאת גם ההוראה שב-ס' 3(4) לתקנות העונשין (הפסקת הריון), תשל"ח-1978. בענייננו הוצג הטופס עליו קיבצה הוועדה להפסקת הריון נתונים ואישרה את הפסקת ההריון של האם [מסמכים 28 ו-29 למוצגי הנתבעת], וכן - אישור הפסקת הריון נפרד [עמ' 22 למוצגי הנתבעת]. כמו כן, לפי התקנות, דו"ח מימצא בדיקה היסטולוגית מקרוסקופית ומפתח שמי של בדיקה היסטלוגית מיקרוסקופית, יש לשמור – 25 שנה [(22) ו(23) לתוספת לתקנות], ובעניין מסמכים אחרונים אלה - בהמשך.
2. לפי תקנות הארכיונים (ביעור חומר ארכיוני במוסדות המדינה וברשויות המקומיות), תשמ"ו-1986 שהוצאו מכוח ס' 18 לחוק הארכיונים, תשט"ו-1955, ניתן לבער חומר ארכיוני: תיק רפואי של חולה – 20 שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון (הזמן ארוך יותר רק אם אין בתיק "סיכום מחלה", שנשמר – גם הוא, עד 25 שנה) [(4) לתוספת לתקנות]; העתק של תעודה רפואית המוצאת על פי הנתונים שבתיק הרפואי – 7 שנים [(5) לתוספת לתקנות]; ספר בדיקות מעבדה – 10 שנים [(7) לתוספת לתקנות]; תרשים במכון או במעבדה: - ממצא פתולוגי – 10 שנים, - ממצא שלילי – 2 שנים [(12) לתוספת לתקנות]; דו"ח מימצא ומפתח שמי של בדיקה היסטלוגית מיקרוסקופית – 25 שנה [(21) לתוספת לתקנות]; רשומה שלפני לידה בתחנת אם וילד (תחנה לבריאות המשפחה) – במלאת לאם התינוק 55 שנים [(32) לתוספת לתקנות]; רשומה בדבר המשך הטיפול בתינוק בשנה הראשונה, השניה והשלישית בתחנת אם וילד – במלאת לילד 15 שנים [(33) לתוספת לתקנות]; מעטפה משפחתית בתחנת אם וילד – עם ביעור הרשומה האחרונה של המשפחה [(34) לתוספת לתקנות]; כרטיס גדילה והתפתחות של ילד בתחנת אם וילד - במלאת לילד 25 שנים [(35) לתוספת לתקנות].
3. אם כן, מהסקירה לעיל אנו למדים, שמעטים המקומות בהם הדין דורש שמירת מסמכים יותר מ-20 שנה, ובנסיבות ענייננו – מרבית המקרים האלה אינם רלוונטיים. בענייננו נשמרו סיכומים מהטיפולים במחלקות השונות בבית החולים [עמ' 30-33 למוצגי הנתבעת - בענין היולדת, עמ' 34-39 - בעניין היילודה, הפגה], גיליון פרטים לבדיקת מי שפיר [עמ' 27 למוצגי הנתבעת], המסמך מול הוועדה להפסקת הריון ואישור הועדה לביצוע הפסקת ההריון [עמ' 28-29 למסמכי הנתבעת].
4. בכל הקשור למסמכים לגביהם חובת שמירה עד 25 שנה, אפנה לכך שהנתבעת הציגה מ"זמן אמת" מסמך ובו ד"ח ממצאי תוצאות הבדיקה הגנטית – מחברת המעבדה שכותרתה "בדיקה הסטולוגית" [עמ' 8 ו-14 למוצגי הנתבעת], וכן מסמך המאשר תוצאת בדיקת דם התובעת כפגה, שבו אזכור שתוצאות בדיקת מי השפיר היו מוזאיקת טרנר [עמ' 10 למוצגי הנתבעת], ובנוסף – מסמך שחזור תוצאות בדיקת המעבדה מ-1999 [עמ' 9 למוצגי הנתבעת]. לעניין טענות התובעים בעניין שמירת מסמכי המעבדה והשאלה האם המסמכים ממצים בנסיבות ענייננו מענה הולם להוראת הדין, שהוא, כאמור, שמירת "דו"ח מימצא ומפתח שמי של בדיקה היסטולוגית", אתייחס בפרק בעניין זה. אעיר כבר עתה, כי בניגוד לטענות התובעים בכל הקשור לחובת שמירת מסמכים וצילומים נוספים מבדיקת מי השפיר, ההוראה לגבי מסמכי בדיקת מעבדה לפיה "כל החומר הקשור לבדיקה (תיקים, דוחות ותמונות) יישמרו לפחות 25 שנה", שמופיעה בנוהל שהוציאה מדינת ישראל – שירותי בריאות הציבור – המחלקה למעבדות שכותרתו: "הנחיות למעבדות המבצעות בדיקות ציטוגניות", שחל מ-1.10.1999 - איננה הדין הרלוונטי בענייננו; שבו - גם התשובות לפניית האם ב-1999 נמסרו אמנם בסמיכות מועד להחלתו של הנוהל, אך - יותר מ-13 שנים מאז ביצוע בדיקות המעבדה.

ו.          שיהוי והתיישנות

1. כאמור, הנתבעת טוענת להתיישנות התובענה ולשיהוי בהגשתה. לטענת הנתבעת, בכל הקשור לתביעת ההורים, הרי שנזקם מתגבש בהגיע התובעת לגיל שבו פרשה מבית הוריה, שהוא לפי החזקה המקובלת גיל 18 או 21. ועל כן, בחירתם של ההורים לתבוע רק כשהגיעה התובעת לגיל 25, אין לה רגליים.
2. בכל הקשור לתביעת התובעים, מפנה הנתבעת לכך שכבר בשנת 1999, נמסר בתשובה לפנייה מטעם האם, אפוטרופסית טבעית לילדה באותם זמנים, כי תוצאות הבדיקה של מי השפיר היו שהתובעת לוקה במוזאיקת טרנר (ולא - בתסמונת טרנר); ועל כן, לטענתה, ככל שהתובעים סברו שיש להם עילה, יכולים היו לתבוע כבר אז, ולא - שבוע טרם התיישנות.
3. לחלופין, טוענת הנתבעת לשיהוי, כשהיא מפנה לתשובתו של האב, שאיננו יודע מדוע חיכה עם הגשת התביעה [שורה 31 בעמוד 43 ושורה 1 בעמוד 44 לפרו']. עוד מפנה הנתבעת לתשובת האם, שחיכתה להגיש את התביעה "...כי הייתי עסוקה בלטפל ב[תובעת]". בהמשך החקירה נשאלה האם, שהיא גם עו"ד, הכיצד לא מצאה זמן לטפל בתביעה משך 25 שנה והשיבה, שלא הייתה "בראש של תביעה" [שורה 27 בעמוד 83 לפרו'].
4. לטענת הנתבעת, סביר יותר שהסיבה שלא הוגשה תביעה משך כמעט מלוא תקופת ההתיישנות של תביעת התובעת, הייתה שעו"ד מ., שפנה מטעמה של האם לבית החולים ב-1999 וקיבל תשובה לגבי קיומה של מוזאיקת טרנר, אמר לאם, שאין לה עילת תביעה.
5. הנתבעת מפנה לכך שלפי הדין, ניתן לדחות תביעה גם מחמת שיהוי [ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ. הוועדה המקומית, תק-על 2003 (2) 2853, בפסקה 11]. הנתבעת טוענת כי שני התנאים שהדין מציב להחלת סנקציה בשל שיהוי התקיימו בענייננו; מדובר בתנאי של שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע, דהיינו, פגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע, ותנאי נוסף שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. התובעים טוענים כי שני התנאים  לעיל לא התקיימו בענייננו, וכי, מכל מקום, שיהוי איננו עילה לדחיית התביעה.
6. כמפורט להלן, מעיון בראיות ובעדויות, לרבות ראיות שהוגשו בהשלמה מטעם הנתבעת כ"מוצגים משלימים מטעם הנתבעת" [לפי החלטה מיום 22.12.17; להלן: "המוצגים המשלימים")], אני מוצא כי התובעים אכן השתהו עם הגשת תביעתם עד לרגע האחרון, ואף יצרו לנתבעת מצג של הסתפקות במסמכים שמסרה לעו"ד מ., בפניה שנערכה על ידו מטעם האם אל בית החולים ב-1999 לקבלת מסמכים רפואיים רלוונטיים, שנמסרו; זאת, באשר בעקבות המסירה לא הוצגה לבית החולים כל דרישה מאת האם, האב או התובעת, לרבות לא – להשלמת מסמכים; הכל - עד שבוע טרם מועד התיישנות תביעת התובעת, כאמור.
7. האם לא שללה בתצהירה ובעדותה שפגשה את עו"ד מ., וכי דובר שיפנה בשמה אל הנתבעת אל בית החולים - לברר. הנתבעת מצביעה על כך, שהאב מעיד שבעצם לא עסק בכל הפנייה לעו"ד מ. באופן אישי, ולכן, לטעמה, אין משמעות לגרסתו בסעיפים 7 ג' ו-7 ד' לתצהירו, לפיה לא נמסר לו על ידי עו"ד מ. נתונים כלשהם (בעקבות הפנייה ב-1999).
8. הנתבעת מציגה מכתב מיום 10.1.99 בו פונה עו"ד מ. מטעם האם  אל "מחלקת נשים בית החולים [הרלוונטי]" [מסמך המסומן 3 במוצגים המשלימים מטעם הנתבעת], בלשון: "1. מרשתי אושפזה במחלקת נשים בחודשים פברואר מרץ 86'. 2. אבקש לקבל לידיי צילומי מסמכיה הרפואיים של מרשתי משנת 1986, המצויים אצלכם. 3. מצ"ב טופס וס"ר. 4. אודה לקבלת פירוט התשלום הדרוש עבור צילום המסמכים". למכתב צורף וס"ר מיום 30.12.98 שבו חתימת האם (אושרה בחקירתה) ופרטיה המאושרת על ידי חתימת עו"ד [מסמך מסומן 4]. על גבי הוס"ר, תחת חלק ב', מול הכותרת "רופאים", נרשם:"1. [בית החולים] – נשים. 3. [בית החולים] – יולדות". ומול הכותרת "מכונים, מעבדות", נרשם: "1. מעבדה גנטית". 
9. ככל הנראה, בעקבות תשובה של בית החולים לפנייתו הנ"ל [בית החולים מציג בעמ' 9 למוצגים המשלימים מכתב פניה מאת המחלקה לרישום ולמידע רפואי של בית החולים שדורש (כנראה מעו"ד מ., הכתב דהה) שדורש וס"ר על שמו], פונה עו"ד מ. פעם נוספת במכתב מיום 23.11.99 אל "המחלקה לרישום ולמידע רפואי [בית החולים הרלוונטי]" [מסמך מסומן 6 למוצגים המשלימים], בלשון: "1. על פי דרישתם ולצורך קבלת מסמכיה הרפואיים של הגב' [האם] מצ"ב העתק נאמן למקור של טופס וס"ר והמחאה על סך 62 ₪. 2. לטיפולכם אודה". יש לציין שאותו הוס"ר שצורף למכתב הקודם צורף גם למכתב זה, הפעם - מאושר הפעם על ידי עו"ד מ. עצמו, שמאשר "העתק נאמן למקור" [מסמך מסומן 7 למוצגים המשלימים], וכי להעתק המכתב מצורף גם העתק השיק שמשך עו"ד מ. מחשבונו - למחלקה לרישום ולמידע רפואי של בית החולים - מיום 24.11.99 [מסמך מסומן 8 למוצגים המשלימים].
10. במסמכי בית החולים נרשם, שמדובר בקבלת פנייה שניה מאת בא-כוח האם. בית החולים מצרף העתק של הרשומה שבספר המעבדה ההיסטולוגית שבו רישום תוצאות הבדיקה של דגימת מי השפיר של האם, מספר מעבדה: 1108 [עמ' 8 ו-14 למוצגי הנתבעת]. עוד מצרף בית החולים מסמך מיום 1.6.86 ממחלקת פגים שבו תוצאה של קריוטיפ נקבי תקין (XX46), שהסיבה להפניה לבדיקה היא: "במי שפיר נמצאה מוזאיקה של XO", ומספר הבדיקה המצוין הוא 1108A [עמ' 10 למוצגי הנתבעת]. אומר כבר עתה, ששני אלו הם מסמכים "מזמן אמת", שגם לפי עדותה של ד"ר דר מטעם התובעים, יש בהם כדי לבסס את הפרטים והאבחנה שנרשמו במסמך המשוחזר שלטענת בית החולים נשלח לעו"ד מ. כמפורט להלן.
11. בית החולים מצרף מסמך שרשום עליו: "נכתב בתגובה למכתבו של עו"ד פז מ." [עמ' 9 למוצגי הנתבעת] (להלן: "המסמך המשוחזר"). המסמך המשוחזר מתייחס לפרטי התובעת, מספר מעבדה: A1108, חומר נבדק: מי שפיר, תאריך בדיקה 17.2.86. תחת "סיכום תוצאות הבדיקה", נרשם בכתב יד: "תשובה נכתבה מתשובה רשמית סופית בספר המעבדה". בהמשך המסמך שכותרתו גנטיקה רפואית, מצוינים פרטי האנליזה הצילומית והמיקרוסקופית (כפי שהם מופיעים גם בספר המעבדה), כאשר תחת כותרת "אנליזה מלאה בצילום" נרשם: מספר תאים שנבדקו 4, תשובת קריוטיפ XX46; מספר תאים שנבדקו 9 תשובת קריוטיפ XO תחת כותרת "אנליזה מקרוסקופיה" (מיקרוסקופיה = ביולוגיה מולקולרית פענוח מבנה DNA ומבנה חלבונים – מ.ת.ב.), נרשם: מספר תאים שנבדקו - 13, מספר כרומוזומים בתא – 46, ובשורה מתחת: מספר תאים שנבדקו - 13, מספר כרומוזומים בתא - 45; כמו כן נרשם ב"שיטת הבדיקה" ... (בטור הראשון - לא ברור). מכל מקום ב"סיכום" נרשם: "50% מהתאים עם 45XO ו-50% קריוטיפ תקין.  MOSAIC TURNER SIN ".
12. בית החולים גורס, שמשנמסר מסמך זה לידי בא-כוח האם, הרי שחזקה שנתונים אלה היו נתונים בידי התובעים כ-12 שנה טרם בחרו להגיש את התביעה ברגע האחרון, בשל כך, מעבר לשיהוי והתיישנות, נגרם לבית החולים נזק ראייתי.
13. אומר כבר עתה כי אני מוצא שהעילה לתביעת התובעת לא התיישנה, אך הוגשה בשיהוי ניכר, לנוכח העובדה שהוריה ידעו כבר בסמוך לאחר לידתה, שאינה סובלת מתסמונת טרנר [ר' עדות האם ב-ש' 10-11 בעמ' 72 לפרו'], והיא עצמה ידעה על כך כבר מגיל הגן. גם אם, כטענת ההורים, לא נמסרו להם תוצאות הבדיקה של מי השפיר "בזמן אמת" (בכתב), וגם אם הרופאים לא דברו אל מי מההורים בלשון "מוזאיקת טרנר", אלא - "תסמונת טרנר", כגרסת האם, הרי שלאור האמור לעיל, אני מוצא כי - לכל המאוחר - כבר ב-1999 יש להחזיק את האם בענייננו כמי שביררה ויודעת שגרסת בית החולים היא, שמשמעות תוצאות הבדיקה כפי שנרשמו בספר המעבדה היא: "50% מהתאים עם 45XO ו-50% קריוטיפ תקין.  MOSAIC TURNER SIN".
14. האם היא אשה משכילה, אשת מחשבים, שעבדה בתחום שנים. כאשר האם פונה על ידי עו"ד מטעמה לבית החולים ומוסרת בידיו יפויי-כוח לכך, היא כבר סיימה גם תואר במשפטים והתמחתה במשפטים אצל שופט בתחום האזרחי [ר' חקירת האב ב-עמ' 54 לפרו'; וחקירת האם בעמ' 61 לפרו']. הפנייה של עו"ד מ. לבית החולים מלווה ביפויי כוח מטעמה של האם, שהאם אישרה בחקירתה חתימתה עליו, ואישרה שישבה מול עורך הדין במשרדו של עורך הדין, כאמור. שלא כפי שהיא מעידה בחקירתה, בתצהירה - לא גורסת האם, שאמנם עו"ד מ. התבקש לפנות מטעמה, ויכול להיות ששילמה לו את עלות הוצאות קבלת המסמכים, אך: "לא, הוא לא חזר אלי מעולם" [ב-עמ' 74 לפרו']; נהפוך הוא - בתצהירה מעידה האם כי עורך הדין "הסתייג מהאפשרות לתביעה במקרה זה ולכן לא פניתי אליו שוב" [ס' 5ב' לתצהיר]; היינו, בניגוד ל"עדות הכבושה" בחקירתה (שעוה"ד לא חזר אליה), על פי התצהיר – היא לא חזרה אל עורך הדין, לאחר שהסתייג מהאפשרות לתבוע. האם מאשרת בחקירתה שאיננה יודעת להעיד כי עורך הדין לא קיבל את המסמכים מאת בית החולים [ש' 4-14 בעמ' 87 לפרו'].
15. אינני מוצא כסביר שעורך הדין "הסתייג מהאפשרות לתביעה במקרה זה" - טרם שראה את המסמכים הרלוונטיים, ועל כן - אני מוצא לקבוע כממצא, שהמסמכים הועברו על ידי בית החולים לעו"ד מ.; ועוד, "עדותה הכבושה" של האם, המבקשת לספק, לראשונה – בחקירתה בבית המשפט, הסבר "אפשרי" – מדוע סורבה על ידי עורך הדין: "הוא אמר לי שהוא לא מעוניין לטפל בתביעה, הוא לא עו"ד של רשלנות רפואית" [ש' 25-30 בעמ' 93 לפרו'], יכולה, בנסיבות, להתקבל רק בחלק הראשון, שהוא - נגד גרסתה בשלב מוקדם יותר של החקירה, היינו – הגרסה שבנסיבות "חבריות" שלח מטעמה עו"ד מ. פניה לבית החולים, ואז היא לא חזרה אליו ולא שמעה ממנו "שורה תחתונה", למול "הסתייג מהאפשרות לתביעה במקרה זה" – בלי נימוק, שבתצהיר. בכל הקשור לפנייתה אל עו"ד מ. ותוצאותיה, אינני מוצא את עדות האם, "עדות בעל דין יחידה" כמספקת ואמינה דיה, ואני קובע כי האם פנתה לעו"ד מ., נתנה לו יפויי כוח, וככל הנראה אף תשלום לצורך קבלת המסמכים, וכי עו"ד מ. קיבל מאת בית החולים מסמכים רפואיים, אלו שבית החולים הציג שנמסרו לו במסגרת המוצגים המשלימים שהתרתי לנתבעת להגיש. לא סביר בעיני, שאחרי שעו"ד פונה מטעם מרשתו לקבלת מסמכים ממחלקות שונות בבית חולים [מסמכים 3 ו-5 למסמכים המשלימים], לרבות - במכתב משלים עם צ'ק, הוא "מוותר" על קבלתם, וזונח את הענין.
16. משקבעתי כי בא-כוחה של האם קיבל את המסמכים מטעמה, מוחזקת האם כמי שקיבלה את המסמכים שמסר בית החולים; על מנת להוכיח אחרת, היה עליה, בנסיבות, להביא את עו"ד מ. למתן עדות, שישלול את קבלת המסמכים וייחקר על כך; והיא בחרה לא לעשות כן. מכל מקום, גם אם מסיבה כלשהי, בפועל, האם לא קבלה את המסמכים מאת עו"ד מ., במערכת הזכויות שלה מול הנתבעת היא יצרה מצג שהמסמכים אצלה; היה עליה בסמוך לאחר קבלת המסמכים, ובכל מקרה – טרם הגשת התביעה ב-2011 - לחתור לברר עם עו"ד מ. מה נמסר לו, וככל שעולה מהמסמכים גרסה ש"מפתיעה אותה" או סותרת את מה שהיא יודעת - לממש את זכותה לפי דין מול בית החולים; כפי העולה מגרסתה הראשונית וגם מהמתוקנת, כאמור - היא בחרה שלא לעשות כן, "לישון על זכויותיה".
17. שורה תחתונה, למרות שכבר לאחר הלידה ההורים מקבלים תוצאה שלילדה אין תסמונת טרנר בדמה (מה, שלכאורה, לפחות – ברמה הלוגית בשלב ראשוני, מעלה שאלה לגבי ממצא של "תסמונת טרנר" כתשובה שהיא תוצאה של בדיקת של מי השפיר), ולמרות שהיו בידי בא-כוחה של האם בשנת 1999, מטעמה, מסמכים שמבהירים כי בממצאים מדובר בעצם ("בעצם" – לגרסת האם) ב"מוזאיקת טרנר", התובעים לא מוצאים להגיש את תביעתם, אלא – רק שבוע טרם התיישנות תביעת התובעת.
18. ומדוע השיהוי של כמעט 25 שנה – מצד ההורים? להורים אין הסבר אמין. האב, איננו יודע מדוע חיכה עם הגשת התביעה [שורה 31 בעמוד 43 ושורה 1 בעמוד 44 לפרו']; והאם מעידה שחיכתה להגיש את התביעה "...כי הייתי עסוקה בלטפל ב[תובעת]". בהמשך החקירה נשאלה האם, שהיא גם עו"ד, כאמור, הכיצד לא מצאה זמן לטפל בתביעה משך 25 שנה והשיבה, שלא הייתה "בראש של תביעה" [שורה 27 בעמוד 83 לפרו'].
19. אני מניח שהאמת מצויה, בין היתר, במקום אחר, והוא - מבוכת ההורים מול בתם; כעולה מעדות האם: "כש[התובעת] התבגרה והתחילה לשאול שאלות, אני התחלתי לשאול את עצמי שאלות... היא התחילה לשאול שאלות, 'אמא למה לא תבעת?' אמרתי לה, 'אני כבר לא יכולה לתבוע ואני מה שחשוב לי שאני אראה אותך בריאה' ואכן זה מה שחשוב לי גם היום... ואז [התובעת] החליטה שביחד..." [ש' 11-32 בעמ' 72 לפרו'].
20. ובכן, לעניין טענת התיישנות אני מוצא להבהיר, כי לבד מתביעת ההורים כמיטיבים [ר' הלכת חכם], אני מוצא שתביעתם בכל עילה אחרת – התיישנה. כאמור, תביעת התובעת – לא התיישנה, אך הוגשה בשיהוי משמעותי; לשאלת הנזק הראייתי שנגרם לנתבעת, ככל שנגרם, אתייחס - מקום בו הדברים רלוונטיים.

ז.         מפת הראיות שהוגשו מטעם הצדדים

1. מטעם התובעים הוגשו בנדון תצהירים שנתנו, וכן - חוות דעת רפואית שנתנה ביום 7.7.11 ד"ר חנה דר, שהיא גנטיקאית קלינית מומחית בייעוץ גנטי וציטוגנטיקה מטעם משרד הבריאות; וחוות דעת רפואית שנתן פרופ' אלי להט ביום 5.4.11 כשהוא מומחה בנוירולוגית ילדים. נותני התצהירים נחקרו, כמו גם - ד"ר דר. פרופ' להט לא נחקר, באשר הוסכם שחוות הדעת בתחום הנוירולוגי מטעם הצדדים ישמרו כראיות בתיק, ומי שנחקר היה פרופ' אברהם שטיינברג, שמונה מטעם בית המשפט בנדון כמומחה בתחום הנוירולוגיה – על חוות דעת רפואית שנתן ביום 15.6.15 בעניינה של התובעת בנדון. יש לציין כי כתב התביעה תוקן בשנית בנוב' 2016, וצורפה לו חוות דעת שנתנה פרופ' צבי פרידמן, רופא עיניים מומחה, אך הוא נפטר; חלף חוות דעתו הוגשה מטעם התובעים חוות דעתו של פרופ' יובל יסעור מיום 5.7.17. הוסכם על הצדדים שחוות הדעת בתחום העיניים הנוגדות (וחלוקות גם בעניין הקשר הסיבתי הרפואי-עובדתי) יהיו ראיות בתיק, ללא חקירות מומחים.
2. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיר של פרופ' מוטי שוחט, מומחה ברפואת ילדים ומומחה בגנטיקה, ומנהל המכון הגנטי [בבית החולים הרלוונטי] ובמרכז לרפואת ילדים [הרלוונטי] (ומתברר משלהי שנת 1989 ניהל את המעבדה הציטוגנית בביה"ח הרלוונטי), תצהיר ד"ר יוספה ישעיה, מנהלת המעבדה הציטוגנית בביה"ח הרלוונטי החל משנת 2000, תצהיר שנתן פרופ' א.ש. – שטיפל באם בביצוע הפסקת ההיריון, ההפלה, נשוא התביעה; כאמור, פרופ' א.ש. שנפטר ב-2016. כמו כן, הוגשו חוות הדעת הרפואיות הבאות: חוות דעת מיום 4.12.11 שנתן פרופ' משה פרידמן, מומחה לגנטיקה ומומחה לרפואת ילדים, מנהל מערך הייעוץ הגנטי בית החולים שיבא, שבשנים 1988-1989 היה מנהל המעבדה הציטוגנית בביה"ח הרלוונטי; חוות דעת פרופ' בליקשטיין – מומחה לרפואת נשים ומיילדות, מנהל היחידה להריון בסיכון גבוה בבית החולים קפלן; חוות דעת פרופ' טלי שגיא מנהלת יחידה נוירולוגית ילדים במרכז הרפואי וולפסון; וחוות דעת פרופ' ענת לבנשטיין – מומחית למחלות עיניים. לבד מפרופ' א.ש. (שנפטר), מפרופ' טלי שגיא ומפרופ' לבנשטיין (שלא נחקרו על פי ההסכמות, כאמור), נחקרו כל המצהירים ונותני חוות הדעת. כמו כן, הוגשו מסמכים רפואיים מהתיק הרפואי בצה"ל, מהשירות הפסיכולוגי של בית החולים, רשומות רפואיות לגבי האם והתובעת וחוק הארכיונים. כאמור, כהשלמה, התיר בית המשפט לנתבעת להגיש מסמכים משלימים בהקשר של פניית עו"ד מ. מטעם האם, ומסמכים שקיבל מבית החולים כאמור.
3. תיק בית המשפט, על כתבי הטענות שבו, והראיות שהוגשו, נושא מאות עמודים, והפרוטוקול לבדו הוא תוצר של הקלטת 4 דיוני הוכחות, חלקם ארוכים, ומכיל למעלה מ-300 עמ' פרוטוקול, פרי תמלול ההקלטות. ועתה כל שנותר לנו הוא לבור את מוץ מהתבן ולחתור להכרעה במחלוקת.

ח.        תוצאתה בדיקת המעבדה היא כפי המופיע בדף מתוך ספר המעבדה, ואיננה שגויה

1. בשל אורכו ומורכבותו של הדיון בשאלת תוצאות בדיקת המעבדה, אקדים ואומר, כי בסופו של דבר, כעולה מפורט בפרק זה להלן, אני מוצא כי תוצאת בדיקת המעבדה של מי השפיר של האם, היא כפי המופיע בדף מתוך ספר המעבדה "בדיקות היסטולוגיות", שהוצג בנדון [מסמכים 8 ו-4 למוצגי הנתבעת]. התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח כי התוצאה של בדיקת מי השפיר שגויה, כטענתם (טענה שלא הופיעה כלל בכתב התביעה המקורי) - אם בשל שיטת עבודה לא תיקנית של המעבדה, ואם בשל היותה תוצאה – בפועל - של נבדקת אחרת (אפשרות שמעלים התובעים לראשונה בקו החקירה הנגדית ובסיכומיהם). ועוד, בנסיבות, לא מצאתי שהתובעים הרימו את הנטל (הכבד יותר - לפי הדין) להוכיח טענתם כי "אי המצאת תוצאת הבדיקה מעלה חשד למניפולציה בתיק, דהיינו – הוצאת תוצאת הבדיקה מהתיק על ידי מי מעובדי בית החולים" [ס' 6א' לכתב התביעה המתוקן]. 
2. התובעים טוענים כי הנתבעת הפרה את חובתה בכך שהבדיקה הגנטית לא בוצעה בהתאם לנהלים המקובלים, ולחלופין, כי הייתה טעות ברישום התוצאה בספר המעבדה, וכפועל יוצא, גם ברישום "התוצאה המשוחזרת". את טענותיהם מבקשים התובעים לסמוך על "חוות דעת רפואית בענין [התובעת]" שנתנה ד"ר דר (איננה רופאה), גנטיקאית קלינית מומחית בייעוץ גנטי, שניהלה בעברה מעבדה ציטוגנית במרכז רפואי בחיפה.
3. בחקירת ד"ר דר בבית המשפט מתברר, כי אף שחוות דעתה ניתנה ב-7.7.11, וכפי שאפרט להלן, חלו התפתחויות בתיק מעט לאחר מועד זה, לא מצאו התובעים לפנות אל ד"ר דר לעדכון חוות דעתה או לקבלת התייחסות משלימה, אלא רק כחודש טרם חקירתה בבית המשפט [ש' 18-24 בעמ' 110 לפרו']. אף שנראה כי ד"ר דר הציעה לתובעים להתייחס בהשלמה שתיתן למול תצהיר של ד"ר יוספה ישעיה, מנהלת המעבדה הציטוגנית בביה"ח הרלוונטי החל משנת 2000 (לו צורף גם העתק מהדף הרלוונטי בספר המעבדה) שנמסר לעיונה של ד"ר דר אך כחודש טרם חקירתה בבית המשפט, כאמור, היא "מסרה על זה" לעורך הדין, ולא נענתה - "ולא נתבקשתי" [ש' 29-32 בעמ' 139 ו-ש' 1-4 בעמ' 140 לפרו'].
4. אזכיר כי בספטמבר 2011 (כארבעה וחצי חודשים לאחר מועד הגשת התביעה) נמסר לתובעים כתב הגנה שבו מצורף כנספח א' מסמך שמצוינים פרטי התובעת, מספר מעבדה: A1108, חומר נבדק: מי שפיר, תאריך בדיקה 17.2.86. ותחת "סיכום תוצאות הבדיקה", נרשם בכתב יד: "תשובה נכתבה מתשובה רשמית סופית בספר המעבדה". בהמשך המסמך שכותרתו גנטיקה רפואית, מצוינים פרטי האנליזה הצילומית והמיקרוסקופית, לפיהם בשורה תחתונה, ב"סיכום" נרשם: "50% מהתאים עם 45XO ו-50% קריוטיפ תקין.   MOSAIC TURNER SIN ". לכתב ההגנה צורפה גם חוות דעת שנתן פרופ' בליקשטיין, שמפרטת בהתייחס לתוצאות בדיקת מי השפיר בענייננו - את ממצאי מוזאיקת הטרנר, ושוללת כי בענייננו היה ממצא של תסמונת טרנר. כחודשיים לאחר מכן, ביום 10.11.11, הוגשה מטעם הנתבעת חוות דעת נוספת שנתן פרופ' פרידמן, שהוא מומחה לגנטיקה ומומחה למחלות ילדים, כאמור, שהיה בשנים 1988-1989 מנהל המעבדה בה נערכה הבדיקה נושא ענייננו, שגם בה התייחסות לגרסה של מוזאיקת טרנר, וכן - אמירה ברורה, שהמומחה מוצא שלפני ד"ר דר לא הועמד מלוא המידע הנדרש למתן חוות דעת רפואית בענייננו, וכי חוות דעתה מבוססת על הנחה שגויה.
5. אם כן, למרות האמור, לכתב התביעה המתוקן (התיקון התבקש ביום 14.2.13; וכתב התביעה המתוקן הוגש ב-5.5.13), בוחרים התובעים לצרף את חוות דעת ד"ר דר מיום 7.7.11, מבלי לבקש לתקנה או – בהשלמה – למסור התייחסותה לגרסת הנתבעת בכתב ההגנה. גם כשצילום ספר המעבדה מוגש כנספח לכתב ההגנה המתוקן – ביום 9.6.13, ואף לאחר מכן – כשהוא נתמך בתצהיר, בראיות התובעים שהוגשו ב-5.1.14 (הוגשו שוב ממוספרים ב-20.12.17), לא מוצאים התובעים להשלים את חוות הדעת שנתנה ד"ר דר.
6. כך אירע, שבעצם לכתב התביעה המתוקן צורפה חוות דעת המתעלמת מגרסת הנתבעת בכתב ההגנה מטעמה, ולא תוקנה למרות כל ההתפתחויות לאחר מכן. מכל מקום, בחקירתה הנגדית אישרה ד"ר דר כי המפורט במסמך שיחזור תוצאות המעבדה מ-1999, אכן מתאים ונכון בהשוואה לתוצאות בדיקת המעבדה שרשומות מול צילום מדבקה של שם ו-ת.ז של האם ותאריך נטילת הדגימה - בעמ' ספר המעבדה [ש' 9-11 בעמ' 106 לפרו'; ו-ר' עמ' 27 (גיליון פרטים לבדיקת מי שפיר), עמ' 9 (המסמך המשוחזר) ועמ' 8 (העמ' הרלוונטי מספר המעבדה) – למוצגי הנתבעת].
7. התובעים מבססים את טענתם כי הבדיקה הגנטית לא בוצעה בהתאם לנהלים המקובלים על כך שהמסירה של התוצאה הייתה לטענתם באיחור של פי שלוש ממשך הזמן הסביר, ועל העדר מסמכים המעידים כי הבדיקה בוצעה בהתאם לנהלים המקובלים. באמצעות חוות דעת ד"ר דר, מפנים התובעים לכך שב-1999 (כ-13 שנים לאחר בדיקת מי השפיר בענייננו) פורסמו הנחיות לעניין נוהל עבודה תקין במעבדות בארץ ובחו"ל, ובסיכומיהם – גם מצביעים על כך שפרופ' פרידמן מטעם הנתבעת הסכים כי בבית החולים עבדו לפי נהלים אלו כבר במועדים שהוא היה שם (1988) ואף ב-1986, ולכך גם הסכים פרופ' שוחט. התובעים מפנים לכך שלפי עדות פרופ' פרידמן, בדיקת כל תא נמשכת כחמש דקות וכאשר מתגלה כרומוזום לקוי, צריך לבדוק 50 תאים. לפי חשבונם של התובעים, די ב-15 יום על מנת לסיים את כל הבדיקה, ולטענתם לא הובא הסבר סביר מדוע התוצאה התקבלה לאחר כחודשיים.
8. לעומתם, מפנה הנתבעת לכך שד"ר דר מטעם התובעים, אף שהתעקשה שאין במסמכים פירוט המאשר שימוש ב-2 בקבוקים, אישרה כי מהתוצאות שבספר המעבדה עולה "כתוב לאורך הזמן הם עשו תרבית ועוד תרבית" [ב-ש' 17-18 בעמ' 123 לפרו']. הנתבעת טוענת כי האיחור במסירה היה מחויב המציאות משום שבמהלך הבדיקה התגלה פסיפס (מוזאיקת טרנר). פרופ' שוחט העיד בתצהירו כי לנוכח הגילוי של אפשרות לפסיפס, נדרשה המעבדה לספור עוד ועוד תאים והיה צורך להמשיך ולבדוק את המשטחים ובמקביל להמשיך ולגדל תרביות כדי להכין משטחים נוספים. ככל שנספרים יותר תאים, נותרים פחות תאים שעדיין ניתנים לבדיקה על גבי המשטח ואיכות התאים שנותרו היא פחות טובה. דבר זה מאריך את זמן הבדיקה. מאידך, לא הייתה נחוצה בדיקת ניקור מי שפיר נוספת, כי בסופו של יום, נספרו בענייננו 26 תאים.
9. בניגוד לטענת התובעים, מפנה הנתבעת לכך שבסעיף 14 לתצהירו של פרופ' שוחט הוא מעיד כי בחינת ענייננו במשקפיים של ההנחיות שנקבעו ב-1999 אינו מתאים לתנאים ב-1986. לא היו אז הנחיות בנוהל, וסטנדרט העבודה היה כמו בכל מעבדה ציטוגנית. הוא הסכים עם פרופ' פרידמן, שהיה מנהל המעבדה החל משנת 1988, כי נוהלי המעבדה ב-1986 בפועל תאמו את הנוהל המחייב של משרד הבריאות שפורסם רק כ-13 שנים לאחר מכן - ב-1999, אבל לפי עדותו היו ניואנסים פרקטיים שונים וקצב אחר:

"בשנת 1986 אם היו צריכים לכתוב את מועד הוצאת התשובה, אף אחד לא היה עומד ב-21 יום, מפני שהמצעים של הגדילה לא היו מסחריים. הם היו SERUM במקום מצע שיש לו הורמונים של גדילה. לא היו מזרקים נכונים בישראל. המזריקים היו מרעילים את התאים. היו שואבים מי-שפיר והתאים היו עם איזושהי השפעה של רעל, והיו שמים את זה בבקבוקים ולא היו גדלים, וזה לקח המון זמן. צילום, לצלם את התאים, היו מצלמים במצלמה, מורידים ליחידה של פיתוח, היחידה של פיתוח יש לה תורים, מכל המחלקות היא מקבלת תמונות, לוקח 3 ימים עד שמישהו עושה טובה ונותן לך את התמונות ואז אתה גוזר אותן בידיים. הדברים האלה השתנו מאוד מהשנים 86-91, זה לא.. זה לא אותו קצב" [ש' 24 בעמוד 158 עד ש' 1 בעמוד 159 לפרו'].

"...מעבדה אינה עובדת לפי שלבי ההיריון של האם ההריונית, אלא... מעבדה עובדת עד היום היא עובדת לפי מה היכולות שלה למסור את התשובה... היא חייבת להיות אמינה למשל במקרה שיש מוזאיקה, להגדיל את מספר התאים... צריך לגדל תרביות ובני תרביות, והדברים האלה לקחו זמן. א'- בגלל שהתרביות לא צמחו בקצבים שהם ב- 91 יכלו לגדול. היה שינוי דרמטי במצעים. הדבר השני, הצילומים. אני זוכר את התקופה ההיא, זה לא תלוי במעבדה, היה צילם זה, אתה צריך להוריד את זה ליחידה אחרת ותלוי מתי מחזירים את התמונות". [שורות 6-20 בעמוד 159 לפרו'].

10. בחקירתו חזר פרופ' שוחט ונתן הסבר אפשרי לכך שהתוצאה בענייננו ניתנה רק לאחר 7 שבועות: "אני יודע את קצב הגדילה של התרביות. להוציא 26 תאים במעבדה הציטוגנית... זה לא במכה הראשונה. זה לגדל תרביות ועוד תרביות. כי במכה הראשונה בקושי הם היו מוציאים חמישה תאים ואז מגדלים עוד" [שורות 13-16 בעמוד 191].
11. פרופ' שוחט הסביר בחקירתו שהתוצאה של הבדיקה אחרי הלידה (של דם הפגה, התובעת) התקבלה מהר יותר, מפני ש:"הטכניקה של מי השפיר הייתה הרבה יותר מסובכת. אני אסביר רגע, בדיקות דם הן מגיבות מהר מאוד למצע..." [שורות 5-6 בעמוד 196] "...ועל כן... במי שפיר, אני אומר עוד פעם, אני יכול להגיד לך אפילו שנים אחרי 86 היו מקרים של מוזאיקה שאתה רוצה להיות בטוח שיש כאלו באמת, שזה אמיתי, שאתה מעבדות בארץ הוציאו תשובה אחרי חודשיים. זה לא יוצא דופן" [שורות 12-14 בעמוד 197].
12. הנתבעת מפנה לכך שפרופ' פרידמן סתר בחוות דעתו את דעתה של ד"ר דר לפיה המעבדה פעלה לפי אמת מידה "הרחוקה מהנהלים המקובלים במעבדות הציטוגניות הסבירות באותה תקופה", כלשונה, והבהיר בחוות דעתו שאין בסיס לדעה זו, וכי לדעתו יש בה משום הכפשה של עמיתיה ללא ביסוס. פרופ' פרידמן לא מוצא שהיתה בעיה חריגה בצמיחת התאים, כפי שד"ר דר טוענת, אלא ספירת תאים נוספים שנדרשה עקב גילוי פסיפס, מה שהצריך כאמור להמשיך ולבדוק את המשטחים ובמקביל להמשיך ולגדל תרביות כדי להכין משטחים נוספים. פרופ' פרידמן הבהיר כי מדרך הטבע כאשר נבדקים משטחים, ראשונות נספרות המטהפאזות שאיכותן אופטימלית. ככל שנספרים יותר תאים, נותרים פחות תאים שעדיין ניתנים לבדיקה על גבי המשטח ואיכות התאים שנותרו היא פחות טובה, והדבר מאריך את הבדיקה.
13. בשורה התחתונה פרופ' פרידמן דוחה את מסקנתה של ד"ר דר כי שילוב של איחור קיצוני במסירת תוצאת הבדיקה רק לאחר כ-7 שבועות ממועד הביקור ואבחנה שגויה ("שגויה" - כי ד"ר דר מתייחסת בחוות דעתה לכך שלא ייתכן שתאובחן תסמונת טרנר, ולאחריה לא תימצא התסמונת בדמה של היילודה; כי בשלב בו נתנה את חוות דעתה - לא היה ספר המעבדה לפניה), מעידות על הפרה של יותר מכלל בסיסי אחד הנהוג במעבדה ציטוגנית סבירה. מדובר לעמדתו של פרופ' פרידמן באיחור במסירת הוצאת בדיקה שהיה מחויב המציאות, לנוכח העובדה שבבדיקה נמצא פסיפס.
14. למול טענת התובעים שמדובר בעבודה שאמורה ליטול בהסתכמות כ-15 יום כאמור, מסביר פרופ' פרידמן בחקירתו מדוע בדיקת כרומוזומים, זו בדיקה עתירת עבודה, ומפרט: "ת. נביא בחשבון שהבדיקה הראשונה לקחה 3 שבועות, אז הם הבינו שיש להם בעיה, ואז הם התחילו את כל התהליך מההתחלה וזה לקח להם עוד 3 שבועות, ואולי באותו יום טרודי כהן לא הייתה בבית החולים. ואז הם חיכו יום וכו', אני לא יודע" [שורות 29-31 בעמוד 251].
15. פרופ' פרידמן גם פירט בחקירתו מדוע - בשנת 1986 - אי-אפשר לעמוד בזמנים הקבועים בנהלי משרד הבריאות משנת 1999 (21 יום), כדלקמן:

"זה היה, איך נקרא לזה? כלל שקשה לעמוד בו. למה? המעבדה ב"[בית החולים הרלוונטי]" הייתה מעבדה מאוד גדולה. עד כמה שזכור לי, עשו שם כ- 2000 בדיקות בשנה. שזה המון. עבדו במעבדה לפחות 10 בנות, חלקן בחלקיות המשרה... עכשיו לספור כרומוזומים, לבדוק כרומוזומים זו עבודה מפרכת. למה? כי זה לשבת מהבוקר עד הערב על יד מיקרוסקופ ולספור עד 46. למה? כי מספר הכרומוזומים התקין בכל תא. זו עבודה שיכולה להטריף אנשים. לכן העובדות במעבדה מתחלפות ביניהן. זו גם הסיבה שאנחנו רצינו שיהיו אנשים שלא עובדים במשרה מלאה. אז הן היו עובדות יומיים או שלוש בשבוע, אז הרבה פעמים היה קורה שעובדת היתה מתחילה עם בדיקה, היא לא היתה מסוגלת לסיים אותה, היא היתה עוזבת וחוזרת באמצע השבוע, ולכן נכון שבשאיפה רצינו שהתשובה תתקבל תוך שבועיים, או אפילו 3 שבועות, כמו שנכתב בנהלים. אבל לא תמיד זה מצליח. ש. והגעתם לחודשיים? ת. כן, היו מקרים לא מעטים שהגיעו לחודשיים" [שורות 13-27 בעמוד 239]. לא תמיד אפשר להגיע עם תשובה לפני "שלב החיות", "ת. כן. זה לא תמיד אפשרי. גם כל החומרים שמשתמשים בהם הם חומרים ביולוגיים ולפעמים התאים מתנהגים כמו שהם רוצים ולא כמו שאנחנו רוצים" [שורות 5-7 בעמוד 240].

16. פרופ' פרידמן מפרט עוד בחקירתו שמשתמשים במספר בקבוקים בהם נשמרות דגימות, אך התהליך של השימוש בהם אורך זמן:

"ת. עכשיו מה קורה, למה לא תמיד התשובה יוצאת מהר? כאשר אנחנו מתחילים לעשות בדיקת כרומוזומים, אז נניח שביום הראשון הבחורה סופרת ארבעה תאים.  אם כולם תקינים יש הרגשת תקלה כי אנו יודעים שהבדיקה תצא בסופו של דבר תקינה. ולכן אנחנו בפחות לחץ לסיים אותה בזמן. כאשר מתקדמים בבדיקה, נניח ספרו 10 תאים והם היו תקינים ואז הופיע תא אחד לא תקין, אז מתחילה הבעיה, כי אז צריך ללכת לבקבוקי תרבית הרזרביים, כי בד"כ זורעים את התאים או ב- 3 בקבוקים כמו שהיה מקובל במעבדה שאני התמחיתי בה בארצות הברית, או ב-2 בקבוקים ובמספר מושבות, שזו היתה הטכניקה שהתפתחה. כשבאתי ל"[בית החולים הרלוונטי]" בפעם הראשונה נתקלתי בטכניקה הזו, ואז צריך להמשיך לגדל תאים ולקצור תאים מבקבוקים נוספים ולהתחיל לבדוק אותם, ואז כל התהליך מתחיל מההתחלה והדבר מאריך את זמן העבודה" [שורות 11-21 בעמוד 240].

17. למול טענת ד"ר דר בחקירתה, שבענייננו לא יכול לשלול פרופ' פרידמן כי בעצם בענייננו "פסיפס מדומה", שולל פרופ' פרידמן בחקירתו את ההיתכנות שבמעבדה תהיה טעות שבעקבותיה "נקרא" ל"פסיפס מדומה", "פסיפס אמיתי": "אני אומר לך שהדבר הזה הוא בלתי אפשרי. זה כמו להגיד על יום שהוא לילה. לא יכול להיות שהמעבדה תוציא תשובה כזו" [בשורה 25 בעמוד 252 עד שורה 2 בעמוד 253, וכן שורות 22-24 בעמוד 258 לפרו']. פרופ' פרידמן מדגיש: "אנחנו לא נותנים תוצאה של פסיפס אמיתי כשאנחנו יודעים שזה פסיפס מדומה... לכן אני אומר לך שוב, במקרה הזה מבחינת המעבדה, אני משוכנע שלא היתה שום רשלנות" [שורות 22-27 בעמוד 242].
18. אף שבכתב התביעה המתוקן לא נטענה טענת השערה, שאולי התוצאה שנרשמה לתובעת בכל הקשור לבדיקת הדגימות הייתה של מישהו אחר, מצאו התובעים לחקור את ד"ר ישעיהו שנתנה תצהיר לגבי פעילת המעבדה בשאלה זו [שורה 11 בעמוד 321]. הנתבעת מתנגדת לשאלה, באשר לעמדתה מדובר בהרחבת חזית אסורה ומפנה להוראות הדין בעניין הגדר שבה גודרים כתבי הטענות את הפלוגתות והצדדים [ת.א. 30618/96 (תל אביב) נחלת ניכא בע"מ נגד אליהו דבאח, דינים, שלום, כרך טו 494; ת.א. 17191/97 (תל-אביב) עדא קרדו נגד עדי אהוד, דינים שלום, כרך טו, 368]. הנתבעת מפנה לכך שאין לדרוש ממנה להיערך לטענה שלא נטענה בכתבי הטענות.
19. לחלופין, מפנה הנתבעת לכך שד"ר ישעיהו שהעידה מטעם הנתבעת, שללה את האפשרות לטעות הנטענת, של החלפת דגימות בין נבדקים, והבהירה: "מבחינתי כשאני רואה דבר כזה, מה שאתה מעלה, זה כאילו המעבדה לא אמינה. המעבדה מבלבלת דגימות. לא עבדו ככה. כל דבר נבדק בכמה עיניים. יש המון ביקורות בדרך, המון ביקורות עד שתשובה יוצאת. באמת, עובדי מעבדה, לומר את האמת, הם... הם עובדים עם כל הלב, ביחוד שמדובר במצבים כאלה. ביחוד גניטקאים, ביחוד נשים בהיריון, עוברים ב-7 עיניים. כל בדיקה כזו עוברת 2 ידיים, 2 ידיים, 2 עובדות עושות את האנליזה. מנהלת המעבדה עוברת על החומר, כותבת את התשובה. כל תיק עובר אל הגניטקאי, אין שום בסיס להגיד את הדבר הזה" [שורות 13-19 בעמוד 321].
20. טענה נוספת של התובעים היא שהעובדה שאצל התובעת לא נמצא בדמה, לא תסמונת טרנר ולא מוזאיקת טרנר, מלמדת על הסבירות שמדובר בטעות בממצא שנמצא לגבי האם, אם בשל החלפת דגימה (טענה שהיא בהרחבת חזית, כאמור) או בשל פסיפס מדומה ולא אמיתי. בעניין זה מפנה הנתבעת לכך שאמנם אין לתובעת תסמונת טרנר, אך לפי עדות פרופ' שוחט, הדבר איננו שולל שיש לה מוזאיקת טרנר, זאת למרות שלא נראה בתובעת שום סימן, לא בגובה ולא בפוריות [שורות 24-28 בעמוד 193]; והוא ממשיך: "...יש אפשרות שהמוזאיקה הייתה מוגבלת לשליה. יש כזה דבר. יכול להיות גם שהמוזאיקה לא התגלתה בתאים אז הם נמצאים ברקמות פנימיות ויש לנו מצבים של מוזאיקה שהיא רק נעלמת מאדם, מה שנקרא המוזאיקה היא טריקית, היא יכולה להיות מוגבלת לרקמות מסוימות רק". אמנם נערכה בדיקה חודשיים  אחר בדיקת הרחם, "...אבל זו רק רקמה אחת של דם. זה לא אומר שזה לא נמצא באור, יכול להיות שאם תעשה לה ביופסיה... לא תמצא את התאים האלה" [בשורות 22-23 בעמוד 194]. מחקירתה של ד"ר דר עולה כי היא מסכימה שבנסיבות - לא ניתן לשלול בוודאות שלתובעת יש תאים עם טרנר [ש' 24-32 בעמ' 127 ו-ש' 1-6 בעמ' 128 לפרו'].
21. אפנה לכך שד"ר דר מטעם התובעים, מאשרת שאיננה יודעת לקבוע אם ההריון בענייננו החל כתאומים או לא; וכן - הגם שהיא טוענת שאיננה מומחית ברפואת ילדים, מאשרת בחקירתה שהיא "יודעת שזה נכון" מה שפרופ' פרידמן אומר בחוות דעתו, "שיש הריונות שמתחילים כהריונות של תאומים, בערך 10% ושק היריון אחד לא מתפתח ונספג, גם כשיש תאומים לא תמיד נראה בהתחלה 2 שקים, במיוחד אם אחד הפסיק להתפתח" [ש' 7-13 בעמ' 101 לפרו'].
22. התובעים טוענים נגד אמינותו של פרופ' בליקשטיין, וכי אין לייחס משקל לקביעותיו. אינני מקבל את טענת התובעים כי ד"ר בליקשטיין ניסה להטעות בחקירתו. כך, ב-ס' 4 לחוות דעתו כתב כי נסיון הפסקת הריון בשיטת בוארו (הזרקת מי מלח היפרטוניים למי השפיר הגורם לצירים ולפליטת העובר) כשל, ורק אז, בשבוע ה-26+1, נעשה נסיון לגרום להפלה ע"י קטטר אקסרא-אמניוטי. הפעולה נכשלה מבחינה טכנית. רק ביום 20.4.86 (שבוע 26+5) פעולה חוזרת הובילה להפסקת הריון; כך שאני מוצא שהתייחסותו בעמ' 6 לחוות דעתו, תוך צילום רשומה רפואית בה נרשמת הסכמת האם לביצוע 2PGF, איננה מטעה, ובחקירתו אישר כי מדובר מתן פרוסטגלנדינים היא בעצם ביצוע לידה מוקדמת [ש' 8-10 במע' 343 לפרו'].
23. בכל הקשור למהלך ביצוע הפסקת ההריון, אני מוצא כי המומחה מדייק באבחונו בחקירתו, שלאחר אישור הוועדה, הביצוע שהתבקש לא היה של לידה מוקדמת, אלא של הפסקת הריון, הפלה. כאישוש לכך הוא מפנה לכך שהפעולה הראשונה שבוצעה היה נסיון להפלה בשיטת בוארו; ואז, בלית ברירה, ממשיכים לטכניקה הבאה, שבה יש סיכוי שהוולד יוותר חי, שזה מה שהוסבר לאם [ש' 11-21 בעמ' 352 לפרו'].
24. באשר להתייחסותו של המומחה לקשר בין כמות מי השפיר בשלייה לסימני טרנר, בניגוד לנטען מטעם התובעים, אני מוצא כי פרופ' בליקשטיין איננו מטעה; כבר בפתח קו חקירה זה מאשר המומחה: "מי שפיר כן, היקף הראש לא משנה בטרנר" [ש' 1 בעמ' 341 לפרו']. והוא מבהיר בהמשך שיכול להיות שבשלב מסוים כמות מי השפיר עדיין תהיה תקינה, אך בסופו של יום - יהיה טרנר; ואף מצביע על הקושי ללמוד מכמות מי השפיר בשלב שבו פנו להפלה בענייננו (שבוע 25): "הבא נחכה לשבוע 35 לראות אם מי השפיר יגדלו או יקטנו?" [ש' 5 עד 14 בעמ' 341 לפר'], ולאחר מכן מבהיר כי שבשבוע ה-25, כשלא באות עדיין לידי ביטוי בעיות בליעה של העובר, שזה מגיע בשבועות 32, 35, לא יהיה ביטוי לריבוי מי השפיר ממילא [ש' 1-14 סעמ' 342 לפרו'].
25. עיינתי בפסק הדין אליו מפנים התובעים בסיכומים מטעמם, בעניין ת.א. 1719/06 (המחוזי תל אביב) וקנין סיון נ. ביה"ח לניאדו (פורסם; 23.2.11). אכן, בית המשפט הביע ביקורת על התנהלות פרופ' בליקשטיין באותו עניין, שאופיינה בכך שמצא להביע דעתו לגבי התנהלות התובעת באותן נסיבות, ובכך שאמנם חזר בו בחקירה הנגדית מקביעתו בחוות דעתו, אך עשה זאת רק במענה לשאלה ישירה של בית המשפט, ובחוסר רצון בולט. אינני מוצא כי אך שבשל ההתנהלות של פרופ' בליקשטיין באותו עניין, שהוא ענין בודד, ובשל טיבה של הביקורת - יש לפסול מנדטורית את אמינותו או את משקל דעתו.
26. לא כל מקום בו מומחה עומד על דעתו, גם מול אמירה בטקסט בוק, שהתובעים לא מצאו להגיש לבית המשפט, מדובר בהתנהלות פסולה. אכן פרופ' שטיינברג, המומחה מטעם בית המשפט בתחום הנוירולוגיה, אישר בחקירתו שמתוך הפגים שנולדים בחיים בשבוע ה-26 כ-50-60 אחוז סובלים מנזק מוחי [ש' 26-27 בעמ' 281 לפרו']; אך לא אושר על ידו שזאת אמירה מטקסט בוק. פרופ' שטיינברג הוא נוירולוג, שמונה מטעם בית המשפט, ופרופ' בליקשטיין הוא מומחה לרפואת יילוד וגניקולוגיה. מתוך מודעות לכך שפרופ' בליקשטיין הוא מומחה שמעיד מטעם צד, עדיין אני מוצא שהוא זכאי לדעתו בשאלה של אחוז הסובלים מנזק מוחי, כאמור; זאת - בהתחשב בכך שמדובר בנתון שחיוני וקשור לבסיס פעילותו היומיומית במומחיותו בבית החולים, ונסיונו מפעילותו בשטח, ובדעה - שהוא טוען שהוא יכול לגבותה במאמרים, שלא התרתי לו, בהיותו עד מומחה מטעם צד, להציג [ש' 4-8 בעמ' 347 לפרו'], למול טענה לרישום בטקסט בוק, שלא הוצג. אותיר את הדיון במחלוקת זו (שלא עולה מכתבי הטענות ישירות, ולטענת הנתבעת היא בעצם מפתיעה בהיותה הרחבת חזית שנעשתה רק בשלב החקירה הנגדית) לגופה לפרק המתאים.
27. בשינויים הנדרשים, הדברים נכונים גם לגבי עדות פרופ' שוחט, שעומד בחקירתו על כך שקיימת אמנם הגדרה ציטולוגית לפיה יכולה להיות מוזאיקת טרנר שהיא שונה מתסמונת טרנר, אך - היא נפרדת מההגדרה הקלינית שהיתה מקובלת במועדים הרלוונטיים לענייננו, במאוחד לשני המופעים, והיא – תסמונת טרנר; גם לגבי טענות התובעים נגד אמינות ומשקל עדותו של פרופ' שוחט, אתייחס בפרק המתאים.
28. להשלמת התמונה בכל הקשור לבדיקת המעבדה, נשאלת השאלה אלו מסמכים "מזמן אמת" היה על הנתבעת החובה לפי דין לשמור בכל הקשור לעבודת המעבדה, שלא נשמרו? בחקירתה, מבהירה ד"ר יוספה ישעיה, כי שיטת העבודה היא שאותה מדבקה שמופיע בספר המעבדה [מס' 1108] היא זו שהודבקה לכל הדגימות שנלקחו ממי השפיר, ומספרה של הבדיקה/מדבקה [מס' 1108] מופיע גם במסמך שהופנה למחלקת הפגים עם תוצאות בדיקת היילודה לאחר ש"במי השפיר נמצאה מוזאיקת טרנר" [עמ' 10 למוצגי הנתבעת; ר' גם ש' 1-3 בעמ' 319 לפרו']. ד"ר ישעיה מסבירה בעדותה, כי "מנהלת המעבדה בדרך כלל מסכמת את התוצאות, רושמת את זה גם בדף המעבדה וגם בתשובה שנמסרת לרופא, הרופא הגנטיקאי" [ש' 10-11 בעמ' 313 לפרו']. ולדרישה מטעם התובעים, היא מבהירה בחקירתה: "לא, מנהל המעבדה מקבל את האנליזה, זה מן דף כרטיס של האנליזה, הוא יושב עם האנליזה, הוא יושב עם התמונות, הוא יושב עם כל התיק שאין לנו אותו פה, הוא יושב עם כל התיק והוא רושם תשובה סופית גם במחברת וגם בדף התשובה" [ש' 9-11 בעמ' 314 לפרו']. מעדותה של ד"ר ישעיה עולה כי התוצאות נרשמות, בעצם, בכפילות, פעם - במחברת (היא ספר המעבדה), ופעם - ב"דף התשובה" שעובר לרופא הגנטיקאי, ולא למטופל [ש' 12-22 בעמ' 314 לפרו']. הרופא הגנטיקאי חותם על התוצאה, כך שעקרונית אמור להיות קיים גם "דף התשובה" (שבו רשומה אותה תוצאה כמו בספר המעבדה) שעליו תחימת מנהל המעבדה וחתימת הרופא הגנטיקאי; אין שני תיקים; בדרך כלל התיק של המעבדה עובר כולו לרופא הגנטיקאי שצריך אותו לצורך הייעוץ [ש' 6-22 בעמ' 315 לפרו']. ד"ר ישעיה אישרה שהיא ראתה את מחברת המעבדה המליאה וצילמה מתוכה את הדף הרלוונטי, שהוא בענייננו "הרישום היחידי האוטנטי שיש לנו של תוצאת בדיקת הכרומוזומים" [עמ' 317 לפרו'].
29. ד"ר ישעיה שוללת אפשרות של טעות בזיהוי והשיוך של הדגימה (שהנתבעת טוענת שהיא טענה הנטענת - בהרחבת חזית), ומבהירה שמדובר במעבדה אמינה, כל דבר נבדק בכמה עיניים, "בייחוד גנטיקאים, בייחוד נשים בהיריון, עובדים ב-7 עיניים. כל בדיקה כזאת עוברת 2 ידיים, 2 ידיים, 2 עובדות עושות את האנליזה, מנהלת המעבדה עוברת על החומר, כותבת את התשובה, כל תיק עובר אל הגנטיקאי, אין שום בסיס להגיד את הדבר הזה" [ש' 12-19 בעמ' 321 לפרו'].
30. כפי שפורט בפרק נפרד לעיל, לפי הדין מה שצריך לשמור עד 25 שנה הוא "דו"ח מימצא בדיקה היסטולוגית מקרוסקופית ומפתח שמי של בדיקה היסטלוגית מיקרוסקופית". אזכיר כי בהפניית התובעים לגבי החובה שלטענתם חלה על הנתבעת לשמור דברים נוספים ("תיקים, דוחות ותמונות"), כפי שפורט לעיל, מדובר בעצם בסעיף מתוך נוהל שהוצא בשנת 1999, והוא איננו רלוונטי לדין בענייננו. השאלה הנשאלת היא, האם לפי פשוטן של לשון התוספת לתקנות, וכעולה מעדות ד"ר ישעיה, אין במה שצולם מספר המעבדה, כדי להוות את המינימום הנדרש לצורך ידיעת תוצאות הבדיקה, היינו – דו"ח מימצא בדיקה, שהוא גם מרושת לפי מפתח שמי. ודוק; הדין איננו דורש לשמור את מסמכי העבודה, אלא "דו"ח מימצא"; לגבי כל שאר מסמכי המעבדה – באותה עת לפחות – היו דרישות שמירה פחותות שנים בהרבה (שנתיים עד עשר שנים).
31. בענייננו, טוענים התובעים כי מניסוח תשובת בית החולים במסמך המשוחזר מ-1999, עולה כי תיק המעבדה לא נשמר - כבר אז, כ-13 שנה לאחר בדיקת מי השפיר. בענין זה אומר, ראשית, אין בטענה זו כדי להבטיח, שאילו עמדה האם על קבלת מסמכים נוספים – אז, ב-1999 (למול המסמכים שנשלחו אליה), לא היו נמצאים כאלה; שנית, אינני מוצא כי יש בטענה זו כדי לשנות בענייננו; זאת - באשר לפי דו"ח השחזור שהוגש יחד עם כתב ההגנה המקורי הוא מבוסס על הממצאים שנרשמו בספר המעבדה, שגם הוא הוצג בענייננו, שלפי עדות ד"ר ישעיה הוא העתק מדויק של מה שנרשם (במקביל) ב"דף התשובה".
32. התובעים התנגדו להגשת מסמך ספר המעבדה, שהוצג לראשונה בתיק בית המשפט בכתב ההגנה המתוקן ביום 9.6.13, ולאחר מכן במצורף לתצהיר ד"ר ישעיה - ביום 5.1.14 - בראיות הנתבעת. אינני מקבל התנגדות זו. התובעים העלו לראשונה את טענותיהם לגבי אופן וטיב בדיקת מי השפיר רק בכתב התביעה המתוקן. כאמור, קבעתי כי יש לייחס לתובעים, שקיבלו את המסמכים שנשלחו לבא-כוח אם התובעת, לרבות העתק מהדף הרלוונטי בספר המעבדה [מסמך 12 במסמכים המשלימים]. לפיכך, ובשל הפער הברור שעלה מהנטען בכתב התביעה המקורי, לעומת מה שנמסר לעו"ד מ., הסתפק בית החולים בכתב ההגנה בהצגת המסמך המשוחזר, המשחזר בשנת 1999 את תוצאות הבדיקה בעת הגשת כתב ההגנה המקורי, מסמך שלפי הידוע לו אמור להיות בידי האם כבר מ-1999 (בעצם כתחליף ל"דף התשובה" – שלא הוצג ב-1999). חלפו עברו עוד כשנתיים מעבר ל-25 שנה, עד שביקשו התובעים לתקן את כתב התביעה, ביום 18.2.13. בנסיבות אלה נגרם נזק ראייתי לנתבעת, כאשר בשל חלוף השנים, בעיות אחסון, הצילומים והדגימות מתקלקלים, תיקים אובדים במעברים של המחלקות השונות לבניינים ומקומות חדשים [ר' ב-ש' 19-28 בעמ' 243 וב-עמ' 244 לפרו']. גם פרופ' שוחט מתאר בחקירתו שיטפון ושריפות שיכול ופגעו בשמירת המסמכים שנשמרו אז במחסן בחצר בית החולים, שאז "צורות השימור היו מאוד פרימיטיביות" [ש' 7-11 בעמ' 173 לפרו'].  לנוכח האמור, אני קובע כי מסמך ספר המעבדה [עמ' 7 ו-14 למוצגי הנתבעת] הוא ראיה בתיק זה.
33. אעיר כי התובעים התנגדו גם למסמך המשוחזר מ-1999 לקבילותו, באשר לא נחתם על ידי מי שערך אותו, ומן הסתם - לא הוגש באמצעותו. בענין זה אפנה לכך שקבעתי כי המסמך נשלח לבא-כוח האם. אינני מקבל את תיאוריית הקונספירציה של התובעים, לפיה מוצאים מתיקי בית החולים מסמכים או נוספים להם על ידי מי מהעובדים. על מנת להוכיח טענת מעשה מכוון זדוני, היה על התובעים להרים נטל מוגבר לפי הדין, שלא הורם. אם כן, עוה"ד קיבל את המסמך, והאם לא טרחה לטעון נגד המסמך בעת קבלתו ובמשך יותר מ-12 שנים לאחר מכן. לא מצאתי שבנסיבות יש לעמוד על העדת את מי שערך את המסמך (שאין מחלוקת שהוא משוחזר), באשר ד"ר דר אישרה בעדותה שאין המסמך מרחיב מעבר לעולה ממילא במה שרשום ביומן המעבדה ו"פירושו" את העולה מהממצאים הרשומים ביומן המעבדה (הדו"ח) נכון. אם כן, אין מחלוקת כי מדובר בשחזור [ולא מסמך יוצר], שקבעתי כי נמסר לבא-כוח האם, ואינני מוצא להורות נגד קבילותו, כמסמך משוחזר, על כל המשתמע מכך.
34. כאמור, במהות נראה שהממצאים שנשמרו בספר המעבדה בענייננו, ממצים את "התוכן" שהתקנות דורשות לשמור עד 25 שנה. מאידך, אכן, בפרשנות מחמירה של הוראת התקנות, תמונת המסמכים שמספקת הנתבעת לגבי ממצאי המעבדה איננה מושלמת, באשר הממצאים נטולי חתימות של מנהל המעבדה והגנטיקאי, שלפי העדות מקובל שמוספות לידן; לא הוצג "דף התשובה" המקורי. עם זאת, לנוכח הנזק הראייתי שנגרם לנתבעת בשל התנהלות התובעים, כאמור, מצאתי לקבל את הממצאים שבספר המעבדה כממצאי הבדיקה שמסמכים שנשמרו באופן שאיננו מהווה הפרה של הדין. לענין משמעות היעדרו של "דף התשובה" אתייחס בהמשך הדברים.
35. ד"ר דר אישרה בעדותה כי לפי הנתונים אכן ספרו 26 תאים, וכי הגדלת מדגם במקרים של מוזאיקה מאריכה את זמן הבדיקה במעבדה [ש' 28-32 בעמ' 117 ו-ש' 1-3 בעמ' 118 לפרו'], וכי אכן במקרים נדירים הבדיקה מתארכת, ויש מקרים נדירים שצריך לעשות פעמיים (לרוב – לא) [ב-עמ' 118 וב-ש' 4-9 בעמ' 128 לפרו']; כן אישרה, כי לו ידעה כי מדובר בדגימות שנלקחו ואוחסנו לפחות ב-2 בקבוקים נפרדים, היתה רואה בכך אישוש לסבירות שמדובר במוזאיקה אמתית ולא מדומה [ש' 1-2 בעמ' 125 לפרו']. היא אף מאשרת בהגינות, שאין לה טענה להתרשלות של המעבדה, אלא אך לכך ש"לא נהגה לפי הכללים" [ש' 5-6 בעמ' 120 לפרו']. מעדותה בחקירתה עולה כי ד"ר דר איננה יודעת להראות מה לא נעשה לפי הכללים (להבדיל מלשער שמדובר במוזאיקה מדומה), ובעצם מבססת את דעתה ש"לא עבדו לפי הכללים" על היעדר מסמכים, למול סטנדרטים שנקבעו בנוהל שיצא ב-1999, אף שהיא מסכימה שב-13 שנה שחלפו מאז מועד הבדיקה הנדונה ועד ליציאת התקנות "המצב השתנה אבל בשנת 1986 הייתה, היו כל התנאים והאפשרויות" [ש' 25-27 בעמ' 116 לפרו']. ובכן, כאמור, ככל, שבנסיבות, חסרים נתוני העבודה והספירה עצמה (רישומי העבודה עצמה), על מנת שד"ר דר תוכל להשתכנע שהתוצאות שמצביעות על מוזאיקת טרנר, אכן נלקחו משני בקבוקים וכו', בהתחשב בהיקף דרישות הדין בענין שמירת המסמכים המעבדתיים באותה עת, כאמור, והנזק הראייתי שנגרם מהתנהלות התובעים בהגשה מאוחרת של תביעה זו, לפי הנתונים לפנינו, למול הספקות שמעלה המומחית מטעם התובעים -  אני מעדיף את העולה מעדות ד"ר ישעיה (שניהלה את המעבדה משנת 2000), מעדות פרופ' פרידמן שבשליש משרה כגנטיקאי ניהל את המעבדה בבית החולים, כשנה, בשנת 1988-1989, ומעדות פרופ' שוחט (שניהל את המעבדה משלהי 1989) ואת תפיסתם לענין רמת העבודה במעבדה, ומה ניתן לקרוא מתוך הנתונים שכן לפנינו לגבי שיטת הבדיקה שסביר שננקטה, לגבי הסיבה להתמשכות זמן הבדיקה, ולגבי פרשנות תוצאות הבדיקה.
36. בכל הקשור לסתירה הלכאורית בין העובדה שבממצאים שבספר המעבדה, כפי שגם תורגמו נכון במסמך השחזור מדובר ב"מוזאיקת טרנר", לעומת מספר מסמכים של בית החולים, בהם מצוין כי נמצאה אצל התובעת תסמונת טרנר, אני מקבל את ההסבר של ד"ר ישעיה, שנתמך גם בעדות פרופ' שוחט, שבאותה תקופה, גם אם היתה נמצאת בבדיקה המעבדתית מוזאיקה, היתה נטייה לרשום בסיכומי המחלקות ובהפניות את ההגדרה הקלינית הכוללת "תסמונת טרנר", ולא את ההגדרה הציטולוגית המדייקת -"מוזאיקת טרנר"; זאת - אם משום חוסר הבנה של מי שלא בתחום, שמקבל כפשוטו "תשובה קלינית", "הגדרה קלינית, לא הגדרה מעבדתית של מה בעצם היה וזה האינטרפרטציה שהם עשו למה שהם שמעו, שקיבלו, שאמרו להם, אבל האם לא ראו" [עדות ד"ר ישעיה ב-ש' 10-18 בעמ' 326 לפרו'], ואם משום שבאותם זמנים היה מקובל להעביר מידע על בדיקה מסוג זה בהגדרה הקלינית [עדות פרופ' שוחט בעמ' 161 לפרו'].
37. ודוק, מקום בו המסמך נכתב כדיווח מעבדתי של "בדיקת כרומוזומים" של התובעת בבדיקת דם היקפי (דיווח מיום 1.6.86), מוזכרת הבדיקה הקודמת מס' 1108A, היא בדיקת מי השפיר שנעשתה בענייננו, ומובהר כי הסיבה להפניה לבדיקת דם היקפי לפגה היא: "במי שפיר נמצאה מוזאיקה של XO" [עמ' 10 למוצגי הנתבעת]; מה שמלמד, שכשאיש מעבדה כותב את התוצאה הוא יודע לומר "בזמן אמת" שמדובר במוזאיקת טרנר; היינו הוא, כאיש מקצוע, נצמד להגדרה המעבדתית, מה שלא נעשה על ידי רופאים שאינם אנשי מעבדה.
38. לאור כל האמור לעיל, אני מוצא כאמור ברישא לפרק זה, שתוצאתה בדיקת המעבדה היא כפי המופיע בדף מתוך ספר המעבדה, והיא איננה שגויה.
39. כסיכום ביניים, אציין כי מעבר לממצא האמור, כממצאים נלווים – לא מצאתי כי בדיקת מי השפיר ארכה מעבר למה שהיה סביר שתארך בנסיבות; לא מצאתי שהיה על המעבדה ליטול דגימה נוספת בשל התמשכות הבדיקה. ד"ר דר אישרה בחקירתה שבדיקות כאלה נלקחות למרות הסיכון כאשר עולה ספק אם מדובר במוזאיקה אמיתית; וכי לא עולה ספק כזה אם במקור נטלו את התאים הנבדקים ממקור שונה [ש' 9-23 בעמ' 131 לפרו']; פרופ' פרידמן אף מבהיר כי בפועל דיקור נוסף - לא בהכרח היה חוסך בזמן [ש' 19-21 בעמ' 255 לפרו']; ובשל כל האמור, לא מצאתי שהיה על הנתבעת לחשוד בתוצאות שהתקבלו, ולבצע בדיקות נוספות.
40. להשלמת התמונה, ולמעלה מן הצורך, אפנה לספק שעולה מהעדויות שנשמעו מאת המומחים בענייננו לגבי התועלת הממשית של הבדיקות הנוספות; כך, בכל הקשור לבדיקת אולטרסאונד של העובר – הובהר בעדויות כי התופעות של התסמונת לא מראים עצמם כבר בשלב העוברי, וכי אמצעי האולטרסאונד של אותם זמנים לא היו מספיק מתקדמים על מנת לבצע בדיקות בדקויות כאלה שיאששו קיום התסמונת אצל העובר, שלא לדבר על שלילת קיום התסמונת אצל העובר [פרופ' שוחט ב-ש' 26-30 בעמ' 190 לפרו'], וגם המום בלב שמאפיין כ-20% ממקרי תסמונת טרנר, קוארטציה – ספק אם ניתן היה לראות באולטרסאונד של אז או במכשיר הדופלר של אז (אקו-לב), ואת השחלות – וודאי שלא, הן משום איכות המכשירים של אז, והן משום שהפגיעה בהתפתחות השחלות עדיין לא ניכרת במועד הרלוונטי לענייננו [ש' 31-32 בעמ' 265 ו-ש' 1-22 בעמ' 266 לפרו']. בכל הקשור לבדיקה של דם טבורי (חורדוצינטזיס), שהתובעים טוענים שהתבקש לערוך אותה בנסיבות, הוכח כי מדובר בבדיקה חודרנית, שיש בה סיכון [ש' 28-32 בעמ' 199 לפרו'] ושבאותם מועדים היתה חדשנית וננקטה בארץ לראשונה רק ב-1985 אצל רופא מסוים בבית החולים בעפולה, שכן באולטרסאונד של אז לא ניתן היה לתמוך את הפעולה [פרופ' בליקשטיין ב-ש' 1-6 בעמ' 357 לפרו'; ו-ר' גם הספק שמביע פרופ' פרידמן ב-ש' 22-27 בעמ' 255 לפרו'].
41. אעיר כי התובעים בחרו שלא להביא חוות דעת מומחים בתחום המיילדות והגניקולוגיה מטעמם, ועל כן אין די בנסיונם להפריך את עדויות המומחים מטעם הנתבעת בטיעונים שהועלו בסיכומיהם בכל הקשור לתשובות שניתנו בחקירה הנגדית לגבי הבדיקות נוספות בענייננו. על מנת לעמוד בנטל הראיה המשני, הספק בנכונות או בדיוק העדויות שמעלים התובעים בסיכומים מטעמם, היה צריך להיתמך בחוות דעת מומחים מטעמם; מה שלא נעשה בתחומים אלה; ולגבי העולה מעדותה של ד"ר דר התייחסתי במפורט.
42. עוד אעיר, כי לתובעים טענות נוספות שעלו לראשונה בסיכומים מטעמם; כגון: אי-רישום הסבר לנזק מוחי במידה והפסקת ההריון תבוצע על ידי פרוסטגלנדינים, או אי-רישום הסבר בדבר האפשרות לבצע כורדוצנטזיס (דיקור חבל הטבור) לפני ביצוע הפלה בעזרת פרוסטגלנדינים. טענות אלה לא גובו בחוות דעת מומחה מטעם התובעים, וחקירות המומחים מטעם הנתבעת אינן מגבות אותן. בנסיבות של מתן  פרוסטגלנדינים, שפעולתם דומה לפעולת צירים ולידה, מן הסתם קיימים סיכונים רבים, גם כאלה שקיימים בלידה רגילה. לא כל סיכון בפרוצדורה כלשהי קיימת חובה לרשום, וזאת גם שאלה של פרקטיקה רפואית שנכונה לזמנה, שלא ניתן לקבוע בה אקסיומות בסיכומים - ללא בסיס בראיות. בנסיבות ענייננו, בהם התובעים השתהו בהגשת תביעתם שיהוי משמעותי, כדי לטעון טענות שכרוכות בחובת רישום או ברפואה בכלל, היה על התובעים להביא ראיות טובות יותר למה אירע, מה הפרקטיקה הרפואית שהיתה נוהגת אותה עת, וכדומה. כאמור, זאת - הם בחרו שלא לעשות; ולכן אינני מקבל טענות אלה כממצא שיש לו השלכה בענייננו.

ט.        ב"זמן אמת" - נאמר להורים "תסמונת טרנר" ולא "מוזאיקת טרנר"

1. שוב אקדים את המאוחר ואומר, שכמפורט להלן, על בסיס העדויות והמסמכים, מצאתי שב"זמן אמת" נמסר להורים (אולי לאם ישירות, וממנה - לאב) שלפי תוצאות בדיקת מי השפיר, הילדה סובלת מ"תסמונת טרנר" (יכול להיות אף שהשתמשו בקיצור, בלשון: "יש לה טרנר"); לא נאמר להם, שהילדה סובלת מ"מוזאיקת טרנר"; ובכל מקרה - לא באופן שמאבחן מהתסמונת. ממצאי לעיל עולים מהכתוב במסמכים "מזמן אמת", ואף נתמך במהות העדות של אופן ההתנהלות באותן שנים, כפי שמוסר פרופ' שוחט. גם אופן התנהלות התובעים בהגשת תביעה זו, שהוגשה במקור - ללא כל התייחסות לתוצאה אפשרית אחרת מ"תסמונת טרנר" - מצביעה לטעמי על כך, שזה מה שהבינו שנאמר להם.
2. ודוק. המסמכים מ"זמן אמת" אומרים בכללם: "תסמונת טרנר" (לא - "מוזאיקת טרנר"). במסמכי בית החולים מ"זמן אמת": המסמך של הוועדה להפסקת הריון [עמ' 28 ו-29 למוצגי הנתבעת], "תולדות המחלה מחלקה גניקולוגית" [עמ' 30-32 למוצגי הנתבעת], "מכתב שחרור" [עמ' 33 למוצגי הנתבעת], "סיכון מחלה" ממחלקת פגים [עמ' 34-37 למוצגי הנתבעת], סיכום לידה [עמ' 26 למוצגי הנתבעת], טופס שירותי סיעוד [עמ' 24 למוצגי הנתבעת], הזמנה לבדיקה/ טיפול (הפלה) [עמ' 23 למוצגי הנתבעת], "סיכום מחלה" מיולדות [עמ' 19 לפרו'], וגם נ/2 – בכולם השימוש הוא במושגים: "תסמונת טרנר" או "Turner's Synd." או "Turner Synd." או "תשובה של בדיקת כרומוזומים – XO" או "אבחנה על הפרעה כרומוזומלית מסוג XO".
3. כאמור, המסמך שמופנה אל "הרופא המטפל מחלקת פגים" מיום 1.6.86 [עמ' 10 למוצגי הנתבעת] – הוא החריג היחיד ממסמכי בית החולים, ש"בזמן אמת" "מכנה את הילד בשמו", בכיתוב הסיבה לבדיקה: "במי השפיר נמצאה מוזאיקה של טרנר". מסמך זה מופנה למחלקת הפגים (ולא לרופא המטפל, כטענת הנתבעת), כך שלא הוכח שנמסר "בזמן אמת" להורים, להבדיל ממסמכי "סיכום מחלה" או "סיכום אישפוז", שמקובל ליתן בידי מי שעוזב את בית החולים לאחר אשפוז ארוך, וחלק מהם צורפו לכתב התביעה המקורי.
4. האם נמסר מסמך שבו תוצאות הבדיקה המעבדתית להורים? התנהלו חקירות ארוכות מטעם הצדדים בעניין זה, לאחר שהתברר כי בין המסמכים שנותרו בידי בית החולים לא נמצא דף ממצאים חתום של בדיקת מי השפיר ("דף התשובה" כלשונה של ד"ר ישעיה), שהוא, להבנתי מהחקירות, המסמך שהנתבעת טוענת שנמסר לאם או להורים [עמ' 314-315]. האם מעידה שהרופאים נתנו לה חומר כתוב לגבי המומים והפגמים שמאפיינים מי שלקה בתסמונת טרנר (לא הוצג בין מוצגי התובעים), אך מאידך מעידה, במרחק השנים ואף שהודתה שלגבי התקופה יש לה קושי לזכור דברים שנאמרו בשל הטראומה, שלא נמסרו לה תוצאות הבדיקה; האב מחזיק מחרה אחריה, אך מאשר שאשתו היתה זו שעסקה ברשומות הרפואיות, שדברה מול הרופאים, ומול הוועדה היתה לבדה [ש' 26-31 בעמ' 52 ו-ש' 1-24 בעמ' 56 לפרו'].
5. הואיל וב"דף התשובה" מדובר במסמך שבו תוצאות של בדיקה היסטולוגית (העתק של מה שנרשם בספר המעבדה, ואולי גם פרשנות), לפי הדין היה על הנתבעת לשמור אותו 25 שנה ובוודאי - 13 שנים, עת פנו מטעם האם לקבלת מסמכים מבית החולים; בדיוק כפי שמצאה לשמור את ספר המעבדה שבו העתק אותן תוצאות. יש להניח ששחזור תוצאות המעבדה [עמ' 9 למוצגי הנתבעת ועמ' 15 למוצגים המשלימים] שעליו נכתב: "תשובה נכתבה מתשובה רשמית סופית בספר המעבדה" נערך בשל חסרונו של "דף תשובה" חתום, כבר ב-1999; שאחרת, אין ספק שזה המסמך הראשון שהנתבעת היתה שולחת לעו"ד מ.
6. התובעים מפנים גם לכך, שבדף ספר המעבדה לא נרשמה מעל לתוצאות בדיקות המעבדה המיוחסות לאם - המילה "סופית", שכן מופיעה מעל שתי הרשומות המצוינות מעל לרשומה שלה, של תוצאות בדיקות של מטופלים/ות ששמותיהם נמחקו, ומבקשים, דרך אבחנה מבדלת זאת - להטיל ספק בכך שמישהו בכלל "סיכם" את התוצאות של התובעת ונתן להם פרשנות, תווית של "מוזאיקת טרנר" כטענת הנתבעת; ומכל מקום – הטלת ספק בכך שהוצא "דף התשובה" שאליבא דנתבעת היה מוצא בכל מקרה אחר כזה.
7. בכל מקרה, אפנה לכך שאם תוכנו של המסמך הזה, "דף התשובה", שאין מחלוקת שלא הוצג בענייננו, זהה לפרטים בספר המעבדה (כפי שהנחתי לצורך הכרעה בשאלת תוצאות בדיקת המעבדה), הרי למי שאינו איש מעבדה או מתמצא בתחום, אין בכך כדי להבהיר שהתוצאות מצביעות על "מוזאיקת טרנר", להבדיל מ"תסמונת טרנר", ובוודאי לא על שיעורה (50% - במקרה שלנו). אך, בשל ייעודו של "דף התשובה", יש להניח, שמן הסתם, מעבר לחתימות הפורמליות של מי שמוסר אותו למטופל, קיימת על "דף התשובה" פרשנות; היינו - מה עולה ממצאי הבדיקה הגולמיים (התאים והספירות שמופיעים בספר המעבדה). כך, למשל, המסמך המשוחזר, שלפי הכיתוב עליו הוא "תשובה נכתבה מתשובה רשמית סופית בספר המעבדה" (ראינו שהמילה "סופית" חסרה בספר המעבדה), ועל כן - איננו יודעים אם הפירוט שבמסמך המשוחזר, שגם מוסיף שורה תחתונה של אבחון התוצאות (פרשנות): "50% מהתאים עם 45XO ו-50% קריוטיפ תקין.  MOSAIC TURNER SIN ", אכן היה ב"דף התשובה", ככל שנכתב ונחתם, וכן או לא - נמסר להורים.
8. מכל מקום, עדיין ספק בעיניי שדי בכך שבנסיבות ענייננו נמסרת תשובה כתובה מאבחנת כמו זו המופיעה במסמך השחזור מ-1999, כדי ליתן בשנת 1986 (בעידן שקודם למהפכת המידע שבאינטרנט) בידי האם (שהגם שהיא משכילה, אין לה הכשרה או בקיאות בתחום הרפואי) או ההורים - כלים מספקים על מנת שיוכלו להפעיל שיקול דעת מושכל עצמאי שלהם, לגבי המשמעות של ההבדל בין "מוזאיקת טרנר" לבין "תסמונת טרנר" לענין הסיכונים שעומדים בפניהם ובפני העובר, לצורך ההחלטה - האם נותנים לטבע לעשות את שלו ומאפשרים לעובר (התובעת) להיוולד במועד הטבעי או פועלים להפיל את העובר.
9. ולכן, השאלה המרכזית שנשאלת בענייננו, רלוונטית גם אם נמסרו להורים התוצאות שאנו רואים בספר המעבדה, אפילו - בצורה שהם מנותחים במסמך השחזור משנת 1999, והיא: מה הובהר והוסבר להורים על ידי הגנטיקאי במסגרת מה שנקרא היום "הייעוץ הגנטי" שהתלווה לתוצאות היבשות שאנו רואים בספר המעבדה? או לכיתוב "MOSAIC TURNER SIN" שבמסמך השחזור? ובענין זה, אומר כבר עתה, כי כנגד המסמכים הרבים בכתב (מ"זמן אמת") וגרסת ההורים, הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח שהובהר להורים או מי מהם שמדובר ב"מוזאיקת טרנר" ולא ב"תסמונת טרנר".
10. האם מעידה בחקירתה שמעולם לא נאמר לה "מוזאיקת טרנר", וכי אמרו לה תמיד "תסמונת טרנר", ואף מקצינה: "לא הזכירו אף מילה אחרת חוץ מטרנר" [ש' 28 בעמ' 63 לפרו'] "כל הזמן התעקשו שזה טרנר" [ש' 9-10 בעמ' 91 לפרו'], והיא לא הכירה את המילה "מוזאיקה" אלא רק אחרי שקיבלה את כתב ההגנה [עמ' 89 ו-90 לפרו']; גם האב העיד: שאמרו שהעובר סובל מתסמונת טרנר [ש' 5-9 בעמ' 43 לפרו'] "לנו נאמר המילה טרנר לבד" [ש'11 בעמ' 47 לפרו'], ובתשובה לחקירה - שלא שמע את המילה "מוזאיקה" לפני הלידה [ש' 3-4 בעמ' 53 לפרו'].
11. מעבר לכך, שני ההורים מתארים המלצות "לוחצות" של הרופאים, שלטענתם אף הציגו להם תמונות של מומי ופגמי התסמונת, והתריעו לאם "הפגית שלך תהיה מאוד פגומה, מאוד מאוד פגומה" [ש' 4-10 בעמ' 83 ו-ש' 3-4 בעמ' 96 לפרו']; גם האב מתאר לחצים של הגנטולוג על ההורים - למול תמונות של נפגעי התסמונת [ש' 14-20 בעמ' 56 לפרו'].
12. הנתבעת טוענת כי אף שבכל המסמכים "מזמן אמת" (להוציא – אחד) לא נזכרת המילה מוזאיקת טרנר, אלא תסמונת טרנר (XO), הרי שלאם נמסר כי האבחנה של מי השפיר היא מוזאיקת טרנר. הנתבעת מפנה לכך שהאב מעיד בתצהירו שגרסתו שמה שנמסר בעניין תוצאות מי השפיר, מבוססת בעצם על מה ש"אמרה" לו אשתו; ולא הוצהר על ידו בעדותו הראשית שהדבר נמסר לו ישירות על ידי בית החולים. עוד מפנה הנתבעת לכך שהתובע לא זכר בחקירתו אם הראו לו את המסמך שכתובות בו התוצאות של מי השפיר [שורה 13 בעמוד 56 לפרו']. האב גם לא בטוח אם היה עם אשתו כשביקשו את הפסקת ההיריון, אך העיד בחקירתו שהגנטולוג הראה לו תמונה של ילדת טרנר עם מומים קשים. מאידך, עדי הנתבעת מבהירים שששגרת העבודה היא שמסמך "דף התשובה" לא נמסר מהמעבדה - לאם. לפי העדויות הוא נמסר מהמעבדה לא לאם, אלא לרופא; לגנטיקאי [ד"ר ישעיה ב-ש' 19-22 בעמ' 314] או לרופא הנשים [פרופ' שוחט ב-ש' 30 בעמ' 210 לפרו']. לא הוכח שקיים מפגש בין מנהל המעבדה לבין המטופל, כך שהעדרו של המסמך בענייננו מעלה ספק שאכן נמסר לאם או להורים.
13. בשל הנזק הראייתי הזה שנגרם על ידי הנתבעת בהיעדר "דף התשובה" (כבר ב-1999), לא אוכל לקבוע שמסמך שבו תוצאות המעבדה נמסר להורים, שמעידים שלא קבלו אותו. אכן העליתי, קודם לכן, תהיות לגבי אמינות חלק מעדותה של האם, ואף סברות לגבי הסיבה לכך, אך אין בכך כדי לאיין או להפריך את עדותה בכללה. אזכיר, כי על פי הדין, בקביעת עובדות מוסמך בית המשפט לאמץ מקצת עדותו של עד גם אם חלק מדבריו נתפסים כבלתי מהימנים. ככל שחלק מעדותו של עד נתפס כהגיוני ונתמך בראיות אחרות, מוסמך בית בית המשפט לאמץ באופן חלקי עדותו של עד.
14. כתב התביעה המקורי הוגש בטענה כי נמסר להורים שלתובעת "תסמונת טרנר". אף שקבעתי שיש לראות את האם כמי שפנתה ב-1999 ונחזית כמי שקיבלה מאת בית החולים מסמכים רפואיים בהקשר של אותם זמנים, לרבות המסמך המשוחזר שבו הבהרה שמדובר ב"מוזאיקת טרנר" (50%), ספק בעיני שטרם הגשת כתב התביעה המקורי עיינו ההורים במסמך משוחזר זה או הבינו את משמעותו. סביר בעיני, שאילו היו התובעים מודעים לקיומו ולמשמעותו, היו מראש כוללים בטענותיהם בכתב התביעה התייחסות לפער בין האמור בו לבין האזכורים במסמכים של  "תסמונת טרנר" – כבר בכתב התביעה המקורי, ולמשמעותו לענייננו. מה שמחזק את הערכתי, שהמושג "מוזאיקת טרנר" לא היה מושג שנאמר להם ב"זמן אמת", ומכל מקום – לא הוסבר להם אבחונו מהמושג "תסמונת טרנר".
15. כפי שעוד יפורט בהמשך, התפיסה שלגרסת הנתבעת נהגה באותן שנים, כי "מוזאיקת טרנר" מסוכנת וכי נהגו לכנות אותה מבחינה קלינית "תסמונת טרנר", אך תומכת בגרסת ההורים, שמה שנאמר להם היה כי לתובעת "תסמונת טרנר", למרות תוצאות מעבדתיות שמצביעות מבחינה ציטוגנית על "מוזאיקת טרנר".
16. לאור כל האמור לעיל, מתוך מודעות לקושי שחווים ההורים במתן עדות בתביעה זו, למול תחושות אשם מול בתם, התובעת, ולאינטרס אפשרי שלהם להקצין את עוצמת "ההמלצות" שניתנו להם לבצע את ההפלה, וגם - לכך שעולות בעדות האם כפי שפירטתי עוד קודם לכן פרכות מסוימות, עדיין - בשל האופן בו הוגש כתב התביעה המקורי, בו נמסרת גרסה שתואמת את האמור במסמכים מ"זמן אמת", ושתואמת את רוח התפיסה של אותם זמנים לפי עדות פרופ' שוחט (שתפורט בפרק הבא), אני מוצא לקבל את הגרסה לפיה - עם ההורים דובר על "תסמונת טרנר", ולא – "מוזאיקת טרנר" וכי לא הוכח שנמסר להם ב"זמן אמת" מסמך שבו אבחנה של "מוזאיקת טרנר".

י.         מה היה ידוע ב-1986 לגבי ההבדל בסיכונים הצפויים בין מקרה של "מוזאיקת טרנר" להבדיל מ"תסמונת טרנר", ובחירת צוות בית החולים לעשות שימוש בהגדרה הקלינית ולא באפיון הציטולוגי

1. התובעים הציגו בראיותיהם מה שנראה כערך, מתוך אתר Genopedia שמפרסם פרופ' שוחט באינטרנט [ס' 7 לתצהיר האם המפנה לנספח ב']. לפי הערך הזה, לגבי מקרים של מוזאיקת טרנר "יכולה להיות תמונה קלה יותר של אותם סימנים שתוארו בתסמונת טרנר לעיל. חומרת הביטוי של המצב הזה (מוזאיקה) יכל להיות בדרגות שונות – להלן ספקטרום הסימנים מהקל אל הכבד... בחלק מהמקרים יציגו את התמונה המלאה של התסמונת. לא ניתן לצפות מראש מי יפתח את הסימנים בצורה יותר קשה.". לטענת התובעים מוצג הערך רק לעצם קיומו – על מנת להוכיח, שבקהילייה הרפואית ברור לחלוטין ההבדל בין מוזאיקת טרנר לבין תסמונת טרנר; כאשר, התובעים כופרים בתוכן הערך; היינו - באופן בו מותווים בו הסיכונים במקרה של מוזאיקת טרנר.
2. דא עקא; לצורך ענייננו אנו נדרשים לחזור אחורנית בזמן, על מנת לבחון את הידע וההבנה בשנת 1986, שהוא לא בהכרח אחד לאחד - כעולה מערך שמפורסם באינטרנט עשרות שנים לאחר מועד בדיקת מי השפיר בענייננו. בהקשר זה, הגישה הנתבעת צילום קטע מספר שהוציא פרופ' שוחט (אז – ד"ר) עם ד"ר אשכנזי ב-1986 בשם "רפואת ילדים". ב-עמ' 68 בחלק א' של הספר, תחת הכותרת "TURNER SYN" נכתב:

"הסנדרום נובע מחסר חלקי או מלא של הזרוע הקצרה של כרומוזום ה-X. 1) ב-55% מהמקרים קיים חסר מלא של כרומוזום X (XO45); 2) ב-45% קיים MOSAICISM  מסוג: XX46/XO45 או XXX47/XO45; 3) ב-4% קיים: MOSAICISM   שכולל XY46/XO45 – ואז המצב מכונה בשם MIXED GONADAL DYSGENESIS    - ולחולות אלו יש נטיה לגדולים בשחלות וקימת הוראה להרחקת השחלות; 4) ב-17% יש ISOCHROMOSOME (ראה בתחילת הפרק) של כרומוזום X וחסר של הזרוע קצרה; 5) ב-9% יש DELETION של הזרוע הקצרה עם חוסר התפתחות של שחלות אבל ללא המאפינים הגופנים של הסינדרום. שכיחות הסינדרום אינה גבוהה: 1/10,000 לידות של בנות (1/20,000 באוכלוסיה הכללית) – אך היא הרבה יותר גדולה בעוברים שכן 95% מהמקרים של XO46 מתים ברחם – בעצם זוהי האברציה הרומוזומלית הכי שכיחה שמוצאים בהפלות טבעיות. זוהי למעשה גם ה-MONOSOMY המלאה היחידה שקיימת.

...

קליניקה – חולות ב-TURNER הינן נמוכות קומה. הן סובלות מ-PRIMARY AMENORRHEA, עקרות וחוסר התפתחות של סמני מין משניים. יש להן נטיה ללחץ דם גבוה (ב-30%), פגור (ב-20%), ונבוסים בעור (60%).

הפנים: EPICANTHAL FOLDS, חיך גבוה, הפרעות הראיה ובשמיעה. מיקרוגנטיה, צואר קצר, WEBBED NECK, קו שיער נמוך.

בחזה: בית חזה שקוע, ומומי לב: 1) קוארקטציה של האורטה; 2) הצרות של המסתם האורטלי.

בבטן: אנומליות בכליות, ובדרכי השתן (40%).

בגפיים: למפאדמה הקפית, CUBITUS VOLGAS, מטהטרסוס ומטהקרפוס קצרים, וצפורנים לא מפותחות ועגולות.

פירוט נוסף ראה בפרק אנדוקרינולוגיה".

3. התובעים טוענים כי אין לייחס אמינות או משקל לקביעותיו של פרופ' שוחט באשר בחקירתו עמד על דעתו: "אין מוזאיקה אז של טרנר, אז קראו לזה תסמונת טרנר", והפנה לספרו משנת 1986, שצוטט לעיל ואמר: "בעמוד 68 (לספרו של פרופ' שוחט – מ.ת.ב) כתוב 'תסמונת טרנר', וזה לקוח מנלסון, באותה שנה יצאה מהדורה של נלסון, ופה כתוב בדיוק שתסמונת טרנר זו תסמונת או 45X0, או 45-X0 עם XX-46, או מצבים אחרים, כל המצבים" [ש' 15-23 בעמ' 161 לפרו']. טוענים התובעים שבמהדורת נלסון מ-1983, שהוא הטקסט בוק המוביל לענייננו, כתוב אחרת; וכי הקטע הרלוונטי הוצג לפרופ' שוחט, והוא נאלץ לחזור בו ולהודות שב-1986 ידעו כי מבחינה קלינית התופעות בתסמונת טרנר חמורות יותר מהתופעות במוזאיקה.
4. עיון בחקירת פרופ' שוחט מעלה, כי בתשובה להצגת הערך מנלסון, הוא מפנה לכך שגם אצל נלסון מופיעה מוזאיקת טרנר תחת הערך 'Turner syndrome', ערך שבתוכו פירוט המופעים של התסמונת, לרבות מוזאיקת טרנר, "הכותרת זה כותרת קלינית, 'Turner syndrome'" ו-"הרופאים קוראים לזה 'Turner syndrome'", והיא כוללת את שני המקרים או 45-X או 45-OX עם 46-XX; רק "בציטוגנטיקה אנחנו מבדילים בין זה לזה" [ש' 3-26 בעמ' 163 לפרו']; פרופ' שוחט מאשר שעולה מנלסון שהתופעות הקליניות של טרנר קלות יותר מאלו של תסמונת טרנר (המלאה) [ש' 21-31 בעמ' 165 לפרו'], כעולה מציטוט נלסון בעמ' 1502: "In the 45,X/46,XX mosaic the abnormalities are attenuated and fewer".; שמשמעו לפי העולה מפרוטוקול חקירת פרופ' שוחט: במקרים של מוזאיקה (טרנר) תופעות של הסטייה מהנורמליות (נראה שהכוונה למומים או פגמים –מ.ת.ב.) מוחלשות ומעטות יותר [בעמ' 168 ו-169 לפרו']; ולגבי תופעות ספציפיות מסוימות נכתב גם שהן פחות שכיחות (infricuent). אעיר כי עיון במילון מעלה כי למילה attenuated פרשנות של: מוחלש, מדולדל או מצומצם.
5. האם עולה מהאמור שננקטת על ידי פרופ' שוחט הטעיה באופן חיווי דעתו? אינני סבור כך. כותב פרופ' שוחט בתצהירו [ס' 7] כי: "במקרים של מוזאיקה, יכולה להיות תמונה קלה יותר של אותם סימנים שתוארו בתסמונת טרנר". ועוד הוא כותב [ס' 8]: "במקרה כמו זה נשוא התביעה, עם קבלת התוצאות אמרו הרופאים מה שידעו אז, שלא יכולים לדעת מה תהיה החומרה הקלינית של הסינדרום. יכולה להיות תסמונת טרנר מלאה עם סממנים קלים מאוד, וזה יכול להיות אדם נורמלי לחלוטין. אחוז התאים הלא תקינים שמתגלה בבדיקת מי שפיר, לא בהכרח מעיד על האחוז האמיתי בגוף, ועל חומרת המחלה" (ההדגשה בקו – במקור).
6. לשון אחר, ברור מתצהירו של פרופ' שוחט שהסיכון שניתן לייחס ככלל למוזאיקת טרנר לגבי התבטאותה הקלינית של מה שקראו בזמנו "התסמונת", נמוך יותר; מה שעולה בקנה אחד עם האמור בספרו של נלסון. ועוד כתב בתצהירו, מה שנראה שנלקח מנלסון [ס' 7 לתצהירו, בסיפא]: "יצויין שחלק ממקרי המוזאיקה מתגלה בחולה בגיל מאוחר יותר. לחלקן יש מחזור טבעי במשך מספר שנים ואז הן אפילו מבייצות. זהו מיעוט המקרים".
7. התובעים מפנים לכך, שבחקירתו מכחיש פרופ' שוחט שבמסמכי הפגייה נרשם שהקריוטיפ בבדיקת מי השפיר היה XO, וטוען כי התשובה היתה "מסוג XO". ובכן, עיון בחקירה מעלה, שהחקירה מתייחסת, כנראה, למסמך 31 בו נרשם "התקבלה תשובה על בדיקת הכרומוזומים – XO" [עמ' 31 למוצגי הנתבעת], אך, בפועל, בחקירה מטעם התובעים, במלל של החקירה, מופנה העד למסמך 30 [ש' 8-10 בעמ' 175 לפרו'] בו נרשם: "אובחן עובר עם Turner Synd", ולמסמך 33 בו נרשם: "אובחן Turner Synd" [ש' 176 לפרו'], בעוד במסמך 34, ב"סיכום מחלה" ממחלקת פגים, נרשם: "נעשתה אבחנה של הפרעה כרומוזומלית מסוג XO" (ההדגשה הוספה). כך, שנראה שבמחלוקת על עצם נוכחות המילה "מסוג" במסמכי הפגייה, צודק  העד.
8. אם כן, לאחר בחינת עדות פרופ' שוחט, אינני מוצא כי הוא מטעה; כמובן, מדובר בעד "מטעם", ויש לבחון בזהירות את עדותו, אך אין בכך כדי לאיין את אמינותו. התובעים מבקשים לטעון כי פרופ' שוחט מעיד על עובדות שהוא לא יודע אותם; כך, איננו יודע מה נאמר – לא להורים ולא בין הרופאים במחלקות השונות, וכי מעורבותו בתחום החלה רק משנת 1989 [ש' 28-30 בעמ' 209].
9. ובכן, פרופ' שוחט היה בהתמחות של גנטיקה רפואית בחו"ל מ-1985 והיה בקשר צמוד ומתמיד עם מנהלת המכון הגנטי והגנטיקאית, לרבות פגישות בכנסים [עמ' 155-156 לפרו]; וחזר לנהל ב-1989 את המכון הגנטי, שלו יועד טרם צאתו לחו"ל. הוא איננו מכחיש את אי-ידיעתו את האמירות הספציפיות שנאמרו ב"זמן אמת"; הוא מאשר בחקירתו שאיננו יודע מה בפועל נאמר או הוסבר להורים [ש' 21-31 בעמ' 165, ש' 6-12 בעמ' 188, ו-ש' 15-27 בעמ' 189 לפרו'], או מה בדיוק נאמר בין הרופאים, אך הוא מעיד מה לפי ידיעתו היה ידוע באותה עת לרופאים בתחומים הרלוונטיים לענייננו ומה נהוג להעביר בין הרופאים "ככותרת" או כתיוג - למידע [אנשי המעבדה דקדקו במידע שמסרו – ש' 14-20 בעמ' 174 לפרו'; לעומת זאת רופא הנשים והילדים לא מקבלים את "התשובה הרשמית הציטוגנית", לא רואים אותה – עמ' 177-178 לפרו', ולפעמים כן מקבלים – ש' 1-2 בעמ' 211 לפרו'], ומה לפי ידיעתו נהוג היה לייעץ להורים כשהתקבלו תוצאות "מהסוג" כמו בענייננו [ש' 1-3 בעמ' 210] וכיצד הגיבו האמהות [בבקשה להפסיק; ש' 1-10 בעמ' 206 לפרו']. 
10. כאמור, לפי העדויות והמסמכים בענייננו, באותה תקופה, גם אם היתה נמצאת בבדיקה המעבדתית מוזאיקה, היתה נטייה לרשום בסיכומי המחלקות ובהפניות את התשובה הקלינית הכוללת "תסמונת טרנר", ולא את התשובה הציטולוגית המדייקת -"מוזאיקת טרנר". מבחינה ציטולוגית, נתפסה "המוזאיקה" כאחד מצורות המופע של "תסמונת טרנר" [ר' גם עדות פרופ' פרידמן בענין זה – ב-ש' 24-29 בעמ' 214].
11. הנתבעת מפנה לכך שהמשמעות של מה שנרשם בספר המעבדה היא: "במי השפיר היו תאים שהיו 50% תסמונת עם קריוטיפ XO ו-50% היו תקינים. זה מספיק כדי לקבוע אבחנה של תסמונת טרנר פנוטיפית עם 50% של מוזאיקה" [פרופ' בליקשטיין בחקירתו בשורות 21-25 בעמוד 332]. הנתבעת מפנה לכך שפרופ' בליקשטיין מאשר שכאשר לאישה יש 50% טרנר, הוא היה ממליץ לה – באותן שנים - על הפסקת היריון. 
12. פרופ' שוחט מעיד בחקירתו כי באותם שנים נתפסו סיכוני "תסמונת טרנר" כ"כבדים" יותר מאשר היום, ולא שינה אם תוצאות המעבדה היתה "רק" "מוזאיקת טרנר" [ש' 13-19 בעמ' 138 לפרו']:

"ש: הבנתי, ואם אמרו לאישה שיש לה קריוטיפ X-0, אז מה האישה צריכה לחשוב?

ת: לאישה לא אמרו אם יש לה, אני מניח שזה לא שינה לה אם זה X-0, או 45-X0 עם 46-XX. היא ראתה מול העיניים שלה סכנה שתהיה סימפטומטולוגיה מסוימת שהפחיד אותה מאוד. תשאל אותי היום 'תסמונת טרנר זה כזה אסון?', ואני אגיד לך 'גם זה היום כבר לא נקרא אסון'. אתה רואה שיש shift של הגישה של אנשים שאז היא הייתה שונה. אתה מסתכל על משהו שהוא קרה לפני כמעט 30 שנה. לפני 30 שנה נשים היו מפסיקים הריון בגלל שלקחו אספירין.".

13. פרופ' פרידמן מתאר בחקירתו כיצד, להערכתו, יכול שנאמר בפגישה של הגנטיקאית, ד"ר כהן, עם ההורים, בהסתמך על התוצאות שמפורטות בספר המעבדה בענייננו [ש' 22-29 בעמ' 219 לפרו']:

"היא הסבירה לה מה זה תסמונת טרנר, והיא אמרה לה 'במקרה הזה 50% מהתאים הם תאים שבהם חזר כרומוזום מין, במקרה הזה זה כרומוזום X, 50% מהתאים הם תקינים. התמונה הקלינית יכולה להיות תמונה של תסמונת טרנר, בספר כתוב 12%. התמונה הקלינית יכולה להיות גם יותר קלה'. כן? אז זה המידע שהיא מסרה לה, לא הייתה לה שום סיבה למסור לה מידע אחר. צריך להבין שלנו כגנטיקאים אין אינטרס שבן אדם יפסיק את ההיריון. אנחנו, המידע, האינטרס שלנו זה למסור את המידע שלדעתנו הוא המידע הנכון.".

14. אך, כאמור, עדות זו היא השערה בלבד; אולי היא משקפת כיצד נכון היה לדעתו של פרופ' פרידמן להתנהל מול ההורים, אך בנסיבות אינני מוצא לקבוע שכך ניתן הייעוץ להורים. ממכלול העדויות והמסמכים, עולה כי להורים נמסרה שורה תחתונה קלינית – "תסמונת טרנר"; ומכל מקום, לא נכנסו איתם לדקויות של משמעות העובדה שמדובר במוזאיקה, שבה 50% מהתאים תקינים, לעניין ההבדל בסיכונים לעובר בענייננו.
15. עולה מהעדויות שהתפיסה השלטת בצוות הרפואי היתה ש"הסימפטומטולוגיה" האפשרית, אף שאפשרית פחות בנסיבות ענייננו, מספיק מפחידה, כדי למתג את הסיכון כ"תסמונת טרנר" (מיתוג קליני), ולא לאפשר למטופלת כלים מדויקים יותר לבחון בעצמה את השונות בסיכונים, ולא לשקף למטופלת את מיקומה במפת הסיכונים הכוללת. המסר הפנימי – בין הרופאים, היה "אם יש ספק – אין ספק"; זאת - מבלי להבהיר להורים שהספק במקרה שלהם - קטן יותר.
16. ניתן לומר, שהיה באותם זמנים סוג של פטרנליזם, שאולי נתפס כנוח יותר לתפעול המערכת, ואולי אף ננקט מתוך גישה שראוי לחסוך למטופל את "ייסורי ההחלטה"; פטרנליזם שמגולם בתפיסה שאין לחשוף את ההורים לדקויות של ההבדלים הסטטיסטיים שבסיכונים בין מצבים שונים לאורך הספקטרום הציטוגני של "תסמונת טרנר". ודוק, מבחינת אחוז הסיכון אין מדובר בדקויות, וזאת ידעו גם ב-1986 [ר' ב-ש' 21-23 בעמ' 165 לפרו'].

יא.       חובת הגילוי בנסיבות של ייעוץ רפואי לפני הפלה – בשנת 1986

1. התובעים טוענים כי הופר בעניינם חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") בכל הקשור לחובת הגילוי (ההסבר, כלשונם) המקופלת בו ובפסיקה קודמת לו, במתן הסבר מטעה לגבי ממצאי הבדיקה של מי השפיר, מה שלשיטתם הוביל להסכמת ההורים לפרוצדורה של הפלה, שלו גולה להם המידע כראוי - לא היו מסכימים לה; ולחילופין, ובכל מקרה, אי-הגילוי (ההסבר) הסב לתובעים כאב וסבל, עגמת נפש ופגיעה באוטונומיה [ס' 7 לכתב התביעה המתוקן]. הנתבעת מכחישה בכתב ההגנה את טענת הפרת הגילוי וטוענת כי: "לא ניתן לבוא בטענה כלפי הצוות הרפואי, אשר פעל לפי הפרקטיקה הנוהגת, בדק את האם על פי בקשתה, מסר לאם את תוצאות הבדיקה כהווייתן, הסביר לאם את מגבלות הרפואה, ניסה למלא את רצונה, ומשלא..." [ס' 7ח' לכתב ההגנה].
2. מהי הנורמה נכון ל-1986 בכל הכרוך בחובת "ההסבר המלא" או הגילוי שחלה על "המטפל" כלפי "המטופל"? טרם אתייחס לדין, אבהיר מדוע אני רואה בנסיבות ענייננו מערכת של קבלת טיפול של "המטופל" – האם והתובעת – כעוברה בבטנה, מאת "המטפל" – בית החולים וצוותו. כשההורים מתייעצים בענייננו לגבי קיום או אי-קיום הפלה, לנוכח תוצאות בדיקת מי השפיר שערך בית החולים, האם היא מטופלת של בית החולים, והאם מתייעצת לצורך בחירת המשך "הטיפול" בה כאם הריונית, לנוכח נסיבות של גילוי ממצאים ציטוגניים שיכולה להיות להם השלכה אפשרית לגבי העובר, וכתוצאה מכך לגבי חיי האם והיילוד שיוולד. כפי שהרחבתי ברישא לפסק הדין, בשיח עם הרופאים, ובמיוחד הגנטיקאי - האם מתייעצת גם עבור עצמה, ובעצם - גם עבור העובר שבתוך רחמה, התובעת. ודוק; הייעוץ העיקרי ניתן להורים טרם הפניית בקשה של האם לוועדה להפסקת הריון - לאשר הפסקת הריון, שתוצאתו הפניית הבקשה וחתימת האם עליה, אך גם בפני הוועדה מה שנרשם במסמך ההסכמה הוא "תסמונת טרנר".
3. אינני מקבל את אפיון התמונה שמבקשת הנתבעת להציג בסיכומיה, שהבחירה בביצוע הפלה היא בחירה של האם לבדה, כאילו שהיא לקוח מזדמן, המגיע באקראי לבית החולים ופונה לוועדה להפסקת היריון. אני מוצא שמרגע שבית החולים מבצע עבור האם בדיקת מי שפיר, ומאובחנת אצל האם תסמונת/מוזאיקה גנטית, בית החולים או הגנטיקאי/ת ורופא הנשים במחלקה הגניקולוגית מטעמו, הם האחראיים על המשך הטיפול באם, והמעקב – בכל הקשור לעובר שבקרבה. ואף שנכון שפניה לבקש ולבצע הפלה היא בבסיסה בחירה של האם, ולא של בית החולים, הרי שעד שנלקחת החלטה כזאת, אני מוצא שלפי הדין חל על בית החולים וצוותו מה שקרוי בדין "חובת גילוי" לגבי הסיכונים והסיכויים של כל נתיב אפשרי להמשך "הטיפול". מדובר בבית חולים ציבורי, שבמסגרת טיפולו באם ההריונית, בנסיבות בו הוא לקח על עצמו את ביצוע בדיקת מי השפיר, ולנוכח תוצאותיה, אמור לספק לאם גם את השירות של ייעוץ מלווה וצמוד; במקרה שלנו – ייעוץ הנוגע לגורל האם והעובר, מה האפשרויות שלפניהם ומה הסיכונים בכל אפשרות.
4. להבהרת הבסיס לקביעתי זו, אסקור את הדין הרלוונטי לצורך בחינת אירוע שאירע בשנת 1986. באופן כללי, "הדרישה לקבל "הסכמה מדעת" של מטופל, היא... פועל יוצא של קיום חובת הגילוי" [ב-ס' 13 בענין - ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ. בית החולים ביקור חולים ואח' (פורסם; 5.3.12) (להלן: "ענין קדוש")]. בענין קדוש מסכם כב' השופט עמית [בפסקה 42 לפסיקתו], לאחר סקירה מקיפה של מגמות בפסיקה בענין היקף חובת הגילוי או מסירת המידע הרפואי של "המטפל" כלפי "המטופל" (כלשון חוק זכויות החולה), כי "גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה.".
5. עוד בענין קדוש, במסגרת סקירה מקיפה ויסודית של הדין, לרבות פסיקת עבר, מצביע בית המשפט העליון על מספר מקורות נורמטיביים חילופיים ומשלימים שאפשר לעגן בכל אחד מהם את חובת הגילוי, כשבכל מקור כזה האפיון של הזכות ממנה נגזרת החובה – הזכות של המטופל להסכמה מדעת, וכן הרכיבים הרלוונטיים להוכחת העילה – מעט שונים. ואלה המקורות הנורמטיביים שמונה בית המשפט: עוולת התקיפה (שאיננה מתאימה לכל נסיבות שהן; ומאז חקיקת חוק זכויות החולה – הועם זוהרה), עוולת הרשלנות (שדורשת כמובן גם - הוכחת הפרת החובה, נזק וקשר סיבתי לגרימת נזק), דיני החוזים (מה שמוסכם במפורש או במשתמע בין המטפל למטופל), חוק זכויות החולה, ובהקשרו - הפרת חובה חקוקה (אף כאן, מעבר להפרת החובה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי לגרימת נזק), וקודים אתיים המחייבים את המטפלים (הרופאים).
6. עוולת הרשלנות שהוזכרה לעיל בין האדנים שבדין שעליהם נסמכת חובת הגילוי, רלוונטית לענייננו, באשר אזכיר כי אין חולק כי חובת זהירות נורמטיבית וקונקרטית קיימת בין מי שנותן טיפול רפואי מהסוג שקיבלה האם לבינה וגם כלפי העובר (ככל שיוותר בחיים). חובת הזהירות של רופא ושל מוסד רפואי כלפי החולים המטופלים על ידם אינה שנויה במחלוקת [ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן (פורסם; 20/7/11)]. מאידך, חוק זכויות החולה חוקק שנים לאחר המועדים הרלוונטיים לענייננו, וניתן לראותו לענייננו אך כמסכם הלכות שהתגבשו בעבר, ואולי – כמצביע על שינוי באקלים המשפטי הרלוונטי. לגבי עוולת התקיפה נאמר על ידי כב' השופט ד' לוין בפסיקה משנת 1986: "אם לא הוסברו ל[מטופל] כל הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין..." [ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ"ד מ(2) 384, 387 (1986)]. בענין זה, קיימת גם פסיקה שאיננה מצדדת לבסס את חובת הגילוי החלה על רופא על הנורמה העולה מעוולת התקיפה, שנועדה בעיקרה למעשה מכוון וזדוני.
7. מכל מקום, הלכה היא כי אין די ב"הסכמה פורמלית" - לקבלת טיפול רפואי. על מנת שהסכמתו של מטופל תחשב כ"הסכמה מדעת", יש לספק לו (לגלות לו) מידע הולם על מצבו, מהות הטיפול, הסיכונים הכרוכים בו וטיפולים אלטרנטיביים אפשריים. חובה זו והיקפה, מעוגנות כיום, בחוק זכויות החולה, שהוראותיו, משקפות כללים ועקרונות שהוכרו וגובשו בפסיקה שקדמה לחקיקתו, וגם זוכות לפרשנות ולמבחנים יישומיים - בפסיקה שלאחריה [ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל, פ"ד מז (2) 497 (1993); ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997); ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח "כרמל" חיפה, פ"ד נג (4) 526 (1999) (להלן: "ענין דעקה"); ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו (4) 746 (2002)); ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס', פסקה 9 לפסק הדין והאסמכתאות שם (פורסם; 10.11.2013); ענין קדוש (פורסם; 5.3.12); וענין ע"א 7416/12 קופ"ח מאוחדת נ. פלוני ואח' (פורסם; 4.11.14) (להלן: "ענין קופ"ח מאוחדת")].
8. אף שאני מודע לכך שענייננו נסוב סביב תקופה שבה טרם בא לעולם חוק זכויות החולה, אני מוצא לראוי להזכיר מס' סעיפים מרכזיים בחוק, שנתפסים כמאגדים ומבססים הלכה שגובשה בפסיקה קודמת. סעיף 13 (א) לחוק זכויות החולה קובע כי "לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.". סעיף 13 (ב) מוסיף וקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע..." וכן למסור למטופל "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי". מידע רפואי הדרוש באורח סביר למטופל לצורך קבלת החלטה מושכלת, מוגדר בסעיף 13 (ב) לחוק זכויות החולה - ככולל, בין היתר, הסבר על האבחנה והפרוגנוזה, מהות הטיפול המוצע, סיכונים וסיכויים של הטיפול המוצע ומידע לגבי טיפולים רפואיים אלטרנטיביים.
9. בענין קופ"ח מאוחדת, חוזר כב' השופט עמית [בפסקה 21 לפסיקתו] על עקרי הקווים המנחים שהתווה בענין קדוש, בכל הקשור לבחינת היקף חובת הגילוי של הרופא במקרה הפרטני, כשבענין ההגנה על הזכות של המטופל מובהר, בין היתר, כי [בפסקה 43 בענין קדוש]:

"ה.                       ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

ו.                          לא די להציג בפני המטופל את "השורה התחתונה" מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

ז.                          חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.".

10. מאידך, מודגש בענין קדוש, כי אין לפנות לקיצוניות שניה ולדרוש שהרופא "יפרט כל סיכון ותת-סיבוך". דרישה כזאת איננה פרקטית מצידו של הרופא, ובסופו של דבר עלולה לפגוע במטופל ש"יוצף" במידע, שבחלקו כלל איננו רלוונטי לצורך החלטתו כיצד לפעול; איננו רלוונטי לצורך "הסכמתו מדעת".
11. כפי שיוברר בדיון להלן, השאלה המשפטית המרכזית בענין היקף החובה בענין הנדון לפניי, היא: מהו היקף חובת הגילוי הסיכונים והסיכויים האפשריים בענייננו בכל אחד משני מהלכים מנוגדים - במקרה של נסיון להפסקת הריון ב"שלב החיות" לעומת לידה רגילה במועד? כפסיקה הרלוונטית להתפתחות ההלכה בשאלה זו, אפנה תחילה לעניין דעקה (1999), שבו סוגית היקף חובת מסירת המידע אמנם לא נדונה בהרחבה, אולם כב' השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בהלכת ואתורי, לפיו יש לספק למטופל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו [דעקה, בעמ' 573].
12. המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין קובע בענין ע"א 4960/04 סידי נ. קופ"ח של ההסתדרות הכללית (פורסם; 19.12.05) (להלן: "ענין סידי"), שבו תביעה בעילה של "חיים בעוולה" בגין אי-אבחון פגמים באולטרסאונד שאירע באותה שנה הרלוונטית לענייננו, 1986, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לציפיותיו של החולה הסביר (ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת), להבדיל - ממבחן צרכי החולה, שהיה מקובל עד אז, כפי העולה מפסיקתו [פסקה 12 לפסיקתו]. לעומתו נקבע במקום אחר, כי "סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צרכי החולה ולא ממנהגיה של הקהיליה הרפואית." [ע"א 2342/09 נ' ג'' ואח' נ. ביה"ח משגב לדך (פורסם; 6.4.11) ב-עמ' 12; להלן: "עניין נ' ג'")].
13. כב' השופטת חיות (כתוארה אז) נקטה בענין סידי (האירוע מ-1986) אף גישה מרחיבה יותר, ומצאה שעל המטפל לעדכן את המטופלת ההריונית לגבי בדיקות רלוונטיות שהן מעבר לאלו הזמינות ברפואה הציבורית, לרבות עלותן, הסיכון הכרוך בהם וההסתברות להימצאות אותו פגם בעובר הספציפי. כב' השופטת נאור (כתוארה אז) לא חלקה בענין סידי על מבחן הציפיה הסבירה, אך צידדה בגישה מצמצמת יותר, באשר לדעתה אין להחיל את חובת היידוע בבחינת אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסוימת [פסקה 5 לפסיקתה].
14. כב' השופט עמית מעיר בענין קדוש [פסקה 33], כי התרשמותו מפסיקת כב' השופטים רבלין וחיות בענין סידי היא, שמבלי לאמר זאת במפורש הכניסו אל תוך המבחן האובייקטיבי של החולה הסביר, אלמטים סובייקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אובייקטיביים טהורים.
15. לעומת ענין סידי, דעת הרוב בענין ע"א 7756/07 גרסטל נ. ד"ר דן (פורסם; 12.12.10), מצאה לצמצם את חובת היידוע, ולא לכלול בה "עוקצי תאנים" של סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטיים. ולעומת זאת, בענין ע"א 9936/07 בן דוד נ' אייל ענטבי, [פורסם; פסקה 11; 22.2.2011] (להלן: "ענין בן דוד") ניכרת מגמת הרחבה של חובת הגילוי; כאשר כב' השופט הנדל קבע כי, כי לא די לרופא בהצגת השורה התחתונה מבלי לנמק ולהסביר כיצד הגיע למסקנה זו, אלא מחובתו של הרופא היה לפרושׂ בפני ההורים "את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון" גם אם לדידו של הרופא היה מדובר ב"רעש רקע" ותו לא [פסקה 6 לפסיקתו]. המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין הוסיף בענין בן דוד את הדברים הבאים, הרלוונטיים לדיון בענייננו [פסקה 6 לפסיקתו]:

"רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת

הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית.

אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי

באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר

דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של

המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף... ראוי

לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע

הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות

הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה

של שיקול דעת מושכל." (ההדגשה הוספה).

16. ודוק. כעולה מהאמור, בעצם אנו מדברים כאן בהפרת חובת ההיוועצות המוכללת בתוך חובת הגילוי. לענין תוכנה והיקפה של החובה, אפנה לכך בענין בן דוד [פסקה 6 לפסיקתו של כב' השופט הנדל] מובהר כי השיח האמור להתנהל בין הרופא לבין מטופלו "מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו סעיף 18 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996)" (ההדגשה הוספה).

יב.       מורכבות הייעוץ והיקף הגילוי שנורמטיבית היה נדרש בנסיבות

1. לא די בקיומה של חובה, חובת הגילוי במקרה שלנו, על מנת לייחס הפרת חובה חקוקה (שבאותם זמנים לא היתה) או התרשלות שיש עמה נזק או תקיפה; יש תחילה לבחון מה היקפה של החובה, האם הופרה, מהן נסיבות הפרתה; ולאחר מכן יהיה עלינו לבחון האם הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין בחירת ההורים לבקש לבצע הפסקת הריון.
2. מהדין שסקרתי לעיל עולה כי גם ב-1986 חלה על בית החולים חובת גילוי כלפי האם, ואוסיף – גם כלפי האב והעובר. לפי הדין, גם אם נתעלם מהשפעות השינוי באקלים המשפטי ובחקיקה ב-30 השנה אחרונות, נדרש היה מבית החולים לא להותיר אצלו את ההתלבטות ואת הקושי שטמון בהערכת הסיכון, ולשתף את האם בכך שלא התגלתה אצלה – מבחינה ציטולוגית – "תסמונת טרנר". כפי שיפורט להלן, היה על צוות בית החולים להבהיר לאם שהסיכונים המלווים גילוי של 50% תאים תקינים בנסיבות ענייננו במסגרת "מוזאיקת טרנר", פחותים ממצב של "תסמונת טרנר" מלאה. חובתו זו מתגברת מקום בו קיים סיכוי ללידת וולד חי – במסגרת הפרוצדורה של הפסקת ההריון.
3. כפי שיפורט להלן, ההחלטה להפסיק את ההריון היא של האם, אבל הנתונים והערכת וכימות הסיכונים הם בידי הרופאים. כפי שיפורט להלן, אני מוצא כי בנסיבות, מידע ונתונים אלו לא הועברו לאם או להורים בהיקף או בפירוט שחובת הגילוי דורשת בנסיבות ענייננו. כך, למשל, מתברר שיש משמעות סטטיסטית לאחוז המוזאיקה; "ככל שאחוז המוזאיקה יותר נמוך, הסיכוי לבעיה נתפס בעינינו כיותר נמוך", מעיד פרופ' פרידמן, הסיכון לקבל תמונה של טרנר [ש' 28-32 בעמ' 235 לפרו']. לעדותו, 50%, בוודאי בשנים ההן, היה אחוז שנחשב כמסכן; "אם היינו רואים 10%, היינו יותר רגועים, אבל גם צריך לזכור שנספרו פה 26 תאים, ש-50% מהם לא היו תקינים" [ש' 5-6 בעמ' 236 לפרו'], "כשראינו מקרה של 50% טרנר בשנות ה-80 זה נראה לנו משהו מאוד חמור" [ש' 20 בעמ' 221 לפרו']. כך גם מאשר פרופ' שוחט: "שמצאנו 50% 45-X0, 50% 46-XX, והרופא שואל אותי 'אוקי, אז זה תסמונת טרנר?', אני אומר לו 'כן, זו תסמונת טרנר'. באותם שנים ככה קראו לזה, ככה קראו לזה." [ש' 1-3 בעמ' 165 לפרו'].
4. מאידך, אחוז המקרים שבהם ב"מוזאיקת טרנר" מתגלית תמונה שמקבילה ל"תסמונת טרנר" מליאה הוא קטן, ואת זה ידעו כבר אז. פרופ' פרידמן מבהיר: "למשל בספר של נלסון כתוב ש-12% מהמקרים, מהמדורה הרלוונטית, כן? משנת, משנות ה-80, 12% מהמקרים של תסמונת טרנר נגרמים מפסיפס, ככה כתוב בספר" [ש' 30-31 בעמ' 215 ו-ש' 1-2 בעמ' 216 לפרו']. להשלמת התמונה, יש להזכיר כי פרופ' בליקשטיין מצביע בחוות דעתו על הסיכונים שקיימים בהסתמכות על התפיסה ש"מוזאיקת טרנר" היא באופן יחסי מקפלת בתוכה אחוז סיכון נמוך יותר למומים, לרבות – פיגור, ומצרף מאמרים לתמיכה בדעתו זו.
5. בהקשר זה, משיב פרופ' שוחט לציטוט מנלסון, לפיו לגבי מומים מסוימים במקרה של "מוזאיקת טרנר", כמו WEBBING OF THE NECK, ומום לב של קוארקטציה של האורטה, ובצקות בגפיים הם – infrequent, ומתרגם כך [ש' 26-30 בעמ' 169]: "infrequent זה פחות שכיח. כלומר, יש פה איזושהי דרגת חומרה הסתברותית יותר קלה, אבל הסיכון הוא היה קיים אז. אני אגיד לך היום, היום ברור לי, בעיניים של היום, כן? אם יבוא מוזאיקה אנחנו יודעים שזה הולך עם פנוטיפ שיכול להיות לגמרי תקין, אז לא ידעו את זה, ולרופאים זה היה סיוט. טרנר זה סיוט".
6. כלומר, לפי העדות של המומחים מטעם הנתבעת, ניתן היה לשתף את ההורים בכך שלפי נלסון, במקרים של מוזאיקה (טרנר) תופעות של הסטייה מהנורמליות (הכוונה למומים או לפגמים) מוחלשות ומעטות יותר; זאת - למול ההבנה שההקלה היא בהסתברות הכוללת, ולא בהכרח - בתמונה הקלינית של הוולד הספציפי. ניתן היה להבהיר לאם שנעשו לעובר בדיקות אולטרה-סאונד, אך אין בהן לשלול את קיומה של התסמונת, במיוחד שתופעות לא מעטות של מומי ופגמי התסמונת לא ניתנות לאבחון בשלב העוברי בענייננו.
7. בנסיבות כאלה של אבחון "מוזאיקת טרנר" בה הסיכון הכולל מופחת, היה נכון גם לשתף את האם במידע לגבי אחוז הסיכוי שהעובר יוותר בחיים למרות פרוצדורת הפסקת ההריון, ומה קורה אז במקרה שעובר נולד חי, ומהן הפגיעות והסיכונים שנוספים למי שנולד בלידה כזאת בשבוע כזה בשל הקדמת הלידה ובשל הפגות.
8. ודוק. מודע אני לכך שיש שהעמדת דרישת גילוי מפורטת לצוות בית החולים בענייננו הכבדה מסוימת, במיוחד לגנטיקאי בו נועצת האם; אכן, בנסיבות ענייננו, מוטל עליו לדון עמה ולשתפה במערכת שיקולים רבת פרטים ומורכבת, שהבהרתה דורשת תשומות של זמן עבודה. אך בענייננו מדובר בהחלטה הרת גורל – הן לאם והן לעובר שבבטנה, התובעת בענייננו; החלטה פיזית, מוסרית וערכית מכריעה, הנסמכת על מפת הסיכונים והסיכויים שאמור הגנטיקאי לאייר לאם.
9. אכן, הדיון בסיכונים בענייננו הוא מורכב, כי יש בו משתנים רבים וסטטיסטיקות מצטלבות. מי שנולדת עם תסמונת טרנר, היא אחת מ-3,000 לידות – לפי נלסון (1 מ-10,000 לידות של בנות באוכלוסייה הכללית – לפי ספרו של פרופ' שוחט). כמות הלוקות במוזאיקת טרנר מתוך מי שלקו בתסמונת היא 12% (כך לפי העדויות), ו-25% - לפי נלסון.
10. 95% מכל המקרים של תסמונת טרנר מסתיימים בהפלה (נלסון), כשפרופ' שוחט מסביר בתצהירו: "(במאמר מוסגר אציין שבכל המקרים של עוברים עם טרנר סינדרום – 95% מהנשים עוברות הפלה ספונטנית, ובעצם נשים שהגיעו ללידה – זו מוזאיקת טרנר - זו היתה ההשערה)" [ס' 7 לתצהירו]. מומי לב יש רק ב-20% ממקרי טרנר [ש' 24 בעמ' 264], ואני מניח שכיום קיימות, ואולי ב-1986 פחות, סטטיסטיקות לגבי אחוז שכיחות המופע של כל מום ופגימה ממומי ופגימות התסמונת.
11. למרות המורכבות ולמרות שמדובר בשנת 1986, אני מוצא כי צודקים התובעים, כשמטיעוניהם עולה כי במסגרת חובת הגילוי ב"שלב החיות", בנסיבות שבהם קיים סיכוי ללידת וולד חיי למרות פרוצדורה שנועדה להפלה, יש לערוך להורים את מפת הסיכונים כשהיא מערבת את המקרה שבו הוולד נותר חיי, כפגה; שהוא משתנה שמסבך את העמדת הערכת הסיכונים בדיון מול האם. סיבוך, שהוא תוצר של המצב באותה תקופה (לגביו הרחבתי בפתח פסק הדין), שבו במקרה של צורך בהפסקת הריון ב"שלב החיות", הותירו הרופאים את גורל העובר - ליד המקרה (לא היו וועדות-על שהוסמכו בנוהל להורות על הריגת העובר ברחם, בטרם לידתו).
12. בענייננו, קבעתי שהובהר לאם שהעובר יכול שתיוולד בחיים, אך לא שוכנעתי שהובהר לה שיעור הסיכוי לכך, למעט האמירה - שהוא נמוך מאוד. אנחנו בשנת 1986; בכל הקשור לפרוצדורת הבוארו פרופ' בליקשטיין, מומחה בתחום מיילדות וגניקולוגיה, אומר: "בבוארו רוב הסיכויים או נניח 80-90% מהסיכויים שהעובר היה נפטר ברחם לפני ההפלה, לפני הלידה, פליטה של העובר" [ש' 17-20 בעמ' 342 לפרו'], ובפרוצדורה באמצעות פרוסטגלנדינים (שבה נאלצו להשתמש בענייננו לאחר שהבוארו לא גרם להפלה) - סיכויי ההישרדות הם בין 36% ל-50% לעובר כבענייננו "עד 70% תמותה" [ש' 15-19 בעמ' 343 לפרו']; ודוק, המומחה של בית המשפט בתחום הנוירולוגיה איננו מאשר ש-80% מהפגים בשלב הזה נותרים בחיים, הנתונים אינם לפניו [ש' 22-23 בעמ' 281 לפרו']; לוולד שנותר בחיים לאחר פרוצדורת הפרוסטגלנדינים קיים סיכון (בין 20% ל-50%) של פגיעה מוחית. היסק זה עולה מהעדויות; פרופ' שטיינברג, המומחה מטעם בית המשפט בתחום הנוירולוגיה, אישר בחקירתו שמתוך הפגים שנולדים בחיים בשבוע ה-26 כ-50-60 אחוז סובלים מנזק מוחי [ש' 26-27 בעמ' 281]; אך לא אושר על ידו שזאת אמירה מטקסט בוק; ופרופ' בליקשטיין, שהוא מומחה לרפואת יילוד וגניקולוגיה, מנסיונו מפעילותו בשטח (בדעה - שהוא מעיד שהוא יכול לגבותה במאמר טרנס אירופאי - האפיפאג'; שלא התרתי לו, לעד המומחה, להציג) – בשלב מסוים מזכיר 25%, ואז מתקן וטוען לגבול של 20% [ש' 4-8 בעמ' 347 ו-ש' 1-15 בעמ' 360 לפרו']. מהחיתוך של הנתונים, מאשר פרופ' בליקשטיין בחקירתו, עולה ש"סדר גודל של בין 15-25% לפי המספרים שלך, אם מבצעים בהם לידה מוקדמת בשבוע 26 יסבלו מנזק מוחי" [ש' 15-18 בעמ' 349 לפרו'], אך מיד מסתייג ואומר שאיננו מסכים למינוח ולאופי המסקנה; הוא מזכיר כי בענייננו לא ניגשו לבצע לידה מוקדמת, ניגשו לבצע הפלה. לעדותו, כשניגשים לבצע הפלה של מי שיש לו תסמונת טרנר, ממילא יש סיכוי גדול שלא ישרוד, וגם 10% שהילד ישרוד זה לא סיכון גבוה, כי לא כיוונו שעובר יחיה [ש' 1-15 בעמ' 352 לפרו'].
13. לנוכח כל האמור, אני מוצא שהיה נכון, גם ב-1986, לערוך מפת סיכונים וסיכויים בפני ההורים, ולו בקווים גסים; ולאחר שמבהירים להם מה ההבדל בסיכונים בין "מוזאיקת טרנר" לבין "תסמונת טרנר", למפות להם (ולו "בלשון בני אדם") מה הסיכון שמומי ופגמי תסמונת טרנר יגלו עצמם בנסיבות ענייננו - אם ניתן לעובר להמשיך לשהות ברחם כדרך הטבע - עד לידה רגילה, לעומת הסיכון שהוולד יישאר בחיים בגין נסיון הפסקת ההריון הייזום, כשהוא סובל, אם - מפגמי ומומי תסמונת טרנר, ואם - מפגיעות ולקויות בשל הלידה מוקדמת והפגות, ואם – כתוצאה משניהם. מבחינת תורת ההסתברות, אכן מדובר בחישובים מורכבים של שילובי אירועים אפשריים בלתי תלויים, במיוחד שקשה להעריך במדויק את הפילוח ההתחלתי של סיכויי, בעצם – סיכוני, הופעת תסמיני ומומי טרנר; היינו – להעריך במדויק את המשמעות הסטטיסטית של העובדה שהפסיפס בענייננו הוא "של 50%", לעומת 20% - למשל. 
14. ודוק. להשלמת המעגל, אזכיר כי בחינת שאלת חובת הגילוי מעמתת בין זכות המטופל לגילוי, ל"דעת" לצורך בחירותיו והסכמתו, לבין זכות הרופא לוודאות בפעולותיו והסבריו. הגשת התביעה בשיהוי ניכר, מקשה על הנתבעת להוכיח על ידי עדים את היקף הגילוי שבפועל גולה לאם. על כן אני יוצא מהנחה, שלצוות בית החולים, לרבות הגנטיקאי, היתה נכונות וכוונה לתת לתובעת את הטיפול הטוב ביותר שיש בידם ליתן, לרבות - גילוי כדין. הקושי הוא בהיעדר מסמך "דף התשובה", ובכך שהמסמכים שנותרו מלמדים על מסר סגור של "תסמונת טרנר", שמקפל בתוכו כבר קביעה סופית של סיכון גדול. בנסיבות (היעדרו של "דף התשובה", למול השימוש החוזר במושג "תסמונת טרנר") – הנטל להוכיח עמידה בחובת הגילוי - הוא על הנתבעת.
15. בשורה תחתונה, לא הוכח לי, שמעבר לאמירה שנמצאה אצל העובר "תסמונת טרנר", והפניה למומים והפגמים המאפיינים את התסמונת, הוסברו להורים סיכונים מול סיכויים - בניואנס של "מוזאיקת טרנר", לרבות - לנוכח הנסיבות המיוחדות של נסיון להפסקת הריון ב"שלב החיות". לאור מכלול העדויות, אני מוצא שהייעוץ שקיבלה האם (ההורים) היה תמציתי, דל ולא משתף, ולא מותאם לנסיבות המיוחדות של "מוזאיקת טרנר" למול נסיון הפסקת הריון "בשלב החיות".
16. ודוק; לפי הדין, אין חובת גילוי בדברים שוליים, "עוקצי תאנים". אך, בענייננו מדובר בסיכונים ברורים וגדולים, ומצאתי שהיתה חובה ליתן הסבר מלא יותר, משתף יותר ופרטני יותר ממה שניתן; ייעוץ שכולל מה היחס, בנסיבות ענייננו, בין סיכוני לידה רגילה בכל הקשור להופעת פגמי ומומי תסמונת טרנר, לבין סיכוני היוותרות הוולד חיי ונושא פגמים ומומים בגין לידה מוקדמת, שתתרחש במהלך ביצוע פרוצדורה של הפסקת הריון.
17. ודוק. המומחים מטעם הנתבעת אינם חולקים על הצורך שהיה קיים ב-1986 - במתן הסבר מפורט להורים, כזה שמסביר מהי "מוזאיקת טרנר" לעומת "תסמונת טרנר". פרופ' שוחט מבהיר: "אני רק מתייחס לעניין של כתיבה שהייתה נהוגה אז. הכתיבה, בכתיבה כתבו שזה תסמונת טרנר מפני שככה קראו למצב הזה, לא פירטו שם את המרכיב הציטוגנטי. עכשיו, ההחלטה אם להפסיק את ההיריון או לא זה בטח היה דיונים עם האישה, ובטח אמרו לה בדיוק את כל הדברים, אני לא יודע בדיוק מה היה, משום שלא רשום" [ש' 1-5 בעמ' 167 לפרו'; ור' גם פרופ' פרידמן, ב-ש' 22-29 בעמ' 219 לפרו'].

יג.        קשר סיבתי לעצם הבחירה של האם בהפסקת ההריון – לא הוכח

1. כמנהגי, אקדים ואומר כבר עתה, כי בסופו של יום, אף, שכאמור, מצאתי כי הגילוי שנמסר לאם או להורים - לא היה מלא, לא מצאתי, שבנסיבות, הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי באופן בו הופרה לבין בחירת האם בבקשה לבצע הפסקת הריון.
2. עם זאת, כפי שיפורט, מצאתי כי היתה פגיעה באוטונומיה של האם, האב והתובעת, באשר הסכמת האם לביצוע ההפלה ניתנה בהיעדר גילוי מלא, כאמור; מה שהדין מכנה – "הסכמה שלא מדעת".
3. לצורך בירור הדין, נשאלת השאלה מהם מבחני הקשר הסיבתי, לצורך הבחינה וההכרעה שאכן אילו הגילוי שלא ניתן – היה ניתן, היתה החלטת האם שונה; מה שקרוי "סיבתיות ההחלטה". לפי העולה מענין קדוש, הפסיקה לא קבעה "במשקפיו" של מי נבחנת סיבתיות היפותתית זו: "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/משולב". כב' השופט עמית בדעה כי המבחן הראוי הוא מבחנו של המטופל הספציפי; אך, מאידך, הוא מודע לחיוניות של שמירה על הקורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה, מה שיכול לכוון אולי לנקוט במבחן "המטופל הסביר" - בנתוניו של המקרה [פסקה 55 לפסיקתו].
4. שאלה משמעותית לא פחות לדיון בענייננו, היא על מי נטל השכנוע ומהו נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה של המטופל, כאמור. בענין נ' ג'' ו-סידי נקבע כי על המטופל, התובע, להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלא המידע הנדרש לו. בענין דעקה, מצאה כב' השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא "הערכת הסיכויים", ואילו כב' השופט אור מצא כי יש להסתפק בכללי הוכחה הרגילים.
5. כב' השופט עמית מפנה בענין קדוש לכך, כי - להבדיל ממה שלעיתים נעשה במסגרת בחינת עוולת הרשלנות בתיקי רשלנות רפואית, שהוא שימוש בדוקטורינת הנזק הראייתי להעברת הנטל אל הרופא, בעצם, כדי לעקוף את שאלת הקשר הסיבתי בכל הקשור לרכיב זה בעוולת הרשלנות בעצם מתן הטיפול הרפואי [ע"א 1068/05 עירית ירושלים נ. מימוני (פורסם; 14.12.06); ע"א 9328/02 מאיר נ. לאור, פ"ד נח(5) 54, 64 (2004)], הרי שבענין השאלה של סיבתיות ההחלטה נמנע בית המשפט [סידי ו- נ' ג''] מהחלת הדוקטרינה של נזק ראייתי.
6. אם כן, כפי שעולה מסקירה זו של הדין הרלוונטי, כדברי כב' השופט עמית [קדוש, פסקה 42 לפסיקתו], לסיכום:

"מבחן "החולה הסביר" שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אוביקטיבי טהור,

ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים. הלכה למעשה, הותירו בתי המשפט

לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו גרין,

בעמ' 253).".

7. בעניין המר (שדן בטענת "חיים בעוולה") נקבע בכל הקשור לקביעת הקשר הסיבתי במקרה של הפרת חובת הגילוי להורים כך [ס' 42 לפסק דינו של המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין]:

"אכן, ככל תביעה נזיקית, גם תביעת ההורים טעונה הוכחת קשר סיבתי, וכבר נפסק בעניין זה כי "מלאכת ההכרעה בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי של רופא לבין נזק בדמות הולדה בעוולה – אינה קלה כלל ועיקר. היא מצריכה מבית המשפט להתחקות אחר נבכי נפשם של ההורים ולקבוע מה הייתה עמדתם בשאלת המשך ההריון לו היו נחשפים למלוא המידע הדרוש להם" (השופט נ' הנדל בע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011)).".

8. כפי שהבהרתי לעיל, בענין המר, נדון המקרה ההפוך לענייננו, בו טוענים ההורים שלא היה בידיהם מידע מספיק על מנת לגרום להם לפנות לוועדה להפסקת הריון ולבקש הפסקת הריון; ושם מבהיר בית המשפט בענין הוכחת הקשר הסיבתי כי [ס' 43 לפסק דינו של המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין]:

"לשם הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים הנובעים ממומו של הילד, יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – היתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתק הקשר הסיבתי), ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור (עו"ד פוזנר במאמרו הנ"ל, מכנה שלבים "מחסומים": "המחסום האובייקטיבי" – מחייב הוכחה כי הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון; ו"המחסום הסובייקטיבי" – מחייב להראות כי לולא ההתרשלות, היתה האישה מחליטה להפסיק את ההיריון)".

9. בענייננו, הפנייה לוועדה להפסקת הריון איננה היפותטית, היא כבר נעשתה; ועל כן, השאלה הראשונה תהיה: האם עצם הפנייה לוועדה על ידי ההורים היתה נמנעת אילו הייתה חובת הגילוי שחלה על רופאי בית החולים מקוימת במלואה; שאלה שהכרעה בה היא הכרעה שעיקרה במישור הסובייקטיבי. גם כשהמענה לשאלה זו הוא חיובי, עדיין נשאלת בענייננו שאלה משנית עובדתית, במישור האובייקטיבי, האם בענייננו הוועדה להפסקת הריון ידעה שמדובר ב"מוזאיקת טרנר" ולא "תסמונת טרנר" – באבחנה הציטוגנית? וככל שהתשובה לשאלה היא - שלילית, תשאל עוד שאלה: האם בקשת האם להפסיק הריון היתה נענית, אילו, בנסיבות בהן פנו ההורים בבקשה (בלי ידיעה שמדובר ב"מוזאיקת טרנר"), הוועדה היתה יודעת, שבעצם מדובר ב"מוזאיקת טרנר"?
10. הצדדים בענייננו לא מצאו לחשב ולהעמיד גרסה בענין יחסי הסיכונים או בענין "ההפחתה" המעשית בחישוב הסיכון בשל העובדה שמדובר ב"מוזאיקת טרנר" "של 50%" לעומת "תסמונת טרנר". מכל מקום, לצורך הכרעה בסוגיות שלפניי - לא מצאתי שבנסיבות קיימת חשיבות לערוך חישובים אלה במדויק, באשר, בסופו של יום, השאלה איננה מתמטית גרידא; היא שאלה נפשית, מוסרית ואישית שנותרת לפתחה של האם הנושאת את הריונה, והיא: האם בנסיבות - להפיל? ההחלטה של האם שנלקחה בענייננו בפועל, וגם ההחלטה שהיתה נלקחת לנוכח נקיטה של צוות בית החולים בגילוי רחב ומדויק יותר, תלויה בגורמים הסובייקטיביים של האם ושל תפיסתה לגביהם, וגם בנטייה וההשפעה הציבורית באותם ימים של חשש ממומים, שלפי עדויות עדי ומומחי הנתבעת היתה נחלת התקופה, שבה איכות הבדיקות הישירות של העובר היתה עדיין ירודה יותר.
11. הואיל וכאמור, מצאתי כי בענייננו הוכח שגם במקרה של "מוזאיקת טרנר" קיים חשש מסוים למופע מלא של תופעות ומומי התסמונת, השאלה שנשאלת לצורך בחינת הקשר הסיבתי העובדתי, היא: האם כטענתם ההורים בתצהיריהם, הידיעה שמדובר ב"מוזאיקת טרנר" שבה הסיכון קטן יותר ממקרה של "תסמונת טרנר", גם בהתחשב בסיכונים שקיימים ומובנים בנסיון להפסקת הריון, במקרה שבו הילודה נותרת בחיים, היתה מובילה את האם או ההורים "לקחת סיכון", והיו מוותרים על זכותם לבקש אישור לבצע הפסקת הריון?
12. לשון אחר; נשאלת השאלה: מה הייתה האם מחליטה - אילו? לפי תצהיר שנתנה האם ביום 13.12.13 בתמיכה לבקשה לתיקון כתב תביעה (שהתבקש - למקרא כתב ההגנה שבו הכחישה הנתבעת את טענת התובעים כי מדובר היה ב"תסמונת טרנר", וטענה כי מדובר היה ב"מוזאיקת טרנר"), תצהיר עליו לא נחקרה, משיבה האם לשאלת ה"אילו", כך [בסעיף 4]: "לו היה נמסר לי כי מדובר במוזאיקת טרנר, שאז לעתים קרובות אין ביטוי קליני לתסמונת, הרי שהייתי דורשת בדיקה גנטית חוזרת או הייתי מבצעת סריקת מערכות כדי לבדוק אם יש פגיעה בהתפתחות איברי המין של העובר או סימנים אחרים של תסמונת טרנר, ורק אז מחליטה אם לבצע הפסקת הריון".
13. לשון אחר, גם בתצהיר שנערך מטעמה של האם בדיעבד, לצורך תמיכה בתיקון כתב התביעה, עולה שגם מידה מופחתת של סיכון עדיין מרתיעה את האם מלידה רגילה; זאת, כך נראה, בהבינה שאחוז הסיכון המופחת איננו מהווה "הבטחה" ש"לה זה לא יקרה"; זאת, באשר למול המידע "המפחית", עדיין - היא מבקשת לברר ולוודא שאכן הסיכון הכללי קטן יותר במקרה שלה – באמצעות ביצוע בדיקות פרטניות של העובר.
14. למעלה מן הצורך, אעיר כי, מעשית, התסריט שמציירת האם בהצהרתה לעיל של פנייה לבדיקות נוספות של העובר - לא הוכח בעדויות כאפשרי; הן - באשר ממצאי האולטרסאונד באותה תקופה לא היו חדים דיים (ולמשל – לא אפשרו ביצוע פרוצדורה של דיקור חבל הטבור בבית החולים), הן - משום שאי-קיום מומים בשלב ההריון של שבוע 25 אין בו אינדיקציה לשלילה - כפי שפורט (ראה לעיל: ההבהרה בעניין קצב התפתחות השחלות, והקושי בבדיקת מומי הלב), והן משום שלא סביר היה להתעכב באותן שנים עם מועד ביצוע הפסקת ההריון, בשל סיכוי גודל והולך להיוותרות העובר בחיים, למקרה שלאחר הבדיקות עדיין תרצה האם לבחור בהפלה (בהיעדר סמכות להרוג את העובר, שניתנה רק לוועדת-העל מספר שנים לאחר מכן).
15. לעומת ההצהרה לעיל, בתצהירה מיום 9.10.13, שהוגש כתצהיר עדות ראשית מטעם התובעים, הצהירה האם סברה אחרת, נחרצת יותר: "ברצוני להדגיש כי לו היה נמסר לי שמדובר במוזאיקת טרנר ולא בתסמונת טרנר, וכי במוזאיקת טרנר התסמונת הקלינית קלה בהרבה, אם בכלל, כפי שבודאי הרופאים היו מסבירים לי לו אובחנה מוזאיקת טרנר, וכפי שהסתבר לי מפרסום של פרופ' שוחט באינטרנט, המצ"ב וסימנו ב', הרי שלא הייתי מסכימה להפלה במיוחד מכיוון שהרעיון היה כבר בשבוע ה-25-26 בו העוברית יכלה להיוולד ולהשאר בחיים בפגות קיצונית שתגרום לה נזק קשה".
16. בחקירתה חוזרת האם על גרסתה ב-ס' 5 לתצהירה כי על "מוזאיקת טרנר" שמעה לראשונה בשל הצגתו של "מסמך השחזור", נספח א' לכתב ההגנה בנדון; אך בניגוד לנחרצות סברתה ב-ס' 7 לתצהירה, כאמור, בחקירתה - היא מדברת בלשון "יתכן": "ואני חוזרת ומדגישה שאם הייתי יודעת על כל זה מראש, יתכן והייתי נוהגת אחרת, אבל לא נאמר לי לעולם לא נאמר לי, כל הזמן התעקשו שזה טרנר" [ש' 4-10 בעמ' 91 לפרו']. כאן יש לציין, שאביה של התובעת, הצהיר בסעיף 7 ב' לתצהירו, כדלקמן: "לו היינו יודעים שהאבחנה היא מוזאיקת טרנר, שהסיכון למומים בה נמוך לאין ערוך מהסיכון בתסמונת טרנר, אין לי ספק כי היינו מסרבים לבצע הפסקת הריון בשבוע ה-25". בחקירתו עמד האב על כך שלא שמע את המילה "מוזאיקה" לפני הלידה [ש' 3-4 בעמ' 53 לפרו'], אך אישר שאת האבחנה "תסמונת טרנר" שמע מאשתו.
17. האם העידה שלא הלכה ובדקה בספרות הרפואית בעת שנמסר לה על "תסמונת טרנר" [ש' 13-14 בעמ' 70 לפרו']; למול זה – באת-כוח הנתבעים הקריאה בחקירה ממסמך רפואי שנטען שהוא מיום 24.4.86 (3 ימים לאחר הלידה; נ/2): "לאחר ביצוע מי שפיר דברתי עם גנטיקאי, סיפר על תסמונת טרנר, האם קראה על כל הסימפטומים בספרות", והאם אישרה, אך העידה שכל שקראה היה המסמך שמפרט את המומים של התסמונת שקיבלה מהרופאים בבית החולים, מסמך שבחרה שלא להציג בענייננו, אך "מלווה אותי מאז" [ש' 4-22 בעמ' 80 ו-ש' 7-24 בעמ' 81 לפרו']; אחזור על הערתי לפרוטוקול, שאי-הצגתו של המסמך תמוהה. מכל מקום, כששאלתי את האם: "לא הלכת להתייעץ עם עוד אנשים?", השיבה שחברה אמרה לה שיש גנטיקאית בתל אביב, אך – לא הלכה; היא הסתפקה בכך שהרופאים "אמרו לי, התינוקת לוקה בטרנר, אלו הסימנים, אנחנו ממליצים לבצע הפלה" [ש' 1-8 בעמ' 96 לפרו']. אם כן, בפועל , אף ששקלה, האם בחרה שלא להתייעץ עם גנטיקאי באופן פרטי, וסמכה על הייעוץ שקיבלה בבית החולים; מה שמלמד שבתרחיש חילופי משוער, שבו מובהר לה שנמצאה מוזאיקת טרנר "של 50%", ורוח הבהרת הסיכונים הכרוכים בכך תהיה, כדברי העדים מטעם הנתבעת – "המלצה" על ביצוע הפלה כי הסיכון קיים, קיימת סבירות שהאם היתה מחליטה מבלי לפנות לבדיקת ההמלצה מול גורם חיצוני, כפי שנהגה בפועל.
18. כפי שכבר ציינתי לעיל, לנוכח הנסיבות, ובשל "חורים" בזכרונה של האם כפי שעלו בעדותה, התרשמתי כי ברקע עדות האם והתנהלותה נמצאים ככל הנראה רגשות אשמה ומבוכה, כלפי בתה, התובעת; ולכל אלו אני מוצא שיש ליתן משקל בבחינת הסברה הסובייקטיבית שהיא מוסרת לגבי השאלה - מה היתה מחליטה אילו?
19. הנתבעת טוענת כי בהצהרות ההורים לגבי - מה היו עושים אילו, מדובר בחוכמת "הבדיעבד", שאין בה אמינות ומשקל; ומפנים לפרכות בעדות האם. נשאלת השאלה כיצד עלי לשקול ולקבוע כממצא השערתי את התנהגות והתנהלות ההורים (האפשרית), ובדגש על רצונה והחלטתה של האם, לו אכן, "בזמן אמת", היו ההורים "מתבשרים" על "מוזאיקת טרנר", תוך הבהרה שאמנם מדובר בסיכויים לכך שסימני תסמונת טרנר ופגעיה יהיו חלשים יותר, ואף יכול שבכלל לא, אך מאידך, זה כרוך בסיכון שעדיין נותר - אמנם נמוך יותר, לכך שאצל הילודה יהיו כל התופעות של פגמים ומומים שבמקרה של תסמונת טרנר מליאה.
20. ההכרעה בשאלה לעיל אמורה להסתמך על סבירות שנגזרת מהבחינה הסובייקטיבית של המידע על ידי המחליטה, האם, למול המדיניות שהייתה נהוגה, כעולה מעדויות המומחים מטעם הנתבעת, לפיה באותן שנים התייחסו ל"מוזאיקת טרנר" כממצא מסוכן, קלינית – כמו לתסמונת טרנר.
21. בחוות דעת העובדת הסוציאלית, כפי שהיא מופיעה בטופס ההחלטה על הפסקת הריון, נרשם: "אישה כבת 37, נשואה ואם לשניים (7, 1 ו-5/12), הריון רצוי, במהלך ניקור מי שפיר, אובחן אצל העובר תסמונת טרנר, והאישה ובעלה מבקשים להפסיק את ההריון, כיוון שלא מסוגלים להתמודד עם ילדה בעלת מום". עוד מצוין בטופס, שעל פי החלטת הוועדה, הבקשה אושרה הואיל ו-"הוולד עלול להיות בעל מום גופני".  עוד מצוין בטופס, שקיימים מומים מולדים במשפחה: "שני בני דודים עם לידה עם תסמונת DOWN".
22. בטענה שהנתבעת רואה כהרחבת חזית, מפנים התובעים לכך שמרכיב נוסף בחוסר המידע שאפיין את מה שנמסר לה, הוא שלא נמסר לה שבלידה מוקדמת בשבוע ה-25-26 קיים חשש לפגיעה מוחית באחוז מסוים (לפי עדויות בין 20 ל-50 אחוז). עיון במסמך הרפואי שכתב פרופ' א.ש. ביום 16.4.86, נרשם: "דיון עם פרופ' [א.ש.] – הוסבר לחולה שלאחר כישלון ניסיון עם SALINE נבצע בהסכמתה PGI2,  החולה מסכימה לפעולה גם לאחר שהוסבר לה כי קיימת אפשרות להיוולד עובר חי. עדים: זוהרה, לאה, ____ ; ד"ר [א.ש.]". גם בתצהירו של פרופ' א.ש. אין פירוט מה נמסר לאם לגבי סיכויי וסיכוני הלידה האפשרית הצפויה בפרוצדורות של הפסקת הריון, הן - טרם חתימת האם על בקשתה לבצע הפסקת הריון וקבלת אישור הוועדה, והן – לאחר מכן, היינו - טרם ביצוע הפרוצדורה באמצעות פרוסטגלנדינים; מכל מקום, כאמור, קבעתי שנמסר לאם שקיים סיכוי שייוולד וולד חיי, אך הוא קטן מאוד.
23. מהו, אם כן, האופן שבו יש להכריע בענייננו בשאלת "סיבתיות ההחלטה"? היינו, באיזה אופן יש לפעול על מנת לבחון ולקבוע, שאכן אילו היה הגילוי שלא ניתן – ניתן, והיה היוועצות כנדרש בדין, אכן היתה החלטת האם שונה ממה שננקט בפועל, והיא היתה בוחרת שלא לבקש לבצע הפלה. כאן אנו מדברים במציאות היפותתית, ובשאלה איזו התרחשות סביר יותר שהיתה קורית בנסיבות. והתוצאה המתקבלת מהערכה זו היא - הכל או לא כלום.
24. כאמור, הפסיקה לא קבעה "במשקפיו" של מי נבחנת סיבתיות היפותתית זו: "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/משולב". עוד אפנה לכך, שאף שבפסיקה הוצע בשנים האחרונות מבחן "המטופל המשולב", עדיין מקובל לדבוק בהפעלת מבחן "המטופל הסביר" – הן לענין קביעת היקף חובת הגילוי וההפרה והן לענין בחינת הקשר הסיבתי – סיבתיות ההחלטה. 
25. בעצם במכלול של בחינת סיבתיות ההחלטה, כאמור, יש לבחון בענייננו את התשובות לשתי שאלות, היפותתיות: האם ההיוועצות הנדרשת בענייננו על פי חובת הגילוי היתה מובילה לבדיקות נוספות? האם בסופו של יום, כשלפניה הגילוי המלא, היתה האם בוחרת שלא להפיל את העובר, התובעת? כאמור, לפי הפסיקה, נטל ההוכחה בענין קיומן של תשובות חיוביות לשאלות אלה הוא על התובעים. בענייננו, השיהוי שבו נקטו התובעים בהגשת תביעתם קרוב ל-25 שנים לאחר לידת התובעת, גרם לנתבעת גם נזק ראייתי באובדן מסמכים ובאילוץ להביא עדים, שיחליפו את מי שהיה מעורב "בזמן אמת", שנפטרו.
26. לאחר ששקלתי את הראיות והעדויות שהובאו לפני בנדון, ולאור ההצהרות השונות של האם והתרשמותי בענין עדותה, כאמור לעיל, לא מצאתי לקבל את הערכתה הסובייקטיבית של האם, הנמסרת בדיעבד, שהחלטתה היתה שונה; ומאידך, כן מצאתי לקבל כי באותן שנים, גם אם האבחנה שהיתה נשקלת היתה של "מוזאיקת טרנר", בייעוץ מול האם, ההמלצה של הרופאים היתה, עדיין – לבצע הפלה. כאמור, לא הוכח שבדיקות נוספות היו ריאליות בנקודת אותו זמן; ועל כן, התשובה לשתי השאלות שהעליתי לעיל היא בשלילה.
27. אשלים ואומר, שעל פי מכלול הראיות והעדויות שלפניי, גם אם לוועדה להפסקת היריון היה ידוע במדויק שמדובר ב"מוזאיקת טרנר" "של 50%", לא סביר שהיו משנים מהמלצתו המשוערת הגנטיקאי, כאמור.
28. אם כן, מצאתי שאף שחובת הגילוי לא קויימה במלואה מול האם והעובר שברחמה, הרי שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפרתה לבין ההחלטה שבפועל ננקטה בענייננו, ועל כן הנזק שנגרם בגין הנסיבות של לידה מוקדמת כתוצאה מנסיון הפסקת הריון אינו בר-פיצוי בענייננו. למען הסר ספק, היעדרו של קשר סיבתי מאיין אפשרות לייחס לנתבעת אחריות בגין עוולות הרשלנות והפרת חובה חקוקה, שהוא רכיב מרכיביהן. גם לגבי עוולת התקיפה, אינני מוצא כי בנסיבות ענייננו, לרבות באשר - לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין אופן הגילוי שניתן בפועל לבין בחירת האם בביצוע הפלה, מתקיימת עוולת תקיפה בענייננו.
29. אשר על כן, לא אדון כלל בנזק התוצאתי שנטען מטעם התובעים שהוא כתוצאה מנזקי הלידה המוקדמת והפגות של התובעת; ורק לצורך השלמת התמונה, אזכיר כי קיימת מחלוקת שמתבססת על חוות דעת רפואיות שהוגשו בנדון, לגבי שיעור הנכויות הרפואית והתפקודית שהתובעת לוקה בהם, ככל שהיא לוקה, ובסוגיה של הקשר הסיבתי של כל נכות כזאת – ללידה המוקדמת והפגות. התובעת היא בוגרת תואר ראשון ותואר שני בתחומים ביו טכנולוגיים, עושה פעילות ספורטיבית, ומשתכרת בעת מתן עדותה סך של כ-17,000 ₪ לחודש (לטענת התובעים- "במומה"), ולאחרונה היא אם מתפקדת לילדה שאך נולדה.

יד.       פגיעה באוטונומיה - הנזק והפיצוי

1. למרות שלא מצאתי קשר סיבתי, כאמור, כן מצאתי, בנסיבות, שנגרמה פגיעה באוטונומיה. התובעים טוענים לזכות לפיצוי בגין נזק לא ממוני, גם בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה [ס' 9ד' לכתב התביעה המתוקן].
2. הנזק האמיתי של הנפשות הפועלות בענייננו, התובעים, הוא כאב וסבל בגין פגיעה באוטונומיה שנגרמו בגין התחושה (מבחינתם הסובייקטיבית אולי – ההכרה) שהם נגררו למהלך של ביצוע הפסקת הריון, מבלי שפרשו בפניהם את מלוא המידע שניתן היה וראוי היה לשקול ב"זמן אמת", טרם הבחירה במהלך. אני מכנה זאת "תחושה", כי כאמור, העדויות והראיות מצביעות על כך שאף שהוכח כי הגילוי היה חלקי בלבד, לא מצאתי שהוכח שההחלטה שהאם היתה נוקטת בה בפועל היתה שונה, לו היה מוסבר לה כי מדובר ב"מוזאיקת טרנר" ומוסרים לה מידע נוסף על סיכוני הפסקת ההריון.
3. מכל מקום, מצאתי כי מאז שחזרו ההורים מהפגייה לביתם, חיו בתחושת אשמה מול בתם, התובעת, שהתברר שכלל איננה לוקה בתסמונת טרנר, ואולי הכו על חטא בחירתם בביצוע הפלה. משבגרה התובעת, אף היא באה בשאלות להוריה, הכיצד אירע שבוצע נסיון להפסקת הריון, בלי שהיא לוקה בתסמונת טרנר. משנודע כי בעצם מה שמצאו במי השפיר היה "מוזאיקת טרנר" (מה שמסביר כיצד לא לקתה התובעת בתסמונת טרנר, אך, לפי העדויות - איננו מבטיח שאין לה תאים של מוזאיקת טרנר באיברים מסוימים בגופה), החליפה את התחושה ההיא, תחושת של כל התובעים, שמי שהיה אמור למסור להורים את המידע והנתונים עשה עבודה חלקית בלבד, והפקיר את נאמנותו לבחינת המענה לאינטרס של התובעת, להיוותר בחיים. מה שנפגע הוא האוטונומיה של רצון התובעים, באופן שגרם להם כאב וסבל, שיכלו להימנע בגילוי ראוי מול האם.
4. כפי שקבעתי כבר בשלבים מוקדמים בפסק דין זה, תביעת ההורים התיישנה; על כן – אינם זכאים לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה (שאינה נתבעת בכובעם כמיטיבים). על כן, אתייחס למהות הפגיעה באוטונומיה של התובעת בלבד. אמנם ברובד הראשוני, היתה פגיעה באוטונומיה של רצון האם בכך שבחירתה לא היתה "בחירה מדעת". אך, כפי שהרחבתי בפרק "הערה מקדימה לגבי אינטרסים נוגדים - והמורכבות הנפשית בהחלטה על הפסקת הריון" לעיל, האם בוחרת גם עבור העובר שברחמה, ומי שמייעץ לה מודע לעובדה זו. האינטרס של העובר הוא לחיות בכל מחיר; אינטרס נפרד זה - אובחן גם בפסיקה כך: "מרגע שהעובר יכול להתקיים מחוץ לרחם יש להעניק לאינטרס שלו בחיים משקל משמעותי לעומת אינטרס ההורים שלא לגדלו."  [ת.א. (המחוזי בחיפה) 592/02 פלוני נ. מ"י (פורסם; 2.12.07)].
5. הרצון לחיות! האם קיים אינטרס גדול מזה? ולפי הלכת המר, האם קיים אינטרס – מוסרי, ואולי – נאצל, מזה?! נראה שלא. אפנה לכך שהדין מתגייס בשורה של עבירות פליליות על מנת למנוע פגיעה באינטרס זה (עבירות ההמתה למיניהן), וכל המתווה של הוועדות להפסקת הריון, וועדות העל – בעקבותיהן, נועד על מנת שיהיה מישהו שיהיה שם לפקח שאינטרס זה לא נשכח, שלא לומר – "נדרס". כלומר, הדין מקנה מקום של כבוד לשיקול דעת האם המבקשת לבצע הריון, אך מוצא להעמידה בפני הציבור בהצגת בקשתה לקטול את חיי העובר שבקרבה. ממתווה זה ניתן ללמוד שהדין מקנה מקום של כבוד גם לרצונו של עובר לחיות (שלעיתים - סותר את רצונה הלגיטימי של האם), ומורה לשקול אותו גם בעת שהעובר עדיין איננו "בר זכויות", משום שטמון בו הפוטנציאל לחיות, בוודאי – ב"שלב החיות".
6. כפי שכבר הבהרתי, אנו מצויים בהיפוכו של מקרה המר. בענייננו, בטענת הפגיעה באוטונומיה, טוענת התובעת בלשון: "כשהייתי עובר בבטן אימי היה ברור לכולם ש'טוב לי חיי ממותי!', אך אתם משיקולים שהעדפתם, התעלמתם מקיומי או לא נתתם משקל מספיק לרצון הבסיסי הזה שלי". יכול להיות שזאת אמירה שיכולה להיות מכוונת גם לאמה של התובעת; אך אין בכך כדי לחסום את הטענה מלהיטען מול צוות בית החולים, באשר בנסיבות, בכל הקשור למידע הנדרש לצורך ההכרעה שקיבלה האם ושקילת הסיכונים שהוא מקפל בתוכו, הרי זה נמסר לאם על ידי ובאחריות צוות בית החולים.
7. אם נחזור ל"תחושה" של הפגיעה באוטונומיה, ניתן לאמר שיש לייחס לתובעת בענייננו את התחושה של התעלמות צוות בית החולים מהרצון שלה. היינו, גם אם בשל היעדר קשר סיבתי בין הגילוי החלקי בלבד לבין הנסיון להפלתה, אין לקבוע שבהתנהלות צוות בית החולים - אשם, עדיין היתה בהתנהלותו פגיעה באוטונומיה של התובעת; אף שהיתה עדין עובר באותה עת. אמה של התובעת החזיקה בעת קבלת הייעוץ בשני הכובעים – שלש ושל העובר (התובעת), ועל כן הפגיעה באוטונומיה של האם מקפת בתוכה גם פגיעה באוטונומיה של העובר.
8. מודע אני לכך שבכל הקשור לתובעת בענייננו, מסירת המידע והייעוץ לאמה ותוצאתו בלידה מוקדמת ובפגות, קדמו ל"גמר לידתו"; האירועים המדוברים הסתיימו טרם לידתה. מאידך, ראשית - חלק מהנזקים של התובעת, ככל שנגרמו, התגבשו רק בתקופת הפגות, ושנית - לפי הראיות לתובעת פגיעות שונות, החל מצלקות וכלה בתופעות פיזיות, שלטענתה, שמגובה בחוות דעת, יש להם קשר לעצם לידתה המוקדמת ולפגותה. כלומר, הסתמנות זו של קשר סיבתי אפשרי, אף אם נניח שהיא התרשמות של התובעת לבדה, מלווה את התובעת בכל יום מחייה - כתזכורת חוזרת לאותה פגיעה בה, בהיותה עובר, לפחות - מאז גיל הגן [ש' 23-31 בעמ' 22 לפרו'].
9. מבחינת הדין, אני מוצא כי תביעת התובעת בגין פגיעה באוטונומיה שנגרמה לה טרם לידתה, אפשרית, אף שככלל אדם זוכה לכשרות לחובות ולזכויות, משנסתיימה לידתו. תימוכין לתפיסתי זו ניתן למצוא בדברי המלומד, כב' השופט י' אנגלרד, בציינו [י' אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, מהדורה שנייה, התשנ"ה, עמ' 33]:

"פגיעות בעובר עצמו מעוררות את שאלת קיום האחריות הנזיקית לגביו. באשר לאדם שנולד – אמנם חי, אך ניזוק כתוצאה מפגיעה בו בהיותו עובר – השאלה המשפטית מושגית היא אם נתקיימו לגביו יסודות עוולת הרשלנות (קיום חובת הזהירות והפרתה). הדעה המקובלת היא, שגם בהנחה שאין לעובר אישיות משפטית אפשר להכיר בקיום היסודות הנזכרים ולהטיל אחריות על המזיק כלפי הנפגע לאחר לידתו של זה, דהיינו: עם רכישתו את הכשרות המשפטית. לעומת זאת, כאשר הפגיעה גורמת למותו של העובר לפני לידתו, אין להכיר באחריות כלפיו בנזיקין. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית קובע במפורש, כי אין לעובר אישיות משפטית לפני גמר לידתו; ואילו במקרים המיוחדים שבהם מוכרות לעובר זכויות, התנאי הוא כי יוולד חי. לכן, בצדק נדחתה תביעת פיצויים מטעם עובר שמת בבטן-אמו כתוצאה מפגיעה בתאונת-דרכים. ענין אחר הוא כמובן זכותה של האשה לפיצוי על אובדן פרי-בטנה". (ההדגשה הוספה).

10. כדוגמא ליישום לדין זה בהתייחסות לעובר, אזכיר כי בפסילת העילה של "חיים בעוולה" בהלכת המר – לא מצא בית משפט העליון לנמקה בכך שהעוולה (ההחלטה שלא להפילו או הלידה של העובר והפיכתו לוולד) היתה טרם "גמר לידתו"; משך שנים שימשה עילה זאת כעילה ברת-פיצוי (הלכת זייצוב), כשמועד גרימת הנזק לא היווה שיקול בביטול העילה. ועל כן, בשורה תחתונה, התובעת זכאית בענייננו לפיצויי בגין פגיעה באוטונומיה, לטעמי – בלב ליבה של האוטונומיה, ברצון לחיות.
11. לענין הדין בכל הקשור לקביעת הפיצוי ושיעורו, אפנה לכך, שעל פי הפסיקה [ר' דברי כב' הש' חיות (כתוארה אז) בפסקה 40 בענין ע"א 1535/13 מ"י נ. איבי (פורסם; 3.9.15) (להלן: "ענין איבי")], ככל שההגנה על הזכות לאוטונומיה מתבטאת בהענקת פיצוי בשדה הנזיקי של המשפט, תחמה הפסיקה את זכות הפיצוי בשני היבטים. ראשית, נפסק כי רק פגיעה בליבת הזכות ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי [עניין קדוש, פסקה 39 לפסיקתו של המשנה לנשיא כב' הש' ריבלין; ע"א 4576/08 עטרה בן צבי נ' פרופ' יהודה היס (פורסם; 26.2.2012)]. שנית, נפסק כי פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא יינתן כפיצוי אובייקטיבי בגין עצם הפגיעה וכי "הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ניתן בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול, ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק" [ע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון ראבי (פורסם; 4.12.2011), פסקה 40 לפסיקתה של כב' הש' (כתוארה אז) חיות].
12. התשובה ההלכתית לשאלה, האם הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אמור להנתן בנוסף על מתן הפיצוי בגין כאב וסבל, עברה אך לאחרונה ההלכה שינוי והתגבשות. נזכיר, כי בספטמבר 2015 - בענין איבי היתה עמדת כב' הש' עמית כי "יש לנקוט בגישה מצמצמת, ואין להוסיף פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לצד פיצוי בגין כאב וסבל", ובפסיקת הנשיאה דהיום, כב' הש' חיות [בפסקה 39 לפסיקתה בענין איבי] נפסק כי אין מקום לפצל את הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה מן הפיצוי בגין עוגמת נפש ותחושות שליליות שנגרמו לנפגע בגין אותה פגיעה (להבדיל מראש נזק לא ממוני המסב עצמו על פגיעות אחרות באותה תביעה.
13. בפסק דין שניתן אך לפני כשנה, מחדד כב' הש' עמית, ומכווין לכך שככלל מדובר באותו פיצוי – בגין "נזק לא ממוני", ואין להפריד את פסיקת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני - לתת-ראשי נזק, להוציא מקרה של הולדה בעוולה, בשל האמור בענין זה בהלכת המר [ע"א 2278/16 פלונית נ. מ"י (פורסם; 12.3.18):
14. אפנה לכך שבעניין בן דוד [ראה לעיל; פסקה 11; 22.2.2011] בו נפסק כפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה סך של 250,000 ₪, התייחס כב' השופט עמית לכך, שפגיעה באוטונומיה קיימת אף במקום בו הוכח כדבעי ששיתוף המטופל או האם היולדת לא היה מוביל לשינוי התוצאה:

 "סבורני כי בגדרו של "גרעין קשה" זה עשויים להימנות גם מקרים בהם הפגיעה

באוטונומיה של המטופל הובילה לכך שלא בוצעה בו פרוצדורה מסוימת או אף לכך שלא

ניתנה לו האפשרות לבחור אם לבצעה. זכותו של המטופל לבחור אם לקבל טיפול אם לאו.

הוא האדון על הטיפול בגופו. אומנם, ייתכן כי מבחינה משפטית עולה שבחירתו במקרה

מסוים הייתה שלא לקבל טיפול נוסף. אולם, הפגיעה עודנה קיימת. המטופל הוא אשר

אמור להחליט בזמן אמת.".  

15. בנוגע לגובה סכום הפיצוי בגין פגיעה באוטומיה, קבע השופט ת' אור כי יש להתאים בין עוצמת הסיכון לחובת הגילוי וההיוועצות [דעקה, פסקה 28 לפסק דינו (1999)]. עיון בפסקי דין מאוחרים יותר, מעלה כי נטית בית המשפט עם השנים שחלפו מאז ענין דעקה  לקבוע סכומי פיצוי גבוהים יותר בגין ראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה, בשל החשיבות הגוברת שתופסת בציבוריות הישראלית האוטונומיה של היחיד. כאמור, בענייננו הפגיעה היא בליבת זכות בסיסית ומרכזית, ועל הפיצויי שיקבע לשקף זאת.
16. התובעים מפנים לענין ע"א 169/15 פלוני נ. שירותי בריאות כללית (פורסם; 25.4.17), בו קבע בית המשפט העליון סך פיצויי של 300,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה של יולדת בגין מניעת התלבטות של ממש ממנה, לגבי לידה בסיכון גבוה, לידת וואקום שננקטה מבלי שנועצו ביולדת לגבי הסיכונים שבה. ודוק, הפיצוי בגין האוטונומיה נקבע למרות שהתביעה נדחתה בשל כך שלא הוכח קשר סיבתי בין הנזק לילודה לבין הלידה עצמה.
17. בנסיבות ענייננו, בהתחשב בנסיבות, במהות הזכות שבהקשרה נפגעה האוטונומיה של התובעת 1 ובדין, אני מוצא לקבוע כי התובעת 1 זכאית לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה לה בענייננו, כאמור, בסך כולל של 280,000 ₪.
18. אשר על כן, מהדיון הארוך שנפרש בפסק דין זה ועלה, כי דין תביעת התובעים 2 ו-3 – להידחות, ודין תביעת התובעת 1 להתקבל בחלקה בלבד.
19. בכל הקשור להוצאות ושכר טרחה, התחשבתי בקביעתם - בהדדיות המסוימת שבתוצאת פסק הדין, ובכך שדחיית תביעת התובעים 2 ו-3 בכל הקשור לעילה של פגיעה באוטונומיה שלהם בשל הפרת חובת הגילוי, נשענת בעצם על בסיס התיישנות תביעתם.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי:

תביעת התובעים 2 ו-3 נדחית.

התובעים 2 ו-3 ישלמו, ביחד ולחוד, לנתבעת  כדלקמן: שני שליש מהחזר הוצאות שכר המומחים שנתנו בנדון חוות דעת לנתבעת (לפי קבלות, בתוספת שערוך וריבית כדין), החזר מחצית מתשלום יתרת האגרה שתשלם הנתבעת בתיק זה, וכן - שכר טרחת עו"ד בסך כולל של  40,000 ₪.

התביעה של התובעת 1 נגד הנתבעת מתקבלת בחלקה, כך שהנתבעת תשלם לתובעת 1 סך של 280,000 ₪.

כמו כן, תשלם הנתבעת לתובעת 1 כדלקמן: שליש מהחזר הוצאות שכר המומחים שנתנו בנדון חוות דעת לתובעים (לפי קבלות, בתוספת שערוך וריבית כדין), וכן - שכר טרחת עו"ד בסך כולל של  65,520 ₪.

הסכומים לעיל ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו ריבית והצמדה כדין, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

יובהר למזכירות כי בתשלום יתרת האגרה לבית המשפט בתיק זה תישא הנתבעת.

זכות ערעור לבית משפט המחוזי - בתוך 45 יום.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום,  ב' ניסן תשע"ט, 07 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.