1.לפניי שתי עתירות מאוחדות, שעניינן החלטת המשיבה 1 – ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה – מחוז חיפה (להלן- "ועדת הערר") מיום 16.5.18 (להלן: "ההחלטה"), אשר ניתנה בעררים שהגישו העותרים בשתי העתירות המאוחדות (עררים מס' 187/17 ו- 055/17) כנגד החלטת המשיבה 2, הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (להלן: "הועדה המקומית") לאשר בתנאים בקשה להיתר בנייה מכוח תמ"א 38 שהגישה העותרת בעת"מ 61982-06-18 – יוזמה אלונים תכנון וניהול בע"מ (להלן: "היזם").
רקע עובדתי
2.ביום 15.4.15 הגיש היזם בקשה למתן היתר בניה לביצוע תמ"א 38/2 (הריסה ובניה מחדש) (להלן: "הבקשה להיתר") בבנין ברח' זרובבל 23, חיפה (להלן: "הבנין") המצוי במקרקעין הידועים כגוש 10773 חלקה 16 (להלן: "החלקה").
3.הבקשה כללה הריסה של הבנין, והקמת מבנה חדש בן שני אגפים, הכוללים 24 יח"ד, בנין אחד בן 6.5 קומות מעל קומת מחסנים ומרתפים ובניין שני בן 6 קומות מעל חנייה תת-קרקעית (להלן: "הפרויקט").
4.מאחר והבקשה כוללת "הקלות" כמשמעותן בחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה") כגון: תוספת של 6% משטח החלקה בגין שיפור תכנון, תוספת 2.5 קומות מכח תכנית החיזוק ועוד', הבקשה פורסמה והוגשו לה מספר התנגדויות ובכלל זה התנגדות העותרים בעת"מ 65514-06-18 (להלן: "סלומון").
5.ביום 3.5.17 אישרה הועדה המקומית את הבקשה להיתר בכפוף לתנאים אשר כללו בין היתר הפחתת שטח של 107.8 מ"ר מהשטח העיקרי, תוך צמצום יחידה אחת מ- 24 יח"ד ל- 23 יח"ד, ותוך חיוב היזם בהקצאת 33 מקומות חניה, חלקם בחניון תת קרקעי.
6.העותרים הגישו כאמור עררים על החלטת הועדה המקומית, היזם בגין דרישת הועדה המקומית לביטול יח"ד אחת וצמצום שטח הבנייה, וסלומון בגין עצם ההחלטה לאשר את הבקשה להיתר ושני הצדדים העלו שורה ארוכה של נימוקים אליהם נתייחס בפירוט להלן.
ההחלטה
7.ביום 16.5.18 ניתנה החלטת ועדת הערר אשר קבעה כי:
"אנו סבורים כי הבקשה שבפנינו היא בקשה סבירה ומאוזנת אשר אינה מכבידה על סביבתה באופן חריג ואשר מייצרת מבנה המשתלב בסביבתו הקרובה, תואם את המגמות התכנוניות, ואת הצורך הברור בהוספת יחידות דיור, מבלי לחרוג מהצפיפות המקובלת באזור" (סעיף 70 להחלטה).
8.עם זאת אימצה ועדת הערר את התנאים שנקבעו על ידי הועדה המקומית ובכלל זה הדרישות לצמצם את שטח הבניה ולהפחית יחידת דיור אחת ובהתאם נדחו שני העררים שהגישו סלומון והיזם.
9.ויודגש כי החלטת ועדת הערר התקבלה בדעת רוב אל מול דעת מיעוט של נציגת מתכננת המחוז, אשר סברה כי אין לאשר את הבקשה להיתר בטרם תערך בחינה כוללת של היבטי התנועה והתחבורה ברח' זרובבל שבו מצוי הבנין, ותיבחן צפיפות למגורים שתתאפשר לאורך רח' זרובבל ויוערך סה"כ יחידות דיור שאותן יכול רחוב זרובבל לשאת, "כל זאת מבלי להרחיב הבדיקה לנושאי חינוך ותשתיות קוויות נוספות שהן באחריות הרשות המקומית".
טענות סלומון
כללי
10.בעתירתם דורשים סלומון לבטל את החלטת ועדת הערר, ואת החלטת הועדה המקומית ולהורות על קיום בדיקת היתכנות תכנונית ותנועתית של הפרויקט במסגרתה יבחנו השלכותיו על סביבתו, כפי שדרשה נציגת מתכנן המחוז.
11.לחלופין וככל שיאושר הפרויקט סלומון דורשים להורות על "הסגת הפרויקט 4 מ' מגבול שטח החכירה", ובעניין זה יצוין כי סלומון הינם בעלי זכויות בדירת מגורים עורפית המצויה במבנה דו קומתי במקרקעין הגובלים בחלקה, ולדירת העותרים צמוד שטח קרקע המשמש כגינת דירתם, והמהווה חלק מהחלקה ושבו לסלומון זכות חכירה ל- 1000 שנים (להלן: "שטח החכירה"), על פי שטר חכירה מיום 25.3.1957 (להלן: "שטר החכירה").
12.בנוסף טענו סלומון כי יש להורות על חישוב שטחי הבניה על פי שטח החלקה לאחר הפחתת השטח המיועד להרחבת רחוב יפתח הצמוד לפרויקט מכיוון צפון מזרח, וכן טענו כי נדרשת התייחסות וועדת הערר לצורך בהרחבת רחוב יפתח מעבר להרחבתו ל- 4.80 מ' כפי שנתבקש בבקשה למתן היתר.
דיון והכרעה בטענות סלומון- מסגרת נורמטיבית
היקף ההתערבות השיפוטית בהחלטות מוסדות תכנון
13.בטרם נדון בטענות סלומון כסדרן, מן הראוי לחזור ולהזכיר את העקרונות הנוגעים להתערבות בית המשפט בהחלטותיה של ועדת ערר מחוזית וכפי שנקבע לא אחת: "כידוע ועדת הערר היא בגדר "מוסד תכנון" וככזה היא בעלת סמכות מקורית, והיא רשאית להפעיל שיקול דעת תכנוני – עצמאי, בנוגע לבקשה להיתר אשר מונחת לפניה..." ראו עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ ואח' נ' אברהם עודד ואח' [פורסם בנבו] (30.10.16), פסקה 28 והאסמכתאות המפורטות שם (להלן "עניין דורפברגר").
14.מכוח היות ועדת הערר "מוסד תכנון" יש לראות את החלטתה כפועלה של רשות מנהלית ומכאן שכאשר מוגשת עתירה הבאה לתקוף החלטה של ועדת הערר, ביהמ"ש יבחן את ההחלטה על פי כללי המשפט המנהלי, ועל פי עילות הביקורת הקיימות על הפעלת שיקול דעת מנהלי בכלל ועל שיקול הדעת המקצועי של רשויות תכנון בפרט.
15.בעניין זה וכפי שנקבע על ידי בית המשפט העליון , ביהמ"ש לא ישים עצמו "כמתכנן עליון" ולא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתו המקצועי של מוסד התכנון(ראו עע"מ 9316/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה נ' איתן בכור ואח' (5.3.08) פסקה 12))
16.עיקרון זה נומק על ידי השופט (כתוארו אז) מ. חשין בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה פ"ד נ(3) 441 בנימוק כדלקמן: "כך נמצא לנו, ולא להפתעתנו, כי בעולם התכנון רבות הן הדעות ורבים הם חילוקי הדעות וההשקפות לא פחות מאשר בעולמנו שלנו, עולם המשפט. מלחמת חוות הדעת גברה והלכה, וחוות-דעת נערמו על שולחננו כפלא שוליית הקוסם. לא נכניס ראשנו בכל אלה, ולו מן הטעם שאין אנו רואים עצמנו כשירים וראויים להכריע בקונצפציות ובדוקטרינות של תכנון" (שם בפסקה 43).
17.בהתאם, נקבע לא אחת, כי: "הנה כי כן, ההתערבות השיפוטית בהחלטות של מוסד תכנון תיעשה במשורה, ותישמר, ככלל, למקרים חריגים בהם ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות; מתוך משוא פנים תוך חריגה מהותית ממתחם הסבירות תוך מתן משקל לשיקולים זרים או כאשר ההחלטה התקבלה תוך איזון בלתי ראוי ובלתי סביר בין השיקולים הצריכים לעניין" (ענין "דורפברגר" פיסקה 29)) וכן, ראו עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (24.11.05 ) פיסקה 9).
מסגרת נורמטיבית – אישור תוכנית על פי תמ"א 38
.18. בנוסף לאמור לעיל, מן הראוי להקדים מספר משפטים באשר לסוגיית אישורה של תכנית על פי תמ"א 38 ובהקשר זה אפנה לדברים שרשמתי בעת"מ 46391-05-17 אורן יוסף לידר ואח' נ' ועדת ערר מחוזית חיפה ואח' (28.5.18) פסקאות 48-28 בענין הרקע שהוביל לתמ"א 38 ותכליתה של התוכנית שזכו לסקירה נרחבת בשורה של פסקי דין (ראו בעניין זה עת"מ 16042-12-12 זמיר דוב קורן נ' ועדת ערר מחוזית חיפה (7.8.13, פסקה 20 ואילך) (להלן: "עניין קורן"), עת"מ (ת"א) עופר לזובסקי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב (21.10.15, עמ' 40-33) (להלן: "עניין לזובסקי"), וכן עניין "דורפברגר" (פסקאות 19 ואילך).
19.כפי שנקבע בכל פסקי הדין לעיל, בבסיס תמ"א 38 עומד האינטרס הציבורי המובהק להביא לעמידות מבנים מפני רעידות אדמה. זוהי תכליתה האחת של תמ"א 38. על מנת להגשים תכלית זו, הוצעו לבעלי מבנים תמריצים כלכליים שונים שיביאו להשבחת הנכס וכן יאפשרו את מימון ביצוע החיזוקים (עניין "קורן", פסקה 23, עניין " דורפברגר" פסקה 23).
20.בנוסף בעניין "לזובסקי" הצביע בית המשפט ( כב' השופטת מיכל אגמון – גונן) על מגמה אשר באה לידי ביטוי בתיקון 3 לתמ"א 38 ושלפיה בנוסף לאינטרס "הציבורי" של חיזוק מבנים, נעשו שינויים בהוראות תמ"א 38 שנועדו לאפשר לתוכנית לשמש ככלי תכנוני לקידום שיקולים סביבתיים-חברתיים, כגון הרצון להגדיל את היצע הדירות ופיתוח אזורים אורבניים, ובתיקון 4 המוצע לתמ"א 38, אף הוכנסה כמטרה בפני עצמה, ההתחדשות העירונית המתאפשרת לאור הוראות התוכנית.
21.בפסק הדין אף הובאו הדברים שנאמרו במועצה הארצית לתכנון ובניה בדיון שהתקיים ביום 3.2.15 ושבו הוחלט על הכנת תוכנית – תמ"א 4/38, ובין היתר נאמר כי:"... המועצה הארצית ציינה כי תמ"א 38 כבר כיום תורמת להאצת הליכי ההתחדשות העירונית שמהווה אחד מיעדיה המרכזיים של מדיניות התכנון בישראל, ע"י הרחבת תחום פעילותה, ניתן לסייע לניצול יעיל ומושכל יותר של הקרקע ולהפוך את תמ"א 38 למנוף מרכזי בהליכים של חידוש אזורים בנויים...", וכאמור בסעיף 7 לעיל ועדת הערר בהחלטתה נתנה משקל לצורך הברור בהוספת יחידות דיור באזור הפרויקט.
22.לאור האינטרסים הציבוריים המהותיים שנועדה תמ"א 38 לשרת, נקבעו בתוכנית תמריצים כלכליים אשר נועדו להגדיל את כדאיותה הכלכלית של התוכנית, וכמצוין בעניין "לזובסקי" (עמ' 34) עם השנים אף הוגדלו והורחבו התמריצים הניתנים וזאת לאחר שהתברר כי תוכנית חיזוק מבנים בלבד הינה לעיתים קרובות בלתי כלכלית וכך לדוגמה, הוספה בתמ"א 2/38 האפשרות להריסת בניין ישן והקמת בניין חדש תחתיו, כמו במקרה שבפנינו.
23.במסגרת התמריצים הכלכליים מקנה תמ"א 38 אפשרויות לזכויות בנייה נוספות מעבר לזכויות הבניה המוקנות בהתאם לתוכניות התקפות, וכפועל יוצא מכך נוצר לעיתים קרובות עימות בין האינטרסים של בעל מבנה ספציפי המבקש לממש זכויות הניתנות על פי תמ"א 38, לבין אינטרסים של דיירים סמוכים המבקשים לשמר מצב בנייה סטטוטורי ללא תוספת בניה על פי תמ"א 38, ולעיתים עלול אף להיווצר עימות בין רצון למימוש תמ"א 38 במבנה מסוים, לבין צרכים עירוניים תכנוניים-סביבתיים כגון מחסור בתשתיות וכו' ובעניין לזובסקי הובא ציטוט ממאמרו של כרמל חנני "צריך לחדש בהתחדשות עירונית" אורבנולוגיה (נובמבר 2014). שם הצביע המחבר על הקושי שנוצר בעת מימוש פרויקטים על פי תמ"א 38 :"... יתר על כן, לרוב הוצאתם של פרויקטים אלו נעשית מתוך ראיה נקודתית (של הבניין הבודד) ולא כחלק מתכנית עירונית המגדירה את אופני ההתחדשות באזורים השונים בעיר. כתוצאה יכול להיווצר לעיתים מחסור בתשתיות ציבוריות (חניה, שטחים פתוחים, מוסדות קהילתיים) שיתנו מענה לתושבים החדשים".
24.עורכי תמ"א 38 היו ערים ככל הנראה לסיכון התכנוני המפורט לעיל, ולפיכך נקבעו בתמ"א 38 הוראות מאזנות, ובראשן ההוראה המפורטת בסעיף 21 לתמ"א 38 שלפיה "ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תוכנית זו לאחר ששקלה... ", ולאור הוראה זו נקבע בעניין "דורפברגר" (פסקה 31) כי:
"ואולם בניגוד לזכויות בנייה הקבועות בתכניות מתאר אחרות, המהוות "זכויות מוקנות" לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר במסגרת תמ"א 38 אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבנייה המבוקשות. הוראות התכנית מנוסחות כך שהועדה המקומית תהא "רשאית" לאשר את תוספות הבנייה והן מעניקות לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדי, לגבי עצם הענקת זכויות הבנייה מתוך "סל של זכויות" ביחס לאופן הענקתם וכן בנוגע למיקום שבו ינוצלו זכויות הבנייה הללו..."
מתי מוסמכת הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר לבקשה על פי תמ"א 38:
25.כאמור לעיל, בסעיף 21 לתוכנית נקבעה סמכותה העקרונית של הוועדה המקומית ליתן על פי שיקול דעתה היתר לבקשה על פי תמ"א 38, ויותר מכך בסעיף 22 הובהר כי אין בהוראות התוכנית כדי "לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בנייה על פי סעיפים 14-11 א', אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות כי יש לסרב לבקשת היתר...".
כמו כן צוין בסעיף כי "ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, הוראות של תוכנית כוללנית לרבות תוכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תוכנית זו".
26.ויודגש, כי עד לתיקון 3א' של תמ"א 38, נדרשה הוועדה המקומית להצביע על "טעמים מיוחדים" לסירובה למתן היתר, ואילו כיום לא קיימת דרישה שכזו, ובהתאם להוראות המעבר לתיקון 3א' לתמ"א 38, נראה כי הוראות התיקון חלות גם על הבקשה להיתר שהוגשה בתיק זה, וזאת מאחר ורק על בקשה להריסת מבנה קיים בן קומה אחת והקמתו מחדש ימשיכו לחול הוראות התוכנית בנוסחן ערב השינוי, ובענייננו כמפורט לעיל מדובר במבנה בן שלוש-שלוש וחצי קומות.
27.כפי שציינתי בענין "לידר", לוועדה המקומית הוקנה כאמור שיקול דעת רחב למדי בשאלת מתן ההיתר על פי תמ"א 38, ואולם בפסיקת בתי המשפט , התגבשה הדעה לפיה לאור האינטרסים הציבוריים שאותם באה תמ"א 38 לקדם, על הוועדה המקומית ליתן ככלל היתר על פי תמ"א 38, והסירוב למתן היתר יהיה רק במקרים חריגים וכדברי כבוד השופטת י. וילנר בעניין "קורן": "באיזון שבין האינטרסים הציבוריים, והאינטרסים הפרטיים והעירוניים, בחר המחוקק להעדיף את האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי. לפיכך, הכלל שנקבע הוא אישור תוכנית חיזוק מבנים, והחריג לכלל הוא דחיית הבקשה" (פסקה 25).
יותר מכך בעניין דורפברגר (פסקה 32) קבע כבוד השופט א. שהם כי:
"נוכח ההתנגשות הבלתי נמנעת, לעיתים, בין מימושה של תמ"א 38, באמצעות ההקלות הכלכליות והתכנוניות הניתנות במסגרתה, לבין הסדרים תכנונים פרטניים, אשר חלים על אותם מבנים הטעונים חיזוק, נראה בעיניי כי עצם החריגה התכנונית, האדריכלית, או הנופית, לבדה, אין בה כדי להצדיק את סירובה של הועדה המקומית ליתן היתר בניה, הכרוך בתוספת זכויות בניה. על החריגה, המצדיקה סירוב לבקשה להיתר, להיות בעוצמה ניכרת, ולגרום לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים, לרבות פגיעה בגורמים המתנגדים לבקשה להיתר. רק פגיעה כזו תצדיק, לטעמי, הימנעות ממימוש מטרתה של תמ"א 38, היינו, חיזוק המבנה או המבנים, מושא הבקשה להיתר, מפני רעידות אדמה (ראו, בהקשר זה, את גדרון ונמדר, עמ' 338)". (דגש שלי ש.מ).
28.ואולם לאור ביטול הצורך ב"טעמים מיוחדים" בכדי להצדיק סירוב של הועדה המקומית למתן היתר עולה השאלה האם עמדת הפסיקה האמורה לעיל עומדת בעינה או שמא יש בתיקון 3א' לתמ"א 38 בכדי לשנותה?.
29.כפי שנקבע בפסיקה לעיל, תמ"א 38 נועדה לשרת אינטרסים ציבוריים חשובים ומהותיים של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ובהמשך גם מתן תמריץ וכלי להתחדשות עירונית שהינה משאב כלכלי יקר ערך המאפשר יצירת יחידות דיור נוספות רבות ללא צורך בבניית תשתיות חדשות.
30.אינטרסים אלו לא בטלו מן העולם עם כניסתו לתוקף של תיקון 3א' לתמ"א 38, ובהתאם לא בוטל לעמדתי העיקרון לפיו יש ליתן עדיפות לאינטרסים הציבוריים המגולמים בתמ"א 38, וזאת בדרך של קביעת הכלל לפיו יש ליתן היתר על פי תמ"א 38 אלא אם כן ניתן להצביע על נימוקים כבדי משקל המצדיקים סירוב למתן היתר.
31.עם זאת אני סבור כי חל בכל זאת שינוי בנקודת האיזון כפי שנקבעה בעניין "דורפברגר", עם כניסתו לתוקף של תיקון 3א', ולעמדתי כיום אין הוועדה המקומית נדרשת להצביע על "פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים" אלא די בכך שהוועדה המקומית תצביע על שיקולים תכנוניים כבדי משקל שהינם רלוונטיים באופן ספציפי לבקשת ההיתר הנוכחית העומדים כנגד הבקשה למתן היתר, בכדי שסירובה של הוועדה למתן היתר על פי תמ"א 38 ייחשב כסירוב סביר.
32.כפי שציינתי בענין "לידר", על מנת להצדיק סירוב למתן היתר לבקשה על פי תמ"א 38 על הועדה המקומית להצביע על הכשל התכנוני הקונקרטי הקיים בבקשת ההיתר הנוכחית, וכך לדוגמא באם מבקשת הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר על פי תמ"א 38, בנימוק של העדר תשתיות תנועה מספיקות, אין היא יכולה לבסס את קביעתה רק על ההגדלה הצפויה במספר יחידות הדיור, אלא עליה להתבסס על מצע עובדתי קונקרטי מוכח אשר יצביע על כך שההיתר הספציפי המבוקש על פי תמ"א 38, יוצר באופן קונקרטי עומס שתשתיות התנועה המתוכננות בהתאם למצב הסטטוטורי התקף יתקשו מאוד לעמוד בו.
בהתאם חלה חובה על צד כגון סלומון, המבקש לחייב את הוועדה המקומית או וועדת הערר לדחות בקשה להיתר בניה לתוכנית על פי תמ"א 38, להניח בפני מוסד התכנון מצע עובדתי קונקרטי שיצביע על הכשל התכנוני הצפוי באם תאושר הבקשה.
33.ולסיום אדגיש, כי כפי שציינתי בעניין "לידר", לעמדתי, גם לאור הגישה המרחיבה את שיקול דעת הועדה המקומית , עדיין בכל מקרה שבו כפות המאזניים התכנוניות מאוינות, דהיינו משקל השיקולים התכנוניים התומכים במתן היתר על פי תמ"א 38, שווה למשקל השיקולים התכנוניים השוללים מתן היתר, חלה חובה על הוועדה ליתן היתר על פי תמ"א 38, ובעניין זה תקפים ושרירים כל הטעמים אשר פורטו בפסקה 33 בעניין "דורפברגר" ובכלל זה הוראות סעיפים 6 ו-6.4 לתוכנית, הוראות סעיף 5 לדברי ההסבר לתוכנית וטעמים נוספים, אשר לפיהם הכלל הוא מתן היתר על פי תמ"א 38, ומתן עדיפות להוראות תמ"א 38 על פני הוראות תוכניות אחרות.
עוד אציין כי לעמדתי הכלל בדבר מתן עדיפות לתמ"א 38, חל בין עם עסקינן בבקשה להיתר הכוללת חיזוק מבנה בלבד ובין אם עסקינן בבקשה להריסת מבנה ובניית מבנה חדש, ולאור עקרונות אלו נבחן את הטענות שבפנינו.
הצורך בבדיקת היתכנות תנועתית תחבורתית.
34.בכל הנוגע לטיעוני העותרים ביחס לצורך בבדיקת התכנות תחבורתית דעת הרוב בועדת הערר קבעה כי "לא הובהר באיזה אופן תוספת יחידות הדיור תעמיס על התנועה ברחוב. לאחר שקבענו כי מדובר בצפיפות סבירה לאזור ובהיעדר ראיות ולו ראשוניות לבעיית התנועה הנטענת, אנו דוחים את טענת המתנגדים בעניין זה" וגם בסוגית העמסת הפרויקט על התשתיות הקיימות קבעה ועדת הערר כי "גם טענה זו נטענה בעלמא ולא נתמכה ולו בראשיתה של ראיה..."
35.לעומת זאת סברה נציגת מתכנן המחוז בדעת מיעוט כי :
"רחוב זרובבל הינו רחוב מעגלי, צר, חד כיווני המתחבר בכניסה וביציאה לרח' מוריה. רחוב זה משמש ככניסה לכ- 30 מבני מגורים ותיקים, בבניה רוויה.
משני צידיו של הרחוב חניות, למעט במספר מבנים בודד בו הוכנסה החניה לתחום המגרשים. התנועה ברחוב אינה רציפה, מסורבלת ומופרעת בשל כמות הרכבים והמכוניות החונות. ברחוב החל ראשיתו של תהליך ההתחדשות עפ"י תמ"א 38. למיטב ידיעתי זהו הפרויקט השני בתחום הרחוב.
לאור מבנה הרחוב ומספר המבנים הנשענים עליו, והניסיון מתהליכי ההתחדשות העירונית לפי תמ"א 38, ובעיקר החלטותיה בעת האחרונה של הועדה המקומית בשכונת כרמליה, ומאחר ויישום התמ"א אינו נקודתי ותוצאותיה מביאות לתכנון עירוני אזורי כולל, יש לקבל מהוועדה המקומית התייחסות כוללת לרחוב וצפי למערכת התחבורתית וההתחברויות מרח' מוריה ואליו לאחר יישום התמ"א.
לאור בדיקה זו יש להקיש ולהתייחס לצפיפות המגורים שתתאפשר לאורך הרחוב ולהעריך את סה"כ כמות יח"ד אותן יכול הרחוב לשאת. כל זאת מבלי להרחיב הבדיקה לנושאי חינוך ותשתיות קוויות נוספות שהן באחריות הרשות המקומית. התגובה תוגבל בזמן קצר ביותר"
טיעוני העותרים:
36.לטענת העותרים, התעלמות ועדת הערר מעמדתה של נציגת מתכנן המחוז, אשר קיבלה למעשה טענות העותרים בדבר הצורך בבדיקת היתכנות תחבורתית, נגועה בחוסר סבירות קיצונית. העותרים טוענים כי החלטת הועדה המקומית אשר אישרה את הפרויקט התבססה על מסמך המדיניות לבחינת בקשות להיתר בניה למבני מגורים על פי תמ"א 38 שפורסם ע"י הוועדה המקומית ביום 6.6.16 (להלן: "מסמך המדיניות") אלא שלטענת העותרים מסמך המדיניות אינו ממלא אחר הדרישות הקבועות בפסיקה, ובהתאם קיים הכרח כבר בשלב זה לבצע בדיקת היתכנות תחבורתית בשל החשש שהפרויקט שאושר מהווה את "הסנונית הראשונה" לפרויקטים נוספים שיבוקש לאשרם ברח' זרובבל.
37.לטענת העותרים, מסמך המדיניות הינו ראשוני וחלקי, הוא שגוי מיסודו מאחר ונערך לאזורים כלליים בעיר (כגון "הכרמל הוותיק"), ללא התייחסות לשוני המהותי – מבחינה תכנונית – בין רחובות ראשיים ובין רחובות צדדים, ובין שכונות הנהנות מרמת נגישות תחבורתית גבוהה לבין שכונות בהן אין רמת נגישות גבוהה. ובנוסף, מסמך המדיניות נערך ללא בדיקת ההכבדה הצפויה על מבני הציבור הקיימים ולא נבחנה בו סוגיית מקומות החניה והקשיים התחבורתיים.
38.בהקשר זה טוענים העותרים כי ברח' זרובבל שהינו רחוב מעגלי שאמור להיות עצמאי מבחינת אספקת מקומות חניה לדייריו, מצב החניה כבר כיום הינו קטסטרופאלי וברחוב קיימת כבר כיום תפוסה מלאה מבחינת הבינוי ואין מקומות חניה מספיקים לשימושים הציבוריים או לעשרות המשרדים המצויים ברחוב זרובבל או בסביבתו. ובנוסף, היציאה לשד' מוריה מרח' זרובבל הינה לכיוון מרכז הכרמל בלבד ובהתאם, קיים קושי להשתלב ביציאה ממנו לשד' מוריה, ולטענת העותרים, כל הנימוקים לעיל התקבלו ע"י נציגת מתכנן המחוז ובהתאם, התעלמות מעמדתה נגועה חוסר סבירות קיצונית.
טיעוני המשיבים
39.לעומת העותרים טוענת וועדת הערר כי לא קיימת עילה להתערב בשיקול הדעת של הועדה המקומית ושלה והעובדה שבהחלטת ועדת הערר הייתה גם דעת מיעוט אין בה כדי להפחית מתוקפה המקצועי של ההחלטה.
40.בהקשר זה, קבעה כאמור ועדת הערר כי בקשת היזם סבירה ואינה מכבידה על סביבת באופן חריג, כמו כן נטען כי בהיבט התחבורתי, יש ליתן משקל לכך שעל פי דרישת ועדת הערר היזם מחויב במתן פתרונות חניה בתוך מגרש הפרויקט, וממילא הפרויקט אינו יוצר צורך במקומות חניה נוספים, ובכל מקרה, היה על העותרים לתמוך את טענותיהם בהיבט התחבורתי בראיות מקצועיות והם לא עשו כן לא בפני הוועדה המקומית ולא בפני ועדת הערר, והמסקנה העולה מכל האמור לעיל היא שוועדת הערר בחנה היטב את כל היבטי התנועה והתחבורה בטרם קבלה את החלטתה ולא קיימת הצדקה להתערב בקביעותיה בסוגיה זו.
41.בנוסף לטיעוני ועדת הערר הוסיפה הוועדה מקומית וטענה כי הבקשה להיתר תואמת את מסמך המדיניות, וכי מסמך המדיניות נועד לאפשר בניה על פי תמ"א 38 תוך יצירת האיזונים הנדרשים לצרכים ואינטרסים המנוגדים. בנוסף טענה הוועדה המקומית, כי לבד ממסמך המדיניות כל בקשה להיתר בניה על פי תמ"א 38 עוברת בדיקות מערכתיות כוללות על ידי כל הגורמים המקצועיים, ובכלל זה על ידי האגף לתכנון דרכים ותנועה , ועל כן אין כל עילה לדרישת העותרים לעריכת בדיקת היתכנות כוללת נוספת , ובהקשר זה הופניתי לפרוטוקול הדיון בפני הוועדה המקומית, שם צוין מפורשות כי הפתרון התחבורתי הכלול בבקשה להיתר נתמך באישור חניה מאגף דרכים ותנועה.
42.היזם מצדו טען, כי גם לגופו של עניין אין ממש בטענות סלומון, וכי במקרה שלפנינו החלקה מצויה במרחק של 50 מ' מציר מוריה, כך שאין כל בעיית נגישות אליו, ובנוסף רח' זרובבל עצמו מתוכנן לרוחב של 13 מ' שהינו רוחב של רחוב מרכזי על פי תכנית חפ/229ד', ולפיכך לא צפויים קשיי תנועה ברחוב זרובבל.
כמו כן טען היזם כי הוא מספק את כל דרישות החניה במסגרת שטחי הפרויקט, ולפיכך לא ניתן לתלות בפרויקט קשיי חניה ולא הונחה תשתית עובדתית לטענות העותרים כי לא קיימים מספיק מוסדות ציבור באזור, וכן נטען כי כל האזורים הצמודים לציר מוריה מקבלים שירות מספיק על ידי תחבורה ציבורית זמינה ויעילה ובהתאם, אין צורך כי דיירי ובאי רחוב זרובבל יגיעו אליו ברכב פרטי ואין כל בעיה להשתלב בתנועה לאורך ציר מוריה. בנוסף נטען, כי בכל מקרה, לוועדה המקומית נותר שיקול דעת לבחון כל תכנית על פי תמ"א 38 לגופה, ועמדתה יכולה להשתנות ביחס לתכניות עתידיות ובהתאם, השיקול לפיו אישור הפרויקט עלול להוביל לאישור אוטומטי של תכניות נוספות, הינו חסר בסיס.
דיון והכרעה:
43.לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ולאור המסגרת הנורמטיבית שפורטה לעיל הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי העותרים להצביע על פגם בהחלטת ועדת הערר, בסוגיית הצורך בבדיקת היתכנות תחבורתית- תנועתית , המצדיק את התערבות בית המשפט.
44.כפי שפורט לעיל, בכל בקשה על פי תמ"א 38 גלומה הכבדה צפויה על תשתיות התחבורה ברחוב זרובבל, עקב ההגדלה המשמעותית של מספר יחידות הדיור ומאידך, קיימת חשיבות באישור בקשות על פי תמ"א 38 גם ברחוב זרובבל עקב האינטרסים שאותם באה תמ"א 38 לקדם, ולפיכך היה על סלומון להניח תשתית עובדתית לכך ששיקולי התנועה והתחבורה לא נלקחו כלל בחשבון על ידי מוסדות התכנון, או שלא ניתן להם משקל ראוי ובהתאם נקודת האיזון שנבחרה איננה סבירה באופן מהותי.
45.אלא שסלומון לא הניחו לא בפני מוסדות התכנון ולא בפני ביהמ"ש תשתית עובדתית מספיקה אשר תבסס את מי מטענותיהם, וכפי שעלה מהחלטות הוועדה המקומית, עמדתה העקרונית הייתה כי יש מקום לאשר בקשות על פי תמ"א 38 על פי מסמך המדיניות שאושר כאמור במליאת הוועדה המקומית ובהתאם "מתאפשר מיצוי מלוא זכויות הבניה בבקשה להקמת בניין חדש הכוללת הקמת חניון" וכי "הסביבה התכנונית ברחוב (רחוב זרובבל - ש.מ.) זכאית בעתיד לבינוי דומה תוך מימוש בניה על פי תמ"א 38".
46.גיבוש מסמך מדיניות הינה פעולה מנהלית של רשות שלטונית הנהנית מחזקת התקינות וכפי שנקבע בפסיקה "חזקת התקינות המנהלית קובעת שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין ... על האזרח המבקש לסתור את החזקה "לסדוק" בהלכת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות..." (עע"מ 4072/11 עירית בת ים נ' ירדנה לוי( 6.11.12), פסקה 30), ובהתאם מסמך המדיניות נהנה מהחזקה שלפיה הוא גובש לאחר שנשקלו כל הנתונים הרלוונטיים, לרבות ההכבדה הצפויה על תשתיות התנועה והתחבורה ברחוב זרובבל עקב הגדלת מספר יחידות הדיור וסלומון נדרשו לסתור חזקה זו.
47.אלא שסלומון לא הגישו כלל את מסמך המדיניות לתיק ביהמ"ש, והסתפקו בהעלאת טענות כוללניות כנגדו, אשר לא נתמכו בחוו"ד מקצועית או תשתית עובדתית ברורה אחרת ובהתאם לא עלה בידם לפגום בחזקת התקינות המנהלית של מסמך המדיניות ולפיכך נקודת המוצא תהיה כי במסמך המדיניות נלקחו בחשבון כל היבטי התחבורה הרלוונטיים ובהתאם אין צורך בבדיקת התכנות תחבורתית נוספת לצורך אישור הבקשה להיתר.
48.מעבר להיבט העקרוני, גם באופן ספציפי לא עלה בידי סלומון להניח תשתית עובדתית של ממש אשר תצביע על כך שלא ניתן משקל מספיק לשיקולי התחבורה, ולא עלה בידי סלומון להפריך את קביעות וועדת הערר או הוועדה המקומית או את טענות היזם, שלפיהן מאחר והתוכנית כוללת הקמת 33 מקומות חניה ל 23 יחידות דיור מאושרות, הפרויקט אינו יוצר הכבדה משמעותית נוספת על תשתיות החניה ברחוב, וזאת במיוחד כאשר בשל הסמיכות המרובה בין רחוב זרובבל לציר מוריה, והתחבורה הציבורית הנרחבת הקיימת בציר מוריה הצורך בשימוש ברכב פרטי קטן ובהתאם מספר מקומות החניה שנקבע לפרויקט יש בו כדי לתת פתרון מלא לצרכי החניה של הפרויקט.
49כמו כן, סלומון לא סתרו את טענת היזם בדבר ההרחבה הצפויה של רחוב זרובבל אשר תהיה תואמת לרוחב של ציר תנועה מרכזי יותר, וכן לא התמודדו עם הטענה שלפיה אישורו של הפרויקט אינו כובל את שיקול דעתה העתידי של הוועדה המקומית באישור פרויקטים נוספים ברחוב זרובבל, וכי, בכל פרויקט שיובא לאישור תבוצע בחינה עדכנית של מצב התנועה והתחבורה, וכל הטיעונים לעיל אשר לא נסתרו כאמור מצביעים על כך שלא היה קיים הכרח בבחינת תחבורתית נוספת כתנאי לאישור הפרויקט הנוכחי.
50.להשלמת התמונה יצוין, כי אף עמדתה של נציגת מתכננת המחוז לא גובתה בתשתית עובדתית מקצועית קונקרטית, אשר תצביע על הכרח בביצוע בחינה תחבורתית בטרם יאושר הפרויקט ובהתאם החלטת הרוב בוועדת הערר שלא לקבל את עמדתה, אינה יכולה להיחשב כהחלטה בלתי סבירה המצדיקה את התערבות בית המשפט.
הסגת גבול הפרויקט מגבול שטח החכירה:
51.בעניין זה קבעה ועדת הערר כי מדובר במקרה ייחודי שבו המקרקעין הגובלים של סלומון מהווים גם חלק מסוים בתוך החלקה נשוא הפרויקט ואולם ועדת הערר הפנתה לשטר החכירה ממנו עולה כי שטח החכירה הינו ללא זכויות בניה וכי הבעלים של יתר חלקי חלקה 16 (היזם) יהיה רשאי לעשות שימוש במלוא זכויות הבניה בחלקה לצורך הקמת מבנה מגורים בחלקה, וכי זכות השימוש המוקנית בשטח החכירה כפופה לאפשרות ניצול זכויות הבניה על ידי הבעלים, של יתר חלקי חלקה 16.
52.ועדת ערר הוסיפה וקבעה כי אין בשטר החכירה כל הגבלה או הגדרה של הבניה המותרת בחלקה ואין כל מניעה קניינית או תכנונית מלהתיר ליזם לבנות את הפרויקט עד גבול שטח החכירה (בתחום קווי הבניין המאושרים) ובלבד שהפרויקט אינו חורג לתוך שטח החכירה. בנסיבות אלה, קבעה ועדת הערר כי לנוכח המסמכים אשר היו בפני הוועדה המקומית היא הייתה רשאית להכריע בבקשה להיתר על סמך עקרונות תכנוניים בלבד ולא הונח בפניה נתון קנייני או חוזי המצדיק הטלת הגבלות שאינן תכנוניות על הפרויקט.
ועדת הערר הוסיפה וקבעה כי יתכנו מקרים שבהם במקרקעין בבעלות משותפת יקבעו הוראות המחייבות את אחד השותפים לסגת מהגבול הקנייני של המקרקעין המשותפים על מנת לשמר זכויות בניה לשותף במקרקעין, אך במקרה שלפנינו ועל פי שטר החכירה אין לסלומון זכויות בניה בחלקה. ובנסיבות אלה, לא הייתה כל מניעה לוועדה המקומית לפעול כפי שפעלה והחלטתה "לאפשר לבעלי הזכויות במגרש ובעלי כל זכויות הבנייה, לנצל את זכויות הבניה בתחום קווי הבניין, היא החלטה סבירה ומתיישבת עם מערך הזכויות שהוצג בפניה".
53.בנוסף קבעה ועדת הערר כי גם מבחינה תכנונית לא הייתה כל מניעה לאשר את הבניה בפרויקט כפי שקבעה הוועדה המקומית עד קו הבניין/גבול החכירה וועדת הערר ציינה כי גוף הבניין אשר יבנה בפרויקט רחוק מגבול שטח החכירה מרחק של 0.5 מטר בנקודה הקרובה ביותר ועד 3 מטר בנקודה הרחוקה ביותר, וכן נטען כי אושרו מרפסות זיזיות אשר אושרו עד גבול החכירה.
בהקשר זה דחתה ועדת הערר את טיעוני סלומון בדבר פגיעה בפרטיותם וקבעה כי בהתחשב בקווי הבניין, אף בהתאם לתכניות הקיימות וללא תמריצים על פי תמ"א 38, היה על סלומון לצפות כי תבוצע בניה עד גבול שטח החכירה ובהתאם אין הם רשאים לטעון כיום לפגיעה בפרטיות מעבר למה שהיה עליהם לצפות ממילא. בנוסף, קבעה ועדת הערר כי אין ממש בטענת סלומון בדבר פגיעה בביטחון ובבטיחות, טענה אשר התבססה על החשש מנפילת חפצים ממרפסות הפרויקט לתוך גינתם של סלומון וועדת הערר קבעה כי אין כל הבדל בין חצר גינת סלומון לבין חצר משותפת בבניין רגיל אשר חשופה אף היא לאותה סכנה, ובהתאם משאין איסור בעשיית שימוש בחצר משותפת בבניין אין גם כל בסיס לטענת סלומון בדבר הסיכון הקיים בשימוש בחצר גינתם וועדת הערר קבעה כי עם כל ההבנה למצוקת סלומון הם היו מודעים לכך שלאור הוראות שטר החכירה ניתן יהיה לנצל ולבצע בנייה עד גבול שטח החכירה.
טיעוני סלומון:
54.סלומון טוענים כי עמדת ועדת הערר לוקה בחוסר סבירות קיצונית וכי שטר החכירה שנחתם בשנת 1957 לא צפה כי 60 שנה לאחר מכן תבוא לעולם תכנית חיזוק המאפשרת בניה בהיקפים גדולים בהרבה ממה שהיה מותר במועד חתימת שטר החכירה ובנסיבות אלה ממילא אין כל התייחסות בשטר החכירה לקווי הבניין, ובנוסף נטען כי שטר החכירה יצר מציאות קניינית קיימת שלפיה שטח החכירה מהווה חלק בלתי נפרד מחלקה 19 שבבעלות סלומון, כך שיש לראותה כגבול המגרש של סלומון באופן המחייב הסגת גבול שטח הפרויקט מגבול שטח החכירה. בנוסף טענו סלומון כי קיים הבדל מהותי בשאלת הפגיעה בביטחון בינם ובין דיירי דירת גן בפרויקט מגורים משותף ובעוד שבדירת גן הנכללת בפרויקט נעשים מאמצים לצמצום הפגיעה בדירת הגן, דירת סלומון אינה מהווה חלק מהבקשה להיתר ולא הושקעה שום מחשבה בצמצום הפגיעה בהם וכל הפרויקט מתוכנן מעל גינתם. וכן טענו סלומון כי אין לקבל את טענת ועדת הערר בדבר היעדר פגיעה בפרטיות או הטענה לפיה העותרים היו מחויבים לצפות פגיעה זו לאור התכניות התקפות גם ללא תמ"א 38.
תשובת ועדת הערר:
55.בתשובה שהוגשה על ידי ועדת הערר נטען כי כל טענות סלומון בסוגית הסגת גבול הפרויקט הינן טענות קנייניות שאינן נתונות לסכמות ועדת הערר (בג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב) ובהיעדר מניעה תכנונית לאשר בנייה עד קו הגבול של שטח החכירה, לא נפל פגם בהחלטות הוועדה המקומית בוועדת הערר לאשר את הבניה המבוקשת. בנוסף טענה ועדת הערר, כי נוכח העובדה שלסלומון אין ממילא זכות לבנות בשטח החכירה ולנוכח חשיבות העידוד של בניה מכוח תמ"א 38 טענות סלומון בדבר פגיעה בפרטיות אינן יכולות להתקבל.
טענות הוועדה המקומית:
56.בנוסף לטיעוני ועדת הערר טענה הוועדה המקומית כי החלוקה הקניינית הקיימת בין סלומון לבין היזם בחלקה, אינה יוצרת מגרש תכנוני נפרד לסלומון אשר מצריך קביעת מרווח נסיגה של 4 מטר מגבול השטח החכירה, ושטח החכירה אינו מגדיר קווי בנין שונים מאלה הקבועים בהוראות התכניות החלות, ובהתאם התכנון המוצע בפרויקט אינו חורג מקווי הבניין המאושרים, למעט חריגות מינוריות ובחלק גדול מהשטח אף נסוג מקווי הבניין המאושרים. בנוסף הפנתה הועדה המקומית לפסיקה לפיה תושב בשכונה קטנה ושקטה חייב לקחת בחשבון התפתחות עתידית של הבניה בשכונתו ואינו יכול לצפות כי מצב הדברים יישאר ללא שינוי.
טענות היזם:
57.היזם בטיעוניו הפנה לשטר החכירה אשר אינו מקנה לסלומון זכות להגביל את שטח הבניה בחלקה על ידי היזם, וכי בהתאם לשטר החכירה שטח החכירה הינו בלתי נפרד מהחלקה ואינו מהווה חלק מחלקה 19 שבה מצוי ביתם של העותרים ולפיכך לא קיים בסיס להגדרת מרווח בניה מגבול שטח החכירה. בנוסף טען היזם כי דירת סלומון עצמה מרוחקת מהבניין נשוא הפרויקט מרחק של מעבר ל-9 מטר שהינו מרחק העולה מהמרחק הסביר בשכונת מגורים עירונית ואף מעבר לקבוע בחוק התכנון והבנייה המחייב מרווח של 6 מטרים בלבד, וכן נטען כי אין להתערב בקביעות ועדת הערר בדבר היעדר סיכון לחצר סלומון והיעדר זכות לפרטיות, החלטות אשר התקבלו לאחר שיקול דעת מקצועי מעמיק, וכן נטען כי בניגוד לטענת סלומון, הפרויקט לא תוכנן מעל גינתם אלא בצמוד לשטח החכירה.
דיון והכרעה:
58.לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים לא מצאתי ממש גם בטיעוני סלומון לפיהם החלטת וועדת הערר לאפשר ליזם בניה עד לקו גבול שטח החכירה הינה בלתי סבירה.
59.אף סלומון אינם חולקים על כך, כי זכויותיהם הקנייניות בשטח החכירה מתמצות בהוראות שטר החכירה אשר מגביל את אפשרות השימוש של סלומון בשטח החכירה "לשם שימוש בתור גינה ומבנה נוי בלבד", ובנוסף הודגש בו גם כי "החוכרת (שסלומון באים בנעליה – ש.מ.) מצהירה ומאשרת בזה כי ידוע לה כי המחכיר עומד להקים בניין דירות על המגרש ...", וכן נקבע כי "החוכרת מצהירה ומאשרת כי אחוזי הבניין המותרים בחוק לגבי המגרש ינוצלו על ידי המחכיר (היזם ש.מ.) ו/או הקבלנים בלבד, בכפוף לאמור לעיל, תהיה החוכרת רשאית להשתמש בשטח המוחכר לכל מטרה חוקית וכן תוכל לגדר אותו באופן נפרד לשימושה הבלעדי". (דגש שלי – ש.מ.).
60.לסלומון אין כאמור זכויות בשטח החכירה יותר מאשר נקבע בשטר החכירה, וזה אינו קובע הגבלה כלשהי על אפשרות ניצול אחוזי הבניה בחלקה על ידי היזם בכפוף לאמור בחוק, וכמו כן לא נטען ולא הוכח על ידי סלומון כי קיימת התחייבות כלשהי של היזם או קודמיו להימנע מבניה עד לגבול שטח החכירה.
61.בהעדר זכות קניינית או חוזית לדרוש הטלת מגבלה על אפשרות היזם לבנות על לגבול שטח החכירה, נותרה דרישת סלומון להשגת גבול הבניה, דרישה תכנונית, אשר כעולה מהחלטת וועדת הערר נשקלה ונבחנה על ידה ומסקנתה המקצועית הייתה כי אין לקבלה ולא מצאתי חוסר סבירות מהותית בהחלטה זו.
62.כפי שציינה וועדת הערר, קיימים מקרים בהם לשני שותפים במקרקעין זכויות בניה, ובמקרה כזה קיימת הצדקה תכנונית למתן הוראות לפיהן יש לסגת מהגבול הקנייני של כל אחד משטחי השותפים, וזאת בשל צורך תכנוני לשמור על מרחק תכנוני מינימלי נדרש בין המבנים.
63.לעומת זאת במקרה שלפנינו שבו כאמור לעיל, נקבע מפורשות בשטח החכירה כי מלוא זכויות הבניה מוקנות לחלק החלקה שבידי היזם, אין כל הצדקה או הכרח תכנוני להטיל עליו דרישה לסגת מגבול החכירה ובהתאם החלטתה שלא לקבל את דרישת סלומון אינה יכולה להיחשב כהחלטה בלתי סבירה.
64.וביחס לטענות סלומון בדבר הפגיעה בפרטיות, לא נסתרה קביעתה של ועדת הערר לפיה גם על פי התוכניות הקיימות ואף ללא תגבור הזכויות הכלול בהיתר על פי תמ"א 38, היזם היה רשאי לבנות עד לגבול שטח החכירה וממילא סלומון אינם יכולים להצביע על זכות קנויה לפרטיות הנפגעת בשל אישור הבקשה להיתר.
65.לכך יש להוסיף את העובדה שכאמור לעיל, שטח החכירה המשמש כגינת דירת סלומון מצוי בתוך מרחב עירוני המאופיין בבניה צפופה ומקובלים עליי דבריו של בית המשפט המחוזי בעת"מ (נצרת) 134/01 הרב שיק נ' הוועדה המקומית לגליל המזרחי (7.3.02 פסקה 12) לפיהם: "אף תושב אינו יכול לצפות כי השכונה הקטנה והשקטה שבה בחר לבנות את ביתו תישאר תמיד כך. ישנה התפתחות מתמדת. קיימים התרחבות גידול ושינויים .... אי אפשר לעצור את החיים ואת השינויים אלא בגבולות שהחוק מתיר".(וראו גם עת"מ (י-ם) 863/06 קופלר נ' וועדת הערר ירושלים (16.4.07 פסקה 30) וכן ראו והשוו עת"מ (מרכז) 43472-10-14 אלה גרנט נ' שר הפנים, (23.8.15) פסקה 49).
ניתן כמובן להבין את טענות סלומון הנובעות מהשינוי לרעה במידת הפרטיות הקיימת להם, וכעולה מהתמונות שהוצגו בבית המשפט, שטח הגינה הצמוד כיום לדירת סלומון יוצר תחושה של גינה פרטית בלב אזור כפרי, אך מצב דברים זה אינו יוצר בכל הכבוד לסלומון זכות קנויה למניעת שינויים המבוססים על תמ"א 38, ועל האינטרסים שנועדה תוכנית זו להגשים.
66.להשלמת התמונה יצוין כי טענות העותרים בדבר הסיכון הטמון להם מנפילת חפצים לשטחם נטענה ללא בסוס של ממש ולא מצאתי במה שונים הנתונים שבפנינו מנתוני כל בית משותף שבו קיימת דירת גן הבנויה מתחת למרפסות של שכנים אחרים, ולא נסתרה טענת היזם שלפיה שטח הפרויקט אינו מצוי מעל שטחי גינתם של סלומון אלא בצמוד להם. לפיכך ולאור כל האמור לעיל יש לדחות את טענות סלומון בשאלת הסגת גבול החכירה.
חישוב שטח המגרש:
67.בעניין זה טענו סלומון כי טעתה וועדת הערר עת דחתה את טענות סלומון שלפיהן יש לחשב את שטח הבניה המותר בחלקה לאחר הפחתת השטח הנדרש לצורך הרחבת רחוב יפתח ורחוב זרובבל.
68.בעניין זה קבעה וועדת הערר כי יש לאמץ את תחשיב הוועדה המקומית המבוסס על שטח של 1,495 מ"ר בחלקה , וזאת מהטעם שבמקרה שלפנינו השטחים הנדרשים לצורך הרחבת הדרך מכוח תוכנית חפ-229/ד אינם מופקעים אלא נרשמת בהם זיקת הנאה בלבד, ולפיכך אין להפחיתם משטח המגרש לצורכי חישוב שטח הבניה.
69.לטענת סלומון, אין לקבל את קביעת ועדת הערר לפיה, הועדה המקומית רשאית על פי שיקול דעתה לקבוע האם יש להפקיע שטחים המיועדים לצרכי ציבור או שניתן לרשום בהם זיקת הנאה בלבד, ועל פי נוסח תקנה 3 (א) לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכנית ובהיתרים), התשנ"ב – 1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"), ברירת המחדל בכל הנוגע להרחבת דרכים לצרכי ציבור היא הפקעת השטח הנדרש.
70. בהתאם, באם מבקשת הוועדה שלא להפקיע ולהסתפק ברישום זיקת הנאה, נדרש כי בתוכנית הרלוונטית תהיה הוראה מפורשת שלפיה שימוש הציבור בשטח המיועד לצרכי ציבור יהיה בדרך של זיקת הנאה ומאחר ובתוכנית חפ/229 אין הוראה מפורשת כנדרש יש להפחית משטח המגרש את השטח המיועד לצרכי הרחבת רחוב יפתח.
טיעוני ועדת הערר:
71.בתגובתה, הפנתה וועדת הערר לסעיף 62 להחלטתה שבו קבעה וועדת הערר כי בהתאם להוראת תוכנית חפ/229 לוועדה המקומית ישנו שיקול דעת בשאלת הכרזתם וסלילתם של דרכים ובהתאם רשאית הוועדה להסתפק במתן הודעה על כך כי קיימת דרך פרטית המוקדשת לציבור וכי הוצאות הסלילה של דרך זו יחולו על הבעלים ולחילופין, יכולה הוועדה להורות על הפקעה או על הסכם עם הבעלים לצורך רכישת הקרקע.
72.בעניין זה הפנתה וועדת הערר להחלטתה בעניין ערר 293/08 בודוק נ' ועדה מקומית חיפה, (להלן: "עניין בודוק") שם מצאה הוועדה כי הקרקע המיועדת לדרך לא הופקעה אלא נרשמה בה זיקת הנאה בלבד לציבור, וועדת הערר קבעה כי: "על פניו ברור כי הקרקע "הוקדשה" לציבור (דהיינו ננקט בפועל הליך של מתן זיקת הנאה לציבור) זיקה זו אינה מעניקה לציבור זכות קניינית בקרקע, וזו נותרת בידי הבעלים. כאמור תוכנית חפ/229 אינה שוללת את האפשרות הנ"ל, אלא להיפך, היא קובעת מפורשות כי זו אפשרות לגיטימית לפעול לפיה, כאשר השלטון מעדיף שלא לרכוש את הקרקע לעצמו. כמו כן קבעה ועדת הערר שם כי לנוכח העובדות לעיל "אנו נמצאים בסיפא של תקנה 3(א) לתקנות חישוב שטחים במקרה בו הקניית השטח לטובת הציבור נעשית על דרך של זיקת הנאה, שטח המגרש מחושב מהחלקה כולה ללא הפחתת ההפרשה לטובת הציבור", ובהתאם חזרה ועדת הערר וטענה כי לא נפל פגם בהחלטה.
טיעוני הוועדה המקומית:
73. הוועדה המקומית טענה בתגובתה כי תוכנית חפ/229ד שמכוחה אושרה הרחבת רחוב יפתח איננה תוכנית המאפשרת הפקעה ישירה מתוכה ולפיכך גריעת השטח שנועד להרחבת דרך הינה בדרך של רישום זיקת הנאה ובהתאם ועל פי תקנות חישוב שטחים מאחר והקרקע המיועדת לדרך נותרת בבעלות פרטית, גודל החלקה לצורך חישוב אחוזי הבניה אינו משתנה,
ובהתאם חישוב שטח המגרש נעשה על פי שטח החלקה הרשום (1,593 מ"ר) בניכוי השטח המיועד להרחבת דרך על פי תוכניות סטטוטוריות מאושרות שעל פיהן רוחב רח' זרובבל הינו 10 מ', ורוחב רח' יפתח 4 מ', ולא נלקח בחשבון השטח הנוסף שנכלל בהחלטת הועדה המקומית מיום 22.12.14 להרחיב את רחוב יפתח ל – 9.5 מ'.
טיעוני היזם:
74.בטיעוניו הפנה היזם לכך שסמטת יפתח אינה יכולה לשמש למעבר כלי רכב של הציבור הרחב ובעניין זה הוגשה לביהמ"ש תמונה (יוזמה/1), שממנה עולה כי סמטת יפתח יכולה לשמש אך ורק לצורך כניסת רכביהם של סלומון לחניה ובהקשר זה צוין בדיון שהתקיים בפניי נטען כי בסוף סמטת יפתח ישנן מדרגות אשר אינן מאפשרות תנועה חופשית של כלי רכב.
75.בנסיבות אלה טען היזם כי קיימת הצדקה עניינית לכך שהוועדה המקומית החליטה שלא לרכוש זכויות בשטח המיועד להרחבת רחוב יפתח, בדרך של הסכם או בדרך של הפקעה וזאת כיוון שאין לכך הצדקה ואין מקום להטיל על הציבור את העלות שברכישת זכויות בדרך זו כאשר כל תכליתה היא אך ורק לאפשר לסולומון שימוש לצורך כניסה לחנייתם.
76. יותר מכך היזם טען כי למעשה כל מהות טענותיהם של סלומון בעניין זה היא ניסיון לכפות על הוועדה המקומית או הוועדה המחוזית לרכוש זכויות בסמטת יפתח לצרכים של העותרים, והיזם אף טען כי אין כל הצדקה לכך שלסלומון תוסדר זכות גישה לדירתם מסמטת יפתח בנוסף לזכות הגישה שכבר קיימת משד' מוריה.
77.מכל מקום משאין חולק על כך שבפועל לא הופקע השטח המיועד לדרך ברחוב יפתח אין מקום לגרוע משטח החלקה את השטח שישמש כהרחבת רחוב יפתח.
טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים בפניי
78.בדיון שהתקיים בבית המשפט הציגו סלומון מסמך שהיווה חלק מהבקשה להיתר שהגיש היזם (מוצג סלומון/1), ושבו צוין בסמטת יפתח "שטח הפקעה לפי הצעת מנהל אגף דרכים תנועה ונוף" ובצדו סומן שטח מצומצם יותר שלגביו נרשם "שטח הפקעה לפי החלטת וועדה מקומית". על בסיס מסמך זה טענו סלומון כי אף על רשויות התכנון היה מוסכם כי תבוצע הפקעה לסמטת יפתח.
79.כנגד טענה זו טען היזם כי המסמך האמור הינו טיוטת תשריט שצורפה לבקשה לעותק המקורי לבקשה של היתר וטיוטה זו נערכה במצב שלפני בירור המצב המשפטי של החלקה לאשורו, וגם אם באותו שלב סבר האדריכל מטעם היזם שערך את התשריט כי יתכן ותבוצע הפקעה לצורך הרחבת סמטת יפתח אין בכך כדי לשנות את המצב המשפטי שנוצר בסיכומו של דבר, והיזם אף הגיש מסמך שהינו מפת קו הבניין המאושרת שעליו חתמה מנהלת האגף לתכנון עיר בעיריית חיפה אדריכלית ורדה ליבמן, ושבו מצוין כי שטח המגרש לצרכי חישוב שטח הבניה הוא 1,495 מ"ר, וממנו ניתן ללמוד כי לא בוצעה הפקעה בפועל.
בנוסף נטען כי מאחר ובמקרה של רישום זיקת הנאה בעל הקרקע אינו מקבל פיצוי כלשהו, אין מקום לפגוע בו בדרך של הפחתת אחוזי הבניה בגין החלקה ממנה נגרע השטח לצרכי דרך.
80.מאידך טענו סלומון כי באם מבקשת הוועדה המקומית לרשום זיקת הנאה עליה להתבסס על הוראה מפורשת בתוכנית סטטוטורית המאפשרת לה לבצע פעולה שכזו, והשארת ההחלטה בשאלת הדרך לייעוד שטחים לצרכי ציבור, לשיקול דעתה של הועדה, תוביל לאבסורדים שבהם בשני רחובות סמוכים באחד יופקעו השטחים המיועדים לצרכי דרך וישולמו פיצויים בגינם ואילו ברחוב השני תירשם זיקת הנאה ולא ישולמו פיצויים.
דיון והכרעה:
81.כפי שפורט לעיל, המחלוקת בין הצדדים עניינה בתקנה 3(א) לתקנות חישוב שטחים הקובעת כי: "לצרכי החישוב של שטחים ואחוזי בניה, לפי תקנות אלה, שטח מגרש הוא השטח כפי שתוחם בתכנית או בתשריט חלוקה או איחוד, לפי הענין, לאחר שנוכה ממנו החלק שנועד בתכנית לצרכי ציבור כאמור בפרק ח' לחוק, זולת אם הוא ממשיך להיות חלק מהמגרש, וזכויות הציבור על פי התכנית תהיינה בדרך של רישום זיקת הנאה בלבד".
82.אין מחלוקת כי במקרה שבפנינו לא בוצעה הפקעה בפועל של השטח המיועד להרחבת רחוב יפתח, מרוחב של 4 מ' כפי שנקבע בתוכניות חפ/424 וחפ/966, לרוחב של 9.5 מ' כפי שנקבע בהחלטת ועדת המשנה של הוועדה המקומית מיום 22.12.14.
83.על פי לשונה של תקנה 3(א) לעיל, יש לנכות משטח הכביש את החלק שנועד לצרכי ציבור כאמור בפרק ח' לחוק, שכותרתו "הפקעות" ושהסעיף הראשון בו, סעיף 188(א) קובע כי: "מותר לוועדה המקומית להפקיע על פי חוק זה מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור" (דגש שלי ש.מ.), וכל יתר הוראות פרק ח' עניינן ביצוע הפקעה על ידי הוועדה המקומית.
84.בהתאם, השטח אותו יש להפחית משטח מגרש לצרכי חישוב שטחים ואחוזי בנייה הוא רק שטח שהופקע בפועל, והיסוד הראשון ביסודות ההפקעה הינו העברת זכויות מבעל הזכויות לגורם המפקיע, ובעניין זה אפנה לדבריו של המלומד א. קמר "דיני הפקעות מקרקעין" (מהדורה שמינית) עמ' 29:
"היסוד הראשון בהגדרת הפקעה הינו רכישה, דהיינו העברת זכויות מבעליהן לרשותו של המפקיע, בהעדר נטילת זכויות, אין הפקעה".
85.ומכאן, שבנסיבות בהן ייעוד חלק ממקרקעין לצרכי ציבור, אינו מלווה בהעברת זכויות של בעל הזכויות לרשות הרלוונטית, אין הפקעה, ובהתאם לא מתקיים התנאי של ייעוד לצרכי ציבור כאמור בפרק ח' לחוק, ולפיכך אין לנכות את השטח המיועד לצרכי ציבור משטח המגרש.
86.בהקשר זה אפנה לדבריו של כב' השופט (כתוארו אז) א. ברק בבג"צ 4592/93 אורי טוכלר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב-יפו (21.2.95, פסקה 5), שם סברה הוועדה המחוזית כי יש לחשב את שטח המגרש לצורך תקנות חישוב שטחים, במקרה שבו בפועל חלק מהמגרש משמש כדרך ציבורית, על פי גודל המגרש העומד לבנייה בפועל, ולא על פי שטחו הרשום, וזאת בין היתר לאור הוראות התוכנית הרלוונטית שקבעה כי את קווי הרחוב יש לקבוע על פי המצב הקיים בפועל.
87.בית המשפט דחה טענה זו וקבע:
"בענייננו, לא קובעת התכנית את גודל המגרש. כל שנקבע בתכנית, הוא כי קוי הרחוב הם לפי המצב הקיים בשטח. אין בקביעה זו כדי לקבוע את גודל המגרש. גודל זה צריך להקבע בהתחשב באותם חלקי המגרש המופקעים על-פי פרק ח' לחוק התכנון והבניה. בענייננו, אין כל חלק מהמגרש אשר הופקע על-פי פרק ח' לחוק ואין גם כל תכנית להפקעה. בנסיבות אלה, אינני סבור כי תפיסה למעשה – שאינה מלווה בהפקעה ובפיצוי מתאים – יכולה לפגוע בחישוב שטחים וקביעת אחוזי בניה. אכן, אם נכיר אך בתפיסה למעשה של חלק מהמגרש כדרך ציבורית כקובעת את חישוב השטחים ואחוזי הבניה, כי אז נכיר בפגיעה (למעשה) בקניינו של בעל מקרקעין בלא כל הליכים כדין ובלא כל פיצוי. דבר זה נוגד את מעמדה (החוקתי) של זכות הקניין בישראל"
88.עוד אפנה לעת"מ (ת"א) 5027-12-15 מ.ע..ג.ן – יעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו (15.3.18, עמ' 9 לפסק הדין), שם הביא בית המשפט את נוסח תקנה 3(א) לתקנות חישוב שטחים וקבע כי: "כלומר, הדרך היחידה שבה ניתן להפחית משטח המגרש את אותם חלקים שנועדו לצרכי ציבור ולבצע "חישוב נטו" כדברי המשיבה (סעיף 4 לסיכומי המשיבה), הוא באמצעות פרק ח' לחוק הוא פרק "הפקעות". אין לקבל את פרשנות המשיבה כי לא נדרש ביצוע הפקעה בפועל".
89.לאור כל האמור לעיל, לא נפל כל פגם בהחלטת הוועדה המקומית אשר לא הפחיתה משטח המגרש, את השטח המיועד להרחבת רח' יפתח , וזאת בנסיבות בהן לא בוצעה בפועל הפקעה של שטח זה לצרכי דרך, ובהתאם נותר השטח בבעלות בעלי הזכויות במגרש, ולפיכך מצויים אנו בגדרה של הסיפא לתקנה 3(א) הנ"ל.
90.יודגש כי כפי שנקבע בעניין טוכלר כל עוד לא בוצעה הפקעה כדין, המלווה בפיצוי מתאים לבעל הזכויות בהתאם להוראת הדין (מקום בו מגיע פיצוי), אין מקום לפגוע פעם נוספת בבעל הזכויות במקרקעין שבהם הוקנתה לציבור זיקת הנאה, בדרך של הפחתת המקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה משטח המגרש לצורך חישוב השטח המותר לבנייה, ודברים אלו נכונים ויפים גם למקרה שבפנינו.
91. זאת ועוד, כל טענות סלומון לפיהן הוועדה המקומית מחוייבת להפקיע בפועל את השטח המיועד להרחבת יפתח, או הטענות לפיהן אין לוועדה המקומית סמכות להורות על רישום זיקת הנאה, אין מקומן בעתירה זו, התוקפת אך ורק את החלטות הוועדה המקומית ווועדת הערר בשאלת דרך חישוב אחוזי הבנייה.
92. בכל מקרה, ומבחינת למעלה מהדרוש, אציין כי גם אינני מקבל את טענות סלומון ולעמדתי קיימת לוועדה המקומית סמכות בהתאם לתכניות הרלוונטיות, להורות על ייעוד דרכים לצרכי ציבור בדרך של מתן זיקת הנאה.
93. הצורך בהרחבת רחוב יפתח מקורו בהוראות תכנית חפ/229 ד', אשר קבעה כי רוחב הדרכים המופיעות בנספח הדרכים לתכנית חפ/229 יורחב ל – 13 מ' בכפוף לסמכות הוועדה המקומית לאשר רוחב דרך קטן יותר "כאשר היא מוצאת שהתנאים הפיסיים מחייבים זאת", וכאמור לעיל, ביום 22.12.14 התקבלה החלטת הוועדה המקומית לפיה רוחב הדרך ברחוב יפתח יעמוד על 9.50 מ'.
94. כפי שנקבע בסעיף "היחס לתכניות אחרות" (סעיף 4) ב-חפ/229 ד', תכנית זו מהווה שינוי לחפ/229 בעניינים אשר פורטו בסעיף 4 הנ"ל ובהתאם ימשיכו לחול הוראות חפ/229 ביתר העניינים המוסדרים בה.
95. בתוכנית חפ/229, בחלק 2 שכותרתו "דרכים" הוסדרו בסעיפים 1 ו –2 האפשרויות להוציא אל הפועל את הוראות התוכנית הנוגעות למקרקעין המסומנים כדרכים במפה המצורפת לתכנית.
96. בסעיף 1 נקבע כי "השלטון האחראי" (המוגדר בסעיף ההגדרות כ – "הועדה המקומית") "יהא רשאי, עם אישור התכנית הזאת להכריז בתור דרכים את כל הקרקע שבמפה מספר 1 ... כל קרקע שבאה עליה הכרזה כזו, תיחשב לדרך פרטית שבעליה הקדישוה כדרך הרבים ושהם בעצמם ישאו בהוצאות הבניין והתיקון...".(דגש שלי ש.מ.)
97. בהמשך, בסעיף 2 לפרק "הדרכים" נקבע כי: "מיד עם אישור התכנית יוכל השלטון האחראי לרכוש בכל זמן על ידי הסכם פרטי או על ידי הפקעה לשם סלילת הדרכים והרחבתם וכל העבודות הקשורות בסלילתם... (א) כל קרקע המסומנת במפה מספר 1, שהוקצתה לשמש בתור מקום לדרכים המוצעות או להרחבת דרכים".
98.לעמדתי, מנוסח הוראות חפ/229 שהובאו לעיל, עולה כי בצד האפשרות לרכוש זכויות בקרקע המיועדת לצרכי דרך, הוקנתה לוועדה המקומית גם הסמכות לייעד לצרכי ציבור ובכלל זה לדרכים שטחים אשר יישארו בבעלות פרטית ובתרגום משפטי מדובר לעמדתי ברישום זיקת הנאה על אותם מקרקעין לטובת הציבור אשר רשאי לעשות בהם שימוש לצרכי דרך (ראה "עניין בודוך" פסקה 21 ו-24).
99.בנוסף נקבעה סמכות של הועדה המקומית בסעיף 6 לפרק "הדרכים" להורות במסגרת אישור תכנית חלוקה או תכנית "הכשרת קרקע", על ייעוד חלק ממקרקעין לצרכי דרכים, וחלק זה יהווה חלק מהדרכים הסטטוטוריות הנכללות במפה המהווה נספח לחפ/229 וייחשבו "לקרקע דרך שבעליה הקדישוה לדרך הרבים ושהוצאות הסלילה חלות על בעליה".
100.על האמור יש להוסיף את הוראות סעיף 63(8) לחוק התכנון והבנייה המקנה סמכות ליתן הוראות במסגרת תכנית מיתאר מקומית לקבוע הוראות בדבר "חיוב בעלי קרקע או בנין, או בעלי זכות בהם, להעניק לציבור... זכות מעבר..."
101. מכל מכלול ההוראות לעיל עולה כי קיימת לוועדה המקומית הסמכות לייעד בדרך של הכרזה שאינה מלווה ברכישת זכויות, שטח מקרקעין כ"דרך", ובפועל מקנה הכרזה כזו זיקת הנאה לציבור במקרקעין האמורים, וזוהי משמעותה המעשית של החלטת הועדה המקומית בדבר הרחבת רחוב יפתח ל – 9.50 מ'.
102. בהתאם אין בסיס לטענה לפיה הועדה המקומית במקרה שלפנינו מחויבת להפקיע בפועל את השטח המיועד להרחבת רח' יפתח, ולא מצאתי גם בסיס לטענה לפיה הפקעת השטח המיועד לדרך הינה ברירת מחדל, ואף יש מקום לטענה הפוכה לפיה על פי סדר הסעיפים בתכנית חפ/229, הכלל הוא דווקא המקרה שבו מוכרז שטח כדרך, ללא רכישת בעלות על ידי הוועדה המקומית, ואילו המקרה של רכישת זכויות על ידי הוועדה המקומית בדרך של הסכם פרטי או הפקעה, הוא החריג המחייב הסדרה מפורשת או בדרך של הסכם בכתב, או בדרך של ביצוע הפקעה בפועל בהתאם להוראות הדין.
הצורך בהרחבת רחוב יפתח
103. גם בסוגיה זו כל שנטען על ידי סלומון הוא כי הבקשה להיתר כוללת הרחבה של רחוב יפתח ל-4.80 מ', וקיימת הצדקה להרחבה גדולה יותר של רח' יפתח ל-5 מ' לפחות.
104.בהעדר כל חוות דעת מקצועית, או תשתית עובדתית מינימלית, אין עילה להתערבות בשיקול דעתם המקצועי של הועדה המקומית וועדת הערר גם בסוגיה זו. בכל מקרה יש לזכור כי על פי החלטת הועדה המקומית, רחוב יפתח יורחב ל-9.50 מ', 3.75 מ' מכל צד (ראה סעיף 27 להחלטת ועדת הערר) כך שהנתונים עליהם מבוססות טענות סלומון אינם נכונים, וגם מטעם זה דין טענותיהם להידחות.
עת"מ 61982-06-18 - עתירת היזם:
105. עתירתו של היזם מופנית אך ורק כלפי קביעת הוועדה המקומית לפיה יש לתקן את הבקשה להיתר כך ש: "יבוטל עודף שטח בניה מבוקש בשיעור של 107.8 מ"ר תוך צמצום יחידת דיור אחת אשר חורג מסך זכויות הבנייה האפשריות למימוש במסגרת ניצול זכויות בניה מוקנות (השטח המותר לבניה) בתוספת זכויות תמ"א 38 / 3 / א מסלול הריסה ובניה מחדש. בעניין זה יובהר כי חישוב השטחים נגזר ע"פ שטח של 1,495 מ"ר בהתאם לתכנית מאושרת בתוקף (ולא ע"פ חפ/229ד). אין הצדקה למתן הקלה כמותית של 6% נוספים בשים לב שהמגרש נהנה מ-66% בניה מותרים ותוספת של שטח לפי תמ"א 38" (דף מספר 7 להחלטה נספח א' לתשובת הוועדה המקומית).
106. החלטת הוועדה המקומית אושרה על ידי הוועדה המחוזית אשר לאחר ששמעה את טענות היזם קבעה כי: "לא מצאנו צורך להתערב בהחלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה תוך הפחתת שטח ויח"ד. אנו סבורים כי התוצאה המתקבלת מבחינת צפיפות, היא תוצאה נכונה למיקום ולרחוב ותואמת החלטות קודמות של ועדת הערר, בנוגע לצפיפות המתאימה לאזור זה." (סעיפים 36-37 להחלטה).
107. ועדת הערר אף הוסיפה וקבעה כי גם אם צודק היזם בכל טענותיו, לא נפל פגם בשיקול הדעת של הוועדה המקומית אשר אישרה את הבקשה להיתר "באופן שמביא את הבנייה במגרש לסטנדרטים המתאימים למקום".
108. בכל מקרה ולגופו של עניין, ועדת הערר דחתה את טענת היזם לפיה יש לחשב גם את קומת המסד כקומה לצורך חישוב מספר הקומות על פי תמ"א 38, וזאת הן מאחר והדבר מנוגד לתכניות החלות, והן מאחר ועל פי הוראות תמ"א 38 עצמה, שטחה של קומת המסד נמוך מ-50% משטחה של קומה טיפוסית, ובהתאם היא אינה מהווה קומה לצורך חישוב התמריצים ע"פ תמ"א 38 [סעיף 14א' (א)].
109.כמו כן סברה ועדת הערר כי אין מקום להתערב בקביעתה של הוועדה המקומית לפיה אין ליתן ליזם הקלה בשיעור של 6% מעבר ל-66% שכבר ניתנים לבנייה, וכי לא קיימת במקרה זה הצדקה תכנונית למתן הקלה נוספת.
טענות היזם:
110.לטענת היזם קביעתה של הוועדה המקומית ולאחריה של ועדת הערר לפיהן אין מקום למתן הקלה נוספת ליזם, אינה רלוונטית במקרה שלפנינו שבו גם ללא כל הקלה, ועל בסיס ההנחה כי הבניין הקיים הינו בן 4 קומות, ובהתאם לתחשיב היזם (סעיפים 8-9 לעיקרי הטיעון), היזם זכאי לבנות בחלקה 2,091 מ"ר, ובנוסף טען היזם כי בחלקה קיימת זכאות ל-66% בכל מקרה בשל היותו מגרש פינתי, ולא בשל הקלה כלשהי.
111. בהקשר זה מפנה היזם להוראות סעיף 14א(2) לתמ”א 3/38/א לפיה קיימת זכאות על פי התכנית לתוספת של 3.5 קומות טיפוסיות מורחבות במקרה של בניין קיים בן 4 קומות, ולטענת היזם קומת הכניסה בבניין מצויה מעל קומת הקרקע, והיא איננה בגדר "קומה בתת הקרקע" אשר על פי הוראות תמ"א 38 אינה נכללת במניין הקומות.
112. היזם הוסיף וטען כי על פי ההגדרה הלשונית "תת קרקע" משמעותו "מתחת לפני האדמה", ובמקרה שלפנינו קומת הכניסה אף אם חלקה הקטן מצוי מתחת למפלס הקרקע, היא עדיין איננה בגדר קומה ב"תת קרקע", והיזם הגיש תמונות מהן ניתן ללמוד כי קומת הכניסה מצויה מעל מפלס הקרקע.
113. בנוסף, טען היזם כי יש לתת פרשנות המגשימה את קביעת הפסיקה בדבר מתן עדיפות לאישור תמ"א 38 על פני דחייתה, ובנוסף יש לתת פרשנות תכליתית התואמת את הוראות התכנית ולפיכך קומת הכניסה הבנויה מעל לקומת הקרקע, אינה יכולה להיחשב כקומה ב"תת קרקע" .
114. כמו כן, טען היזם כי תחשיב שטח הבנייה שנערך על ידו תואם גם את מסמך המדיניות של הוועדה המקומית, שלפיו שטח עיקרי של דירה ממוצעת לצרכי חישוב מספר יח"ד מקסימאליות במגרש, הינו 80 מ"ר.
טיעוני ועדת ערר:
115. בטיעוניה הדגישה ועדת הערר כי אין להתערב בשיקול הדעת המקצועי המוקנה למוסדות התכנון בשאלת אישור הקלות בכלל ועל פי תמ"א 38 בפרט, וזאת לאור העובדה שקבלת תגבור הזכויות על פי תמ"א 38 איננה זכות מוקנה ליזם, וכל אישור הזכויות הינו בשיקול דעת של הוועדה המקומית.
116. כמו כן, טענה ועדת הערר, כי אין רלוונטיות למסמך המדיניות אשר יישומו הוקפא לאור תיקון 3/א לתמ"א 38, ובהתאם חישוב שטח הבנייה יבוצע רק על פי תכנית זו.
117. באשר לקומת הכניסה, טוענת ועדת הערר כי היא לא התייחסה כלל לקומת הכניסה כקומה ב"תת קרקע" וממילא כל טיעון היזם בעניין זה אינו רלוונטי, וכי מדובר ב"קומת מסד".
118. ועדת הערר הפנתה לתכנית מתאר מקומית חיפה: חפ/מק/1400 ג1- גובה בניינים באזורי מגורים (להלן: "תכנית המתאר"), ושבה קיימת הגדרה ל"קומת מסד" כ- "חלל הנמצא בין פני הקרקע הטבעית לבין תחתית רצפת הקומה שמעליה", וכעולה מהוראות תכנית המתאר, קומת המסד העומדת בהגדרה הקבועה בתכנית מאושרת בנוסף למספר הקומות בבניין המותרות על פי דין, ובהתאם אין לכלול אותה במניין הקומות לצרכי תמ"א 38, וזאת בין היתר מאחר ועל פי הגדרת תכנית המתאר קומה זו משמשת לשימושים שירותיים בעיקר, ואיננה יכולה להיכלל בתגבור הזכויות למגורים על פי תמ"א 38.
119. בנוסף נטען כי בכל מקרה שטח קומת הכניסה קטן מ-50% משטח קומה טיפוסית ובהתאם ועל פי הוראות תמ"א 38 קומה זו אינה יכולה להיחשב במניין הקומות לצרכי קביעת היקף תגבור הזכויות.
120. כמו כן טענה ועדת הערר כי גם אם תתקבלנה כל טענות היזם אין להתערב בקביעתה של הועדה המקומית מאחר והתוצאה התכנונית של החלטה זו, נכונה ומתאימה לסביבה התכנונית שבה מצויה החלקה.
טיעוני הוועדה המקומית:
121.גם הוועדה המקומית טענה כי אין להתערב בהחלטתה ובהחלטת ועדת הערר בנסיבות בהן אושרו ליזם כל ההטבות האפשריות, הן על פי התכניות הקיימות וכן על פי תמ"א 38, וגם הדרישה להפחתת יחידת דיור אף היא סבירה נוכח פתרון החניה הגבולי שהוצע על ידי היזם.
122. כן חזרה הוועדה המקומית על הטענה לפיה החלטה בדבר מתן הקלה הינה החלטה בשיקול דעת ואין מקום בנסיבות העניין להתערב בה, וזאת במיוחד כשעסקינן בתמ"א 38, שבה מלכתחילה לא קיימת זכות מוקנית לקבלת התמריצים הכלולים בתכנית.
123. בנוסף טענה הוועדה המקומית כי קומת הכניסה הינה קומת מסד בנויה בגובה נטו של 2.10 מ', אשר בחלקה מצויה מתחת לפני הקרקע וכוללת שני מקלטים מאושרים של כ-13.5 מ"ר, מבואות למקלטים וחדר מדרגות בהיקף של כ-1/3 משטח הקונטור של הקומות שמעליהם ובהתאם אין למנותה במניין הקומות.
תשובת היזם לטיעוני הוועדה המקומית וועדת הערר:
124. בעיקרי הטיעון שהוגשו על ידי היזם, הפנה היזם להוראות סעיף 14א(2) להוראות תמ"א 38/3/א לפיהן גם במקרה של קומת עמודים מפולשת ששטחה קטן מ-50% משטח קומה טיפוסית ניתן ל-מנות אותה במנין הקומות בבניין, וזאת בכפוף למגבלה שאינה רלוונטית למקרה שבפנינו.
125. בנוסף נטען כי קומת הכניסה במקרה שלפנינו הינה הכניסה היחידה לבניין ואין לראותה כ"קומת מסד" שאינה נמנית במנין הקומות, והיא גם איננה בגדר "מרתף" המוגדר בתקנות הרלוונטיות כקומה שתקרתה אינה גבוהה יותר מ-1.2 מ' ממפלס פני הקרקע, וכאן גובה קומת הכניסה הינו 2.2 מ' מעל הקרקע.
126. כמו כן נטען כי הגדרת קומת מסד בתוכניות אחרות אינה רלוונטית להוראות תמ"א 38, ובכל מקרה בהיותה קומת הכניסה היחידה לבניין ממילא אין תחולה להוראות תכנית המתאר שעניינן קומת מסד, ובכל מקרה אף קומת מסד על פי תכנית מתאר מאושרת כקומה נוספת מעבר לקומות המותרות על פי התכנית, ואילו במקרה שלפנינו היזם אינו מבקש למנות במנין הקומות קומה נוספת אלא אך ורק לכלול את קומת הכניסה בקומות הבניין.
127. בנוסף נטען כי אם מתקבלים טיעוני היזם, אין לקבל את קביעתה הסתמית של ועדת הערר לפיה הפחתת יחידת הדיור מביאה את הבניה לסטנדרטים המתאימים למקום, וחלה חובה על הוועדה המקומית וועדת הערר לנמק בנימוק תכנוני של ממש, מדוע אין הן מאשרות את מלוא התמריצים הקבועים בתמ"א 38.
טיעונים נוספים שהועלו בדיון:
128.בדיון שהתקיים בפניי, בנוסף לחזרה על כל הטענות לעיל, חידדו ב"כ הצדדים את טיעוניהם במספר נקודות החשובות לענייננו.
129. ב"כ ועדת הערר אישרה כי למעשה אין בתמ"א 38 התייחסות לקומת מסד, אך לעמדתה יש ללמוד בדרך היקש על ההסדר בעניינה, מההסדר הקבוע ביחס לקומת עמודים מפולשת. במקרה שלפנינו אין מחלוקת על כך שהשטח הבנוי בקומת הכניסה הוא פחות מ-50%.
130.ב"כ היזם הדגיש את חשיבות מתן התמריצים על פי תמ"א 38, ואת העיקרון שההוראות הספציפיות של תמ"א 38 צריכות לגבור על הוראות כל תכנית אחרת, ועל פי תמ"א 38 ניתן למנות גם את קומת הכניסה, גם אם שטחה קטן מ-50% משטח קומה טיפוסית במנין הקומות.
131.בנוסף חזר ב"כ היזם והדגיש כי בהנחה שתחשיב שטחי הבניה מבוסס על 4 קומות קיימות אין צורך בהקלה כלשהי. כן הדגיש כי גובה הנטו של קומת הכניסה הוא 2.1 מ', ובהתאם אין היא בגדר קומת מסד על פי תכנית המתאר שגובהה המקסימאלי הוא 1.8 מ' (יצויין כי לעמדת ועדת הערר מגבלת הגובה מתייחסת לגובה מפני הקרקע הטבעית ולא שטח הקומה בכללותו). כמו כן טען היזם כי לא קיימת חוות דעת שמאית המפרטת את שטח קומת הכניסה כך שלא הוכח כי שטחה קטן מ-50% משטח קומה טיפוסית.
דיון והכרעה:
132. לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים הגעתי למסקנה כי דין עתירת היזם להידחות, ואין מקום להתערב בהחלטות ועדת הערר והוועדה המקומית לפיהן קיים עודף בשטח הבניה המבוקש ובהתאם יש להפחית יחידת דיור אחת.
133. אקדים ואדגיש כי כעולה מהחלטת הוועדה המקומית, קביעתה בדבר עודף שטחי הבניה מבוססת על הקביעה לפיה מדובר בבניין קיים בן 3 קומות, ולולא נתון זה הוועדה המקומית הייתה מאשרת את מלוא תגבור הזכויות הקיים על פי תמ"א 38 / 3 / א לבניין בן 4 קומות, דהיינו תוספת בניה של 3.5 קומות נוספות.
134. כפי שצוין לעיל, הוועדה המקומית הפנתה למסמך המדיניות וציינה כי "בהתאם למסמך המדיניות כפי שאושר לתמ"א 38 מתאפשר מיצוי מלוא זכויות הבניה בבקשה להקמת בנין חדש הכוללת הקמת חניון ... כאשר הסביבה התכנונית ברחוב זכאית בעתיד לבינוי דומה תוך מימוש בניה עפ"י תמ"א 38" (עמ' 6 להחלטה), ולא נטען בדרך כלשהי על ידי הוועדה המקומית כי קיימת הצדקה תכנונית שלא לאפשר את מיצוי מלוא הזכויות המוקנות על פי תמ"א 38.
135. גם כאשר סברה הוועדה המקומית כי היזם מבקש לאשר את השטח שהוגדר על ידה כ"שטח עודף" במסגרת הקלה, הוועדה המקומית לא העלתה נימוק תכנוני המצביע על חריגות המבנה המבוקש ביחס לסביבתו או שיקול תכנוני אחר המצדיק שלא להיענות לבקשת היזם והוועדה המקומית הסתפקה בקביעה לפיה "אין הצדקה למתן הקלה כמותית של 6% נוספים...".
136. כן יצוין כי גם ועדת הערר לא פירטה מהם הנימוקים התכנונים המבססים את קביעתה לפיה תוצאת החלטתה של הוועדה המקומית היא "נכונה למיקום ולרחוב ותואמת החלטות קודמות של ועדת הערר, בנוגע לצפיפות המתאימה לאזור זה".
137. כפי שפורט בסעיפים 26-33 לעיל, גם לאחר ביטול דרישת "הטעמים המיוחדים" על פי תיקון 3 א' לתמ"א 38 עדיין חלה חובה על הוועדה המקומית ולאחריה על ועדת הערר להצביע על נימוק מדוע אין לאשר במקרה במקרה שלפנינו את בקשת היזם למיצוי מלוא הזכויות על פי תמ"א 38, ולא די בכך שגם התוצאה אליה הגיעה הוועדה המחוזית לאור החלטתה היא החלטה סבירה.
138.בניסוח אחר, העיקרון אשר נקבע בעניין דורפברגר, לפיו ככלל יש לאשר בקשות על פי תמ"א 38, אלא אם כן קיימים נימוקים תכנוניים של ממש כנגדן, עומד בעינו, ובהתאם ההנמקה המועלית על ידי ועדת הערר בדבר נכונות תוצאת החלטת הוועדה, אין בה די כדי לשלול מימוש הזכויות על פי תמ"א 38.
139.לפיכך נדרש להכריע תחילה בשאלת פרשנותו של סעיף 14א לתמ"א 3/38/א, ובהתאם יש לקבוע האם בפנינו בניין קיים בן 3 קומות או 4 קומות.
140.אין מחלוקת בין הצדדים על כך שסעיף 14א לתמ"א 3/38/א אינו מתייחס במפורש ל"קומת מסד" או "קומת כניסה", אלא דווקא ל"קומה מפולשת" וביחס אליה נקבע כי: "קומה מפולשת לא תבוא במנין הקומות הקיימות כאמור, אלא אם כן השטח הבנוי והמשולב בה הוא לפחות 50% משטח קומה טיפוסית... למרות האמור, רשאי מבקש ההיתר להביא במנין הקומות הקיימות גם קומה מפולשת שהשטח הבנוי המשולב בה פחות מ-50% משטח קומה טיפוסית או שלא משולב בה כל בנוי, ובלבד שאם הובאה בחשבון קומה שאין בה לפחות 50% בנוי כאמור, לא תינתן תוספת שטחי בניה לפי פסקה (3)".
141. כמו כן מתייחס סעיף 14א ל"קומה בתת הקרקע" או "קומה חלקית על גג ששטחה פחות מ-50% משטח קומה טיפוסית", ביחס לקומות כאלו נקבע כי הן לא יובאו במניין הקומות במבנה הטעון חיזוק, וביחס אליהן לא ניתנה למבקש ההיתר האפשרות לבקש לכלול אותו בכל אופן במניין הקומות, כפי שמתאפשר ב"קומה מפולשת".
142. לפיכך, עולה השאלה, מהו ההסדר שיש להכיל על קומת הכניסה / מסד, דהיינו האם יש להכיל על קומה זו את ההסדר שנקבע ביחס ל "קומה מפולשת" או את ההסדר שנקבע ביחס לקומה ב "תת קרקע" או "קומה חלקית על גג" , ובניסוח אחר עלינו להחליט האם ההסדר הספיציפי שנקבע ביחס לקומה מפולשת מהווה "הסדר שלילי" ביחס לסוגים אחרים של קומות לבניין.
143. בטרם נדון בשאלה לעיל, יודגש כי בניגוד לנסיון ב"כ היזם לטעון כיום כי לא הוכח ששטח קומת הכניסה קטן מ-50%, הרי מפרוטוקול הדיון בוועדת הערר עולה כי נתון זה לא היה במחלוקת כלל בין הצדדים.
144. כך בעמ' 5 לפרוטוקול הדיון קובעת גב' לילי ברוור שהופיעה מטעם הוועדה המקומית כי: "זה קומת מסד היא יותר מ-1.20 מ' אך פחות מגובה קומה טיפוסית, אז זה קומת מסד. שטח הקומה ההיקפית הוא 2.40 וזה 70 זה קצת פחות מרבע והרבה יותר משליש וזה לא עומד בקריטריונים". כנגד טיעונים אלו לא הובא טיעון נגדי כלשהו של היזם ואף של האדריכל מטעמו שנכחו בדיון.
145. על טענות אלו חזרה הוועדה המקומית בעמ' 49 לתשובתה תוך פירוט השטחים הנכללים בקומת הכניסה, וגם לטיעון זה לא ניתן מענה על ידי היזם. לפיכך הנתון העובדתי הקיים הוא ששטח קומת הכניסה בכללותה, לרבות שטחי המבוא וחדר המדרגות הוא כ-1/3 משטח קומה טיפוסית.
146. זאת ועוד, אין מחלוקת על כך שקומת הכניסה אינה עונה להגדרת "קומה מפולשת" ואפנה בעניין זה לטיעוניו של ב"כ היזם בפני ועדת הערר (עמ' 5): "לא מדובר בקומה המצויה בתת קרקע לא בקומה שחלקה הארי הוא מעל הקרקע כפי שניתן לראות בחתך ולכן לא מדובר בקומה מפולשת וזה 4 קומות בבניין...".
147. לאור הנתונים לעיל, בפנינו שאלה הנוגעת לפרשנותו של סעיף 14 לתמ"א 38, ונקודת המוצא היא הכלל אשר נקבע לא אחת ולפיו:
"בהיות תכנית המתאר חיקוק, מתפרשות הוראותיה כדרך שבה מתפרשים מונחים בכל דבר חקיקה אחר, דהיינו – בהתאם לתכליתה של התכנית כפי שהיא מוצאת ביטוי בלשון הוראות התוכנית" עע"מ 7926/06 אדרי – אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (24.6.2009, פיסקה 14 והפסיקה המפורטת שם) (להלן – "עניין אדריאל"), וכן ראו רע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה פ"ד נג (4) 625, 634.
148. בנוסף ובשאלת היותה של הוראה בתכנית מיתאר בגדר "הסדר שלילי" אפנה לדברי בית המשפט העליון לפיהם: "השאלה אם הסדר חקיקתי מהווה הסדר שלילי היא שאלה פרשנית. היא ממוקדת במשמעותהּ של בחירתו הנורמטיבית של המחוקק להתייחס לעניינים מסוימים ולהימנע מלהתייחס לעניינים אחרים. הפרשנות שלפיה הסדר נורמטיבי מהווה הסדר שלילי תאומץ במקרים שבהם מסיק בית המשפט כי שתיקתו של המחוקק הייתה מכוּונת ותכליתהּ לשלול את העניינים שאליהם נמנע מלהתייחס.........במילים אחרות, הסדר נורמטיבי יפורש כהסדר שלילי מקום שפרשנות זו מגשימה את תכליתו של ההסדר, קרי את רצון המחוקק ואת כוונתו........"
דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' אילנה דמארי (12.9.17, פסקה 22).
149.לעמדתי, ועל בסיס העקרונות לעיל ההסדר המיטיב שנקבע ביחס לקומה מפולשת הוא הסדר ייחודי המהווה "הסדר שלילי" ביחס לקומת הכניסה ועמדתי זו מבוססת על לשון הוראות סעיף 14 לתמ"א 38 / 3 / א ועל מכלול הוראות התמ"א הנ"ל העוסקות בקומה מפולשת.
150.כפי שפורט לעיל ,הוראות תמ"א 38 נועדו בין היתר למצוא את נקודת האיזון הראויה בין הרצון במתן תגבור זכויות , לבין הצורך בשמירה על אינטרסים אחרים ובכלל זה האינטרס להימנע מיצירת מבנים חריגים לסביבתם ,שבנייתם גורמת לפגיעה בין היתר באינטרסים של בעלי מקרקעין גובלים.
151.כעולה מהוראות סעיף 14א' , במסגרת האיזון הנדרש נקבע העקרון שלפיו לא ניתן למנות כל קומה הקיימת בבנין שמובקש להרסו ולבנותו מחדש במסגרת תמ"א 38 , לצורך מתן תגבור זכויות , ובין היתר קומה שבה שיעור הבינוי הקיים אינו עולה על 50% משטח קומה טיפוסית אינה יכולה להימנות במנין הקומות.
152. לעיקרון זה קיים חריג ביחס ל"קומה מפולשת" שאותה רשאי היזם לבקש לכלול במנין הקומות גם כאשר לא קיימת בה בפועל בנייה בשיעור של 50% משטח קומה טיפוסית, ולעמדתי הטעם להסדר חריג זה נובע מהתייחסותם של עורכי תמ"א 38 ל"קומה מפולשת" כשטח בנייה פוטנציאלי, שטרם מומש, המזכה את בעל הזכויות בו לאפשרות של תגבור זכויות במסגרת תמ"א 38.
153. ויודגש, כי בתמ"א 38 לא קיימת הגדרה לקומה מפולשת, ולצורך ההגדרה יש לפנות לתקנות התכנון והבנייה חישוב השטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים תשנ"ב - 1992 שבהן מוגדרת "קומת עמודים מפולשת" כ – "חלל מכוסה תקרה" שבו מתקיימים מספר תנאים ובכלל זה "שגובהו מהריצפה ועד תחתית התקרה אינו קטן מ – 2.20 מ'", והשטחים בקומה כזו נמנים במניין "שטחי השירות" שאינם "שטח עיקרי" (תקנה 9 (ד) (6) לתקנות) ומהתקנות הנ"ל ניתן ללמוד כי קומת עמודים מפולשת היא קומה פתוחה, שעל פי נתוניה ניתן לבנות בה, אלא שכל עוד לא מומש בה פוטנציאל הבנייה היא בגדר "שטחי שירות".
154. ואכן לאור פוטנציאל הבנייה הקיים ב"קומה מפולשת" נקבע בסעיף 11 לתמ"א 38 / 3 /א כי במסגרת תכנית חיזוק של מבנה ניתן לאשר "סגירה ומילוי של קומה מפולשת" לרבות לצורך הוספת יחידות דיור, ובמקביל נקבע כי במקרה של הריסתו והקמתו מחדש של מבנה, רשאית הוועדה המקומית לאשר תוספת בנייה מיוחדת, בגין קומה מפולשת וזאת בשיעור של "קומה טיפוסית מורחבת" בניכוי השטח הבנוי בפועל בקומה המפולשת (סעיף 14 א' (3) לתמ"א), דהיינו תוספת בנייה בגין פוטנציאל הבנייה הלא ממומש בקומה המפולשת.
155. על בסיס רציונל זה, נקבע גם ההסדר הייחודי בסעיף 14 א' (2) שלפיו רשאי מבקש היתר הבנייה להמיר את תוספת הבנייה האפשרית בגין הקומה המפולשת באופצייה חלופית שבה הקומה המפולשת תמנה במניין הקומות לצורך חישוב תוספת הבנייה שניתן לקבל על פי סעיף 14 א' (2) וזאת גם אם השטח הבנוי בה בפועל נמוך מ – 50% משטח קומה טיפוסית, ולעמדתי עולה מלשון הסעיף הנ"ל המתייחס "לשטח הבנוי בקומה המפולשת" ולא ל"שטח הקומה המפולשת" כי הוא מכוון למקרה שבו שטח הקומה המפולשת בכללותה עולה על 50% משטח קומה טיפוסית ורק השטח הבנוי בפועל נמוך מ – 50% משטח קומה טיפוסית,
156. כל הרציונל האמור לעיל אינו מתקיים בקומת הכניסה במקרה שלפנינו, ששטחה הכולל (ולא רק השטח הבנוי בה) נמוך מ – 50% משטח קומה טיפוסית,ועל פי תמ"א 38 לא קיימות בגינה זכויות תגבור מצד עצמה, ובהתאם דומה קומת הכניסה במהותה ל"קומה חלקית על הגג ששטחה פחות מ – 50% משטח קומה טיפוסית", ולפיכך אין הצדקה לכלול גם את קומת הכניסה בחריג לכלל המתייחס ל"קומה מפולשת", אלא יש להחיל על קומת הכניסה את הכלל שלפיו מקום שבו שיעור הבינוי האפשרי בקומה נמוך מ-50% משטח קומה טיפוסית , אין לכלול אותה במניין הקומות .
157. לפיכך, לא נפלה טעות בקביעת הוועדה המקומית בסוגייה זו ובהתאם הדרך היחידה בה ניתן היה לאשר את הבנייה המבוקשת על ידי היזם במלואה, הייתה במסגרת "הקלה" של תוספת 6% מעבר לזכויות המוקנות על פי תמ"א 38 א'.
158. אלא שהעקרונות שנקבעו בעניין "דורפברגר", בעניין מתן עדיפות למימוש זכויות על פי תמ"א 38 אינם חלים כאשר מדובר ב"הקלה", והוועדה המקומית אינה נדרשת להציג שיקול תכנוני כבד משקל על מנת לשלול מתן הקלה, אלא ההיפך הוא הנכון ועל היזם מוטל הנטל להביא נימוקים כבדי משקל מדוע הייתה הוועדה המקומית מחוייבת במקרה זה לאשר את ההקלה המבוקשת והיזם לא עמד בנטל זה.
בהקשר זה אציין כי כפי שנקבע לא אחת בפסיקה הסמכות לאשר הקלה הינה בגדר החריג והכלל הוא שאין לאשר הקלות מבוקשות וזאת לאור ההנחה שלפיה התכנית המאושרת נותנת ביטוי נכון לאיזון האינטרסים האופטמילי בין הרצון למימוש זכויות בנייה ובין אינטרסים של כלל הציבור ובכלל זה של בעלי מגרשים גובלים (ראו בעניין זה עת"מ (ת"א) 19599-06-17 דבורה אוסדיטשר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בני ברק (11.6.18, פסקה 3.4.ד' וכן עת"מ (ת"א) 1534/07 יפה יורם נ' וועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה תל אביב (7.6.2009, פסקה 21).
159. כפי שפורט לעיל, אחוזי הבנייה המוקנים בחלקה לאור היות החלקה מגרש פינתי הינם גבוהים ממילא (66%) ועל כך נוספו אחוזי הבנייה המוגברים שהוקנו על פי תמ"א 38, ובנסיבות אלו ובהיעדר נימוק תכנוני כבד משקל שיצביע על כך שהועדה המקומית ואחריה ועדת הערר היו מחוייבות לאשר הקלה, לא מצאתי עילה להתערב בהחלטות הוועדה המקומית ווועדת הערר לפיהן לא קיימת הצדקה במקרה זה למתן הקלה נוספת בנוסף לכל הזכויות המוגברות שכבר הוקנו ליזם.
סיכום
158. לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית שתי העתירות במלואן.
סלומון (העותרים בעת"מ 65514-06-18) יישאו בהוצאות וועדת הערר, הוועדה המקומית ויוזמה אלונים בע"מ בסך של 8,000 ₪ לכל אחת.
יוזמה אלונים בע"מ (העותרת בעת"מ 61982-06-18) תישא בהוצאות וועדת הערר והוועדה המקומית בסך של 8,000 ₪ לכל אחת, ואינני עושה צו להוצאות בין יוזמה אלונים בע"מ לסלומון בשים לב לכך שסלומון לא הגישו כתב תשובה לעתירת יוזמה אלונים בע"מ.
ניתן היום, י"ח אייר תשע"ט, 23 מאי 2019, בהעדר הצדדים.
