סלמאן נ' חביב נופל ואח'

1.עסקינן בתביעה למתן פסק דין הצהרתי בדבר זכויותיו של התובע במקרקעין בשטח של 1877 מ"ר, הידועים כחלקה 24 בגוש 12198 מאדמות אעבלין (להלן: "המקרקעין").

המקרקעין הם ביעוד חקלאי.

בכך לא תם סיפור המעשה – התובע, כפי שנראה להלן, קיבל את המקרקעין במתנה מאחיו הנתבע 11 (להלן: "נסר") ביום 18.1.1982. הוא לא רשם הערת אזהרה על עסקת המתנה ואף לא העביר הזכויות במקרקעין על שמו עד היום. עקב כך, וכפי שנראה להלן אירעה "תאונה משפטית" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ פד"י נז(2) 385 - 5.2.2003) – (להלן: "הלכת גנז"), בכך שהנתבע 10 (להלן: "יאני") רכש ביום 27.7.15 את חלקיהם של הנתבעים 6-9 במקרקעין (625 מ"ר), חלק מיורשי הבעלים הרשום, שעזבונו הוא נתבע מספר 1 (להלן: "חביב").

במסגרת תובענה זאת נברר גם מה גורל העסקאות הנוגדות דלעיל - עסקת המתנה הראשונה מחד גיסא מול עסקת הרכישה השניה מאידך גיסא, ואיזו עסקה להעדיף. יודגש כי העסקה השניה טרם הסתיימה ברישום.

רקע

2.חביב היה הבעלים הרשום של המקרקעין (רישום לאחר הסדר מקרקעין) החל מיום 24.12.1947 (ראו נסח רישום מקרקעין מיום 26.7.15 שהוגש וסומן נ/4).

3.חביב נפטר ביום 3.3.1977 (סעיף 4 לסיכומי הנתבעים 6-9). יורשיו על פי דין הם ילדיו, אשר הם הנתבעים 2-6, וכן בן נוסף שנפטר ביום 25.10.1990 ששמו ג'ואד (להלן: "המנוח ג'ואד").

יורשיו על פי דין של המנוח ג'ואד הם בניו הנתבעים 7-9, נכדיו של חביב.

מכאן כי יורשיו על פי דין של חביב הם הנתבעים 2-9.

4.ביום 3.9.15 נרשמו זכויותיו של חביב במקרקעין על-שם יורשיו, כדלקמן (כעולה מנסח רישום מקרקעין מיום 8.1.17 שצורף כנספח 8 לת/1):

על שם כל אחד מהנתבעים 2-6 – 1/6 חלקים (סך הכל 5/6);

על שם כל אחד מהנתבעים 7-9 – 1/18 חלקים (סך הכל 1/6).

5.ביום 24.8.1969 מכר חביב לנסר את המקרקעין בהתאם ליפוי כח נוטריוני בלתי חוזר שהעתקו צורף כנספח 5 לת/1 (להלן: "עסקה א' ").

אקדים ואומר כי לא הוכח על ידי התובע שעסקה א' דווחה למיסוי מקרקעין (אתייחס לנקודה זו גם להלן).

ביום 18.1.1982 קיבל התובע במתנה את המקרקעין מאחיו נסר בהתאם ליפוי כח נוטריוני בלתי חוזר שהעתקו צורף כנספח 6 לת/1 (להלן: "עסקה ב' ").

הוכח כי עסקה ב' דווחה למיסוי מקרקעין ביום 22.2.1982 (צורף כנספח 7 לת/1 אישור מס רכישה לעסקה זו).

6.אין מחלוקת כי לאורך השנים לא נרשמו הערות אזהרה – לא לטובת נסר (בגין עסקה א') ולא לטובת התובע (בגין עסקה ב').

7.טוען התובע, כי מאז שחביב מכר המקרקעין לנסר עברה החזקה במקרקעין לנסר, ומאז שנסר נתן לו במתנה המקרקעין החזיק הוא במקרקעין ועיבד אותה באמצעות אחרים.

8.ביום 27.7.2015 מכרו הנתבעים 6-9 את חלקם (2/6, 625 מ"ר) במקרקעין (הנובעת מירושתם בעזבון המנוח חביב) ליאני (הנתבע 10) בהתאם לחוזה מכר מיום 27.7.15 (חלק ממוצגי נ/3) – (להלן: "החוזה").

(להלן: "עסקה ג' ").

בהתאם למצויין בחוזה, נמכר שטח של 625 מ"ר מתוך שטח המקרקעין (1877 מ"ר) בסכום של 40,000 ₪.

בעקבות החוזה נרשמה לטובתו של יאני הערת אזהרה על המקרקעין 3.9.15.

9.טוען התובע (סעיף 13 לת/1), כי בעקבות רישום הערת האזהרה נודע לו על עסקת המכר שבין הנתבעים 6-9 לבין יאני. הוא פעל לביטולה אך ללא הצלחה.

10.בעקבות כך הוגשה התובענה הנדונה.

המחלוקת בין הצדדים

11.אקדים ואומר כי רק הנתבעים 6-9 הגישו כתב הגנה. לכן התובע זכאי לפסק דין בהעדר הגנה נגד נתבעים 2-5, על אודות חלקיהם במקרקעין (4/6).

12.הנתבעים 6-9 אינם מכחישים את עסקות א'+ב', אך טוענים כי לנוכח מחדל אי רישום הערת אזהרה בעסקה ב', בתחרות שבין עסקה ב' לעסקה ג', עדיפה עסקה ג' וזכויותיו של יאני הנובעות ממנה, מכח הלכת גנז (דברי ב"כ הנתבעים 6-9 בעמ' 16 לפרו' שו' 32-34).

טענות התובע כעולה מסיכומיו

13.טוען התובע בסיכומיו כדלקמן:

• זכותו של התובע במקרקעין מכח עסקה ב' עדיפה על זכותו של יאני מכח עסקה ג' שלא נגמרה ברישום, מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

• בכל מקרה הנתבעים 6-10 לא היו תמי לב בעת חתימת עסקה ג' מכל אחד מהטעמים הבאים:

  1. הם ידעו כי לתובע זכויות במקרקעין מכח החזקתו במקרקעין;

  2. הנתבעים 6-9 , בהיותם בני משפחתו של חביב, ידעו כי המקרקעין נמכרו, וכי לחביב לא נותרה כל אדמה בבעלותו בעת פטירתו;

  3. נסיבות המכירה נשוא עסקה ג' מלמדות כי יאני (הנתבע 10) אינו קונה תם לב, כפי שגם מלמדת עובדת ייצוגו יחד עם נתבעים 6-9;

  4. הנתבעים 6-10 ועו"ד שאדי קסום (להלן: "עו"ד קסום"), שערך את עסקה ג', הינם גוף אחד. לכן מחדליו של עו"ד קסום בבדיקותיו את הזכויות במקרקעין עובר לחתימת עסקה ג', צריכים להיות מיוחסים לנתבעים 6-10. בנדון התרשל עו"ד קסום כשלא בדק את הזכויות במקרקעין במיסוי מקרקעין;

  5. החוזה (נשוא עסקה ג') בלתי חוקי לנוכח הצהרות השווא הכלולות בו בנוגע למחיר העסקה הרשומה בו.

      

     טענות הנתבעים 6-10 כעולה מסיכומיהם

     14.טוענים הנתבעים 6-10 בסיכומיהם כדלקמן:

     • התיישנות התביעה;

     • שיהוי בהגשת התביעה;

     • עדיפות לעסקה ג' מכח מחדל אי רישום הערת אזהרה על ידי התובע לאחר עסקה ב' והלכת גנז.

        

       דיון והכרעה

       15. נבחן תחילה את הטענות המקדמיות של נתבעים 6-10 אשר הן התיישנות ושיהוי. ככל שאדחה טענות מקדמיות אלה אעבור לברר את סוגיית העסקות הנוגדות, ואת טענת התובע לחוזה בלתי חוקי (נשוא עסקה ג'), שנטענה (לראשונה) בסיכומיו.

        

       התיישנות

       16.טענו הנתבעים 6-10 בכתב הגנתם ובסיכומיהם להתיישנות התביעה, ונימקו זאת כך:

       א.התובע מבסס זכויותיו במקרקעין על עסקה א' (לפני 50 שנה) ועסקה ב' (לפני 37 שנה).

       ב.בהתאם לסעיף 5 לחוק ההתיישנות התשי"ח- 1958 תקופת ההתיישנות היא כדלקמן:

       "(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים;

       (2) במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) –  עשרים וחמש שנה".

       ג.מכאן שבכל מקרה תביעת התובע התיישנה.

       17.התובע לא הגיש כתב תשובה במסגרתו היה יכול להשיב לטענת ההתיישנות שטענו הנתבעים 6-10, וגם לא התייחס אליה בסיכומיו. יחד עם זאת, היות שמדובר במקרה דנן בעיקר בשאלה משפטית שכן על עובדת קיומן של עסקות א'+ב' אין מחלוקת, החלטתי לדון בטענה לגופה ולדחותה מכח דוקטרינת הנאמנות הקונסטרוקטיבית.

       18.דוקטרינת הנאמנות הקונסטרוקטיבית, אשר התפתחה בפסיקה ובספרות המשפטית, קובעת כדלקמן:

       מקרה בו שני צדדים התקשרו בהסכם למכירת מקרקעין, והרוכש השלים את חיוביו לפי החוזה אך המוכר לא העביר לו את הזכויות במקרקעין, רואים במוכר מי שמחזיק בזכויות במקרקעין בנאמנות בשביל הרוכש-הנהנה, שלו זכות מעין קניינית מן היושר, החל מהמועד שבו היה עליו להעבירן.

       כידוע ביחסי נאמן-נהנה אין התיישנות, כל עוד יחסי הנאמנות קיימים, והנאמן אינו יכול להעלות טענת התיישנות.

       עילת תביעה נגד נאמן נוצרת רק ברגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן, או מפר את חובת הנאמנות.

       לכן תביעה שעילתה בהפרה של הסכם מכר מקרקעין, נוצרת במועד שבו גילה הרוכש שהמוכר כופר בזכויותיו במקרקעין.

       מכאן השאלה בעסקת מכר מקרקעין - מתי תיווצר אצל הרוכש-הנהנה מודעות בענין הפרת חובת הנאמנות או כפירה בה מצד המוכר-הנאמן, שתתחיל את מנין תקופת התיישנות?

       לא כל הפרה של החוזה תגבש מניה וביה הפרה של חובת הנאמנות או כפירה בה.

       לפי אופיים של יחסי הנאמנות, הנהנה רשאי להניח שהנאמן מקיים את חובותיו כל עוד אין לו סיבה סבירה לחשוב אחרת.

       לכן שתיקת הנאמן ביחס לזכויות הנהנה, שאינה מלווה בנתונים נוספים שעשויים להקנות לה משמעות פוזיטיבית, או הפרה מתמשכת של החובה להעביר הזכויות במקרקעין, אינן מעידות כשלעצמן על כפירה ביחסי הנאמנות או על הפרתם, שמתחילה את מנין תקופת ההתיישנות.

       יש צורך שהפרת החובה או הכפירה ביחסי הנאמנות תיוודע לנהנה, ואין צורך דווקא בהודעה פוזיטיבית של הנאמן.

       לדוגמא:

       א.הנהנה הגיש תביעה נגד הנאמן, במסגרתה יכפור הנאמן בקיום הנאמנות (בעסקת

        המכר עצמה).

       ב. הנאמן התקשר בהסכם למכירת הנכס לצד שלישי.

       ג.הנאמן הגיש נגד הנהנה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין המשותפים לו ולנהנה, בהציגו עצמו כבעלים של חלקו הרשום בנכס (אותו חלק שלכאורה מכר לנהנה).

       ראו לענין זה:

       טל חבקין, התיישנות, הוצאת נבו, עמ' 190-191.

       מוטי בניאן, דיני מקרקעין, מהדורה שניה, עמ' 320-351;

       ע"א 410/87 עזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל נ' יונגר פד"י מה(3) 749,754 (אין התיישנות

       ביחסי נאמנות);

       ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר פד"י נו(5) 280, 287;

       ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן פד"י נז(5) 49, 67-68;

       ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ ואח' נ' ח'אזן ואח', פסקה 29 (22.10.03) – (להלן: "ענין ח'אזן").

       ע"א 8609/15 מוסטפא נ' חלבי ואח', פסקה 11 (3.5.17) – (להלן: "ענין מוסטפא").

       ע"א 7231/10 תלמוד תורה נ' עיריית קרית אתא (17.10.12);

       ת"א (נצ') 19803-12-11 עבדאלהאדי נ' עבדאלטיף ואח' (24.1.13).

       ת"א (חי') 40191-12-15 עואדיה נ' חדאד (22.3.18).

       19.במקרה דנן התובע רכש (ללא תמורה) את זכויותיו מנסר בשנת 1982 אשר רכש את זכויותיו מחביב בשנת 1969, לפני כחמישים שנה.

       חביב כאמור נפטר בשנת 1977, כ-8 שנים אחרי עסקה א', ולא כפר עד פטירתו בעסקה א'. יורשיו אחריו לא כפרו בעסקות א' וב' (שאת כוחה יונקת מעסקה א') עד לרגע ביצוע עסקה ג' בשנת 2015. רק ממועד זה, ולנוכח עצם ביצוע עסקה עם צד ג' על חלק מאותם מקרקעין שרכשו נסר ולאחריו התובע, ניתן לראות כפירה ביחסי הנאמנות האמורים שהתקיימו בין חביב ויורשיו לבין נסר והתובע (שנכנס בנעליו של נסר עם ביצוע עסקה ב').

       לכן רק משנת 2015, שנת הגשת התובענה דנן, ניתן לראות את תחילת מנין תקופת ההתיישנות. מכאן כי התובענה דנן הוגשה תוך תקופת ההתיישנות ולא לאחריה.

       20.יותר מזה – הנתבעים 6-9, שמכרו חלק מהמקרקעין בעסקה ג', הצהירו (באמצעות בא כוחם) במהלך הדיונים בתיק (ועמדנו על כך לעיל), כי אינם מתכחשים כיום לעסקות א'+ב רק טוענים שלא ידעו על העסקות בזמן אמת. זו הסיבה שמכרו את חלקם בירושת חביב ליאני. היינו, גם כיום הם אינם כופרים בנאמנות הקונסטרוקטיבית שנוצרה עם עסקה א', רק טוענים ל"תאונה משפטית" כמובנה ב"הלכת גנץ". לפי גרסה זו למעשה, טרם החל מנין ההתיישנות להגשת התובענה.

       21.כך או כך המסקנה והקביעה הן, כי התובענה דנן הוגשה תוך תקופת ההתיישנות ולא לאחריה. לכן דין טענת ההתיישנות שטוענים לה הנתבעים 6-10 להידחות, וכך אני מורה.

        

       שיהוי 

       22.מאותם טעמים שנטענו להתיישנות התביעה, טוענים הנתבעים 6-9 לדחיית התביעה מטעמי שיהוי.

       גם לטענה זו לא התייחס התובע בכתב תשובה ו/או בסיכומיו. יחד עם זאת, היות שסבורני כי עסקינן בשאלה משפטית שהבסיס העובדתי להכרעה בה אינו שנוי המחלוקת, אדון בה ואכריע בה לגופה.

       23.אקדים ואומר כי שוכנעתי לקבוע שדין טענת השיהוי להידחות.

       כידוע חסימת דרכו של תובע מפאת הטענה לשיהוי הינה צעד דרסטי [ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445 (2003) (להלן: "עניין תלמוד תורה")].

       קבלת טענה זו אפשרית בהתקיים שני תנאים:

       הראשון - שעה שמהשיהוי נכון להסיק כי התובע זנח את תביעתו: "איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין, והיא עשויה לעתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות, לפיכך קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו" (עניין תלמוד תורה, עמ' 446).

       השני - בקיומה של הרעה במצב הנתבע בשל שיהוי זה: "התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע" ( עניין תלמוד תורה, עמ' 446).

        

       עוד ראו לענין זה:

       ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252, 280 (2000);

       ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625, 635 (1997);

       ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי, פ"ד יח(1) 47, עמ' 53;

       ע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל ע"י יורשיה נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749, 755-756).

       24.אכן, שינוי במצב התובע לרעה אפשרי בעקבות נזק ראייתי דוגמת אובדן ראיות ופטירת עדים. זאת בתנאי שהנזק שהוסב לנתבע אינו תוצאה של נסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע עצמו. יחד עם זאת, נזק כזה, גם בהתקיים יתר התנאים, לא מצדיק בכל מצב חסימת דרך, שכן הדבר נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש ולרוב האיזון נמצא בהקפדה או בהקלה עם מי מהצדדים במישור הראייתי.

       ראו לענין זה:

       רע"א 901/07 מדינת ישראל-הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, [פורסם בנבו] פסקה 97 לפס"ד של השופט עמית (19.9.10);

       ע"א 8496/06 עזבון המנוח משה איסקולסקי ז"ל נ' גן-הדר, [פורסם בנבו] פסקה כ"ג (4.5.08);

       ע"א 6187/15 פסגות גמל ופנסיה בע"מ נ' מיכאל צולר, [פורסם בנבו] פסקה 39 (28.5.18);

       ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת, [פורסם בנבו] פסקה 14 (3.5.16);

       ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, [פורסם בנבו] פסקה 21 (21.2.07).

       25.עוד, יש להזכיר ולהדגיש כי קבלת טענת שיהוי אפשרית במקרים חריגים במיוחד, והרתיעה מקבלתה תגבר ככל שעסקינן בזכות בעלת משקל רב יותר כמו זכות קניינית. נטל הראיה להוכחת כל התנאים רובץ לפתחו של הטוען לשיהוי והרמתו: "מחייבת רמת הוכחה נכבדה על-ידי הטוען לה" (עניין תלמוד תורה, עמ' 446).

       26.לאחר שבחנתי את נסיבות המקרה דנן שוכנעתי לדחות את טענת השיהוי, משני טעמים עיקריים כדלקמן:

       א.התובע הגיש את תביעתו סמוך לאחר שנודע לו על עסקה ג', ללא כל התמהמהות. נזכיר כי עסקה ב' נכרתה ביום 27.7.15, והערת אזהרה מכוחה נרשמה לטובתו של יאני ביום 3.9.15. כפי שצויין בסעיף 9 לעיל, התובע טען כי בעקבות רישום הערת האזהרה נודע לו על עסקה ג'. הוא פעל לביטולה ומשלא הצליח הגיש התובענה הנדונה ביום 29.12.15.

       במצב דברים זה לא ניתן לדבר על שיהוי בהגשת התובענה. ממילא לא ניתן להסיק מהתנהלות התובע כי וויתר או זנח את תביעתו (ראו לענין זה ענין מוסטפה פסקה 12, שם בנסיבות דומות נדחתה טענת שיהוי בנימוק כי לא היתה התמהמהות בהגשת התובענה).

       ב.לא ברור על איזה נזק ראייתי או שינוי לרעה במצבם של הנתבעים 6-10 ניתן לדבר במקרה דנן, בו נתבעים אלה מודים בעסקות א'+ב' ולא מכחישים אותם.

        

       עסקות נוגדות – מי עדיפה?

       27.הגם שאין עסקינן בעסקאות נוגדות קלסיות (מוכר אחד לשני קונים), ניתן להסתכל על מצב הדברים דנן בכל הקשור לעסקאות א+ב ועסקה ג' כעסקאות נוגדות. הרי עסקה ג', הסותרת את עסקה א' (ואת עסקה ב' הנובעת מכוחה של עסקה א') נעשתה על ידי חלק מיורשיו של חביב, שנכנסו בנעליו מכח היותם יורשיו על פי דין [השווה לענין זה - ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן ואח', פסקה 28 (14.4.10) – (להלן: "ענין אלקודס")].

       תוצאת עסקות א'+ב' היא – כי התובע צריך להירשם כבעל הזכויות בשלמות במקרקעין.

       תוצאת עסקה ג' היא – כי יאני צריך להירשם כבעל זכויות בשיעור של 2/6 במקרקעין (625 מ"ר, כנקוב בחוזה), באופן שיוותר לתובע לרישום על שמו מכח עסקות א'+ב' 4/6 בלבד במקרקעין, במקום בשלמות.

       אין מחלוקת כי עסקות א'+ב' הן הקודמות בזמן לעסקה ג'.

       אין גם מחלוקת כי עסקה ג' טרם הסתיימה ברישום (בעיקר בגלל צו מניעה זמני שניתן בנדון במסגרת תיק זה).

       לכן טוען התובע בסיכומיו, כי היות שעסקות א'+ב' מהן נובעות זכויותיו במקרקעין הן הראשונות בזמן שהיות והעסקה הנוגדת, עסקה ג', המאוחרת בזמן טרם הסתיימה ברישום, זכויותיו עדיפות מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין, שלשונו כדלקמן:

       "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה".

       נגד טענה זו של התובע טענו הנתבעים 6-10 בסיכומיהם, למחדל רציני של התובע, עורך דין במקצועו, בכך שלא טרח לרשום הערת אזהרה לטובתו לאחר ביצוע עסקה ב', באופן שהוביל ל"תאונה משפטית" כמשמעותה בהלכת גנז, בגינה עסקה ג' עדיפה על פני שתי העסקות הראשונות.

       במחלוקת זו שבין הצדדים נדון כעת ונכריע בה.

       28.המסגרת הנורמטיבית בתחרות בין התחייבויות/עסקות סותרות:

       המסגרת הנורמטיבית בתחרות בין התחייבויות או עסקות נוגדות סוכמה היטב בענין מוסטפא על ידי כב' השופט עמית, ונצטט מדבריו:

       "סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את הדין במקרה של עסקאות נוגדות...

       על פי סעיף זה, בתחרות בין התחייבויות סותרות, עדיפה זכותו של הקונה הראשון בזמן, אך אם פעל הקונה השני בתום לב, נתן תמורה והשלים את העסקה ברישום במרשם המקרקעין, זכותו תגבר. בפסק הדין בעניין גנז נקבע חריג לכלל זה, ולפיו אם הפר הקונה הראשון את חובתו להפעיל את זכותו בתום לב, והוא נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא היתה לו כל מניעה לעשות כן, עשויה לגבור זכותו של הקונה השני בזמן על אף שלא השלים את העסקה ברישום. הגיונה של ההלכה טמון בכך שהימנעות מרישום הערת אזהרה מהווה הפרה של חובת תום הלב של הקונה הראשון, שכן בשל מחדלו זה נוצרה התשתית ל'תאונה המשפטית' ולעסקאות הנוגדות (שם, עמ' 404-403; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקה 22 (29.4.2007) (להלן: עניין זריק). לפסיקה ולכתיבה העניפה אודות הלכת גנז ראו פסק דיני בע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, [פורסם בנבו] פסקאות 13-8 (27.2.2014) (להלן: עניין לחאם), ולהערת פסיקה בנושא ראו אבי וינרוט "על המשרעת הנורמטיבית בפסק הדין בעניין גנז: בעקבות ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' סאמי אחמד לחאם" הפרקליט נד 187 (2016)).

       עם זאת, לא בכל מקרה אי רישום הערת אזהרה יהווה חוסר תום לב כלפי הקונה השני. כך, מקום בו אי הרישום לא נבע מהתרשלות או מאשם של בעל העסקה הראשונה – למשל כי לא היה ביכולתו לרשום את ההערה, או כי טרם חלף פרק זמן סביר – לא תחול הלכת גנז, וישוב ויעמוד על כנו הכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין (עניין לחאם, פסקאות 10-8).

       חובתו של הקונה הראשון בזמן להפעיל את זכותו בתום לב, וזו גם חובתו של הקונה השני. לא פעל הקונה השני בתום לב תהא ידו על התחתונה, למרות מחדלו של הראשון. זאת, מכיוון שבמצבים כגון דא ניתק הקשר הסיבתי בין אי רישום הערת אזהרה לבין ההתקשרות הנוגדת, והאשם בקיומן של העסקאות הנוגדות אינו רובץ לפתחו של הראשון (עניין לחאם, פסקה 13; ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' בשיר, [פורסם בנבו] פסקה 9 (28.10.2008); ע"א 9767/08 קדמני נ' מולא, [פורסם בנבו] פסקה 9 (16.1.2011); ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, [פורסם בנבו] פסקה 23 לפסק דינו של השופט מלצר (25.7.2013)).

       תום הלב הנדרש מהקונה השני הוא תום לב סובייקטיבי ואובייקטיבי. במסגרת תום הלב הסובייקטיבי תבחן ידיעת הקונה השני על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין הכרח כי הקונה השני ידע בפועל על העסקה, ודי בכך שפעל בעצימת עיניים וחשד בקיומה של עסקה כדי לבסס חוסר תום לב. במסגרת הדרישה לתום לב אובייקטיבי יבחן האם הקונה בדק את פנקס רישום המקרקעין או את מצב ההחזקה במקרקעין טרם התקשר בעסקה (עניין לחאם, פסקה 13; עניין זריק, פסקה 23; ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, [פורסם בנבו] פסקה 32 (14.4.2010)).

       לכשעצמי, נוטה אני לדעה כי יש להחמיר עם קונה ראשון שלא פעל לרישום הערת אזהרה, ולהטיל עליו את הנטל להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה (עניין לחאם, פסקה 12; ע"א 368/15 ג'וזיף נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקה 4 (12.4.2016)..." (פסקות 8-9).

       29.העולה מהאמור, כי יש לברר, לבחון ולהכריע בנקודות הבאות, בכדי להשיב לשאלה איזו עסקה עדיפה במקרה דנן:

       א.הסיבה לאי-רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון (התובע).

       ב.תום ליבו של הקונה השני (יאני), הן הסובייקטיבי והן האובייקטיבי.

       נטל הראיה לשלילת תום ליבו של הקונה השני מוטל על הקונה הראשון (התובע).

        

        

       נקודה א' – הסיבה לאי רישום הערת אזהרה על שם התובע (הקונה הראשון):

       30.הנקודה הראשונה אותה יש לברר – מדוע לא רשם התובע, עורך דין במקצועו, הערת אזהרה לטובתו לאחר ביצוע עסקה ב'.

       31.נשאל התובע בחקירתו הנגדית מדוע לא רשם הערת אזהרה לטובתו לאחר ביצוע עסקה ב', במיוחד לנוכח היותו עורך דין במקצועו המודע לחשיבות רישום הערת האזהרה, והשיב כי:

       "...לי היה עומס עבודה, אפילו המדרגות של המשרד היו עמוסות באנשים ושכחתי לרשום הערת אזהרה..." (עמ' 16 לפרו' שו' 20-21).

       כשנשאל התובע בחקירתו הנגדית האם הוא יודע מדוע לא הושלמה עסקה א' ברישום, השיב שאינו יודע (עמ' 16 לפרו' שו' 23-25).

       כשנשאל על ידי בית המשפט, מדוע הוא עצמו, כעורך דין במקצועו, לא דאג להשלמת עסקה א' ברישום לאחר ביצוע עסקה ב', הרי יש לו אינטרס בדבר לשם רישום זכויותיו במקרקעין מכחה של עסקה ב', השיב כך:

       "אני עבדתי כעורך דין בדברים גדולים. כנראה שכחתי להשלים את העסקה הזאת. מלחץ עבודה שהיה לי, היה לחץ עבודה אדיר, שכחתי להשלים את העסקה" (עמ' 16 לפרו' שו' 29-31).

       32.תשובותיו אלה של התובע היו כנות ואמתיות, אך הצביעו על מחדל רבתי באי-רישום הערת אזהרה לטובתו ממועד כריתת עסקה ב' (1982) ועד מועד ביצוע עסקה ג' (2015), 33 שנים. גם לחץ בעבודה מתמתן מתישהו. בכל מקרה אם התובע היה כל כך עסוק בעבודתו כעורך דין, היה יכול לשכור שירותיו של עורך דין אחר שידאג לרישום הערת אזהרה לטובתו מיד לאחר כריתת עסקה ב', שאף היה דואג להשלמת רישום עסקה א' ולאחריה עסקה ב'. ככל שכך היה נעשה, היתה נמנעת "תאונה משפטית" דוגמת זאת שנגרמה בעסקה ג'.

       בכל אופן, תירוצו של התובע לאי רישום הערת אזהרה לטובתו ו/או אי השלמת עסקות א'+ב' ברישום – היותו עסוק בעבודתו – אינו מצדיק מחדלים אלה.

        

       נקודה ב' – תום ליבו של הקונה השני (יאני):

       33.טרם שנבחן את תום ליבו הסובייקטיבי והאובייקטיבי של הקונה השני יאני, נבהיר שלוש נקודות כדלקמן:

       א.לצורך ישום הלכת גנז יש לבחון את תום ליבו של הקונה השני בעת הרכישה. ההתוודעות המאוחרת של הקונה השני לקיומה של העסקה הראשונה אינה עולה כדי חוסר תום לב. זאת להבדיל מדרישת תום הלב הנדרשת לצורך תחולת סעיפים 9-10 לחוק המקרקעין, הנדרש להתקיים עד מועד רישום הזכות (ענין מוסטפה פסקה 28 והפסיקה המוזכרת שם).

       ב.לצורך ישום הלכת גנז ההתמקדות היא בתום ליבו של הקונה השני. לכן אפילו נקבע כי הקונה הראשון פעל בחוסר תום לב בעסקה השניה, אין להסיק מכך לענין חוסר תום ליבו של הקונה השני, שהוא הרלוונטי לצורך הכרעה בין עסקות נוגדות [ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ' ג'רייס ואח', פסקה 6 (12.4.16) – (להלן: "ענין ג'וזיף")].

       ג.במסגרת תום הלב הסובייקטיבי תיבחן ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין הנוגדת. בנדון אין הכרח כי הקונה השני ידע בפועל על העסקה הראשונה, ודי שפעל בעצימת עיניים וחשד בקיומה של עסקה כדי לבסס חוסר תום לב.

       במסגרת תום הלב האובייקטיבי יבחן אם הקונה השני בדק את פנקס רישום המקרקעין או את מצב ההחזקה במקרקעין טרם התקשר בעסקה (ענין מוסטפא, פסקה 9 והפסיקה שם).

       שלוש נקודות אלה ייבחנו במסגרת בחינת המקרה דנן.

       אבחן אם יאני, הקונה השני, ידע ו/או צריך היה לדעת במועד עסקה ג' על זכויותיו של התובע במקרקעין. להתוודעותו של יאני לזכויותיו של התובע במקרקעין במועד מאוחר יותר אין בכדי לפגום בתום ליבו, ואין בה רלוונטיות לצרכי בחינת ישום הלכת גנז במקרה דנן.

       אשים דגש לצרכי יישום הלכת גנז בבחינת תום ליבו של יאני, אם כי אבחן בהרחבה גם את תום ליבם של המוכרים דנן בעסקה ג', הנתבעים 6-9.

       אציין כי בחינה בעיקר של תום ליבו של הקונה השני סבירה והגיונית. ברגיל ה"מוכר" בשתי העסקות הנוגדות הוא אותו "מוכר", לכן הסבירות שידע על העסקה הראשונה היא גדולה. מכאן כי בחינת תום ליבו ברגיל אינה קשה. המקרה דנן הוא כאמור קצת שונה. אמנם הנתבעים 6-9, ה"מוכרים" בעסקה הנוגדת הם יורשיו של חביב, המוכר בעסקה א' מכוחה נבעה עסקה ב' (הנוגדת לעסקה ג'), ונכנסים לכאורה בנעליו, אך ישנה אפשרות תיאורטית כי לא ידעו על שתי העסקות הראשונות עקב מחדלם של נסר והתובע באי-רישום הערת אזהרה על שמם. בכל אופן כאמור, בשאלת ידיעת הנתבעים 6-9 על שתי העסקות הראשונות אעסוק בהרחבה להלן.

       אבחן את תום ליבו הסובייקטיבי והאובייקטיבי של יאני. היינו – אם ידע ו/או צריך היה לדעת על עסקה א' ו/או ב', למרות אי-רישום הערת אזהרה על שם נסר ו/או התובע מכוחן.

       34.על רקע ההלכות דלעיל, אפנה לדיון בטענות הצדדים. אקדים אחרית לראשית ואומר כי הגעתי למסקנה כי התובע לא עמד בנטל הראיה המוטל עליו, לשלול את תום ליבו הסובייקטיבי והאובייקטיבי של יאני בעת כריתת עסקה ג'. לכן מכוחה של הלכת גנז מצאתי כי בתחרות בין העסקות ידו של יאני, הקונה השני, על העליונה.

        

       תום ליבו האובייקטיבי של יאני, הקונה השני:

       35.אתחיל בבחינת תום ליבו האובייקטיבי של יאני.

       36.ציין יאני בתצהירו נ/2 כי טרם רכישת המקרקעין בדק את מצב הזכויות במקרקעין באמצעות עו"ד קסום. בחקירתו הנגדית הדגיש יאני, כי לא הכיר את עו"ד קסום קודם לעסקה ג' וכי הופנה אליו על ידי הנתבע 6 (להלן: "עימאד") - (עמ' 32 לפרו' שו' 3). עו"ד קסום בחקירתו גם אישר שלא הכיר את יאני טרם עסקה ג' אלא רק את עימאד (עמ' 39 לפרו' שו' 17).

       37.עו"ד קסום פירט בחקירתו הנגדית את הבדיקות שביצע, טרם אישר ליאני לבצע את עסקה ג', כדלקמן:

       • הוציא נסח רישום מקרקעין ביום 26.7.15, יום לפני העסקה הנדונה, ממנו עולה כי המקרקעין רשומים על שם חביב (הנסח הוגש וסומן נ/4) – (עמ' 36 לפרו' שו' 22-23).

       • הוא הוציא מבית הדין הכנסייתי העתק צו ירושה שניתן בענין עזבונו של המנוח חביב, כדי לוודא שהמוכרים בעסקה ג' חלק מן היורשים (עמ' 36 לפרו' שו' 25-26).

       • הוא בדק במיסוי מקרקעין, אצל פקיד בשם עימאד בג'אלה, אם היה דיווח מצד חביב על מכירת המקרקעין הנ"ל, ומצא כי לא דווח על שמו של חביב מכירה של המקרקעין הנ"ל (עמ' 36 לפרו' שו' 31-33; עמ' 39 לפרו' שורות 27-36).

         הדגיש עו"ד קסום בעדותו כי לטעמו די היה לו בבדיקת נסח רישום מקרקעין, אך הוא החמיר ואף בדק במיסוי מקרקעין ומצא כי על שמו של חביב לא דווחה כל עסקה במקרקעין הנ"ל (עמ' 36 לפרו' שו' 30-33).

       • הוסיף עו"ד קסום, כי לאחר שנחתמה עסקה ג' הוא רצה לרשום הערת אזהרה על שם יאני (הקונה). דא עקא שבלשכת רישום המקרקעין המקרקעין נרשמו על שם חביב ללא מספר ת.ז. (כי הרישום על שמו נעשה עוד טרם קום המדינה בשנת 1947, כעולה מנסח הרישום). לכן קיבל תצהיר זיהוי מאחד היורשים ואישור המועצה המקומית אעבלין וכך ביצע ביום 3.9.15 שתי פעולות: הראשונה – הוספת מספר זיהוי ליד שמו של חביב. השניה – רישום הזכויות של יורשי חביב בהתאם לצו הירושה. לאחר מכן רשם הערת אזהרה לטובת יאני, על החלק של הנתבעים 6-9 (ראו מסמכי נ/5; עדותו עמ' 37 לפרו' שו' 7-27).

         הוסיף עו"ד קסום כי אין בידיו את אישור המועצה המקומית כיוון שהופקד בטאבו עם יתר המסמכים לשם ביצוע הפעולות דלעיל לאחר חתימת עסקה ג', אבל ניתן להזמינו משם (עמ' 37 לפרו' שו' 22-24).

         38.טוען התובע בסיכומיו כי לא היה די בבדיקות שביצע עו"ד קסום, שכן היה צריך לבדוק במיסוי מקרקעין לא רק עסקות על שם חביב, אלא עסקות בהתאם לגוש והחלקה המרכיבים את המקרקעין. אז היה מגלה את הדיווח בגין עסקה ב' בנוגע למקרקעין דנן, כעולה מנספח 7 לת/1, אישור מס רכישה בגין עסקה ב' ממנו נלמד כי עסקה ב' דווחה למיסוי מקרקעין כבר ביום 22.2.1982, כשבועיים לאחר חתימתה. ככל שכך היה עושה, היה מגלה כי המקרקעין הנ"ל כבר אינם בבעלותו של חביב.

         עוד טוען התובע בסיכומיו, כי אם אכן היה מוציא אישור מועצה טרם ביצוע העסקה, היה מגלה ליד רישום הבעלות במקרקעין (על שם חביב) הערה עם שמו של אביו של התובע "נור סלמאן", כעולה מנספח 12 לת/1.

         על שתי טענות אלה השיבו הנתבעים 6-10 בסיכומיהם כדלקמן:

         די היה בבדיקת נסח רישום מקרקעין כדי לצאת ידי חובת תום הלב. יחד עם זאת עו"ד שאדי קסום החמיר בבדיקה וביצע אף בדיקה במיסוי מקרקעין לבירור רישום עסקה אפשרית במקרקעין על שם חביב ולא מצא כזו. הדבר גם תואם המציאות, שכן לא הוצגה כל אסמכתא לדיווח על עסקה א'.

         באשר לטענה כי היה צריך לבדוק עסקאות לפי גוש חלקה של המקרקעין, לא בטוח כי הדבר אפשרי במיסוי מקרקעין, שכן אז ניתן להיכנס לעסקות של צדדי ג' שלא קשורים לעסקה הנדונה, ללא יפוי כח מהם.

         באשר לנספח 12 לת/1, לא ברור מי הפיק מסמך זה, שכן מסמך זה לא הופק על ידי המועצה המקומית אעבלין. הוא לא נושא כל מסמך זיהוי שיקשרו למועצה המקומית.

         39.במחלוקת זו שבין הצדדים דעתי נוטה בבירור לדעתם של נתבעים 6-10, כפי שבאה לידי ביטוי בסיכומיהם. היינו – עו"ד קסום ערך את כל הבדיקות הנדרשות עובר לעסקה ג', ואף מעבר לנדרש.

         40.עסקינן במקרקעין מוסדרים כעולה מנסח רישום המקרקעין. ככזה חל סעיף 125(א) לחוק המקרקעין על-פיו "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו". זאת להבדיל מרישום מקרקעין שאינם מוסדרים לגביו חל סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין על-פיו "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו".

         לנוכח משמעות הרישום במקרקעין מוסדרים ("ראיה חותכת לתוכנו") לעומת משמעות הרישום במקרקעין שאינם מוסדרים ("ראיה לכאורה לתוכנו") גם דרישות הבדיקה לפני עריכת הסכם בכל אחד מסוגי המקרקעין הנ"ל שונים. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין פד"י מה(5)739, 743 (להלן: "ענין רז"), כדלקמן:

         "...בעוד שיש להניח, שבמקרקעין מוסדרים תהיה הנטיה להסתפק בבדיקת המרשם, במקרקעין בלתי מוסדרים, שרישומם בפנקסים אינו מהווה ראיה חותכת לתכנם, אלא ראיה לכאורה בלבד..., יתכן שיש לדרוש דבר מה נוסף, מעבר לבדיקת הפנקסים. כך למשל, אם המדובר ברכישת קרקע חקלאית בלתי מוסדרת, יתכן שיש לדרוש ביקור בפועל בשטח".

         אם-כן מענין רז נלמד כי במקרקעין מוסדרים ניתן להסתפק בבדיקת נסח רישום מקרקעין.

         גם בפסיקה נוספת, מאוחרת יותר, חזרו על האמור, כי במקרקעין מוסדרים די בבדיקת נסח רישום מקרקעין, כפי שציין עו"ד קסום בעדותו.

         ראו לענין זה הפסיקה הבאה:

         ענין אלקודס, פסקה 35;

         ע"א 8881/07 לב נ' טובי, פסקה 27 (27.8.12);

         ענין מוסטפא, פסקה 23.

         41.במקרה דנן עו"ד קסום בדק נסח רישום מקרקעין עדכני ליום 26.7.15, יום לפני ביצוע עסקה ג', ומצא כי המקרקעין רשומים על שם חביב, ללא כל זכויות לצד ג' כלשהו (הערות אזהרה, עיקולים, שעבודים וכד'). היות שעסקינן במקרקעין מוסדרים כאמור, היה יכול עו"ד קסום להסתפק בבדיקה זאת, ולאשר ליאני לחתום על עסקה ג' לאחר שווידא כי המוכרים (הנתבעים 6-9) הם חלק מיורשיו, כפי שמצא בהעתק צו ירושה שהוציא מבית הדין הכנסייתי.

         42.למרות זאת עו"ד קסום, כעדותו המפורטת לעיל, לא הסתפק בכך, ובדק במיסוי מקרקעין תחת שמו של חביב אם ביצע עסקה הנוגעת למקרקעין דנן, ומצא כי חביב לא ביצע עסקה הנוגעת למקרקעין דנן.

         אמנם עו"ד קסום לא הציג כל מסמך ממיסוי מקרקעין כי ביצע בדיקה כאמור, אלא טען כי בדק זאת בעל-פה (עמ' 39 לפרו' שו' 35), אך נתתי אמון בגרסתו משני טעמים עיקריים:

         א.הוא מסר את שמו של הפקיד ממיסוי מקרקעין מולו בדק הנדון, אשר הוא עמאד בג'אלה. לו רצה התובע לשלול עדותו זאת (ונזכיר כי על התובע נטל הראיה לשלול את תום ליבו של יאני בנדון), היה יכול לזמן את הפקיד האמור לעדות הזמה. משלא עשה כן פועל הדבר לחובת גרסתו מכח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור, כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד (לעניין זה ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 2009).

         ב.עדותו זאת של עו"ד קסום עולה בקנה אחד עם המציאות, שהרי התובע, שעליו נטל הראיה לשלול את תום ליבו של יאני (הקונה השני), לא הציג כל מסמך דיווח ממיסוי מקרקעין שילמד על דיווח עסקה א' למיסוי מקרקעין (למשל כפי שצירף את נספח 7 לת/1, מסמך ממיסוי מקרקעין על דיווח עסקה ב').

         גם בחקירתו הנגדית, כשנשאל התובע אם עסקה א' דווחה למיסוי מקרקעין, השיב כי אינו יודע (עמ' 19 לפרו' שו' 2). זאת בניגוד לנטען בתצהירו (ת/1 סעיף 12) כי עסקה א' דווחה למיסוי מקרקעין.

         43.טענת התובע כי עו"ד קסום היה חייב לעשות בדיקה במיסוי מקרקעין לא בהתייחס לפרטיו של חביב כבעלים הרשום של המקרקעין אלא בהתייחס לגוש ולחלקה של המקרקעין, ואז היה מגלה את הדיווח על עסקה ב', אינה מקובלת עלי ממספר טעמים כדלקמן:

         • בהתאם לפסיקה שפורטה לעיל לא היה על עו"ד קסום לבצע כל בדיקה במיסוי מקרקעין, והיה יכול להסתפק בבדיקת נסח רישום, בהיות המקרקעין מוסדרים.

         • לא הוכח לי על ידי התובע כי בדיקה כזו ניתנת לביצוע במיסוי מקרקעין. נשאל על אפשרות כזאת עו"ד קסום, שהציג עצמו בחקירתו כמומחה בענייני מקרקעין (עמ' 36 לפרו' שו' 5-6), והשיב: "לא ידוע לי על כזה דבר" (עמ' 42 שו' 20).

         • גם אם בדיקה כזו אפשרית מבחינת יכולת המחשוב שבמיסוי מקרקעין, לא הוכח לי על ידי התובע כי הדבר ניתן להיעשות בפועל במיסוי מקרקעין. הרי כניסה לפירוט עסקאות במקרקעין מסויימים לפי גוש וחלקה יכולים לחשוף עסקאות במקרקעין שבין צדדי ג' שונים שאינם נוגעים לעסקה ג'. משכך מחייב הדבר יפוי כח בהתאם מאותם מצדדי ג' שאין מחלוקת כי לא היו בידי עו"ד קסום. משכך, סביר כי גם אם היה מבקש לבצע בדיקה כזו (ובהנחה כי אפשרית) במיסוי מקרקעין לא היו נעתרים לה בהעדר יפוי כח מתאים [להבדיל מהבדיקה שביצע עו"ד קסום במיסוי מקרקעין בהתייחס לפרטיו של חביב, לאחר שקיבל יפוי כח מעימאד, אחד מיורשיו של חביב, לבדוק זכויותיו של חביב במקרקעין גם במיסוי מקרקעין, כעדותו (עמ' 36 לפרו' שו' 20-21)].

           44.טענת התובע כי אם היה עו"ד קסום מוציא עובר לעסקה ג' ובמסגרת בדיקותיו, אישור מועצה מקומית אעבלין, היה לומד כי המקרקעין כבר לא בבעלות חביב אלא לנור סלמאן, אביהם של התובע ונסר, יש בהם זכויות, אינה משכנעת מהטעמים הבאים:

           • בהתאם לפסיקה שפורטה לעיל לא היה על עו"ד קסום לבצע כל בדיקה במועצה המקומית, והיה יכול להסתפק בבדיקת נסח רישום, בהיות המקרקעין מוסדרים (יצויין כי עו"ד שאדי הוציא רק לאחר כריתת עסקה ג' אישור מועצה מקומית. הדבר לא נעשה כחלק מבדיקותיו עובר לביצוע עסקה ג', אלא רק לאחר כריתת עסקה ג', כחלק מפעולת זיהוי חביב, שנרשם כבעל הזכויות במקרקעין ללא מספר תעודת זהות, ורישום צו ירושתו, כפי שציינו לעיל).

           • לא הוכח לי כי בדיקה במועצה המקומית היתה מלמדת על בעיה כלשהי בבעלותו של חביב במקרקעין.

             נזכיר כי בטענה הנדונה מסתמך התובע על נספח 12 לת/1 שם נרשם על אודות המקרקעין כי הם בבעלותו של חביב, אך ברובריקה "הערות" נרשם שם אביו של התובע "נור סלמאן".

             בצדק טענו הנתבעים 6-10 בסיכומיהם כי אין כל הוכחה כי מסמך זה הופק על ידי המועצה המקומית, שכן לא הודפס על נייר מכתבים של המועצה המקומית, ואין עליו כל סממן הקושר את המועצה המקומית למסמך זה.

             בנוסף – אין על מסמך זה כל תאריך, ולא מן הנמנע כי מאן דהוא הוסיף את הרישום ברובריקת ה"הערות" רק לאחר ביצוע עסקה ג'.

             לו רצה התובע לשלול החששות הנ"ל, היה צריך להעיד גורם מוסמך מטעם המועצה המקומית שיאשר את תוכן המסמך האמור, את אמיתותו ומקוריותו גם בתקופה שקדמה למועד ביצוע עסקה ג'. משלא עשה כן, ועליו נטל הראיה לשלול את תום ליבו של יאני (הקונה השני) פועל הדבר לחובת גרסתו מכח הכלל שבפסיקה שהוזכר לעיל.

             45.במצב דברים זה, ניתן לומר כי עו"ד קסום ביצע המוטל עליו לצורך בדיקת זכויותיו של חביב במקרקעין המוסדרים עובר לביצוע עסקה ג', ויאני היה יכול להסתמך כל בדיקותיו לשם ביצוע העסקה האמורה.

             הדגיש יאני בעדותו כי זו עסקת המקרקעין הראשונה שביצע בימי חייו (עמ' 32 לפרו' שו' 29), וכי ביצע את העסקה רק לאחר שקיבל את אישורו של עו"ד קסום כי הכל בסדר וניתן לבצע את העסקה (עמ' 33 לפרו' שו' 14-20).

             46.הוסיף יאני וציין, כי לא הסתפק רק בבדיקותיו של עו"ד שאדי, אלא ביקר במקרקעין יחד עם עימאד (הנתבע 6) והבחין כי אינה מעובדת, אינה זרועה ומלאה בעשבים (סעיף 14 לנ/2). הוא חזר על גרסה זו גם בחקירתו הנגדית (עמ' 35 לפרו' שו' 8). כשעומת עם הטענה כי המקרקעין כן היו מעובדים, בניגוד לגרסתו, על-ידי משפחת זהראן השיב:

             "כשהייתי שם הם לא היו" (עמ' 35 לפרו' שו' 10).

             עוד הוסיף יאני בחקירתו, כי לאחר שרכש את המקרקעין מסרם לעיבוד לבן דודו תאופיק אליאס, שחרש אותם וזרע בהם חומוס (עמ' 35 לפרו' שו' 10-11).

             האמנתי לגרסה זו של יאני, בעיקר מהטעם שלא נסתרה. היינו התובע לא הוכיח כי במועד ביצוע עסקה ג', בשנת 2015, המקרקעין היו מעובדים.

             ציין התובע בתצהירו ת/1, כי לאחר ביצוע עסקה ב' בשנת 1982, החזיק במקרקעין ומסרם לחקלאים שונים, לפי בקשתם, כדי שיעבדו אותם. הוא מסר להם המקרקעין לעיבוד ללא תמורה, ומידי פעם היו מביאים לו קצת יבול מהתוצרת החקלאית ששתלו במקרקעין (סעיף 11 לת/1).

             בחקירתו הנגדית גם טען התובע, די בכלליות, כי אחרים עיבדו את הקרקע מטעמו במהלך השנים (עמ' 14-15 לפרו'), אך לא הביא מי מהם לעדות, למעט אחיו אסד סלמאן (להלן: "אסד"), שנתן תצהיר עדות ראשית ת/2.

             בחקירתו הנגדית ציין אסד כי עיבד הקרקע, זרע אותה "מהשנה שקנינו אותה 64' ועד שסיימתי לעבוד בחקלאות, זה היה בערך בשנת 93'" (עמ' 20 לפרו' שורות 34-36).

             כשנשאל מי עיבד המקרקעין משנת 1993 ואילך השיב:

             "מאז 93' מעבד אותה השכן שלה ג'לאל זהראה, עד עכשיו הוא מעבד...וזורע אותה. אני נותן לו רשות לעבד את האדמות, אני אחראי על האדמות" (עמ' 21 לפרו' שו' 1-3).

             כשנשאל מה זרוע כיום במקרקעין השיב:

             "לפני כמה זמן היה פול, עכשיו אולי חסה, על פי העונה... (בחודש יולי – ח"ש) בדרך כלל הוא זורע חסה, מלפפון, פול, כרובית" (עמ' 21 לפרו' שו' 5-7).

              

             כשנשאל מה היה זרוע במקרקעין במועד עסקה ג', השיב:

             "כל מיני ירקות הוא זורע. לא הייתי שם ולא ראיתי במועד המכירה. אני לא משקר. כל מיני דברים הוא זורע, אבל היא היתה זרועה, כל הזמן מעבד אותה. אני עובר משם מידי פעם ושותה קפה אצל ג'לאל וראיתי שהוא זורע" (עמ' 22 לפרו' שו' 17-19).

             47.במחלוקת זאת העדפתי את גרסתו של יאני, כי במועד ביצוע עסקה ג' המקרקעין לא היו מעובדים, לא זרועים ומלאי עשבים.

             לכאורה לגרסת אסד, אחיו של התובע, מי שעיבד את המקרקעין במועד עסקה ג' בחודש יולי 2015 היה ג'לאל זהראה (או זהראן) – (להלן: "ג'לאל"), וכך הוא עושה משנת 1993. לגרסת אסד גם בחודש יולי, חודש בו נכרתה עסקה ג', המקרקעין היו מעובדים וזרועים במיני ירקות שונים, כמפורט בעדותו לעיל.

             זאת ועוד – עולה מעדותו של אסד, כי ג'לאל זמין לו, שכן מידי פעם כשעובר ליד המקרקעין הוא יושב לשתות עימו קפה.

             משכך, ומשידע התובע כי יאני מכחיש בתצהירו נ/2 (שהוגש לבית המשפט ביום 10.1.18, כ-10 חודשים טרם ישיבת ההוכחות הראשונה בתיק שהיתה ביום 15.11.18) כי המקרקעין היו מעובדים במועד כריתת עסקה ג', וכי לגרסתו לא היו מעובדים וזרועים אלא מלאי עשבים, היה עליו להביא את ג'לאל לעדות לסתור עדותו זאת של יאני. משלא עשה כן למרות זמינותו של ג'לאל, משמש הדבר לחובת גרסתם של התובע ואסד בדבר היותם של המקרקעין מעובדים במועד כריתת עסקה ג' מכח הכלל המשפטי המוזכר לעיל.

             אמנם גם יאני העיד כי המקרקעין עובדו בחלק מן הזמן שלאחר כריתת עסקה ג' על ידי בן דודו תאופיק אליאס שזרע בהם חומוס (ראו סעיף 46 לעיל), וגם הוא לא הביאו לעדות. יחד עם זאת נטל הראיה לסתור את תום ליבו של יאני מוטל על התובע ולכן מחדלו באי העדת ג'לאל חמור ממחדלו של יאני בנדון.

             בנוסף, היה יכול התובע לבקש להעיד את בן דודו של התובע תאופיק אליאס כעדות הזמה, אך הוא בחר שלא לעשות כן, וגם זאת יש לפרש לחובתו.

             48.לאור כל האמור לעיל, העדפתי כאמינה יותר את עדותו של יאני, כי עובר לביצוע עסקה ג' ביקר במקרקעין ומצאם לא מעובדים, לא זרועים ומלאי עשבים. עדות זאת לא נסתרה על ידי התובע, שעליו נטל הראיה בנדון לשלול את תום ליבו של יאני.

             49.במצב דברים זה, שוכנעתי לקבוע, כי לא נסתר תום ליבו האובייקטיבי של יאני (הקונה השני).

              

             תום ליבו הסובייקטיבי של יאני, הקונה השני:

             50.כפי שציין בית המשפט בענין ג'וזיף –

             "הדיון בהיבט הסובייקטיבי של תום הלב מורכב יותר. האם נסיבות ביצוע העסקה היו צריכות לעורר אצל המשיב (הקונה השני – ח"ש) את החשד כי המשיבה מוכרת לו מקרקעין שאינם בבעלותה? האם המשיב עצם את עיניו והתעלם מנורות אזהרה מהבהבות שמאירות את העסקה באור מפוקפק?" (ציטוט מפסקה 6).

             51.נבחן בנדון שלוש נקודות מרכזיות כדלקמן:

             • ידיעתם של המוכרים בעסקה ג', הנתבעים 6-9, עובר לביצוע העסקה, כי המקרקעין אינם בבעלותו של חביב, הבעלים הרשום.

             • ידיעתו של יאני, הקונה בעסקה ג', עובר לביצוע העסקה, כי הנתבעים 6-9, המוכרים בעסקה ג', מוכרים לו מקרקעין שאינם בבעלותם.

             • בחינה אם יאני עצם עיניו מ"נורות אזהרה מהבהבות" שמאירות את עסקה ג' באור מפוקפק.

               נקודה א' – ידיעתם של המוכרים עובר לביצוע עסקה ג' לענין הבעלות במקרקעין

               52.נתבעים 6 (עימאד מירם) ו-9 (ואאיל מירם) הגישו תצהיר עדות ראשית בתובענה זאת, ואף נחקרו נגדית על תצהירם. יתר המוכרים בעסקה ג' (נתבעים 7-8) לא הגישו תצהיר ולא העידו בתיק זה, כך שלא ניתן לדעת אם ידעו או לא ידעו עובר לעסקה ג' שאין להם זכויות בשטח המקרקעין אותו מכרו ליאני. לשון אחרת – לא ניתן לשלול את העובדה כי ידעו שאין להם כל זכות בשטח המקרקעין שמכרו ליאני, ולמרות זאת הסכימו לביצוע עסקה ג', שלא בתום לב.

               53.נתבע 6 ציין בתצהירו נ/1 כדלקמן:

               • לאביו חביב היו הרבה אדמות. חלק העביר על שם אחיו הגדולים ללא תמורה, חלק על שם אימו וחלק נשאר רשום על שמו.

               • חלק מהאדמות שהועברו על שם אחיו ע"י אביו המנוח היו צריכות להיות מועברות אליו. משהדבר לא נעשה התגלע סכסוך בינו לבין אחיו.

               • על מנת לברר מהן האדמות שהיו על שם אביו הוא פנה למועצה המקומית אעבלין וקיבל רשימת האדמות הרשומות על שם אביו. בעקבות רשימה זאת הוציא נסחי טאבו, ומצא כי חלק מהמקרקעין כאמור כבר עברו על שם אחיו הגדולים, וחלק נותר על שם אביו.

               • במסגרת זו מצא כי המקרקעין דנן רשומים על שם אביו. הוא לקח מודד שיראה לו היכן במדוייק נמצאים המקרקעין האמורים. לאחר שהמודד הראה לו את המקרקעין האמורים, הוא נזכר כי באותו אזור הוא עיבד עם בני משפחתו מקרקעין וגידלו שם טבק.

               • הוא מעולם לא ראה את התובע במקרקעין האמורים, ולא ידע כי רכש המקרקעין מאביו.

               • באותו זמן הוא היה במצב כלכלי קשה. הוא נקלע לחובות ואפילו נטל הלוואות מהשוק האפור. במצב דברים זה הוא היה חייב למכור נכס כלשהו. לכן רצה למכור את חלקו במקרקעין האמורים.

               • באותו מועד היתה לו מכולת בכביש הראשי ביציאה מאעבלין. באחד הימים נכנס אליו בחור שהציג עצמו בשם יאני מכפר יאסיף ושאל אם הוא מעונין למכור אדמה. כשהשיב בחיוב אמר לו שיבדוק שמא גם אחייניו (נתבעים 7-9) רוצים למכור. בינתיים מסר לו את פרטי המקרקעין, ואף התלווה אליו לביקור במקרקעין.

               • יאני אמר כי יבדוק, והוא מסר לו שמות של מספר עורכי דין מאעבלין, וביניהם שמו של עו"ד קסום.

               • בינתיים בירור אצל אחייניו, נתבעים 7-9, לימד כי גם הם רוצים למכור חלקם במקרקעין.

               • הוא חתם לעו"ד קסום על יפוי כח לצורך ביצוע בדיקות על המקרקעין, וזאת לבקשתו. לאחר מספר ימים, יאני הודיע כי ביצע בדיקותיו והוא מעונין לרכוש המקרקעין, ונחתם החוזה נשוא עסקה ג'.

                 54.בחקירתו הנגדית ציין עימאד (הנתבע 6) כדלקמן:

                 • אביו נפטר כשהיה בן 10 שנים (עמ' 23 לפרו' שו' 6).

                 • הוא מכר את חלקו במקרקעין ליאני במסגרת עסקה ג', כ-300 מ"ר, במחיר של 20,000 ₪, שהוציא אותו מחלק מהחובות (עמ' 23 לפרו' שו' 15; עמ' 27 לפרו' שו' 36).

                   ציין כי העסקה היתה עסקת נטו – היינו המיסים הוטלו על הקונה (עמ' 30 לפרו' שו' 18-19).

                 • המקרקעין היחידים שמצא שעדיין רשומים על שם אביו היו המקרקעין דנן (עמ' 23 לפרו' שו' 30), ולא ידוע לו על אדמות אחרות שנותרו על שם אביו (עמ' 23 לפרו' שו' 33; עמ' 24 לפרו' שו' 17).

                 • היה מקרה של מקרקעין שהיו רשומים על שם אביו בביר אל מכסור. לפני כשנה בא אליו בחור וטען כי אביו מכר המקרקעין האמורים רק לא עדכנו הרישומים בטאבו. הוא בדק הענין עם אחיו, וכשמצא כי נכון הדבר חתם לבחור על מסמכים בהתאם (עמ' 24 לפרו' שו' 3-15; עמ' 25 לפרו' שו' 27).

                 • לטענתו, לפני 20 שנים עוד עיבד את המקרקעין דנן יחד עם משפחתו, וגידלו שם טבק. הם הפסיקו לעבד את המקרקעין לפני כ-15 שנים. במהלך שנים אלה המקרקעין נשארו לא מעובדים (עמ' 24 לפרו' שו' 23-28).

                 • כשנשאל היכן בתצהירו ציין שעד לפני 20 שנים עיבד את המקרקעין דנן השיב "אני לא יודע איפוא זה בתצהיר" (עמ' 24 לפרו' שו' 34-35).

                   כשהופנה לסעיף 12 לתצהירו שם ציין בדיוק ההיפך, כי כבר עשרות שנים הם לא מעבדים את אדמותיהם שכן עזבו את תחום החקלאות בהיותו בלתי משתלם כלכלית, השיב: "אני אומר ככה מהראש, אני לא זוכר. אני זוכר שהייתי ילד עיבדנו את האדמה" (עמ' 25 לפרו' שו' 1-3).

                 • לשאלה אם טרם מכירת חלקו במקרקעין ליאני הוא התייעץ עם אחיו הגדול ג'ודי, שלדבריו הוא כמו אבא בשבילו (עמ' 25 לפרו' שו' 30) השיב בשלילה (עמ' 25 לפרו' שו' 32). בהמשך נימק זאת בכך שהיה בסכסוך עימו, לכן לא התקשר אליו (עמ' 26 לפרו' שו' 6).

                   כשנשאל אם התקשר ליתר אחיו, השיב כי התקשר ושאל אם גם הם רוצים למכור. הוא לא פירט את תשובתם רק ציין "אם הקרקע היתה כבר מכורה הם היו אומרים לי" (עמ' 26 לפרו' שו' 3). בהמשך ציין כי מוסא אמר לו שכרגע אינו מעונין למכור (עמ' 27 לפרו' שו' 24-25).

                   כשנשאל למי מאחיו פנה, השיב: מוסא וחנא (עמ' 26 לפרו' שו' 6). כשעומת עם העובדה, כי שני אחיו אלה גם נתבעים בתובענה זו, אך בחרו שלא להתגונן ולהגן על בעלותם לכאורה במקרקעין, השיב: "זה ענין שלהם" (עמ' 26 לפרו' שו' 11).

                 • נודע לו לראשונה כי התובע טוען לבעלות במקרקעין כחודש לאחר ביצוע עסקה ג', וזאת באמצעות אסד, אחיו של התובע (עמ' 26 לפרו' שו' 14-15).

                   הוא לא ניסה לבטל את העסקה מול יאני כיוון ש"מכרתי אדמה על שם אבא שלי. אם מישהו קנה היה רושם את זה על השם שלו" (עמ' 26 לפרו' שו' 24-25).

                   הוא גם לא זוכר אם ביצע בדיקות לוודא כי אכן אביו מכר הקרקע, כיוון שהיה במצב לא טוב בזמנו (עמ' 26 לפרו' שו' 21).

                 • הוא שלל העובדה כי יאני, או מי משפחתו, היו נושיו או חלק מהם (עמ' 28 לפרו' שו' 24-27).

                 • הוא ציין כי הפניה למודד לא היתה בשביל לדעת את מיקום המקרקעין (בניגוד למצויין בתצהירו), אלא כדי לדעת מה חלקו במקרקעין. הוא לא שמר את מסמכי המודד בנדון (עמ' 29 לפרו' שו' 23-33).

                   55.כאמור גם נתבע 9, ואאיל (להלן: "ואאיל"), הגיש תצהיר (נ/5), שתמציתו כדלקמן:

                   • אביו ג'ואד, אחיהם של עימאד ויתר אחיו הנתבעים, בניו של חביב, נפטר בשנת 1990 כשהיה ואאיל בן 15 שנים. היה ידוע לו כי אביו המנוח ירש מספר חלקות מאביו חביב, רק לא ידע היכן מצויה כל חלקה.

                   • בנושא החלקות שירש אביו המנוח היו לו ויכוחים עם דודיו הגדולים.

                   • יום אחד התקשר אליו עימאד, דודו הקטן (כך לשונו בסעיף 6 לתצהירו) ושאל אם הם מעוניינים למכור את חלקם (כ-300 מ"ר) במקרקעין מסויימים. הוא נקב במחיר, וציין כי זה המחיר המקובל. היות שלא היה בקשר טוב עם דודיו הגדולים לא פנה אליהם לשאול אותם בנדון. הוא שאל את אחיו (נתבעים 7-8) ומשנתנו הסכמתם, הודיע לעימאד כי הם מוכנים למכור את חלקם.

                   • בסופו של דבר הוא ואחיו התייצבו באחד הימים במשרדו של עו"ד קסום ומכרו את חלקם במקרקעין תמורת סכום של 20,000 ₪, כשסוכם שהמיסים ישולמו על ידי הקונה.

                   • התמורה שולמה להם במזומן.

                   • הוא לא ידע כי המקרקעין נמכרו על ידי חביב (סבו) לתובע. הוא מעולם לא ראה את התובע באזור המקרקעין.

                     56.ואאיל נחקר חקירה נגדית על תצהירו, שתמציתה כדלקמן:

                     • הוא אינו יודע אם יש להם עוד קרקעות. הוא סומך בנדון על עימאד שאם ימצא עוד קרקעות יודיע להם. על שאר דודיו אינו סומך כיוון שאינו בקשר טוב איתם (עמ' 46 לפרו' שו' 12-15).

                     • למרות שמכיר את המקרקעין כי בתור ילד ביקר בה, הוא לא מעבד המקרקעין ולא יודע למסור עליהם פרטים (עמ' 46 לפרו' שו' 30-36; עמ' 47 לפרו' שו' 1).

                     • הוא לא שאל את דודיו האחרים על המקרקעין הנדונים והזכויות בהם כי סמך בעיניים עצומות על עימאד (עמ' 47 לפרו' שו' 25).

                       הוא שלל סכסוך עם דודיו הגדולים בקשר לקרקעות, אלא ציין כי "הסכסוך הוא משהו אחר, ולא לגבי אדמות" (עמ' 49 לפרו' שו' 14).

                     • הם מכרו 300 מ"ר וקיבלו סכום של 20,000 ₪, שהתחלק בינו לבין אחיו. בנושא המחיר הוא סמך על עימאד. הוא לא התמצא במחירי הקרקעות באזור (עמ' 47 לפרו' שו' 26-34; עמ' 48 שו' 1-3; עמ' 49 לפרו' שו' 28).

                     • הוא לא ידע שהמקרקעין נמכרו לפני שנים לתובע (עמ' 48 לפרו' שו' 17). הוא סבר בעת המכירה כי המקרקעין היו שלהם (עמ' 48 לפרו' שו' 20).

                     • כשהופנה לסעיף 16 לתצהירו, שם ציין כי למשפחת מירם הרבה אדמות אך הוא לא יודע את מיקומם השיב בחיוב, תוך שציין כדלקמן:

                       "שמעתי שלמשפחה יש אדמות אבל אני לא יודע בדיוק איפה האדמה שלנו. אבל אם מישהו פונה אלי ואומר שיש לכם אדמות פה ורוצה למכור אני מייד אומר כן. עימאד מתקשר ואומר שיש לנו אדמות, ורוצה למכור אני אומר כן, ואני לא יודע בדיוק איפה הן" (עמ' 49 לפרו' שו' 3-5).

                       57.לאחר שמיעת עדותם של עימאד ואאיל, שוכנעתי כי ידעו, או לפחות היו צריכים לדעת או לחשוד או לא "לעצום" את עיניהם כי עסקינן במקרקעין שאינם בבעלותו של חביב, על אף רישומי רשם המקרקעין.

                       58.שוכנעתי כי עימאד, שהיה, כדבריו, נתון בחובות גדולים, גם בשוק האפור, חיפש (כדבריו) למכור בכל מחיר נכס כלשהו בשביל להקל בעומס חובותיו. הוא מצא המקרקעין האמורים כ"מוצא שלל רב" שהיו רשומים על שם אביו והחליט למכור חלקו בם בכל מצב, אפילו תוך הכשלת הקונה (יאני).

                       ודוק – עימאד התכוון תחילה למכור רק את חלקו במקרקעין - כ-300 מ"ר מבלי שעירב בענין את ילדיו של האח ג'ואד שנפטר. רק כשיאני הסתייג ואמר לו כי רוצה שטח גדול יותר (עדותו של יאני, בה נתתי אמון, עמ' 32 לפרו' שו' 1) טרח עימאד להתקשר לבני אחיו המנוח, הנתבעים 7-9, שנתנו בו אמון, ולצרפם לעסקה ג'.

                       59.הדרך בה נודע לעימאד על המקרקעין האמורים פחות חשובה (לדבריו הגיע אליהם דרך רישומי המועצה המקומית – סעיף 53(ג) לעיל – ויתכן כי זה נכון). חשוב מה עשה כשנודע לו על רישום זה, כשיודע שמשפחתו אינה מחזיקה במקרקעין שנים רבות. הרי כשאביו נפטר הוא היה בן 10 שנים (סעיף 54(א) לעיל). הוא לא פנה לבירור מצב הזכויות במקרקעין לאח הגדול ג'ודי ששימש לו כאבא, בנימוק כי היה בסכסוך עימו (סעיף 54(ז) לעיל). ברם, הדבר לא מנע ממנו לפנות לשני אחיו הגדולים האחרים, מוסא וחנא למרות שגם איתם לכאורה מסוכסך (סעיף 53(ב) לעיל). ברם גם לא האמנתי לעימאד כי פנה לשני אחיו האחרים, משלא טרח להביאם לעדות בנדון, במיוחד כשגם הם נתבעים ולא התגוננו.

                       יש בהחלט אפשרות, כי עימאד במתכוון לא פנה לאחיו הגדולים, שסביר כי ידעו על מכירת המקרקעין על ידי אביהם לנסר, כדי שלא יסכלו מכירת חלקו של עימאד (ושל אחייניו) במקרקעין במסגרת עסקה ג', על ידי העברת המידע לקונה יאני, ובכך יימנע מעימאד מקור כספי לפרעון חובותיו הכבדים.

                       סבירות הנחה זאת נלמדת מסוגיית המקרקעין בביר אל מכסור המפורטת בסעיף 54(ד) לעיל. במקרה ההוא פנה לאחיו שאישרו את דברי הבחור כי המקרקעין הרשומים על שם חביב אביהם כבר נמכרו, למרות שברישומי מרשם המקרקעין חביב נותר רשום כבעלים של המקרקעין. לכן הפעם נמנע מלפנות לאחיו, שלא יקרה שוב מה שקרה עם אותו בחור, והם יאמרו לו כי המקרקעין דנן כבר נמכרו על ידי חביב בעבר.

                       60.עימאד במסגרת עדותו התגלה כלא אמין בעוד נקודות.

                       ראו בנדון סעיפים 54(ה+ו) לעיל, סתירה ברורה בין עדותו לבין חקירתו הנגדית לענין עיבוד המקרקעין.

                       כך גם סתירה לענין מטרת הבאת המודד, כמצויין בסעיף 54(י) לעיל.

                       61.כל אלה שכנעוני לקבוע, כי עימאד, הנתבע 6, ידע, עובר לעסקה ג', כי המקרקעין אינם בבעלות אביו (במיוחד כשלא מצא עוד מקרקעין הרשומים על שם אביו – סעיף 54(ג) לעיל), ולמרות זאת ביצע את עסקה ג', מפאת לחץ חובותיו.

                       אפילו טעיתי בנדון, הרי הראיות הנ"ל מלמדות כי לפחות חשד או "עצם עיניו" מלראות המציאות נכוחה (לא פנה לשאול את אחיו, או מי מהם), כי לאביו, חביב המנוח, כבר לא נותרו למעשה זכויות במקרקעין עקב מכירתם בעבר (לנסר), והעדיף לבצע את עסקה ג', למרות הכל, תוך ניצול רישום הזכויות על שם חביב אביו בלשכת רישום המקרקעין.

                       62.אותו כנ"ל לגבי הנתבעים 7-9 אחייניו של עימאד.

                       הם לדבריהם סמכו בנדון על עימאד. זאת למרות שלא ידעו על זכויותיהם בנדון במקרקעין עד לרגע שעימאד הודיעם על כך, ולמרות שהיתה להם אפשרות לשאול את דודיהם הגדולים לגבי הזכויות האמורות, והם לא עשו כן.

                       האמון העיוור דווקא בעימאד, "הדוד הקטן" בסוגיית המקרקעין די תמוהה בעיניי, במיוחד כשלא הוכח לי כל סכסוך בין הנתבעים 7-9 לבין "הדודים הגדולים". הרי ואאיל בתצהירו ציין בקשר לקרקעות שאביו המנוח ירש מחביב כי היו לו ויכוחים רבים עם דודיו הגדולים (סעיף 55(ב) לעיל). ניתן היה להבין מדבריו אלה, כי הסכסוך בין הנתבעים 7-9 לדודים הגדולים קשור דווקא לקרקעות. לעומת זאת בחקירתו הנגדית ואאיל העיד כי אינו מסוכסך עם דודיו הגדולים בקשר לקרקעות (סעיף 56(ג) לעיל). אז על מה אם כן הוא מסוכסך עימם? סתם ולא פירט! ההיפך, הוא העיד כי כיום יחסיו עם דודיו קורקטיים. בלשונו: "שלום שלום. לא בחיבוק" (עמ' 48 לפרו' שו' 33). מכאן מסקנתי בסבירות ראויה, כי הנתבעים 7-9 לא הוכיחו כי היו מסוכסכים עם דודיהם הגדולים, ולא היתה כל מניעה כי ייפנו אליהם, אפילו טלפונית, לבירור זכויותיהם במקרקעין עובר לעסקה ג'. הם בחרו שלא לעשות כן מהטעם כי סמכו על עימאד בנדון.

                       לא נחה דעתי בנסיבות דלעיל מהסתמכותם המוחלטת של הנתבעים 7-9 על עימאד. במיוחד כשלא ידעו כלל על המקרקעין האמורים עד פניית עימאד אליהם, ובמיוחד כשידעו ו/או צריכים היו לדעת כי הוא מסובך כלכלית. זאת למרות עדותו של ואאיל, בה לא נתתי אמון, כי לא ידע שעימאד מסובך כלכלית. סבורני כי יחסים כה קרובים בינם לבין עימאד, כפי שתיאר זאת ואאיל, מלמדים בסבירות ראויה כי ידעו על חובותיו הכבדים של עימאד, שבעיקר בגינם רצה למכור את חלקו במקרקעין.

                       בכלל גישתם של הנתבעים 7-9, כפי שבאה לידי ביטוי בעדותו של ואאיל ששימש כנציגם (עדותו עמ' 48 לפרו' שו' 5) לא נראית לי. כוונתי לדבריו של ואאיל בעדותו שצוטטו בסעיף 56(ו) לעיל. עדות כזאת אינה מלמד על תום לב אלא ההיפך הגמור מכך.

                       בכל מקרה אפילו טעיתי בנדון והנתבעים 7-9 לא ידעו בפועל כי לחביב לא נותרו זכויות במקרקעין עובר לעסקה ג', הראיות דלעיל מלמדות כי לפחות חשדו או "עצמו עיניהם" מלראות המציאות נכוחה, כי לסבם חביב המנוח כבר לא נותרו זכויות במקרקעין עקב מכירתם בעבר (לנסר), והעדיפו לבצע את עסקה ג', למרות הכל. כאמור, הם בחרו שלא לברר מצב הזכויות לאשורו במקרקעין באמצעות דודיהם הגדולים, או מי מהם, ללא כל סיבה סבירה, תוך ניצול רישום הזכויות על שם חביב סבם בלשכת רישום המקרקעין.

                       63.לסיכום ייאמר כי המוכרים בעסקה ג', נתבעים 6-9, ידעו ו/או עצמו עיניהם מלדעת עובר לחתימת עסקה ג', כי על אף הרישום בלשכת רישום המקרקעין, לחביב לא נותרו זכויות במקרקעין. מכאן כי היו חסרי תום לב בעת ביצוע עסקה ג'.

                        

                       נקודה ב' – ידיעתו של הקונה עובר לביצוע עסקה ג' לענין הבעלות במקרקעין

                       64.כפי שצויין בסעיף 33(ב) לעיל, לצורך ישום הלכת גנז ההתמקדות היא בתום ליבו של הקונה השני. לכן אפילו נקבע כי הקונה הראשון פעל בחוסר תום לב בעסקה השניה, אין להסיק מכך לענין חוסר תום ליבו של הקונה השני, שהוא הרלוונטי לצורך הכרעה בין עסקות נוגדות.

                       לכן הסקתנו דלעיל כי המוכרים בעסקה ג' ידעו ו/או צריכים היו לדעת על העדר זכויותיהם במקרקעין למרות הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ולכן היו חסרי תום לב בעת כריתת עסקה ג', אינה גורמת גם להסקה לענין חוסר תום ליבו של הקונה השני (יאני). יש לבחון את חוסר תום ליבו של יאני בנפרד ובמובחן מחוסר תום ליבם של נתבעים 6-9.

                       65.כעת אברר האם הוכח כי יאני ידע (להבדיל מ"עצם עיניו" מלדעת) כי המוכרים מכרו לו מקרקעין שאינם בבעלותם? נזכיר כי נטל הראיה בנדון מוטל על התובע.

                       לטעמי התשובה שלילית, כפי שאנמק להלן.

                       66.מסקנתנו לעיל היא – כי המוכרים בעסקה ג' רצו לבצע העסקה בכל מחיר.

                       עימאד – בכדי להפחית מלחץ חובותיו באמצעות כספי תמורת החוזה.

                       התובעים 7-9 – כדי לראות קצת כסף מירושת סבם (ראו דברי ואאיל המצוטטים בסעיף 56(ו) לעיל).

                       במצב דברים כזה, ברור כי לנתבעים 6-9 אינטרס להסתיר היטב את העדר זכותם במקרקעין מיאני, הקונה, אחרת ייסוג מהעסקה.

                       לכן נקודת ההנחה הטבעית היא, שהם לא טרחו וגילו את אוזניו של יאני על העדר זכותם במקרקעין. נקודת הנחה זאת לא נסתרה על ידי התובע.

                       67.לא הוכחה היכרות מוקדמת בין יאני למי מהנתבעים 6-9, וכך גם לא הוכחה היכרות מוקדמת בין יאני לעו"ד קסום.

                       יאני שלל היכרות קודמת עם מי מהנתבעים 6-9 (עמ' 32 לפרו' שו' 7-12) ועם עו"ד קסום (עמ' 32 לפרו' שו' 24). עו"ד קסום גם אישר בעדותו כי עובר לעסקה ג' לא הכיר את יאני (עמ' 39 לפרו' שו' 17).

                       68.יאני גם אינו תושב אעבלין, אלא תושב כפר יאסיף (סעיף 3 לנ/2), למרות שבילה באעבלין, עשה שם שירות לאומי בבית ספר יסודי ויש לו שם חברים (סעיף 4 לנ/2).

                       69.הוא ציין בתצהירו נ/2 כי רצה להשקיע ברכישת אדמה בכפר יאסיף או באעבלין. הוא שמע מאנשים באעבלין כי אדם בשם עימאד מירם מאעבלין הסתבך בחובות ורוצה למכור אדמה. הוא התעניין ופנה למכולת של עימאד, שהציע לו לרכוש 300 מ"ר. כשציין באוזניו כי חשב על רכישת שטח גדול יותר צירף עימאד את אחייניו לעסקה. הוא ביקר עימו במקרקעין ולאחר מכן פנה לעו"ד קסום (שעימאד הפנה אותו אליו) בשביל לבדוק הזכויות במקרקעין. רק כשקיבל "אור ירוק" מעו"ד קסום, היינו – כי אין בעיה עם הזכויות הנמכרות במקרקעין, ביצע את עסקה ג'.

                       70.בחקירתו הנגדית נשאל איך ידע על המקרקעין דנן, והשיב כי בתקופת השירות הלאומי שעשה באעבלין רכש הרבה חברים. הוא שמע מחלק מהחברים שעימאד רוצה למכור. הוא היה אז בן 21 שנים (יליד 1993). הוא לא זכר את שמות החברים שהפנו אותו לעימאד (עמ' 31 לפרו' שו' 31-33; עמ' 32 לפרו' שו' 18).

                       71.בסיכומיו הפריע לתובע כי יאני לא זכר את שמות החברים שהפנו אותו לעימאד. בכל הכבוד עובדה זו הפריעה לי פחות. אין בה כשלעצמה בכדי ללמד כי יאני ידע על העדר זכויותיהם של הנתבעים 6-9 במקרקעין. ההיפך – פנייתו של יאני לעו"ד קסום לאחר פגישתו עם עימאד, מלמדת דווקא על העדר ידיעה ורצון לבדוק את מצב הזכויות במקרקעין לאשורו.

                       72.האם קביעת התמורה החוזית ו/או שיעורה מלמדים לכאורה על ידיעת יאני כי לנתבעים 6-9 אין זכויות במקרקעין?

                       טרם שנבחן שאלה זו, נציין מספר נתונים עובדתיים העולים מתצהירו של יאני וחקירתו הנגדית בכל הקשור לתמורה החוזית, כדלקמן:

                       התובע, יליד שנת 1993, היה כבן 22 שנים בעת חתימת החוזה (סעיף 3 לנ/2);

                       עימאד רצה תחילה כי תמורת החוזה תהא 50,000 ₪, לאחר משא ומתן הסכים כי התמורה תעמוד על 40,000 ₪;

                       זו עסקת המקרקעין הראשונה בחייו (עמ' 32 לפרו' שו' 29), לאחריה עשה עוד עסקאות מקרקעין (עמ' 32 לפרו' שו' 31).

                       טרם ביצוע עסקת ג' הוא בדק את מחירי הקרקעות באזור באמצעות אנשים מהאזור. הם אמרו לו שהמחיר נע בסביבות 20 עד 25 אלף ₪ ל-300 מ"ר. כשנשאל מי האנשים ששאל, השיב: "לא זוכר. חברים והורים של חברים שלי מהאזור" (עמ' 33 לפרו' שו' 30).

                       73.אכן מדובר בבחור צעיר שרכש מקרקעין, לראשונה בחייו. השאלה הראשונה לבירור היא מניין היה ליאני הכסף לרכישת מקרקעין?

                       ציין יאני כי עובר לעסקה ג' עבד בבית מלון ובשמירה, ולאחרונה עובד במכירת נרגילות וטבק לנרגילות. עבודות אלה הכניסו לו כסף בו רצה לקנות אדמה (עמ' 31 לפרו' שו' 7-10, ושו' 31-33).

                       ב"כ התובע בחר שלא להרחיב החקירה הנגדית בנקודה זו. היינו כמה השתכר בכל אחת מן העבודות, כמה חסך ו/או האם נאלץ להיעזר בהלוואות לצרכי ביצוע עסקה ג', בכדי לבחון את אופן או מקור מימון תמורת החוזה, ובחינת תום ליבו של יאני מזוית זאת.

                       ודוק – לא נטען על ידי התובע, גם לא בסיכומיו, כי יאני לא העביר את התמורה החוזית בפועל לידיהם של המוכרים, הנתבעים 6-9 [ככל שכך היה נטען ומוכח, היתה יכולה לכך השפעה על כנות עסקה ג' ו/או תום ליבו של יאני – ראו לענין זה ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוחה שלוה קושניר ז"ל ואח', פסקה 22 (5.12.05)]. ההיפך נטען על ידי התובע במקרה דנן– כי הקונה (יאני) העביר למוכרים (נתבעים 6-9) תמורה הגבוהה מזו שננקבה בחוזה (סעיף 86 לסיכומי התובע).

                       לטעמי - תמורת החוזה, 40,000 ₪ (בצירוף תשלומי מיסים) אינה כל כך גבוהה, שמקורות המימון לבחור צעיר קריטיים לגביה. לכן אפילו נצא מנקודת הנחה כי יאני נעזר לצרכי מימון עסקה ג' במי מבני משפחתו או בהלוואות אחרות, אין הדבר מלמד על ידיעתו כי לנתבעים 6-9 אין זכויות במקרקעין ו/או על חוסר תום ליבו בעסקה זו.

                       משכך, סוגיית גיוס הכספים מצד יאני לביצוע עסקה ג' לא מוכיחה או מלמדת על חוסר לתום ליבו של יאני בעסקה ג'.

                       74.באשר לסבירות התמורה החוזית. יאני הסביר (ראו סעיף 72 לעיל) כיצד הסכים בסופו של דבר לתמורה חוזית נטו של 40,000 ₪ (המיסים עליו כקונה, כהוראות סעיפים 13-15 לחוזה).

                       בנקודה זו טען התובע בסיכומיו, כי משלא ידע יאני לומר את זהות האנשים אותם שאל על מחיר המקרקעין, מלמד הדבר על חוסר מהימנותו, ועל ידיעתו כי התובעים נעדרים זכויות במקרקעין עובר לביצוע עסקה ג'.

                       אני מסכים כי תמורה שאינה משקפת את שווי השוק האמיתי של המקרקעין הנמכרים, בהתאם למחיר שוק, יכולה לגרום להסקה כי הקונה ידע, או לפחות חשד, אך בחר "לעצום עיניו", כי המוכר נעדר זכויות במקרקעין שהוא מוכר. יחד עם זאת הנטל להוכיח כי המחיר שננקב בחוזה אינו משקף את השווי האמיתי של המקרקעין מוטל כאמור על הקונה הראשון בעסקאות נוגדות, שכן בכך יוכיח את חוסר תום ליבו של הקונה השני.

                       כיצד יוכיח הקונה הראשון, במקרה דנן התובע, כי התמורה שננקבה בחוזה לא שיקפה את מחיר השוק האמיתי של שטח המקרקעין שנמכר (625 מ"ר)? השיב על כך בית המשפט העליון בענין ג'וזיף באומרו, כי טענה כזו צריכה להיות נתמכת בחוות דעת שמאית, אחרת נאמר כי טענה זו אינה מבוססת דיה (פסקה 6).

                       ההיפך – שומת מיסוי מקרקעין על עסקה ג' מלמד כי רשות המיסוי האמורה אישרה את סכום העסקה.

                       מש"ח הדיווח על עסקה ג' (כפי שהוגש על ידי עו"ד קסום) ושומת מס שבח כפי שאושרה על ידי מיסוי מקרקעין הוגשו וסומנו נ/3. ממסמכים אלה רואים כי שומת מס שבח הסופית לנתבע 9, ואאיל, שמכר 1/18 מהמקרקעין, היתה סך של 4082 ₪, שבצירוף ריבית והצמדה עמדה על סך של 4105 ₪. מכאן כי המס שחל על כל המוכרים (6/18) הוא 24,630 ₪.

                       היות שבדיווחי מס שבח נרשם כי "שבח על הקונה", יש לצרף את סכום מס השבח החל על העסקה למחיר הרכישה, שהיה כאמור 40,000 ₪.

                       צירוף זה ייתן לנו סך של 64,630 ₪.

                       אכן מס שבח העריך את שווי העסקה, כעולה בנ/3 בסכום של 64,662 ₪ (ההפרש הפעוט כנראה נובע מחישובי הצמדה שונים).

                       מכאן כי מיסוי מקרקעין ראה במחיר החוזה בשיעור של 40,000 ₪ כמחיר המשקף את שווי השוק של שטח המקרקעין שנמכר במסגרת עסקה ג', ולא כמחיר נמוך שאנו משקף את שווי השוק של שטח המקרקעין הנמכר.

                       משכך, ולמרות שיאני לא ידע למסור פרטים על זהות האנשים שמסרו לו על מחיר המקרקעין באזור, התובע לא הוכיח כי המחיר שננקב בחוזה אינו משקף את מחיר השוק האמיתי של שטח המקרקעין שנמכרו ליאני במסגרת עסקה ג'. מכאן שגם בנקודה זו לא נסתר תום ליבו של יאני, ואין באי זכירת שמות האנשים שסיפרו לו על מחירי המקרקעין באזור בכדי ללמד על ידיעתו כי לנתבעים אין זכויות במקרקעין.

                       75.לאור כל האמור לעיל שוכנעתי לקבוע, כי התובע לא עמד בנטל הראיה המוטל עליו, להוכיח כי יאני ידע עובר לביצוע עסקה ג', כי לנתבעים 6-9 לא היו זכויות במקרקעין הנמכרים.

                       יצוגם המשותף של הנתבעים 6-10 גם אינו מלמד על ידיעה כאמור, כטענת התובע בסעיף 59 לסיכומיו, ובנדון הרחבתי בסעיף 80 להלן.

                        

                       נקודה ג' - האם הקונה בעסקה ג' עצם עיניו מ"נורות אזהרה מהבהבות" שמאירות את עסקה ג' באור מפוקפק:

                       76.במסגרת נקודה זאת נבחן, אם יאני, הקונה השני, עצם עיניו מ"נורות אזהרה מהבהבות" שמאירות את עסקה ג' באור מפוקפק.

                       77.גם בנקודה זאת, הנטל על התובע להראות כי היו "נורות אזהרה מהבהבות" ביחס לעסקה ג' – ולטעמי הוא לא עמד בנטל ראייתי זה.

                       78.העולה מהדיון בנקודה ב' לעיל הוא כדלקמן::

                       • יאני פנה לעו"ד קסום לבחינת זכויות הנתבעים 6-9 במקרקעין טרם ביצוע עסקה ג'.

                       • קבענו לעיל כי עו"ד קסום ביצע עבודתו נאמנה, וביצע כראוי את הבדיקות שהיה צריך לבצע על אודות המקרקעין, טרם שנתן ליאני "אור ירוק" לבצע את עסקה ג', שכן לא הבחין בפגם בזכויות המוכרים בעסקה ג' במקרקעין.

                       • יאני ביצע את עסקה ג' רק לאחר קבלת "אור ירוק" מעו"ד קסום.

                       • יאני שילם בפועל על הרכישה נשוא עסקה ג' במחיר שוק של השטח הנרכש (625 מ"ר).

                         79.במצב דברים זה לא הוכח על ידי התובע כי היו "נורות האזהרה המהבהבות", מהן התעלם יאני, ומהן ניתן ללמוד כי "עצם את עיניו" מראות נכוחה המציאות (כי הנתבעים 6-9 נעדרים זכויות במקרקעין).

                         80.בכל אופן מצאתי להתעכב על טענה אחת שהופיעה בסיכומי התובע, בסעיף 59. שם הצביע התובע על עובדת ייצוגם המשותף של הנתבעים 6-10, למרות שהיה מצופה כי יפרידו יצוג, ויאני אף יגיש הודעת צד ג' נגד הנתבעים 6-9.

                         טוען התובע כי ייצוגם יחדיו כאמור, מלמד על שיתוף פעולה ביניהם האומר "דרשני", ומלמד לכאורה על ידיעת יאני בעת ביצוע עסקה ג' כי למוכרים (הנתבעים 6-9) אין זכויות במקרקעין, או על ידיעתו של יאני על עסקות א' או ב' שנעשו בעבר במקרקעין.

                         אכן בענין ח'אזן ציין בית המשפט העליון, כי לעיתים אדישות הקונה השני לאחר שנודע לו על העסקה הראשונה הנוגדת, יש בה כדי להצביע, נסיבתית, על מידע שהיה לו בדבר העסקה הראשונה. הדגיש עוד בית המשפט שם כי:

                         "היה ניתן לצפות ממי שקנה מקרקעין הרשומים על שם המוכר בתמורה ובתום-לב, והסתבר לו כי יש מסמכים התומכים בכך שהקרקע כבר נמכרה לאחר שנים רבות קודם לכן, שירעיש שמים וארץ וידרוש הסברים של ממש מהמוכרים, וכי עד קבלתם של הסברים מספקים לא ימשיך לשלם סכומים נכבדים כפי שנטען ששולם. למצער, מצביע מכלול הנתונים על כך שעונאללה (הקונה השני – ח"ש) ידע בעת כריתת העיסקה שהעיסקה 'נגועה'".

                         בכל הכבוד המקרה דנן שונה מענין ח'אזן, באופן שלא ניתן לומר כי הייצוג המשותף של הנתבעים 6-10 מלמד על "גורל משותף" ביניהם (כטענת התובע בסעיף 59 לסיכומיו) ו/או על אדישות מצידו של יאני כלפי הנתבעים 6-9, מהטעמים הבאים:

                         • בענין ח'אזן אדישות הקונה השני באה לידי ביטוי בהמשך תשלומים למוכר למרות שכבר נודע לו על העסקה הראשונה הנוגדת. אכן עסקינן במעשה שאינו סביר ומנוגד למצופה מקונה (שני) תם לב. במקרה דנן יאני, כקונה, שילם את כל התמורה כבר בעת חתימת החוזה, כפי שצויין בחוזה וכפי שהעידו על כך יאני, עימאד וואאיל בתצהיריהם. לכן, עצם הייצוג המשותף, בו למעשה הנתבעים 6-9 מודים בזכויותיו של יאני מכח עסקה ג', לא מלמד על חוסר תום ליבו ו/או על ידיעתו המוקדמת של יאני, עובר לעסקה ג', כי המוכרים נעדרי זכויות במקרקעין.

                         • עסקינן בתביעה לסעד הצהרתי. לכן לא רלוונטית כאן הגשת הודעה לצד ג' ביחסים שבין יאני לנתבעים 6-9, טרם הכרעה בתובענה זאת.

                         • יאני לא הפגין אדישות כשנודע לו על עסקה ב' הנוגדת. בנדון ציין כי לאחר עסקה ג' רכש מקרקעין נוספים. הוא בחר שלא לפנות שוב לעו"ד קסום בעסקות הנוספות, אלא לעו"ד אחר (עו"ד עזאם שמייצגו בתובענה זאת) שכן לא הרגיש נוח אצלו לאחר עסקה ג' (עמ'32 לפרו' שו' 30-36; עמ' 33 לפרו' שו' 1).

                            

                           סוף דבר בנושא עסקאות נוגדות

                           81.העולה מכל האמור לעיל הוא, כי:

                           אי-רישום הערת אזהרה על ידי התובע לאחר ביצוע עסקה ב' נובע ממחדלו הוא, ללא סיבה סבירה.

                           לא נשלל תום ליבו של יאני (הקונה השני), האובייקטיבי והסובייקטיבי, במסגרת עסקה ג'.

                           לכן ומכח הלכת גנז, ולמרות סעיף 9 לחוק המקרקעין, הזכויות שרכש יאני במקרקעין במסגרת עסקה ג' (2/6 חלקים מהמקרקעין) עדיפות על זכויותיו הנרכשות של התובע במסגרת עסקה ב'.

                            

                           טענת התובע להסכם לא חוקי

                           82.טענה נוספת שטען לה התובע לראשונה בסיכומיו, כי החוזה נשוא עסקה ג' הוא בלתי חוקי, שכן כולל הצהרות שווא בדבר התמורה החוזית.

                           בנדון מסתמך התובע על עדותו של עו"ד קסום, כי התמורה החוזית לא שולמה בפניו, לכן לא יודע אם המחיר שננקב בחוזה הוא זה ששולם בפועל, הגם שיתכן (כטענת הנתבעים 6-10) כי שולמה במשרדו (עמ' 44 לפרו' שו' 25-31; עמ' 45 לפרו' 1-5).

                           83.משנטענה טענה זו לראשונה בסיכומים די בכך בכדי לדחותה.

                           ראו לענין זה: ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מנ' ספריית יפת בע"מ (3.5.16).

                           84.גם לגופם של דברים טענה זו לא הוכחה כלל ועיקר על ידי התובע, באמצעות עדותו של עו"ד קסום. כל שהעיד עו"ד קסום בעדותו היה למעשה, כי התמורה החוזית לא שולמה בפניו. לכן כל ידיעתו על התמורה החוזית, הוא הסכום שהצדדים אמרו לו ושנרשם בחוזה (עמ' 44 לפרו' שו' 26).

                           85.נזכיר כי התובע לא הוכיח כי התמורה החוזית אינה משקפת את המחיר האמיתי של שטח המקרקעין שנמכר במסגרת עסקה ג', בעוד שיאני, עימאד וואאיל העידו כי המחיר שנרשם בחוזה הוא המחיר ששולם, ועדותם זו לא נסתרה.

                           86.עוד נזכיר כי שומת מיסוי מקרקעין דווקא תומכת בטענה כי המחיר שננקב בחוזה בצירוף מס השבח, שהוטל בחוזה על הקונה, משקפים נאמנה את מחיר השוק של השטח שנמכר.

                           87.לכן אני דוחה את טענת החוזה הבלתי חוקי שטען לה התובע בהקשר של עסקה ג'.

                            

                           סוף דבר

                           88.לאור כל האמור לעיל אני מצהיר וקובע כדלקמן:

                           • הנתבע 10 (יאני) זכאי להירשם מכח עסקה ג' (כהגדרתה בסעיף 8 לעיל) כבעלים של 2/6 במקרקעין, כהגדרתם בסעיף 1 לעיל, תחת חלקיהם הרשומים של הנתבעים 6-9, בכפוף להמצאת אישורי מיסים, רשות מקומית וכל מסמך אחר שיידרש על ידי רשם המקרקעין בנוגע לעסקה ג';

                           • התובע זכאי להירשם מכח עסקות א'+ב' (כהגדרתם בסעיף 5 לעיל) כבעלים של 4/6 במקרקעין, כהגדרתם בסעיף 1 לעיל, תחת חלקיהם הרשומים של הנתבעים 2-5, בכפוף להמצאת אישורי מיסים, רשות מקומית וכל מסמך אחר שיידרש על ידי רשם המקרקעין בנוגע לעסקות א'+ב';

                           • עד לרישום הזכויות בפועל ירשום התובע הערה לטובתו על חלקיו במקרקעין מכח פסק דין זה;

                           • עם רישום הערה בהתאם לסעיף קטן ג' לעיל, יימחק רישום צו המניעה הזמני שניתן במסגרת תובענה זו מרישומי רשם המקרקעין. הצו נרשם ביום 25.1.16 בשטר מספר 2280/2016/1.

                             89.התובע יישא בהוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דינו של הנתבע 10 בלבד (ולקחתי בחשבון כי יוצג עם נתבעים 6-9 ושיקללתי נתון זה בקביעה הכספית) בסכום כולל של 12,000 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל.

                             בנדון לא פסקתי הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לנתבעים 6-9 לנוכח דבריי לגביהם בסעיפים 57-63 לעיל.

                              

                              

                              

                             המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.

                              

                              

                              

                             ניתן היום, כ"ג סיוון תשע"ט, 26 יוני 2019, בהעדר הצדדים.