משנברג נ' בריק ואח'

1.התובע הוא הבעלים של חשבון השקעות בבית ההשקעות מגדל שירותי בורסה שמספרו 51112. (להלן: "החשבון"). הנתבע 1 (להלן: "הנתבע") פעל בחשבון התובע בין השנים 2007-2015, וביצע בו פעולות הקשורות במסחר באופציות. בתביעה דנן טען התובע כי פעולותיו האמורות של הנתבע בוצעו תוך חריגה מההסכמה בין הצדדים, בניגוד לדין ותוך הפרת הוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ"). זאת בין היתר לאור העובדה שהנתבע לא היה בעל רישיון לניהול תיקים במועדים הרלוונטיים לתביעה (שכן הוא חדל להיות בעל רישיון פעיל לניהול תיקים משנת 2002 ואילך). במסגרת התביעה, עתר התובע לפיצוי בקשר עם הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מההפרות הנטענות.

תמצית טענות הצדדים

טענות התובע

2.התובע טען כי הנתבע ניהל את כספו תוך חריגה מהסכמה, באופן ספקולטיבי ובניגוד לדין באופן שהביא לאובדן כל חסכונותיו. לטענתו, הוסכם בינו לבין הנתבע כי הנתבע יפעל בחשבון בתחום האופציות בלבד, בהיקף מוגבל, תוך תיחום הסיכון לאחוז מסוים מהקרן לשנה. התובע הדגיש כי הוא אדם זהיר, איננו אוהב סיכון, ומעולם לא היה לו כל ידע באשר למסחר באופציות. פרופיל ההשקעה שלו התאפיין בהחזקת מניה אחת או שתיים לאורך זמן, וזהו פרופיל השקעה שונה לחלוטין מהמסחר באופציות.

הנתבע 2 הוא אחיו של הנתבע. לטענתו של התובע, הציגו לו הנתבעים מצג שווא לפיו הנתבע 2 הוא רואה חשבון. הוא הוסיף כי הנתבע 2 אף העביר לו דו"חות שגויים לגבי פעולות הנתבע ובאשר להתנהלות החשבון.

3.לטענת התובע, החל מהרבעון האחרון של שנת 2013 הגביר הנתבע את היקפי הפעילות באופציות תוך חריגה מההסכמה ביו הצדדים. הנתבע הסתיר את פעולותיו, הציג בפני התובע מצג שווא לפיו הוא יתקן את הנזקים להם גרם והוביל אותו להזרים כספים נוספים לחשבון. התובע הדגיש כי פעולותיו של הנתבע בחשבון הן פעולות משוללות היגיון, שנעשו בניסיון להגדיל את רווחי הנתבעים.

עוד נטען כי כל פעולותיו של הנתבע נעשו תוך הפרת חוק הייעוץ. בכלל זה הנתבע פעל בחשבונו של התובע לפי שיקול דעתו הבלעדי, והוא לא יידע את התובע כי הוא פועל ללא רישיון וללא ביטוח. הנתבע לא ערך עם התובע הסכם בכתב, ופעל מבלי לוודא את ההתאמה של פעולותיו לצרכי התובע ובלא לעדכן התאמה זו. מעבר לכך התנה הנתבע את שכרו ברווחיו ולא פעל כמנהל תיקי השקעות סביר. התובע ציין כי אילו הוא היה מודע לכך שהנתבע פועל ללא רישיון – הוא לא היה מפקיד בידיו את ניהול כספיו. בסיכומי התשובה מטעמו הדגיש התובע כי מאחר שהוא אינו בקי במסחר במכשירים פיננסים מורכבים, הוא ביקש להתקשר עם מי שהתיימר להציג עצמו כ"בעל מקצוע".

4.התובע התייחס לטענות הנתבעים לפיהן בין הצדדים התקיימה שותפות שעניינה פיתוח תכנת מסחר חדשנית, כאשר במסגרת זו הסכים התובע לשמש "שפן ניסיונות" לשימוש בתוכנה. הוא הדגיש כי מעולם לא הייתה בין הצדדים שותפות, וכי הטענה לפיה הוא הסכים להיות "שפן ניסיונות" היא טענה בלתי סבירה (כאשר הנתבע בעצמו הודה בחקירתו כי התקופה שבה שימש התובע "שפן ניסיונות" ממילא הסתיימה בשנת 2011). בנוסף נטען כי בניגוד לגרסה האמורה, הרי מעדותו של הנתבע בבית המשפט עולה כי גם בניהול תיקים אחרים הוא פעל באופן זהה לזה בו הוא פעל בחשבון. התובע ציין כי החל משנת 2010, צברו הנתבעים רווחים של למעלה מחצי מיליון שקלים בגין עמלות שגבו מפעולות בחשבונו. לטענתו, בכך יש גם כדי לסתור את טענותיהם של הנתבעים לפיה בין הצדדים הייתה שותפות.

לבסוף טען התובע כי יש לדחות את גרסת הנתבעים לפיה הנזקים נגרמו עקב עצה שנתן התובע לנתבע או את הגרסה כי החשבון שימש להשגת "אשראי טכני" לרכישת מניות ישראמקו. גרסה זו - כך נטען - נסתרת מחומר הראיות ומחוות-הדעת מטעמו של התובע. התובע ציין כי מניתוח פעולות המסחר של הנתבע ומחוות הדעת מטעמו של התובע עולה כי הנתבע הניח הנחות שגויות לגבי השוק, וכי הוא פעל תוך ניסיון להסתיר את ההפסדים. לאור כל האמור ומאחר שהנתבעים לא העלו טענות הגנה שדי בהן כדי להביא לדחיית התביעה, ביקש התובע כי בית המשפט יורה לנתבעים לפצות אותו בשיעור הנזק שנגרם לו בהתאם לחוות דעת המומחה מטעמו, קרי 2,030,000 ₪.

טענות הנתבעים

5.הנתבעים הדגישו כי התובע הוא משקיע מתוחכם ואוהב סיכון, שביקש מהנתבע ליישם עבורו מדיניות השקעות ספקולטיבית ומסוכנת של מסחר באופציות. התובע ביצע לאורך השנים פעילות פיננסית רחבת היקף, כאשר נטייתו הייתה להחזיק במניה אחת או שתיים לאורך זמן. לכן, לטענתם, גם אם נגרם לתובע נזק – הרי שנזק זה הוא באחריותו שלו ונובע מבחירותיו האישיות.

הנתבעים ציינו כי הנתבע הוא שכן וחבר של התובע; כי הוא מעולם לא הציג את עצמו כמנהל תיקים; וכי הוא יידע את התובע אודות הנסיבות שבשלהן הופקד רישיון מנהל התיקים שלו בשנץ 2002 (הנתבע לא הבהיר מה היו נסיבות אלה). חדל להיות בעל רישיון (בפרט הודגש כי רישיון הנתבע הופקד ולא בוטל בשנת 2002). הנתבע אף יידע את התובע אודות העובדה שהוא איננו מבוטח בביטוח.

עוד נטען כי הנתבע עסק במיזם של פיתוח תוכנה התומכת בהחלטה למסחר והמבוססת על רעיון לניהול פוזיציות באמצעות אלגוריתם. התובע והנתבע התקשרו ביניהם במטרה להקים שותפות לצרכי פיתוח התוכנה ולשם בדיקת האפשרות לשיווקה. המדובר הוא במעין "סטארט-אפ" משותף, כאשר התובע אף הציע לשמש כ"נסיין" או "שפן ניסוי" לתקופת ההרצה המקדמית של התוכנה.

6.הנתבעים הוסיפו כי תפקידו של הנתבע היה להשיג לתובע מימון לקניה ולמסחר במניות. כך, לטענתם, רכישת מניות ישארמקו על-ידי התובע התאפשרה באמצעות קבלת "אשראי טכני" שהיה פרי עמלו של הנתבע.

הנתבעים טענו כי הנתבע פעל לטובת התובע בלא שזכה לתמורה ריאלית לשירותיו. הוא פעל על-פי יכולתו המקצועית, ובמשך מספר שנים הצליח להשיא רווחים לתובע. לתובע לא הוצגו מצגים שקריים - הוא ידע כי מדובר בפעילות השקעה שיש בצידה סיכון והוא הסכים לכך. החשבון נוהל בהתאם למוסכם תוך מעורבות תמידית מצדו של התובע. לכן – כך נטען - התובע מושתק מלטעון שהפעולות נעשו שלא בהתאם להסכמה ולהרשאה.

7.הנתבעים הדגישו כי לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת הוראות חוק הייעוץ לבין הנזק הנטען, לא הוכחה רשלנות ולא הוכח כי הנתבע קיבל טובת הנאה כלשהיא או כי הוא הרוויח מכישלון ההשקעות של התובע. עוד נטען כי אף אם פעילותו של הנתבע עלתה כדי ניהול תיקים, הרי שהיא לא חייבה רישיון משום שהנתבע לא עסק בייעוץ השקעות או בניהול תיקום עבור יותר מ-5 לקוחות בשנה. לכן פעילותו נכנסת לחריג נושא סעיף 3(3) לחוק הייעוץ.

בצד זאת ציינו הנתבעים כי התובע היה מודע למתרחש בחשבון, והוא יכול היה להקטין את נזקיו. משלא עשה כן, יש לייחס לו אשם תורם בגובה 100% כמו גם אחריות בשל הפרתו את חובת הקטנת הנזק.

הנתבעים ציינו כי הוכח קיומו של הסכם בין התובע לבין הנתבע, וכי למעשה התובע נתן לנתבע יד חופשית בניהול ההשקעות. הם הוסיפו כי עדותו של התובע רצופה סתירות, בין היתר בנוגע להסכמות בין הצדדים לעניין הגבלת הסיכון. חוסר האמינות של התובע עולה בין היתר מטענתו לפיה הנתבע 2 הציג את עצמו בפניו כרואה חשבון, בעוד שבבית המשפט הוא הודה שלמעשה הוא לא פגש את הנתבע 2 מעולם.

8.בסיכומים מטעמם הפנו הנתבעים לחקירת התובע ברשות ניירות ערך מיום 16.7.2009, אז נחקר התובע באשר למעשיו של עמי גורבץ ', מי שניהל את כספי התובע לפני הנתבע והונה אותו. לטענתם, עולה מהחקירה שכבר בשנת 2009 ידע התובע כי גורבץ' גנב את כספו והונה אותו, וכי הנתבע הוא שהמליץ לתובע לפנות לגורבץ'. לטענת הנתבעים – התובע הסתיר במתכוון את פרשת גורבץ' שכן דבריו בחקירה סותרים את גרסתו בהליך.

בכלל זה, טענו המבקשים כי כפי שלא הגביל התובע את גורבץ' בפעולת המסחר כך גם לא הגביל את הנתבע בניהול התיק. לגישתם, לא היה לתובע הסבר משכנע לכך שהוא נתן אמון עיוור בנתבע אף שהוא נפל קורבן לפעולותיו של מר גרבץ שהנתבע הוא מי שהפנה אותו אליו. הנתבעים אף כפרו בחוות הדעת מטעמו של התובע וטענו כי היא מגמתית וכי אין לייחס לה משקל. כן נטען כי דין התביעה נגד הנתבע 2 להידחות.

דיון

9.מספר עניינים טעונים הכרעה במסגרת פסק-דין זה.

ראשית, יש לבחון את השאלה האם ניהל הנתבע את תיק ההשקעות של התובע (כטענת התובע) או שמא בין הצדדים התקיימה שותפות שעניינה מיזם לפיתוח תכנה התומכת בהחלטה למסחר (כטענת הנתבעים). לאור האמור יהיה מקום לקבוע האם הפר הנתבע את הוראות חוק הייעוץ. בהנחה שייקבע כי הנתבע הפר את הוראות החוק, תיבחן השאלה האם עומדת לתובע עילת תביעה מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה, והאם הוכח קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק הנטען.

שנית, וככל שיהיה צורך בדבר – ייבחנו גם טענותיו הנוספות של התובע לפיהן הנתבע הפר את חובת הזהירות וחובות האמון החלות עליו, וכי התובע זכאי לפיצוי מכוח הפרת עוולת הרשלנות, דיני החוזים ודיני השליחות.

שלישית, יהיה מקום לבחון את שאלת גובה הנזק שנגרם לתובע. במסגרת זו יהיה מקום להידרש גם לשאלה האם לתובע עמדה אפשרות להקטין את הנזק, והאם דבק בהתנהגותו אשם תורם.

לבסוף, יהיה מקום לדון בשאלת אחריותו של הנתבע 2 לנזקיו של התובע.

עניינים אלו ידונו בפירוט להלן.

הפרת הוראות חוק הייעוץ

10.סעיף 2 לחוק הייעוץ מחייב כי מי שעוסק בניהול תיקים יהיה בעל רישיון לעשות כן. בהתאם לסעיף:

"(א) לא יעסוק אדם בייעוץ השקעות אלא אם כן הוא בעל רישיון יועץ; יחיד בעל רשיון יועץ רשאי לעסוק בייעוץ השקעות כיחיד או כעובד בחברה שהיא בעלת רישיון יועץ, או בעלת רישיון מנהל תיקים העוסקת גם בייעוץ, כעובד או שותף בשותפות שהיא בעלת רישיון יועץ או כעובד באגודת פיקדון ואשראי.

(ב) לא יעסוק אדם בניהול תיקי השקעות אלא אם כן הוא בעל רישיון מנהל תיקים, ואם הוא יחיד - הוא בעל רישיון ועובד בחברה שהיא בעלת רישיון מנהל תיקי השקעות".

לצד הכלל בדבר חובת הרישיון - מכיר חוק הייעוץ (בסעיף 3(א) בו) גם במקרים חריגים שבהם מוענק פטור מחובה זו. לענייננו רלוונטית הוראת ס' 3(א)(3) לחוק הפוטרת מחובת רישיון מי שעוסק בייעוץ או מנהל תיקים עבור לא יותר מחמישה לקוחות בשנה קלנדרית אחת. כך נקבע בסעיף כי אין חובת רישיון ביחס ל"ייעוץ השקעות או ניהול תיקי השקעות בעבור לקוחות שמספרם אינו עולה על חמישה במהלך שנה קלנדרית, בידי יחיד שאינו עוסק בייעוץ השקעות או בניהול תיקי השקעות במסגרת תאגיד מורשה או במסגרת תאגיד בנקאי".

11.ואולם - ואת זאת יש להדגיש - חוק הייעוץ מחיל חובות גם על מי שפטור מחובת הרישוי. כך קובע הסעיף:

"(א1) על אף הוראות פסקה (3) של סעיף קטן (א), מי שעוסק בייעוץ השקעות או בניהול תיקי השקעות כאמור באותה פסקה, בלי שיש בידו רישיון לפי חוק זה –

(1)   יחולו לגביו הוראות פרקים ג' או ד', לפי הענין, כאילו היה בעל רישיון;

(2)   יודיע ללקוח, שלו הוא נותן ייעוץ או שבעבורו הוא מנהל תיק השקעות, קודם להתקשרות עמו, כי הוא אינו בעל רישיון, ואם היה בעבר בעל רישיון – יציין גם את הנסיבות שבשלהן חדל להיות בעל רישיון, וכן יציין בהודעתו אם הוא מבוטח בביטוח כנדרש מבעל רישיון לפי הוראות חוק זה".

כלומר, חובות האמונים והזהירות המוטלות על בעל רישיון (המפורטות בפרק ג' לחוק) והכללים החלים על מנהל תיקים (המפורטים בפרק ד' לחוק) יחולו גם על מי שפטור מחובת הרישוי כאילו היה בעל רישיון. זאת ועוד – על מי שמנהל תיקי השקעות ללא רישיון מכוח הפטור האמור חלה גם חובה ליידע את הלקוח כי הוא פועל ללא רישיון, לציין בפניו האם הוא מבוטח בביטוח, ואם היה בעל רישיון בעבר – להבהיר ללקוח את הנסיבות שהובילו לכך שרישיונו איננו פעיל עוד.

טיב היחסים בין התובע לבין הנתבע

12.אין חולק כי בין השנים 2007-2015 פעל הנתבע בחשבון התובע. התובע העביר כספים לחשבון, לנתבע הייתה גישה אליו והוא פעל בו וביצע בו פעולות השקעה. הנתבע עצמו איננו כופר בכך שהוא אכן ביצע פעולות בחשבון, אלא שלטענתו פעולות אלה היו חלק מהסכם שיתוף הפעולה בין הצדדים.

כזכור טענו הנתבעים כי בין הנתבע לבין התובע התקיימה מערכת יחסים של שותפות במיזם לפיתוח תכנה התומכת בהחלטה למסחר. לגישתם, התובע התעניין בתוכנה שהנתבע פיתח, ביקש להשקיע בה ועם הזמן הגדיל את היקף ההשקעה. כן טענו הנתבעים כי במסגרת שיתוף הפעולה, הציע הנתבע לתובע לשמש כ"נסיין / שפן ניסוי של תקופת ההרצה המקדמית של התכנה" (ר' ס' 19 לכתב ההגנה). בחקירתו מיום 15.1.2019 הבהיר הנתבע כי התקופה בה שימש התובע כ"שפן ניסיונות" הייתה עד שנת 2011, שאז הסתיימה תקופת הפיתוח של התכנה. לאחר מכן הציע הנתבע לתובע להקים יחד שותפות רשומה אך התובע סירב מטעמי מס (ר' פ' 15.1.2019 עמ' 111-112; וס' 35 לכתב ההגנה).

13.אינני מקבלת את הגרסה העובדתית של הנתבעים ביחס לקיומה של שותפות בין הצדדים. הנתבעים לא הציגו כל ראיה אודות ההסכם לו הם טענו. טענתם לפיה התובע הציע לשמש כ"שפן ניסיונות" לתוכנה אותה פיתח הנתבע תוך סיכון כספיו היא טענה מרחיקת לכת, שוודאי שלא ניתן לקבלה ללא ראיה חיצונית התומכת בה, ראייה שלא הוצגה על-ידי הנתבעים.

יתרה מכך, התקופה בה התרחש הנזק נושא התביעה (בין השנים 2013-2015) היא ממילא תקופה מאוחרת לתקופה בה שימש התובע "שפן ניסיונות" גם לגישתו של הנתבע. בתקופה זו הסתיים פיתוח התכנה זה מכבר.

14.אני סבורה כי פעולותיו של הנתבע בחשבון היו פעולות של ניהול תיק. חוק הייעוץ מגדיר "מנהל תיקי השקעות" כ"מי שעוסק בניהול תיקי השקעות" (ר' סעיף 1 לחוק הייעוץ). כן, מגדיר חוק הייעוץ את פעולת "ניהול תיקי השקעות" כ"ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים" (שם). מנהל תיקי השקעות הוא אם כן מי שמבצע, בהתאם להרשאה שלקוחותיו נותנים לו ובהתאם לשיקול דעתו שלו עצמו - עסקאות בחשבונות של אחרים, ובכלל זה מוכר וקונה ניירות ערך ונכסים פיננסיים בשמם.

כפי שפורט לעיל, לנתבע הייתה גישה לחשבון התובע, והוא אף ביצע בו פעולות מסחר. בחקירתו בישיבת יום ה-15.1.2019 הודה הנתבע כי הוא היה מי שקיבל את החלטות ההשקעה בחשבון (כמו גם ביתר החשבונות בהם פעל), וכי שיקול הדעת הסופי באשר להחלטות אלה היה שלו (ר' פ' 15.1.2019 ע' 89-90, ע' 99, ו-122).

15.הנתבע ציין כי לשם ביצוע ההשקעות הוא הסתייע בתוכנה אותה הוא פיתח לשם קבלת החלטות מסחר, אך בד בבד הוא טען כי למעשה ניתן לו "אור ירוק" לביצוע הפעולות בחשבון לפי שיקול דעתו (ר' ס' 29 ו-30 לסיכומי הנתבעים. בהתייחס להסתייעות בתוכנת מחשב לקבלת החלטות השקעה – ר' גם את פסק דיני בת"צ 47119-12-15 אפרימוב נ' יו אס ג'י קפיטל ישראל בע"מ (24.6.2019).

כן הודה הנתבע בחקירתו כי ההחלטה להעלות את היקפי המסחר באופציות לקראת סוף 2013 הייתה החלטה שלו (שם, עמ' 121-122). משאלה הם פני הדברים והנתבע הוא שקיבל את ההחלטות וביצע את ההשקעות לפי שיקול דעתו – הרי שיש לראותו כמי שניהל את תיק ההשקעות של התובע.

האם הפר הנתבע את הוראות חוק הייעוץ?

16.התובע הפנה למספר הוראות בחוק הייעוץ שהופרו לטענתו על ידי הנתבע. בכלל נטען כי הנתבע נמנע מלהודיע לתובע כי אין לו רישיון (כפי שדורש ס' 3(א1)(2) לחוק); כי הוא לא ערך מולו הסכם בכתב (כפי שמורה סעיף 13 לחוק); כי הוא פעל במשך שנים בלא לוודא את ההתאמה של פעולותיו לצרכיו של התובע ובלא לעדכן את ההתאמה הזו (כפי שמורה סעיף 12 לחוק); כי הוא התנה את שכרו ברווחי התובע (בניגוד לסעיפים 17 ו-24 לחוק); וכי הוא לא פעל כמנהל השקעות סביר (כפי שמורה סעיף 20 לחוק).

אין מחלוקת כי בשנים נושא התביעה (דהיינו – שנים 2007-2015, ובפרט בין 2013-2015 בהן התרחש הנזק) ניהל הנתבע את תיק ההשקעות של התובע ללא שהיה לו רישיון תקף לניהול תיקים. זאת לאחר שהחל משנת 2002 הוא חדל מלהיות בעל רישיון כזה (לגישת התובע רישיונו של הנתבע נשלל ממנו בעוד שהנתבע טען כי רישיונו הופקד. אף אחד מהצדדים לא פירט את הטעמים בשלהם חדל הנתבע להיות בעל רישיון).

17.הנתבעים טענו כי אין פסול בכך שהנתבע פעל בחשבונו של התובע ללא רישיון שכן הוא ניהל תיקים עבור לא יותר מחמישה לקוחות בשנה קלנדרית אחת ומשכך חלות עליו הוראות סעיף 3 (א)(3) לחוק והוא פטור מחובת הרישוי (ר' ס' 21 לכתב ההגנה).

ואולם, בהנחה שהנתבע אכן לא ניהל תיקים של יותר מחמישה לקוחות במהלך שנה קלנדרית אחת (והתובע אכן לא הוכיח אחרת), הנתבע פטור אמנם מחובת הרישוי אולם חלות עליו חובות אחרות שהופרו על ידיו.

18.ראשית, חוק הייעוץ מטיל על מי שמנהל תיק השקעות (גם אם הוא פועל בהיעדר רישיון), להתאים את השירות לצרכי הלקוח ולערוך מולו הסכם בכתב (ר' ס' 12 ו13 לחוק). החוק מונה את הנושאים שצריכים להיכלל בהסכם כזה: ההסכם צריך לכלול את הצרכים וההנחיות של הלקוח (ס' 13(ב)(2)) ואת היקף הסמכות ושיקול הדעת המוקנים למנהל התיק ואופן ניהול תיק ההשקעות (ס' 13(ג)(1)). סעיף 13 בחוק הייעוץ מציין במפורש כי על ההסכם להיערך בטרם מתן השירות, וכי על מנהל התיק למסור העתק ממנו ללקוח (ור' גם את דברי ההסבר להצעת החוק בעמ' 98).

שנית, חוק הייעוץ קובע מפורשות כי מנהל תיק השקעות הפועל ללא רישיון מכוח הפטור בסעיף 3(א)(3) יבהיר ללקוח כי אין לו רישיון. הסעיף מטיל על מנהל התיקים להודיע ללקוח "שלו הוא נותן ייעוץ או שבעבורו הוא מנהל תיק השקעות, קודם להתקשרות עמו, כי הוא אינו בעל רישיון, ואם היה בעבר בעל רישיון – יציין גם את הנסיבות שבשלהן חדל להיות בעל רישיון, וכן יציין בהודעתו אם הוא מבוטח בביטוח כנדרש מבעל רישיון לפי הוראות חוק זה" (ההדגשות שלי – ר.ר).

שלישית, חוק הייעוץ אוסר על מנהל תיקי השקעות (גם כזה שאינו חייב ברישיון מכוח החריג) לקבל תמריצים או להתנות את שכרו ברווח או במספר העסקאות שבוצעו עבור הלקוח. בדברי ההסבר הוסבר כי האיסור על התניית השכר נועד "כדי להבטיח כי העמלות שישלמו הלקוחות לא ישמשו תמריץ לביצוע עסקאות מיותרות" (שם, בעמ' 101).

19.הנתבע הבהיר בעדותו כי הוא היה מודע לחובות הללו. בכלל זה הוא היה מודע לכך שחוק הייעוץ מחייב גם את מי שפטור מחובת הרישוי לערוך הסכם בכתב בינו לבין הלקוח (ר' פ' ה-15.1.2019 ע' 104 ש' 16-21); הוא היה מודע לכך שחוק הייעוץ אוסר על מנהל תיקים להתנות את שכרו ברווח שהפיק הלקוח מהעסקה (שם, ע' 105 ש' 16-24); והוא אף ידע כי עליו להפיק חשבוניות עבור הלקוח אם כי הוא לא פעל בהתאם (שם, ע' 106 ש' 2-4).

למרות קיומן של ההוראות האמורות בחוק הייעוץ וידיעתו של הנתבע אודותיהן, הוא ניהל את תיק ההשקעות של התובע תוך הפרתן: הוא לא ערך עם התובע הסכם בכתב בטרם ההתקשרות, וודאי שלא הסדיר בכתב ובבירור את צרכי התובע ואת היקף שיקול הדעת המוקנה לו בפעולותיו בחשבון.

20.מעבר לכך, הנתבע אף לא עמד בנטל שמוטל עליו ולא הוכיח כי הוא יידע את התובע על כך שהוא פועל בהיעדר רישיון. אכן, התובע אישר בחקירתו כי הוא מעולם לא שאל את הנתבע האם יש לו רישיון, וכי הנתבע מעולם לא אמר לו כי יש לו רישיון (ר' פ' 15.1.2019, עמ' 77 ש' 11-14). כן אישר התובע בחקירתו כי ייתכן ובשלב מסוים אמר לו הנתבע כי באפשרותו לנהל מספר מסוים של תיקים בלבד (שם).

יחד עם זאת, אינני סבורה כי בכך יצא הנתבע ידי חובתו. זאת משום שבהתאם להוראות חוק הייעוץ כפי שהובאו לעיל, לא התובע היה זה שצריך לברר מול הנתבע את סוגיית תוקפו של הרישיון. הנתבע הוא שהיה חייב מכוח החוק ליידע את התובע כי הוא פועל בהיעדר רישיון, ליידע אותו אודות הנסיבות שבשלהן חדל להיות בעל רישיון ולציין בפניו האם יש לו ביטוח.

המחוקק ייחד הוראת חוק ספציפית לחובתו של מי שעוסק בניהול תיקי השקעות בהיעדר רישיון, ליידע את הלקוח שלו אודות כך שהוא פועל ללא רישיון (וזאת כאמור גם באותם מקרים חריגים בהם מותר למנהל התיקים לפעול ללא רישיון). המחוקק אף פירט נושאים שכל מנהל תיקים (ובכלל זה מנהל תיקים שאין לו רישיון) חייב ליידע אודותיהם את הלקוח באופן אקטיבי. משכך, אין די באמירה כללית של הנתבע לפיה התובע ידע שהוא פועל ללא רישיון, בלא שהנתבע הציג ראיה המוכיחה זאת. גם אם התובע ידע כי הנתבע יכול לנהל רק מספר מוגבל של תיקים, אין פירוש הדבר כי הוא ידע שהנתבע פועל בתיק ההשקעות שלו ללא רישיון לאחר שרישיונו חדל להיות פעיל בשנת 2002, וכי הוא פועל ללא כיסוי ביטוחי.

21.לבסוף הנתבע הפר גם כן גם את הוראות 17 ו-24 לחוק הייעוץ האוסרות על קביעת תמריצים בין מנהל התיק ללקוח ועל התניית שכרו של מנהל התיקים ברווחים שהפיק ללקוח מהעסקה. זאת כאשר סוכם בין הצדדים כי הנתבע יהיה זכאי ל20% מהרווחים שיצטברו בגין פעולותיו בחשבון.

22.סיכומה של נקודה זו – אני סבורה כי התובע עמד בנטל ההוכחה להוכיח כי הנתבע הפר את הוראות סעיפים 3(א1)(2), 12, 13, 17 ו-24 לחוק הייעוץ. התובע הוכיח כי במשך השנים ניהל הנתבע את חשבון ההשקעות שלו מבלי שיידע אותו אודות העובדה שהוא פועל בהיעדר רישיון ובהיעדר כיסוי ביטוחי; מבלי שערך איתו הסכם בכתב; מבלי להתאים את ניהול החשבון להנחיותיו (שאף הן לא הוסדרו בהסכם בכתב כפי שמורה החוק); מבלי להסדיר במפורש ובכתב את היקף הסמכות ושיקול הדעת שיוקנה לנתבע; ותוך התניית שכרו ברווחים אותם הוא יפיק בניהול החשבון.

הפרת חובה חקוקה

23.האם הוכיח התובע - לאור האמור לעיל - את יסודותיה של עוולת הפרה חובה חקוקה ביחס לנתבע?

עוולת הפרה חובה חקוקה, קבועה בהוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"), המורה כי:

"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני."

העוולה כוללת חמישה יסודות פוזיטיביים ויסוד אחד נגטיבי: חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק ;החיקוק לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין (ר' ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5) 727 (1992)).

בהתאם לאמור לעיל, אני סבורה כי התובע הוכיח כי על הנתבע, כמי שפעל כמנהל תיק ההשקעות שלו, הוטלו חובות חקוקות מכוח חוק הייעוץ, וכי הנתבע הפר אותן. כלומר – התובע הוכיח את היסודות הראשון והשלישי. להלן ייבחנו יתר יסודות העוולה.

האם החוק נועד לטובתם או להגנתם על אנשים מסוגו של התובע, והאם הנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שאליהם נתכוון החיקוק?

24.אני סבורה כי הוכח שהתובע הוא מסוג האנשים אשר חוק הייעוץ נועד לטובתם או להגנתם, וכי הנזק שנגרם לו – המתבטא בהפסדים בחשבון ההשקעות שלו – הוא מסוג הנזקים אליהם נתכוון החיקוק.

חוק הייעוץ נועד להסדרת העיסוק בייעוץ ובניהול של תיקי השקעות. הצורך בהסדרתו של תחום זה והחיוב ברישוי לשם העיסוק בו, הודגש עוד בטרם חקיקת החוק במסקנותיהן של מספר ועדות. בכלל זה המליצה הוועדה להנפקת ניירות-ערך ולמסחר בהם ("ועדת ידין") על הענקת סמכויות רישוי לרשות לניירות ערך; ועדת החקירה לעניין ויסות מניות הבנקים ("ועדת בייסקי") המליצה על חקיקת חוק שיאסור על מתן ייעוץ בהשקעות פיננסיות בהיעדר רישיון; והוועדה לבדיקת הסדרים תחיקתיים בתחום שוק ההון ("ועדת גבאי") המליצה על קביעת מסגרת חקיקתית הכוללת חובת רישוי לעיסוק בייעוץ וניהול תיקי השקעות (ר' גם בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, נא(4) 367 (1997)).

25.לאורך השנים ובשל התפתחויות בשוק ההון, גבר הצורך של ציבור המשקיעים להסתמך על הדרכה, ייעוץ וניהול השקעותיהם בידי מומחים. בטרם חקיקת החוק ובהיעדר חובת רישוי סטטוטורית, יכול היה גם מי שאינו בעל כשירות והתאמה, לפעול בתחום הייעוץ והניהול של תיקי ההשקעות. חוק הייעוץ ביקש לשנות מצב זה ולהבטיח שייעוץ וניהול של תיקי השקעות ייעשה רק על ידי מי שהם בעלי כישורים ורמת מקצועיות נאותה, וזאת בין היתר כדי להגן על ציבור המשקיעים אשר שם בהם את מבטחו (ר' גם בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, נא(4) 367 (1997)(להלן: "עניין לשכת מנהל ההשקעות")).

כך נאמר בהקשר זה בהצעת החוק:

"נוכח התפתחות שוק ההון בישראל נועד החוק המוצע להסדיר את העיסוק בניהול תיקים ובייעוץ השקעות, הן מבחינת הכישורים של מי שיורשו לעסוק בייעוץ ובניהול תיקים והן לענין היחסים בין היועצים ומנהלי התיקים לבין לקוחותיהם, לרבות דרכי פעולה בתחום העיסוק, חובת נאמנות, חובת זהירות ומניעת ניגוד עניינים".

26.חוק הייעוץ נועד, אם כן, לשנות את המצב ששרר טרם חקיקתו, ובכלל זה להבטיח כי ניהול תיקי השקעות ייעשה בהתאם לאינטרס של הלקוח כמו גם על-ידי מי שהוא בעל כישורים ורמת מקצועיות נאותה. המחוקק ביקש למנוע נזק למשקיעים ולמנוע ממנהלי תיקים לנצל לרעה את ההרשאה הניתנת להם מלקוחותיהם (ר' עניין לשכת מנהל ההשקעות, פ' 21).

אכן, החוק מכיר במקרים שבהם ניתן לקבל פטור מחובת הרישוי. אולם כפי שהובהר, הוא מטיל חובה על מי שמנהל תיקי השקעות בהיעדר רישיון ליידע את הלקוח אודות כך, והוא אף מכפיף את ניהול התיק גם של מי שאיננו חייב ברישיון למגוון הוראות נוספות - אף זאת לצורך הגנה על הלקוחות.

27.החוק נועד אם כן כדי להגן גם על מי שתיק ההשקעות שלו מנוהל על-ידי מי שפועל במסגרת הפטור מחובת הרישוי. זאת באמצעות קביעת מנגנוני פעולה ונורמות התנהגות שיחייבו גם את מי שפועל לניהול תיקי השקעות בהיעדר רישיון. כך, וכפי שהובהר גם לעיל, החוק מכפיף את מי שמנהל תיקים במסגרת הפטור, למגוון חובות ונורמות החלות על מנהל תיקים הפועל מכוח רישיון וקובע כי "יחולו לגביו הוראות פרקים ג' או ד', לפי הענין, כאילו היה בעל רישיון"(ר' סעיף 3(א1)(1)).

בפרקים האמורים נקבעו חובות האמון של מנהל תיקי השקעות ודרכי פעולתו, ובכלל זה החובה לערוך הסכם בכתב, החובה להתאמת השירות לצרכי הלקוח, האיסור לקבל טובות הנאה, תמריצים או התנאת השכר ברווח שיופק ללקוח.

28.הנתבעים הדגישו כי התובע היה משקיע כבד, מתוחכם, ואוהב סיכון. לגישתם, נטייתו של התובע בהשקעותיו בעבר הייתה "להחזיק במניה אחת או שתיים לאורך זמן ולהשקיע בהן את רב הונו" (ר' ס' 7 לכתב ההגנה, וגם ס' 11 לסיכומי הנתבעים). לטעמי, העובדה שהתובע בחר להשקיע במניה אחת - מניית ישראמקו, איננה מעידה כשלעצמה על כך שהתובע הוא משקיע מתוחכם, ואף לא בהכרח על כך שהוא משקיע האוהב סיכונים.

הנתבעים אף הפנו לחקירתו של התובע ברשות ניירות-ערך ביום 16.7.2009, אז נחקר התובע ביחס לפעולותיו של אדם נוסף – מר עמי גורבץ' אשר הונה אותו בעת ניהול כספיו. לטענת הנתבעים מהחקירה עולה כי התובע הוא אדם אוהב סיכון, אשר בוחר שוב ושוב לסכן את כספיו למרות שהוא סופג הפסדים.

29.ואולם, אני סבורה כי העובדה שהתובע ביקש גם בעבר להסתייע באדם חיצוני לשם ניהול השקעותיו מעידה דווקא על מסקנה הפוכה מזו לה טוענים הנתבעים, מסקנה לפיה התובע הוא משקיע הבוחר להיעזר במנהלי השקעות חיצוניים משום שהוא אינו רואה את עצמו כמי שמסוגל לנהל את השקעות מתוחכמות בכוחות עצמו. בהתייחס לפרשה בה הונה מר גורבץ' את התובע, אינני סבורה כי היא רלוונטית לנסיבות המקרה דנן, וזאת גם אם הנתבע הוא שהכיר בין הצדדים.

לאור האמור לעיל - אני סבורה כי התובע הוכיח גם את הרכיב לפיו החיקוק נועד להגן עליו כמו על משקיעים נוספים מסוגו בשוק ההון, משקיעים הפונים לאדם אחר לשם ניהול השקעותיהם. הנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שאליהם נתכוון החיקוק.

האם הוכח קשר סיבתי בין הפרת חוק הייעוץ על ידי הנתבעים לבין הנזק?

30.כידוע, בבחינת שאלת הקשר הסיבתי, יש להבחין בין "קשר סיבתי עובדתי" ל"קשר סיבתי משפטי". בבחינת הקשר הסיבתי העובדתי יש לבחון האם אלמלא הפרת החובה היה נגרם הנזק הנטען (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113, 146 (1982)(להלן: "עניין ועקנין"). נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על התובע (ר' ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215 (2004)). הקשר הסיבתי המשפטי נועד לצמצם את קשת המקרים בהם תוטל אחריות נזיקית. בבחינת קיומו של הקשר הזה, על התובע להוכיח כי הנזק שנגרם לו נופל למתחם הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע (שם).

31.באשר לקשר הסיבתי העובדתי – התובע טען כי אילו היה יודע שלנתבע אין רישיון לניהול תיק השקעות, הוא לא היה מפקיד בידיו את כספיו ואת ניהול חשבונו. לטענתו, הנתבע הסתיר ממנו את פעולותיו, הגדיל את היקף כתיבת האופציות בחשבון וחרג מההרשאה שניתנה לו. מנגד טענו הנתבעים כי לא הוכח כל קשר סיבתי בין היעדר הרישיון לבין הנזק הנטען של ההפסד בתיק ההשקעות, כי הנתבע לא חרג מהרשאה וכי הוא פעל על-פי יכולתו המקצועית.

32.אני סבורה כי התובע עמד בנטל להוכיח כי הפרותיו של הנתבע את הוראות חוק הייעוץ הם "הגורם שאין בלתו" לנזק שנגרם לו. אכן, נפסק לא אחת כי היעדר רישיון מקום בו הוא נדרש איננו בהכרח הגורם הבלעדי לנזק (ר' ת"צ (מחוזי ת"א) 25282-06-10 שמואל רוזובסקי נ' איזי פורקס בע"מ (27.11.2015) פס' 13; ע"א 2222/98 אגודת בית החולים מקאסד ירושלים נ' כ.מ.מ., נד(4) 395 (2000)).

ואולם וכפי שהובהר לעיל, במקרה דנן הפרותיו של הנתבע את חוק הייעוץ לא התבטאו בכך שהוא פעל בהיעדר רישיון (שכן לא נשללה טענתו ביחס למספר לקוחותיו). ההפרות נושא התביעה הן הפרות אחרות של הוראות החוק. הפרות אלה החלו עוד בטרם החל הנתבע לנהל את חשבונו של התובע, כאשר הוא לא ערך הסכם בכתב עם התובע ולא יידע אותו כי הוא פועל בהיעדר רישיון וללא ביטוח. הן נמשכו כאשר לאורך כל התקופה בה ניהל הנתבע את החשבון, לא הוסדרה מערכת היחסים בין הצדדים בכתב.

33.בנוסף, הנתבע לא הבהיר לתובע כי אין לו רישיון ולא ציין את הנסיבות בהן רישיונו חדל להיות פעיל. כפי שהובהר לעיל (בס' 29 לפסק דין זה), גרסתו של התובע לפיה הוא פנה לנתבע וביקש ממנו שינהל עבורו את החשבון מאחר שהוא סמך על מקצועיותו ועל מומחיותו היא גרסה סבירה ואני מקבלת אותה משום כך. מכאן שהוכח גם שאילו היה הנתבע מבהיר לתובע כי במועד בו הנתבע היה אמור לנהל עבורו את תיק ההשקעות שלו, כבר לא היה לנתבע רישיון פעיל לניהול תיקים, סביר מאוד להניח כי התובע לא היה שם בו את מבטחו ולא היה מאפשר לו לנהל את תיק ההשקעות שלו. על כל פנים – הנתבע לא הוכיח אחרת.

זאת ועוד, חוק הייעוץ נועד להבטיח שהמשקיעים יוכלו לשקול את כדאיות ההשקעה, והוא נועד לוודא שפעולותיו של מנהל התיקים יתבצעו בהתאם לאינטרס של הלקוח. לצורך כך נקבעה בחוק ההוראה שעניינן התאמת השירות לצרכי הלקוח (ס' 12 לחוק) והחובה לערוך עמו הסכם מפורט בכתב (ס' 13). כמו כן נקבע האיסור בדבר התניית השכר ברווחים, איסור שנועד כאמור להבטיח שהעמלות לא ישמשו תמריץ לביצוע עסקאות מיותרות שאינן עולות בקנה אחד עם האינטרס של הלקוח.

34.כפי שהובהר, הפרותיו של הנתבע את הוראות חוק הייעוץ באו לידי ביטוי גם בהיעדר ההסדרה בכתב של ההסכם בינו לבין התובע, ובהתניית שכרו ברווחים אותם יפיק מניהול החשבון. הנתבע לא ערך עם התובע הסכם בכתב המפרט את ההנחיות של התובע כמו גם את היקף סמכותו שלו בניהול התיק. הוא לא בירר עמו את צרכיו בהתאם להוראת ס' 12 לחוק, ושכרו נקבע להיות 20% מהרווחים אשר יצטברו בגין פעולותיו בחשבון.

בין הצדדים התעוררה מחלוקות בשאלה האם הנתבע חרג מההרשאה שניתנה לו ובפרט בשאלה האם הייתה בין הצדדים הסכמה ביחס לגידור הסיכון לאחוז מסוים מהקרן בשנה. כן היו הצדדים חלוקים ביחס לשאלה האם תפקידו של הנתבע היה לקבל עבור התובע "אשראי טכני" לרכישת מניות ישראמקו כפי שביקש ממנו התובע. התובע טען בהקשר זה בין היתר כי פעולותיו של הנתבע נעשו בניסיון להגדיל את הסכומים אותם הוא יהיה זכאי לקבל מכוח ההסכמה בין הצדדים.

35.בכתב התביעה טען התובע כי הצדדים קבעו "מתכונת מוסכמת" של גידור הסיכון במסחר באופציות בשיעור של 10% מהקרן לשנה (ר' ס' 26 ו28 לכתב התביעה). בהמשך, התגלתה סתירה לכאורה בין גרסאותיו של התובע, שכן בתצהיר מטעמו במסגרת הליכי העיקול בתיק טען כי הסיכון בתיק יוגבל ל-5% (ר' פ' 15.1.2019 עמ' 44). זו הייתה גם גרסת התובע בסיכומים מטעמו (ר' ס' 2 לסיכומים מטעמו של התובע). כאשר נשאל התובע בחקירתו אודות סתירה זו השיב כי אין הוא רואה הבדל משמעותי בבחינת הסיכון באחוזים אלה (ר' פ' 15.1.2019 עמ' 44 ש' 14-15).

מנגד, לגישת הנתבעים לא הייתה בין הצדדים הסכמה ביחס לגידור הסיכון, כאשר לטענתם פעולותיו של הנתבע לא חרגו מהרשאה שכן תפקידו היה להשיג "אשראי טכני" לתיק ההשקעה של התובע (ר' ס' 25 לכתב ההגנה(.

ואולם, קיומן של המחלוקות הללו בין הצדדים נובע אף הוא מכך שמערכת ההסכמות ביניהם לא נערכה בכתב, כפי שמחייב החוק. אילו היה מקפיד הנתבע על עריכת הסכם בכתב עם התובע כנדרש, ואלמלא הוא היה מתנה את שכרו ברווחים אותם יפיק – המחלוקות הללו כלל לא היו מתעוררות. הסכם ברור בכתב שהיה מגדיר במפורש את היקף סמכויות הנתבע ואת היקף שיקול דעתו בניהול החשבון – היה מיידע את התובע ומאפשר לו להחליט האם התנאים נראים לו. הסכם כתוב היה גם מאפשר לתובע להוכיח כי הנתבע חרג מההרשאה שניתנה לו בהסכם, וכי הפעולות שהוא ביצע תאמו את האינטרס של התובע ואת צרכיו.

36.לטעמי, משהנתבע הפר את חובתו לערוך הסכם בכתב עם התובע, אין לקבל את טענותיו העובדתיות ביחס לתוכן ההסכם. אני מקבלת לכן, בהעדר ראיה ברורה אחרת, את גרסתו העובדתית של התובע בהקשר זה. לכן, אני מקבלת את עמדת התובע לגבי תוכן ההסכמות בינו לבין הנתבע ביחס לניהול תיק ההשקעות שלו, וקובעת כי הנתבע הפר הסכמות אלה.

37.סיכומה של נקודה זו – הנתבע הפר מגוון הוראות בחוק הייעוץ. התובע הוכיח כי הוא לא היה מפקיד בידיו של הנתבע את כספיו אילו היה יודע כי אין לנתבע רישיון פעיל לניהול תיקים. זאת ועוד - אילו היו הצדדים מסדירים את תנאי ההתקשרות ביניהם כנדרש - לא היו השקעותיו של התובע מתנהלות באופן בו הן התנהלו. מכאן שהתובע הוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הפרות החוק על ידי הנתבע לבין הנזק שהתרחש.

באשר לקשר הסיבתי המשפטי –

38.לאור מטרותיו של חוק הייעוץ, אני סבורה כי הנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים הכלולים במתחם הסיכון שהמחוקק ביקש למנוע כאשר הוא חוקק את חוק הייעוץ.

כפי שפורט לעיל, במסגרת חוק הייעוץ ביקש המחוקק לקבוע נורמות התנהגות שנועדו להבטיח את השמירה על אינטרס הלקוח. המנגנונים שנקבעו בחוק נועדו להבטיח שהלקוח יוכל לשקול את כדאיות ההשקעה, להבטיח ודאות ביחס לתנאי ההסכמה בין הלקוח לבין מי שמנהל עבורו את השקעותיו ולקבוע את היקף שיקול הדעת המוענק למנהל תיק ההשקעות.

חלק גדול מהמנגנונים הללו הוחלו כאמור גם על מי שמנהל תיקי השקעות ללא רישיון מכוח הפטור בחוק, והם רלוונטיים לכן גם במקרה דנן. העובדה שהנתבע לא יידע את התובע כי אין לו רישיון פעיל לניהול תיקים, חשפה את התובע לקשר עם מי שלא היה בעל רישיון, ללא שהוא ידע על כך. היעדר ההסדרה בכתב של הקשר בין הנתבע לבין התובע גרמה לאי-וודאות באשר לתנאי ניהול ההשקעות. כתוצאה מכך יכול היה הנתבע לנהל את השקעותיו של התובע ברמת סיכון שעשויה להיות מעבר לרמת הסיכון שהתובע היה מעוניין בה. כמו כן, התנאת שכרו של הנתבע השפיעה אף היא על אופן הפעולה שלו בניהול התיקים. מכאן כי הפרותיו של הנתבע את הוראות חוק הייעוץ – הפרה שיטתית שהתבצעה לאורך תקופה ארוכה – חשפה את התובע לסיכונים אותם ביקש המחוקק למנוע.

39.סיכום ביניים – אני סבורה כי התובע הוכיח את יסודותיה של עוולת הפרת החובה החקוקה. משכך, הנתבע חייב לפצות את התובע בגין הנזקים שנגרמו לו עקב הפרת הוראות חוק הייעוץ.

הפרות דין נוספות

40.כפי שפורט לעיל, לצד טענותיו של התובע כפי שפורטו ונדונו לעיל ביחס להפרת הוראות חוק הייעוץ, טען התובע להפרות של הוראות דין נוספות. בכלל זה הוא טען כי פעולותיו של הנתבע מהוות הפרה של חובת האמון החלה עליו כמי ששלט בנכסיו, וכי פעולותיו של הנתבע מקימות לו גם זכאות לפיצוי מכוח עוולת הרשלנות, מכוח דיני החוזים ומכוח דיני השליחות. עוד נטען כי בנוסף להפרותיו של הנתבע את הוראות חוק הייעוץ אשר פורטו ונידונו לעיל – הפר הנתבע גם את חובת הזהירות הקבועה בסעיף 20 לחוק הייעוץ.

כפי שהובהר לעיל, אני סבורה כי הוכח שהנתבע הפר את הוראות חוק הייעוץ וכי הפרה זו עולה לכדי עוולת הפרת חובה חקוקה באופן המחייב אותו בפיצוי בגין הנזק שנגרם לתובע כתוצאה מהפרה זו. לכן, אינני סבורה כי יש צורך להוסיף ולבחון את טענות התובע ביחס להפרות הנוספות המיוחסות לנתבע.

גובה הנזק ואשם תורם מצד התובע

41.משנקבע כי הנתבע הפר את חובותיו כלפי התובע וגרם לו לנזק, יש לבחון את גובה הנזק ואת השאלה האם יש לייחס לתובע אשם תורם. מאחר שהנתבע הפר את חובותיו כלפי התובע, נקודת המוצא היא שעליו לפצות את התובע בגין כלל הנזקים שנגרמו לתובע כתוצאה מפעולותיו של הנתבע שנעשו תוך הפרת הוראות החוק. אם הנתבעים מבקשים לטעון אחרת, הנטל מוטל עליהם לעשות זאת.

לצורך הוכחת גובה הנזק, הגיש התובע חוות-דעת (להלן: "חוות הדעת") שנערכה על ידי מומחה מטעמו, מר דן תמיר (להלן גם: "המומחה"). בחוות הדעת הובהרה הפגיעה הכספית של התובע כתוצאה מפעולות הנתבע (ר' נספח 1 לכתב התביעה). כעולה מחוות הדעת מוערך הנזק שנגרם לתובע בסך של כ-2,030,000 ₪.

42.אני סבורה כי יש לקבוע את סכומי הפיצוי בהתאם לסכומים המצוינים בכתב התביעה ובחוות דעת המומחה. הנטל הוטל על הנתבעים להוכיח מדוע אין לקבל את אומדן הנזק כפי שהעריך אותו המומחה בחוות דעתו. הנתבעים לא עשו כן.

הנתבעים לא הגישו חוות דעת נגדית מטעמם, אלא טענו לפגמים בחוות-הדעת. בין היתר הם טענו כי המומחה ערך את חוות-הדעת עוד בטרם הגשת התביעה; כי במסגרת חוות-הדעת המומחה לא בחן את התנהלותו של התובע ואת רשלנותו התורמת; כי הוא ייחס אחריות לנזק לנתבע 2 אף שידע כי הדו"חות להם היה הנתבע 2 אחראי לא הופקו בתקופה הרלוונטית; כי הוא לא התייחס לשאלות של מיסוי וקיזוז הנזק; וכי הוא התבסס על המצג מטעם התובע לפיו התובע איננו משקיע מתוחכם.

43.ואולם, הנתבעים לא הוכיחו כפי שהיה עליהם לעשות, כי חישוב הנזק בחוות-הדעת הוא שגוי. אכן, אין זה מתפקידו של המומחה לייחס אחריות במסגרת חוות הדעת או לקבוע קביעות משפטיות. לכן, ככל שישנן קביעות בחוות הדעת בהן חרג המומחה מסמכותו, לא יהיה מקום להתייחס אליהן ולאמצן. אולם העובדה שהמומחה התיימר לקבוע קביעות החורגות מתחום סמכותו, אין פירושה שבית המשפט אינו יכול לאמץ את מסקנותיו בנושאים שהם בתחום המומחיות שלו.

חוות דעת המומחה נוגעת לנושא שהוא בתחום המומחיות של המומחה - חישוב גובה הנזק. לכן, על הנתבעים היה להוכיח מדוע יש להתעלם מחישוב הנזק בחוות הדעת. טענתם היחידה של הנתבעים בהקשר זה הייתה כי יש לשלול את מסקנותיו של המומחה משום ש"הנחות היסוד שלו לחישוב שגויות ומגמתיות בעליל" (ר' ס' 45 לסיכומים מטעם הנתבעים). ואולם טענה זו של הנתבעים נטענה בעלמא, ללא פירוט וללא הוכחה. בכלל זה לא טענו הנתבעים ולא הוכיחו מהן הנחות היסוד השגויות לעניין חישוב גובה הנזק.

44.לכן, ולאור האמור לעיל, אני סבורה כי יש לקבוע את גובה הנזק בהתאם למסקנות המומחה בחוות הדעת מטעמו.

45.יחד עם זאת, יש מקום להמשיך ולבחון את טענת הנתבעים לפיה יש לייחס לתובע אשם תורם שיש בו כדי להפחית את גובה הפיצוי לו התובע זכאי. כזכור, הנתבעים טענו כי יש לייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 100%. לטענתם - התובע היה מודע בזמן אמת למתרחש בחשבונו, ומכאן שעמדה לו האפשרות למנוע את הנזק, ולפחות להקטינו.

אני סבורה כי מחומר הראיות עולה כי התובע היה מודע לעובדה שפעולותיו של הנתבע גורמות לו להפסדים כספיים. לכן, התובע יכול היה התובע לבחור להפסיק את פעולותיו של הנתבע הרבה לפני שעשה זאת בפועל, בשנת 2015. ואולם, לא זו בלבד שהתובע בחר שלא להפסיק את פעולתו של הנתבע בחשבון ההשקעות שלו, אלא שבמשך חודשים רבים הוא בחר להמשיך ולהזרים כספים נוספים לחשבון. כך הזרים התובע קרוב ל-1.5 מיליון ש"ח בחודש אפריל 2014, הוא הזרים עוד 100,000 ש"ח נוספים בחודש ספטמבר 2014 ועוד 250,000 ש"ח נוספים במהלך 2015.

46.בכתב התביעה פירט התובע את השתלשלות האירועים כך:

"בסוף חודש פברואר 2014 הסתבר לתובע, לחרדתו הרבה, כי בחודש בודד זה גרם לו הנתבע לנזק של כ- 2.5 מיליון ₪ בחשבונו, כתוצאה מפעילות לא חוקית, לא הגיונית, חסרת כל סבירות כלכלית ובניגוד למוסכם. כתוצאה מכך נכנס חשבונו של התובע בסוף חודש פברואר 2014 ליתרת חובה ענקית של כ- 1.5 מיליון ₪ אשר כמתואר בהרחבה בחוות דעת המומחה כוסתה על ידי התובע ממקורותיו" (ר' פ' 39 לכתב התביעה, ההדגשות שלי – ר.ר).

כלומר – החל מחודש פברואר 2014 ידע התובע כי פעולותיו של הנתבע גורמות לו לנזקים בהיקף נרחב. בשלב זה יכול היה התובע להפסיק את פעולותיו של הנתבע בחשבון ולעצור את נזקיו. התובע לא פעל בדרך זו אלא בחר להמשיך ולאפשר לנתבע לנהל את תיק ההשקעות שלו, תוך הזרמת סכומי כסף נוספים לחשבון. זאת עד לחודש אוגוסט 2015, שרק אז הופסקה לחלוטין פעילות הנתבע בחשבון.

47.התובע טען בהקשר זה כי הוא הסתמך על דברי הנתבע והתחייבויותיו שיחזיר לו את הכסף ויתקן את הנזקים שיצר בחשבון. לטענתו שכנע אותו הנתבע לתת לו הזדמנות להוסיף לנהל את החשבון ולשקמו. ואולם – גם אם נקבל את גרסתו זו של התובע, אני סבורה כי אין בה די כדי לשנות מהמסקנה לפיה התובע צריך היה להבין לפחות משלב מסוים ואילך, כי הוא שם את כספו על קרן הצבי. היה עליו לחדול מלתת אמון בנתבע ולהורות לו להפסיק לבצע פעולות בחשבונו. משהתובע לא עשה כן במשך תקופה ארוכה, גם כאשר היה כבר ער לנזקים שהנתבע גרם לו, יש לזקוף לחובתו אשם תורם.

מעבר לכך - התובע העיד כי לאורך כל תקופת ההתקשרות מול הנתבע הוא דרש לקבל את הדוחות שהפיק הנתבע 2, שעניינם היה בחישוב עמלת התשלום לנתבע. כאשר נשאל התובע מדוע לא הפסיק את פעילות ההשקעה למרות שהפסיק לקבל דוחות, הוא השיב כי באותה התקופה לא ראה שמתרחש משהו "דרסטי בתיק". הוא הוסיף כי הוא עקב באופן עקרוני דרך המחשב אחרי מה שקורה בתיק ההשקעות (ר' פ' 15.1.2019, עמ' 59-60, וגם עמ' 49 ש' 18-20). כלומר – אף שהנתבע לא סיפק לתובע את המידע אותו הוא דרש, בחר התובע להמשיך ולאפשר לו לנהל את חשבונו.

48.יחד עם זאת, אינני מקבלת את טענות הנתבעים לפיהן התובע יכול היה למכור את מניות ישראמקו ובכך לקזז את הנזק שנגרם לו. חובתו של התובע הייתה להפסיק את פעולתו של הנתבע לאחר שנוכח שזו מסבה לו נזקים. אולם אינני סבורה כי כחלק מחובתו להקטין את נזקיו, חלה עליו חובה למכור ניירות ערך אחרים שברשותו, ובפרט לא היה עליו למכור אחזקות נוספות שלו במניית ישראמקו – מניה שהתובע העיד כי "האמין בה" וביקש לשמור על חלק מאחזקותיו בה (ור' פ' עמ' 61).

בנוסף אינני מקבלת את טענת הנתבעים הנוגעת לעובדה שהתובע הכיר באמצעות הנתבע את מר גורבץ', וכי מטעם זה לא היה מקום כי התובע יבטח בנתבע וייתן בו אמון. אכן, התובע לא חלק על כך כי הוא הפקיד את כספו בידיו של מר גורבץ', שהונה אותו, ואף לא על כך שהנתבע היה זה שהכיר בין הצדדים (ור' ס' 5 לסיכומי התשובה מטעם התובע). אולם עובדה זו אינה משליכה על המחלוקת נושא ה תביעה דנן - מר גורבץ' איננו הנתבע גם אם הוא הכיר אותו באמצעותו. לכן אין סיבה לקבוע כי היה על התובע להטיל ספק ביושרו של הנתבע רק מהטעם שהכיר דרכו את גורבץ'.

לכן, ולאור כל האמור לעיל – אני קובעת כי יש לייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 30%.

אחריותו של הנתבע 2

49.הנתבע 2 הוא אחיו של הנתבע. בין השנים 2010-2011 הפיק הנתבע 2 באופן לא רצוף מספר דוחות שמטרתם הייתה לשקף לתובע את העמלה אותה הוא צריך לשלם לנתבע. זאת בהתאם לסיכום הנטען בין הצדדים אשר לפיו זכאי הנתבע ל-20% מהרווח שנצבר בחשבון.

לטענת התובע, הוצג בפניו הנתבע 2 כרואה חשבון, כאשר במהלך השנים הועברו לו דוחות אשר הוכנו על ידיו המפרטים את ההשקעות והרווחים בתיק שנוהל על ידי הנתבע. התובע טען כי מחוות הדעת מטעמו עולה כי הדוחות שהוגשו לו על ידי הנתבע 2 לא היו מדויקים. לטענתו, הפקת הדוחות הייתה חלק ממסכת ההסתרה של הנתבעים. התובע טען עוד כי הנתבע 2 הטעה אותו בכך שלא העביר אליו דוחות בחודשים בהם נגרמו הפסדים כתוצאה מהפעילות של המסחר באופציות. לכן, לגישתו, יש לראות גם את הנתבע 2 כאחראי לנזקיו, ביחד ולחוד עם הנתבע. זאת משום שכתוצאה מכך שלא הופקו הדוחות, נמנע ממנו מידע חיוני.

מנגד טענו הנתבעים כי לתובע אין יריבות מול הנתבע 2. הוא מעולם לא נפגש עמו ולא התקיימה ביניהם כל אינטראקציה. מעבר לכך, לטענת הנתבעים ממילא לא ניתן לקשור בין הדוחות שהפיק הנתבע 2 בשנים 2010-2011 לבין הנזק אשר התרחש בשנת 2014 ואילך.

50.אני סבורה כי יש לקבל את טענות הנתבעים בהקשר זה ולדחות את התביעה נגד הנתבע 2. אין מחלוקת כי הנתבע 2 לא היה מי שניהל את תיק ההשקעות של התובע. התובע אומנם טען כי הנתבע 2 הוצג בפניו כרואה-חשבון, אך הוא לא הביא ראיה התומכת בכך. יתרה מכך, התובע אישר בעדותו כי מעולם לא פגש את הנתבע 2, וכי כל הקשר שלו התנהל אך ורק מול הנתבע (ר' פ' 15.1.2019 עמ' 46 ש' 3-13).

גם בשנת 2011 כאשר הפסיק התובע לקבל את הדוחות – הוא פנה אל הנתבע ולא אל הנתבע 2, בדרישתו להמשיך לקבל את הדו"חות (שם, עמ' 49 ש' 6-10). בנוסף, כפי שעולה מעדותו של הנתבע 2 - היוזמה להכנת הדו"חות באה מהנתבע. הנתבע 2 הכין את הדו"חות הללו כאשר הוא התבקש לעשות זאת על ידי הנתבע (שם, עמ' 132 ש' 1-4). מכאן כי בין התובע לבין הנתבע 2 לא התקיים כל קשר, והתובע איננו חולק על כך.

51.לכן, אני סבורה כי גם אם תתקבל את טענת התובע לפיה היה בדוחות כדי להטעות אותו וכי אי-העברת הדו"חות בתקופה שבה נגרם הנזק מנעה ממנו מידע חיוני, הרי מי שאחראי לכך כלפי התובע הוא הנתבע - כמי שהיה בעל הדברים מולו, מי שהתקשר איתו בהסכם ומי שהיה אחראי כלפיו לניהול תיק ההשקעות שלו.

משאלה הם פני הדברים – אינני סבורה כי ניתן לייחס את הנזק שנגרם לתובע כתוצאה מפעולותיו של הנתבע בחשבון ההשקעות שלו לנתבע 2.

ההקלטות והתמלולים

52.התובע צירף כנספחים לתצהיר העדות הראשית שלו תמלול ותרגום של 3 שיחות טלפון שנערכו בשפה הרוסית בינו לבין הנתבע. הצדדים נחלקו ביניהם בשאלה האם יש לקבל את ההקלטות והתמלילים הללו כראיות.

לטענת התובע, הודה הנתבע בשיחות האמורות באחריותו לנזק ובכך שחרג מההסכמה בין הצדדים. כן טען התובע כי מהשיחות עולה שהנתבע הבטיח לפצות אותו באשר לנזק שנגרם לו. מנגד, לטענת הנתבעים לא ניתן לקבל את ההקלטות כראיה. הנתבעים אף הוסיפו כי ההתבססות על הקלטות מהווה הרחבת חזית אסורה מטעם התובע. הנתבעים הדגישו כי לא ניתנה להם הזדמנות לחקור את מי שתמלל את ההקלטות ואת מי שתרגם אותן לשפה העברית.

53.לאור התוצאה אליה הגעתי בפסק-דין זה לעיל, אין הכרח לדון בשאלת תוקפן הראייתי של ההקלטות. כפי שהובהר, אני סבורה כי התובע הוכיח את טענתו ביחס לעוולת הפרת חקוקה, והוא גם הוכיח כי הפרה זו גרמה לו לנזק שנתבע בכתב התביעה. תוצאה זו עומדת בעינה ללא שיש צורך לעשות שימוש בהקלטות ובתמלולים.

סוף דבר

54.לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה כנגד הנתבע.

הנתבע יפצה את התובע בסכום של 1,421,000 ₪ (סכום המהווה 70% מנזקיו של התובע אשר הוערכו ב-2,030,000 ₪).

התביעה כנגד הנתבע 2 נדחית.

אני מחייבת את הנתבע 1 בהוצאות התובע בסכום כולל של 25,000 ₪.

אני מחייבת את התובע בהוצאות הנתבע 2 בסכום כולל של 10,000 ₪.

ניתן היום, א' תמוז תשע"ט, 04 יולי 2019, בהעדר הצדדים.