חסון אלי עבודות גינון בע"מ ואח' נ' עיריית חדרה ואח'

 הצד השלישי:

יצחק (איקי) צור

ע"י ב"כ עו"ד יעקב בורובסקי

בין עיריית חדרה לבין חברה להקמה ואחזקת גנים לרשויות מקומיות נכרת הסכם לביצוע עבודות אחזקה, פיתוח והקמה של גנים ציבוריים. במחלוקת שהתגלעה באשר לתוכנו של סיכום בעל-פה בין מנהל החברה ומנכ"ל העירייה, ניצבים מצד אחד החברה ומי שהיה מנכ"ל העירייה, ומצד שני - העירייה, הכופרת בתקפותו של הסיכום הנטען, וגורסת כי ככל שהיא תחויב לשלם לחברה כספים בגין אותו סיכום, על המנכ"ל לשעבר לשפותה בסכומים אלו. התביעה נגד העירייה וההודעה לצד שלישי נגד המנכ"ל הם מושא פסק דין זה.

הנפשות הפועלות

1.התובעת (לעיל ולהלן: החברה) הינה חברה, שבראשה עומד המנכ"ל אלדד חסון (להלן: חסון), ואשר עוסקת בפיתוח תשתיות ואתרי נוף והקמה ואחזקה של גנים לרשויות מקומיות. בתקופה הרלבנטית לתביעה כיהנו בנתבעת (לעיל ולהלן: העירייה) בעלי התפקידים הבאים: הצד השלישי (להלן: צור) שימש כמנכ"ל העירייה מפברואר 2010 ועד לינואר 2014 (אף כי בסוף אוקטובר 2013 הוא שלח לראש העירייה הודעה על הפסקת עבודתו), דני אחרק (להלן: אחרק) היה מנהל מחלקת גנים, רואה-חשבון דוד עמירה (להלן: עמירה) היה חשב אגף התפעול, גבי אברג'ל (להלן: אברג'ל) היה מנהל אגף התפעול, ובועז חריף (להלן: חריף) היה הגזבר.

ההסכם

2.המחלוקת בין החברה לעירייה קשורה בהסכם שנכרת ביניהן ביום 16.9.2009 (להלן: ההסכם), לאחר שהחברה זכתה במכרז פומבי לביצוע עבודות הקמה, פיתוח שטחים ציבוריים, אחזקת שטחי גינון ומתקני משחק בחדרה (להלן: המכרז). בהסכם התחייבה החברה לבצע הן עבודות פיתוח והקמה והן עבודות לאחזקה שוטפת של גנים ציבוריים.

בהסכם נקבע כי התמורה תהא כפי שנקבע במחירון "המצורף למכרז זה", צמודה למדד המחירים לצרכן ולאחר הנחה של 1.3%, ותשולם "אך ורק בגין ביצוע מלא של כל הוראות מסמכי ההסכם". עוד נקבע כי במקרים בהם תבוצע העבודה באופן חלקי ו/או לקוי ו/או שונה מהקבוע בהסכם, אזי מנכ"ל העירייה או מי מטעמו יהא רשאי לאשר רק חלק מהחשבון או לנכות 10% מהתמורה או מהתשלום החודשי.

בנספח ב'2 של מפרט דרישות ביצוע העבודות (מסמך ב' של המכרז, אשר ההסכם הינו חלק ממנו), שכותרתו "מפרט עבודות אחזקה", נכלל סעיף "התמורה", בו נקבע כי "הקבלן יגיש מידי חודש את רשימת הגנים שנבדקו וטופלו על ידו במשך החודש" ו"רשימת הגנים שבוצעו במשך החודש וכן העבודות הנוספות שבוצעו ע"י הקבלן יבדקו ע"י המפקח והחשבון המאושר יועבר לתשלום".

בסעיף 15 להסכם נכתב:

"15.1 עד ה-5 לכל חודש קלנדרי יגיש הקבלן למנהל חשבון מפורט בגין החומרים שסופקו על ידו בחודש החולף וכן בגין העבודות שבוצעו על ידי בחודש החולף.

15.2 הקבלן יצרף דף ריכוז כמויות בגין החומרים שסופקו על ידו על פי כתב הכמויות, אם סופקו וכן התשלום המגיע לו בגינם על פי המחירים שנקבעו במסמך ב' ע"י העירייה.

15.3 החשבון יבדק ויאושר כולו או חלקו תוך 14 יום מיום הגשתו. בכפוף לאישור החשבון כולו או חלקו (בהתאם לסעיף 14.6.1), יפרע החשבון שוטף + 60 יום ממועד אישור החשבון ובכפוף להמצאת חשבונית מס כחוק".

בסעיף 16 להסכם, שכותרתו "הגדלת ו/או הקטנת היקף ההסכם", נכתב:

"16.1 מוסכם בזאת כי לעירייה שמורה הזכות הבלעדית להגדיל ו/או לשנות ו/או להקטין בכל עת את הגנים באזור כדי שיעור של 25% וזאת בהודעה מראש של 7 ימים והקבלן מתחייב לפעול על פי השינוי. שינוי, תוספות והפחתות של שטחי גינון כוללים גם החלפת שטח אחד בשטח אחר, הכל לפי שיקול דעת העירייה. בכל מקרה מוסכם בזאת, כי לא יהיה שינוי במחירי היחידות שבמחירון. מודגש בזאת כי הגדלת התמורה טעונה אישור מראש ובכתב של גזבר העירייה.

16.2 התמורה והתשלום הכוללים יגדלו או יקטנו בהם בהתאם לשיעור שינוי שטח הגנים באזור ולא יחול שינוי במחיר היחידה.

16.3 מוסכם ומוצהר כי לגזבר העירייה תהיה הזכות הבלעדית להכריע בכל מחלוקת שתתעורר בנוגע לשינוי התמורה, וקביעתו הינה סופית ומכרעת".

כמו-כן נקבע בהסכם כי תוקפו הוא למשך 36 חודשים (עד 30.9.2012) וכי העירייה רשאית להאריך את תוקפו לשתי תקופות נוספות של עד 12 חודשים כל אחת, בכפוף להרשאה תקציבית ולחתימת גזבר העירייה וראש העירייה. בפועל, הוארכה תקופת ההסכם עד 30.9.2014.

כתב התביעה

3.ביום 9.9.2015 הגישה החברה תביעה בסך 1,049,813 ₪ נגד העירייה. סכום התביעה הינו שערוך (בדרך של הוספת ריבית בנקאית חריגה) של שני סכומים נומינליים (בינואר 2014): 693,264 ₪ - יתרת חוב עבור עבודות אחזקה שוטפת ו-118,070 ₪ - יתרת חוב עבור עבודות פיתוח והקמה.

4.אשר לעבודות אחזקה שוטפת: לטענת החברה, במאי 2013 ביקש ממנה מנכ"ל העירייה צור להסכים להפחתת התמורה החודשית בחודשים יוני-דצמבר 2013 בסך של כ-100,000 ₪, ולהסתפק בתשלום תמורה חודשית של כ-385,000 ₪, תוך הבטחה שסך כל ההפחתות ישולמו לחברה בתחילת חודש ינואר 2014. לאחר שהובהר לחברה כי בקשת המנכ"ל הינה על דעת גזבר העירייה, היא הסכימה לה. בפועל לא עמדה העירייה בסיכום שהושג. העירייה הוציאה הזמנות בסכומים המופחתים, אולם על אף שאישרה שהחברה ביצעה בתקופה האמורה את עבודות האחזקה ללא צמצום בהיקפן, היא סירבה לשלם בחודש ינואר 2014 את סכומי ההפחתות. סך ההפחתות אשר לא שולמו לחברה על-פי הסיכום עמד בחודש ינואר 2014 על 693,264 ₪.

5.אשר לעבודות פיתוח והקמה - עבור עבודות שדרוג שביצעה החברה בגן דקל שילמה העירייה 100,000 ₪ בלבד ונותרה חייבת 91,593 ₪, ועבור ביצוע עבודות שדרוג בגן תאנה נותרה העירייה חייבת 26,477 ₪. סכומים אלו לא שולמו למרות שאושר חשבונות הביצוע שהגישה החברה ולמרות הבטחת צור לשלמם.

6.החברה טענה כי על העירייה לעמוד בהתחייבות שניתנה על-ידי צור, כמנכ"ל העירייה, ואין היא רשאית להתנער ממנה לאחר שהחברה ביצעה את כל היקף העבודות בגינן נדרשו התשלומים האמורים.

כתב ההגנה

7.בכתב ההגנה טענה העירייה כי החברה אינה זכאית לקבלת תשלום נוסף עבור עבודות אחזקה שוטפת. נטען כי במחצית השנייה של 2013 החליטה העירייה לצמצם את היקף עבודת החברה, ובחודשים יוני - דצמבר 2013 היא הוציאה לה הזמנות עבודה בשיעור מופחת של כ-25%, דהיינו - בסכום של 385,000 ₪ לכל הזמנה, וביקשה מהחברה לצמצם ביחס דומה את היקף עבודתה. בהתאם, הוגשו חשבונותיה של החברה, בהם צוין כי הוענקה לעירייה "הנחה נוספת" של כ-100,000 ₪ לחודש. העירייה מעולם לא הבטיחה לחברה להחזיר את סכומי ההפחתות מתקציב שנת 2014, והיא אינה חבה בתשלומים החורגים מעבר להזמנות העבודה ולחשבונות שהוצגו לתשלום, אף אם בתקופה האמורה החברה לא צמצמה את היקף עבודות האחזקה שביצעה.

8.כמו-כן טענה העירייה כי לא נותרה חייבת לחברה סכומים כלשהם בגין ביצוע עבודות פיתוח והקמה. נטען כי לאחר שהחברה זכתה בהתמחרות לביצוע עבודות שיפוץ בגן הדקל, הוציאה העירייה ביום 22.5.2015 הזמנת עבודה בסך 50,000 ₪, ולאחר שהחברה הוציאה חשבון ביצוע בסך 191,593 ₪, הוציאה העירייה ביום 2.9.2013 הזמנת עבודה נוספת בסך 50,000 ₪, כמחווה של רצון טוב. לפיכך, אין החברה זכאית לתשלום העולה על 100,000 ₪ בגין ביצוע עבודות שיפוץ בגן דקל.

עוד נטען בכתב ההגנה כי העירייה הוציאה לחברה הזמנת עבודה בסך 536,878 ₪ עבור ביצוע עבודות הקמה ושדרוג גנים נוספים, וביניהם גן תאנה. סכום זה שולם לחברה, ואין היא זכאית לתשלום נוסף בסך 26,473 ₪, המהווה חריגה תקציבית וחריגה מהזמנת העבודה.

9.העירייה הוסיפה וטענה כי ככל שצור הבטיח לחברה הבטחות בעלות משמעות כספית, הוא עשה כן לאחר שידע שעבודתו בעירייה קרבה לסיומה (כאשר ראש העירייה הקודם הפסיד בבחירות לרשויות המקומיות שהתקיימו בשלהי שנת 2013), ולפיכך יש לראות במעשיו מחטף וניסיון ליצור יש מאין התחייבות כספית של העירייה.

ההודעה לצד שלישי

10. העירייה הגישה הודעה לצד שלישי נגד צור, בה נטען כי האחריות הבלעדית לנזקי החברה, ככל שנגרמו, רובצת בחלקה הארי על צור, שהיה מנכ"ל העירייה עד פברואר 2014, וככל שבתביעה העיקרית תוטל חובת תשלום על העירייה - אזי על צור לפצותה בגובה אותו תשלום. נטען כי צור פעל בניגוד להוראת סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות), לפיה ראש העירייה וגזבר העירייה הם היחידים הרשאים לחתום על חוזים והתחייבויות מטעם העירייה, וכי ככל שחתם צור על התחייבויות בשם העירייה כלפי החברה - אין להן תוקף ואין בהן כדי לחייבה. העירייה הוסיפה וטענה כי האופן בו התנהל צור חורג לחלוטין מהגדרת התפקיד של מנכ"ל העירייה, ומהווה סטייה מהדין ומכללי המינהל התקין, בפרט בנותנו יד לבקשת החברה לקבלת כספים מתקציב 2014 על חשבון עבודות שבוצעו בשנת 2013. כן נטען כי צור אינו יכול ליהנות מחסינות מתוקף היותו עובד ציבור במועדים הרלבנטיים, לפי סעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מאחר שמעשיו בוצעו ביודעין ומתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות שייגרם נזק כזה. העירייה אף טענה כי צור התרשל כלפיה, כאשר חרג מסמכותו, הציג מצג שלא היה רשאי להציג וביקש ליצור נפקות משפטית להתחייבות שלא נחתמה על-ידי הגורמים המוסמכים בעירייה.

11.צור - שתצהירו מיום 16.3.2014 צורף כנספח ז' לכתב התביעה ובו הוא אישר כי התחייב בשם העירייה כלפי החברה לשלם בינואר 2014 את ההפחתות שבוצעו בחודשים יוני - דצמבר 2013, וכי הוא נדרש לאשר תוספת כספית בסך כ-26,000 ₪ להשלמת גן תאנה והוספת ביצוע שדרוג בגן דקל, אשר עלותו נאמדה ב-191,593 ₪ - הכחיש בכתב ההגנה להודעה לצד שלישי את הטענה כי פעל שלא במסגרת תפקידו כמנכ"ל העירייה. הוא טען כי פעל אך ורק משיקולים של טובת הציבור וטובת העירייה, וכי לא נקט בפעולה כלשהי מבלי שהתבקש לעשות כן על-ידי גזבר העירייה. הוא אף הדגיש כי פריסה או דחייה של תשלומים הייתה מעשה מקובל בעירייה, אשר נעשה ביוזמת הגזבר.

דרך הילוכנו

12.בדרך להכרעה בתיק, נסקור תחילה את הראיות בכתב הנוגעות לעבודות אחזקה שבוצעו על-ידי החברה, ונבחן את טיעוני הצדדים לאור התיעוד ועדויות מנהל החברה, מנכ"ל העירייה, הגזבר ומנהל מחלקת הגנים. לאחר מכן, נפנה לדון בטיעונים לגבי יתרת חוב בגין עבודות הקמה בגן דקל ובגן תאנה, ולבסוף, נכריע בטענת העירייה, לפיה על המנכ"ל צור לשלם לה את הסכומים שהיא תחויב לשלם לחברה, במידה ותחויב.

עבודות אחזקה שוטפת - הראיות שבכתב

13.במכתב מיום 14.2.2011 ששלח הגזבר חריף אל חסון, מנהל החברה, נכתב כי "בהתאם להחלטת מנכ"ל עדכנית מהיום, תקציב אחזקת הגינון השוטף יהיה 369,703 ₪ (כולל מע"מ) וזאת החל מיום 21.2.2011". עוד נכתב כי יש לקצץ בסעיפי אחזקת שטחים פתוחים ועצים בודדים לאורך צירי תנועה.

מכתב תשובה נשלח ביום 16.2.2011 על-ידי חסון, ובו התריע בפני הגזבר על הקיצוצים האמורים, טען כי עבודות אחזקת עצים בודדים ושטחי חורשות כבר בוצעו, ודרש מהעירייה לשלם את מלוא התמורה ללא כל הפחתה.

14.ביום 1.3.2011 שלח חיים שפונדר ז"ל, שהיה חשב אגף התפעול בעירייה, מכתב לחסון, בזו הלשון:

"עקב מגבלות תקציב שנתיים ועל מנת לעמוד ביעדי התקציב, החליט המנכ"ל ביום 1 במרץ 2011 את ההחלטות הבאות:

1. תינתן הנחה של 4% על סך כל העבודה השוטפת.

2. עבודות בגין בדיקת מכון התקנים, וונדליזם במחשבים ותיקון מתקני משחק יבוצעו כרגיל ויאושרו רק באישור מנכ"ל.

3. כל הנושאים המטופלים על ידי הקבלן יישארו על כנם.

4. לא ישולם התשלום בגין גיזומים בחודשים יולי עד ספטמבר 2011.

5. מתכונת עבודה זו תישאר על כנה בכל שנת 2011".

15.תחזוקה מאי 2011: ביום 1.5.2011 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 110993 בסך 368,000 ₪ עבור אחזקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש מאי 2011. ביום 31.5.2011 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש מאי, בסך 438,722 ₪. תחילה אושר החשבון ביום 16.6.2011 על מלוא הסכום, אולם לבסוף אושר סכום מופחת של 431,751 ₪. לאחר שהחברה הוציאה חשבונית מס בסכום זה, הוא שולם על-ידי העירייה ביום 25.9.2011 ובגינו הוציאה החברה קבלה.

16.תחזוקה נובמבר 2011: ביום 6.11.2011 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 112595 בסך 275,480 ₪ עבור אחזקה שוטפת לגינון ציבורי לחודש נובמבר 2011. ביום 30.11.2011 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש נובמבר בסך 435,922 ₪. סכום זה הינו לאחר הפחתה של 1.3% "הנחת מכרז" ו-4% "הנחת הסכם מנכ"ל 4%". לאחר שסכום זה אושר לתשלום, הוציאה החברה ביום 15.12.2011 חשבונית מס בסך 433,011 ₪. התשלום בוצע ובגינו הוציאה החברה קבלה.

17.תחזוקה ספטמבר 2012: ביום 5.9.2012 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1202392 בסך 440,000 ₪ עבור אחזקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש ספטמבר 2012. ביום 30.9.2012 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש ספטמבר בסך 464,488 ₪, לאחר הפחתה של 1.3% "הנחת מכרז" ו-4% "הנחת הסכם מנכ"ל 6%" (כך במקור - א"ג). לאחר שסכום זה אושר, הוציאה החברה ביום 24.10.2012 חשבונית מס בסך 460,683 ₪. סכום זה שולם ביום 29.1.2013 ובגינו הוציאה החברה קבלה.

18.ביום 8.11.2012 שלח אחרק, מנהל מחלקת גנים בעירייה, מכתב לחסון, בזו הלשון:

"על פי הוראת הגזבר נתבקשתי לקצץ 185,000 ₪ כולל מע"מ מתקציב שנת 2012. לאחר האמור לעיל, אבקשך להפסיק לטפל בנושאים המפורטים מטה.

1. גיזומי עצים - להפסיק לאלתר את העבודה.

2. חורשות - להפסיק לאלתר את העבודה בכל החורשות המופיעות ברשימת התחזוקה השוטפת.

3. גנים ציבוריים - יש להפסיק לאלתר הטיפול בגנים הציבוריים כדלהלן: ....

הקיצוץ מתייחס לחודשים נובמבר דצמבר 2012. החל מ-1.1.13 יש לחזור לעבודה במתכונת מלאה על פי החוזה".

במכתב תשובה מיום 11.11.2012 כתב חסון לאחרק כי "כל ההנחיות שבמכתבך ימולאו כלשונם".

19.תחזוקה פברואר 2013: ביום 20.2.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1300575 בסך 430,000 ₪ עבור אחזקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש פברואר 2013. ביום 28.2.2013 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש פברואר בסך 461,387 ₪, לאחר הפחתה של 1.3% "הנחת מכרז" ו-6% "הנחת הסכם קבלן". לאחר שאושר לתשלום סך 456,773 ₪, הוציאה החברה ביום 14.3.2013 חשבונית מס בסכום זה. הוא שולם ביום 28.5.2013 ובגינו הוציאה החברה קבלה.

20.תחזוקה אפריל 2013: ביום 30.4.2013 החברה הוציאה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה בחודש אפריל בסך 462,177 ₪, לאחר הפחתה של 1.3% "הנחה כללית" ו-6% "הנחת הסכם קבלן". ביום 6.5.2013 הוציאה העירייה הזמנת עבודה מס' 1301417 בסך 403,000 ₪ עבור אחזקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש אפריל. ביום 21.5.2013 הוציאה החברה חשבונית מס בסך 459,762 ₪ עבור שירותי תחזוקה לחודש אפריל. לאחר שסכום זה שולם ביום 29.7.2013, הוציאה החברה קבלה בסכום זה.

21.תחזוקה מאי 2013: ביום 6.5.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1301420 בסך 403,000 ₪ עבור אחזקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש מאי 2013. ביום 31.5.2013 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע בסך 471,559 ₪, לאחר "הנחה כללית 7.3%". לאחר שחשבון זה אושר על-ידי העירייה הוציאה חברה ביום 19.6.2013 חשבונית מס בסך 461,880 ₪. סכום זה שולם ביום 29.8.2013, ובגינו הוציאה החברה קבלה.

22.תחזוקה יוני 2013: ביום 10.6.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1301731 בסך 385,000 ₪ עבור תחזוקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש יוני 2013. ביום 30.6.2013 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש יוני בסך 482,495 ₪, לאחר "הנחה כללית 7.3%". לאחר שהחשבון, בו הוספו המלים "הנחה נוספת - 94,662", אושר על-ידי עמירה, מנהל אגף התפעול בעירייה, הוציאה החברה ביום 7.7.2013 חשבונית מס בסך 387,817 ₪.

23.תחזוקה יולי 2013: ביום 17.7.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1302074 בסך 385,000 ₪ עבור תחזוקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש יולי 2013. ביום 31.7.2013 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש יולי בסך 482,813 ₪, לאחר "הנחה כללית 7.3%". לאחר שהחשבון, בו הוספו המלים "הנחה נוספת - 97,036", אושר על-ידי עמירה, הוציאה החברה ביום 11.8.2013 חשבונית מס בסך 385,838 ₪.

24.תחזוקה אוגוסט 2013: ביום 30.8.2013 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש אוגוסט בסך 484,428 ₪, לאחר "הנחה כללית 7.3%". לאחר שהחשבון, בו הוספו המלים "קנסות - 1,400; הנחה נוספת - 100,844", אושר על-ידי עמירה, הוציאה החברה ביום 16.9.2013 חשבונית מס בסך 383,600 ₪ בגין שירותים אלו.

25.תחזוקה ספטמבר 2013: ביום 17.9.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1302656 בסך 385,000 ₪ עבור תחזוקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש ספטמבר 2019. ביום 30.9.2013 הגישה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש ספטמבר בסך 483,998 ₪ לאחר "הנחה כללית 7.3%". לאחר שהחשבון, בו הוספו המלים "קנסות - 300; הנחה נוספת - 99,297", אושר על-ידי עמירה, הוציאה החברה ביום 13.10.2013 חשבונית מס בסך 384,700 ₪ בגין עבודות אחזקה אלו.

26.תחזוקה אוקטובר 2013: ביום 2.10.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1302755 בסך 385,000 ₪ עבור תחזוקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש אוקטובר 2013. ביום 31.10.2013 הגישה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה בחודש אוקטובר בסך 491,050 ₪, לאחר "הנחה כללית 7.3%". לאחר שהחשבון, בו הוספו המלים "הנחה נוספת - 99,187", אושר על-ידי עמירה, הוציאה החברה ביום 11.11.2013 חשבונית מס בסך 385,000 ₪ בגין שירותי אחזקה לאוקטובר.

27.תחזוקה נובמבר 2013: ביום 7.10.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1303117 בסך 385,000 ₪ עבור תחזוקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש נובמבר 2013. ביום 30.11.2013 הגישה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה בחודש נובמבר בסך 484,748 ₪, לאחר "הנחה כללית 7.3%". לאחר שחשבון, בו הוספו המלים "קנסות - 800; הנחה נוספת - 100,806", אושר על-ידי עמירה, הוציאה החברה לעירייה חשבונית מס בסך 384,200 ₪.

28.ביום 12.11.2013 שלח חסון לצור את מכתב, שכותרתו "תשלום הפרשי חשבונות תחזוקה שוטפים לחודשים 6-12/2013", בו נכתב כדלקמן:

"1. במהלך חודש מאי 2013 פנית לחברתנו והצגת בפנינו כי לעירייה קיים מחסור תקציבי לתחזוק הגינון השוטף ובשל כך הינך מבקש כי בחודשים יוני ועד דצמבר 2013 כולל, חברתנו תמשיך לטפל בכל שטחי הגינון בעיר בהתאם לכל סעיפי החוזה ובתמורה לכך העירייה תשלם סך של כ-385,000 ₪ לחודש בלבד וזאת במקום החשבון המלא המגיע לחברתנו.

כמו כן הוסכם כי ההפרשים הכספיים החודשיים הנובעים מבקשה זו ישולמו לחברתנו במהלך חודש ינואר 2014, מתוך תקציב העירייה לשנת 2014.

2. לאור האמור אבקש להזכירך לדאוג לשריון תקציב נוסף לשנת הכספים ב-2014 על מנת שהעירייה תפרע את חובה לחברתנו בעבור פערי התשלומים המגיעים לנו".

במועד לא ידוע כתב צור על גבי מכתב זה: "מאשר הסכום שהוגדר גם על דעת הגזבר".

29.תחזוקה דצמבר 2013: ביום 22.12.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה 1303527 עבור אחזקה שוטפת של גינון ציבורי לחודש דצמבר 2013 בסך 290,000 ₪. ביום 31.12.2013 הוציאה החברה לעירייה חשבון ביצוע לשירותי אחזקה לחודש דצמבר בסך 396,415 ₪, לאחר "הפחתה מוסכמת בדצמבר - 90,000". לאחר שחשבון, בו הוספו המלים "הנחת הקטנת פעילות - 90,000; הנחה נוספת - 101,429", אושר על-ידי עמירה, הוציאה החברה לעירייה ביום 16.1.2014 חשבונית מס בסך 295,000 ₪.

30.ביום 25.12.2013 שלח חסון לגזבר חריף מכתב שכותרתו "תשלום מימון חשבונות תחזוקה בחדרה", ותוכנו כדלקמן:

"א. חברתנו נאותה, לבקשת העירייה, לסייעה במימון 7 חודשי פעילות תחזוקת שטחי הגינון ברחבי העיר בחודשים יוני-דצמבר 2013 על כל מרכיביה וכמפורט במכתבי ובעותק החשבונות המצורפים בזה.

ב. כאמור ובהתאם לסיכום הדברים עם מנכ"ל העירייה, אבקש לדאוג לשלם לחברתנו את סך הכספים שחברתנו נאותה לממן וכמפורט להלן:

1. חשבון 6/2013 - סך של 94,662 ₪

2. חשבון 7/2013 - סך של 97,036 ₪

3. חשבון 8/2013 - סך של 100,844 ₪

4. חשבון 9/2013 - סך של 99,297 ₪

5. חשבון 10/2013 - סך של 99,187 ₪

6. חשבון 11/2013 - סך של 100,806 ₪

7. הערכה לחשבון 12/2013 - סך של 100,000 ₪

8. סה"כ מצטבר - 691,835 ₪

ג. לאור כל האמור ואישור מנכ"ל העירייה היוצא מר איקי צור אבקשך כאמור להיערך לתשלום זה".

31.ביום 5.1.2014 שלח חריף לחסון את מכתב התשובה, בו נכתב:

" ... ככל שהיו לך הסכמות בנושאים בעלי משמעות כספית, עם בעלי תפקידים בעירייה, שלא יבואו לידי ביטוי במסמך חתום על ידי כמתחייב כדין, הסכמות כאלה אינן מחייבות את העירייה".

לאחר מכתב נוסף של חסון לגזבר חריף, שנשלח ביום 20.1.2014, בו צוין כי צור, אברג'ל, עמירה ואחרק אישרו בכתב את קבלת מלוא השירותים מהחברה, וכי המימון הכולל שניתן לעירייה עומד על סך 693,264 ₪, נשלחה ביום 3.3.2014 תשובת המשנה ליועצת המשפטית של העירייה, בה נכתב כי "לא נערך שום הסכם להחזר ההנחות שניתנו על ידך".

עבודות אחזקה שוטפת - הכרעה

32.כשמדובר בתביעה של חברה קבלנית לאכיפת הסכם עם המזמין, קרי - לתשלום מלוא התמורה החוזית, עליה להוכיח את כל יסודות עילת התביעה: כריתת ההסכם, ביצוע התחייבויותיה על-פי ההסכם והיעדר תשלום התמורה. אשר לביצוע ההתחייבויות, טענה החברה כי בחודשים יוני-דצמבר 2013 היא ביצעה את עבודות התחזוקה בהיקף מלא, ללא צמצום כלשהו בשטחי הגנים בהשוואה לתקופה קודמת. בחקירתו הנגדית העיד חסון, מנהל החברה:

"בין יוני לדצמבר לא היה שינוי בסטטוס גודל השטחים שאני מתחזק. העירייה ביקשה עבודה מלאה, אישרה חשבונות מלאים וקיבלה ביצוע תחזוקה מלא על כל השטחים".

גרסת החברה קיבלה חיזוק מעדותו של אחרק, מנהל מחלקת הגנים בעירייה. בחקירתו הנגדית הוא אישר שבתקופה האמורה החברה המשיכה בביצוע עבודות האחזקה "על מלא היקף שטחי הגינון" לפי ההסכם. אף גזבר העירייה, חריף, לא כפר בעובדה שבחודשים יוני-דצמבר 2013 לא צמצמה החברה את היקף עבודות האחזקה. בחקירתו הנגדית הוא אמר:

"הוא (מנהל החברה - א"ג) משיקוליו שלו החליט לעשות את כל העבודה. אם הוא עשה את כל העבודה, היה ברור לו בהזמנה שהוא לא יקבל את הכסף".

הוכח, איפוא, שבתקופה שבין יוני לדצמבר 2013 ביצעה החברה את עבודות האחזקה על-פי ההסכם, ללא צמצום בהיקפן.

33 .לטענת החברה, העירייה לא שילמה לה את מלוא התמורה שהגיעה לה בגין עבודות האחזקה בחודשים יוני-דצמבר 2013. הדבר בא לביטוי בהפחתת סך כולל של 693,264 ₪. סכום זה הינו סך כל הסכומים שנרשמו בדפי הסיכום שהופקו על-ידי העירייה מדי חודש בחודשים יוני-דצמבר 2013, ובכל אחד מהם הייתה טבלה מרכזת של התמורה המגיעה לחברה, בתוספת המלים "הנחה נוספת", ואישור של החשב עמירה (כמפורט בפסקאות 29-22 לעיל). סכומים אלו אף פורטו במכתב ששלח מנהל החברה לגזבר העירייה ביום 25.12.2013, ובו דרישה לתשלומם.

34.אישורו של החשב עמירה את החשבונות החודשיים שהגישה החברה היה התחנה האחרונה ב"תרשים הזרימה" של אופן קבלת ההחלטות וביצוע התמורה החוזית עבור עבודות אחזקה. חסון, מנהל החברה, תיאר בסעיף 34 לתצהירו את "תרשים הזרימה" האמור:

"בתקופה הנדונה (יוני-דצמבר 2013) מדי חודש הגישה התובעת חשבון תחזוקה על גבי טופס בקרה ואישור חשבונות בעירייה .... מדי חודש החשבון החודשי קיבל את אישור מנהל מחלקת גנים אצל הנתבעת, מר דני אחרק וחשב אגף שפ"ע, דודו אמירה, ולאחר מכן מנהל האגף, גבי אברג'ל, ולאחר כל אלה החשבון עבר לגזברות העירייה לביצוע התשלום".

ובחקירתו הנגדית אמר חסון:

"החשבון היה מוגש לעירייה, למר דני אחרק, שהיה בתפקידו מנהל מחלקת הגנים וגם היה בתפקיד הזה מפקח על עבודות התחזוקה ועבודות הקמה שביצענו עבור העירייה. אחרי שדני היה מאשר את החשבון כולו, חלקו, בהתאם לבדיקות שהוא היה עושה .... משם החשבון היה עובר לחשב האגף, בהתחלה היה מר חיים שפונדר זיכרונו לברכה, אחר כך החליף אותו מר דודו עמירה. אותו חשב היה בודק את החשבון מספרית באשר לכמויות שדני אישר או לא אישר ומתרגם את זה לסכום סופי מאושר, ומשם זה היה הולך לחתימה של מנהל האגף, מר גבי אברג'ל וזה שקדם לו, ומשם זה היה הולך לבועז ... חריף והיה משולם בהתאם למה שבוצע בפועל. אגב, בין אם הייתה הזמנה או לא הייתה הזמנה, החשבונות היו משולמים בפועל".

גזבר העירייה אישר בחקירתו הנגדית את גרסת חסון בעניין זה. חריף הסביר

כי לאחר שמפקחים מטעם העירייה בדקו את ביצוע העבודות על-ידי החברה, הם העבירו דו"ח בדיקה לאחרק, מנהל מחלקת הגנים, אשר בדק את דו"ח הבדיקה ואת חשבון הביצוע לשירותי אחזקה שקיבל מהחברה ולאחר שאישר אותו, העבירו לעמירה, חשב אגף התפעול. עוד אמר:

"ברגע שחשב האגף אישר את החשבון, מבחינתי הוא ראוי לתשלום במידה ויש תקציב .. החשבון הזה עובר להנהלת חשבונות להקלדה. ברגע שהוא מוקלד, הוא עובר לתשלום".

35.כפי שעולה מהתיעוד שפורט בפסקאות 27-22 ו-29 לעיל, כל חשבונות הביצוע שהגישה החברה לעירייה בחודשים יוני-דצמבר 2013 נבדקו על-ידי אחרק, והועברו לחשב עמירה. החשב עמירה אישר את כולם, אולם הוסיף כי ביצע בכל אחד מהם הפחתה, שלצידה הוא רשם את המלים "הנחה נוספת". כאמור, את סך סכומי "ההנחה הנוספת" בחודשים הללו תובעת החברה מהעירייה בתביעה הנוכחית. האמנם ניתנה על-ידי החברה לעירייה "הנחה נוספת", בנוסף להנחה של 1.3% שנקבעה בהסכם (כאמור בפסקה 2 לעיל) ולהנחה של 4% שנקבעה במכתב החשב הקודם מיום 1.3.2011 (כאמור בפסקה 14 לעיל), ושהוגדלה לאחר מכן ל-6%?

36.מלים אחדות על חובת ההוכחה. טענת החברה הינה כי על העירייה לשלם לה את סכום ההפחתות, ואילו העירייה טוענת כי ההפחתות - בדין יסודן, ואין היא חייבת לשלמן. על מי נטל השכנוע? התשובה מוכרעת בהתאם לדין המהותי, ונטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט, כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו - עליו הראיה" (ע"א 9178/12 המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ' ח'יר (פורסם בנבו, 24.9.2015)). משהובאו על-ידי החברה ראיות לכך שחשבונותיה בתקופה האמורה אושרו הן על-ידי מנהל מחלקת הגנים והן על-ידי חשב אגף התפעול בעירייה, די בכך כדי לעמוד בנטל השכנוע לזכותה לקבלת התמורה המגיעה לה. לכאורה, בשלב זה עוברת לעירייה רק חובת הבאת הראיות לשמוט את הקרקע מתחת לרגלי טענתה של החברה, ולהראות שאין היא (העירייה) חייבת לשלם לחברה את סכומי ההפחתות. אולם סבורני שעל העירייה רובץ נטל השכנוע, ולא רק חובת הבאת ראיות להדיפת טענת החברה. ראינו כי החברה הוכיחה את כל יסודות עילת תביעתה (הסכם, ביצוע מלוא התחייבויותיה ואי-תשלום מלוא התמורה). העירייה, למעשה, אינה חולקת על כך שהוכחו שלושת יסודות אלו, אולם היא טוענת טענה אחרת. לטענתה, הייתה הצדקה לביצוע ההפחתות. טענה זו מקדמת את עניינה במשפט, בדבר זכותה שלא לשלם לחברה את ההפחתות, על אף שזו ביצעה את מלוא התחייבויותיה החוזיות בחודשים יוני-דצמבר 2013. לכן על כתפי העירייה רובץ נטל השכנוע לקיומה של הסכמה להפחתות שנעשו על-ידי החשב עמירה. מסקנה זו לגבי נטל ההוכחה נובעת מתחולת הדוקטרינה של "הודאה והדחה". זו חלה כאשר נתבע הודה או שהוכחו במלואם הרכיבים הנדרשים להקמת עילת החיוב והוא (הנתבע) מעלה טענה אחרת שבגינה הוא פטור. דוקטרינה זו מטילה על הנתבע להוכיח את קיומה של הטענה האחרת (ע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ, פסקה 8 (פורסם בנבו, 4.4.2012)). כאשר הנתבע מודה בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך אינו מרים את נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על-ידו, מתקבלת גרסת התובע, שכן הנתבע הודה. (ע"א 11100/02 חצור נ' דותן, פסקה 18 (פורסם בנבו, 16.2.2004); רע"א 296/11 נג'אר נ' עליאן, פסקה 7 (פורסם בנבו, 23.2.2012)).

37.עתה נחזור לשאלה שהצבנו בפסקה 35 - האמנם ניתנה על-ידי החברה לעירייה "הנחה נוספת"? ולאור דברינו על נטל השכנוע, נדייק את השאלה: האם עלה בידי העירייה להוכיח שהחברה הסכימה לתת לה "הנחה נוספת"?

חסון, מנהל החברה, כתב בסעיף 35 לתצהירו (ת/1):

"רישום ההנחה בשיעור 100,000 ₪ מדי חודש נעשה על ידי דוד אמירה, חשב העירייה, וזאת לאחר שהחשבון המלא מטעם התובעת אושר על ידי כלל הגורמים בעירייה וביניהם מנהל מחלקת גנים מר דני אחרק, ודודו אמירה היה תחנה אחרונה לקראת ביצוע התשלום. ..".

ובחקירה הנגדית הוא אמר:

"... גם גזבר העירייה פגש את החשבונות שלי מיוני עד דצמבר. זה לא הפריע לו לאשר אותם כשהוא רואה שהם מאושרים במלואם על ידי דני אחרק ... גם דודו עמירה חשב העירייה סיכם את כל החשבון שלי ועל דעת עצמו ... בדף הסיכום שלו הוא כתב 'הנחה נוספת', לא אני. זה לא משהו שסוכם איתי או מקובל עלי, אבל זה נכתב על ידי גורם של העירייה".

מדבריו של הגזבר חריף בחקירתו הנגדית עלה כי אין לו מושג כיצד נולדה 'ההנחה הנוספת':

"אני הייתי משוכנע, וגם עכשיו אני משוכנע, שהמילה 'הנחה נוספת' הייתה בתיאום בין אלדד חסון לדודו עמירה".

"יכול להיות ש(החשב עמירה - א"ג) קיבל הנחיה מהאגף, יכול להיות שקיבל הנחייה מהקבלן, הכל יכול להיות. כן, מספיק שהקבלן אמר 'תרשום את זה בתור הנחה' וזה נרשם בתור הנחה. מה לא בסדר? אם הקבלן רוצה לתת הנחה, זכותו לתת הנחה .... לא ביקשתי הנחה, ואם הקבלן רצה מסיבות שלו ... לתת הנחה, אז הוא נתן את ההנחה. חשבתי שהוא כתב אותה מראש. יכול להיות שדודו עמירה כתב אותו בידיעת הקבלן".

"אני הופתעתי בבית המשפט שניתנה הנחה שנכתבה על ידי זה או אחר .... אני לא ביקשתי הנחה. אני ביקשתי שהעבודה תתבצע על 385,000 שקל. ולמה לאלדד חסון יש אינטרס לתת הנחה? תשאל אותו ... אני רציתי חשבונית על ביצוע העבודה וקיבלתי. זה שהוא נתן הנחה מאיזה סכום דמיוני שהוא רצה, זה בעיה שלו, לא בעיה שלנו".

חריף השיב בשלילה כאשר נשאל אם פנה לעמירה ובירר עמו מהי 'ההנחה הנוספת', והאם היא מתווספת להפחתה של 25% עליה, לטענתו, החליטה העירייה.

מנהל מחלקת הגנים לא ידע אף הוא להסביר מהי אותה 'הנחה נוספת'. בחקירתו הנגדית נשאל אחרק מה פשר המלים 'הנחה נוספת' שנרשמו על-ידי החשב עמירה על גבי חשבונות האחזקה מחודשים יוני-דצמבר 2013 שאושרו לתשלום, והשיב: "אין לי מושג", ובהמשך אמר: "אני ידעתי על 'הנחה נוספת' מהחשב שלנו דודו עמירה".

לחובתה של העירייה יש לזקוף את אי-זימונו של עמירה למתן עדות בנוגע ל'הנחה הנוספת' שרשם על גבי החשבונות שאישר. (אמנם בשעתו נעתרתי לבקשת החברה להעיד את עמירה כעד מטעמה ללא תצהיר, אולם מכאן לא נובע שיש לזקוף לחובתה את הוויתור על העדתו. הוכחת קיומה של הסכמה להנחה נוספת רבצה על שכמי העירייה ולא על שכם החברה. משהתברר לעירייה כי החברה בחרה שלא להעיד את עמירה, הייתה יכולה לבקש העדתו ללא תצהיר. אין יסוד לטענת בא-כוח העירייה בסיכומי התשובה שהגיש, לפיה אף לו הייתה העירייה חפצה בכך, לא הייתה יכולה לזמן את עמירה למתן עדות מטעמה). מעדותיהם של חריף ואחרק עולה כי העירייה לא הצליחה להוכיח שהחברה יזמה או הסכימה למתן "הנחה נוספת", כפי שרשם עמירה על גבי החשבונות שאישר לתשלום. כפי שיבואר להלן, מסתבר שהמלים "הנחה נוספת" אינן משקפות הנחה כלשהי, אלא הן היו שם קוד להחלטה או הסכמה אחרת. בשאלה למה כיוונו המלים "הנחה נוספת" נחלקו הגרסאות. נבחן תחילה את גרסת העירייה, אשר, כזכור, עליה הנטל להוכיח זכותה לביצוע הפחתות.

38.אחת מטענות העירייה הייתה שאין היא מחויבת לשלם סכום גבוה יותר מהסכום שננקב בהזמנות העבודה שהוצאו על-ידה, ומשהוצאו בכל אחד מהחודשים יוני-דצמבר 2013 הזמנות עבודה בסך 385,000 ₪ - אין החברה זכאית לקבל תמורה בסכום גבוה יותר. בעניין זה העיד הגזבר חריף כתב בתצהירו:

"3. במחצית השנייה של שנת 2013 הוחלט (על ידי הגורמים המוסמכים) לצמצם את עבודתה של התובעת ולהוציא לה (בין החודשים יוני 2013 עד דצמבר 2013) הזמנת עבודות בשיעור מופחת של כ-25% (כאשר התובעת מתבקשת לצמצם ביחס דומה את היקף עבודתה בגין אותם חודשים)....

4. לפיכך, במהלך המחצית השנייה של שנת 2013 הוציאה העירייה הזמנות עבודה על סך של כ-385,000 ₪ (סכום כולל לכל הזמנה), והתובעת התבקשה לספק שירותי גינון בעד הסכומים ששולמו לה. ..".

בחקירתו הנגדית אמר חריף כי היה ברור למנהל החברה שלא יקבל תמורה העולה על הסכום הנקוב בהזמנת העבודה, אולם בהמשך חקירתו הוא אישר כי בעבודה מתמשכת, כמו עבודות אחזקה, תיתכן אפשרות לתשלום גבוה יותר מהסכום הנקוב בהזמנה "כשצריך לשמור על מסגרת התקציב הכוללת". עוד אמר:

"במקרה שיש חוזה לא צריך הזמנה ... יש לך את החוזה, אתה צריך להיצמד לחוזה. בעבודות כאלה שמתמשכות ולא מבוצעת כל חודש אותה עבודה, בהחלט יכול לראות ..".

"יכולה להיות חריגה להזמנה. לא צריכה להיות חריגה מהתקציב הכולל".

"אם יש הסכם מסגרת, מה שמחייב זה ההסכם ולא ההזמנה".

אחרק, העד הנוסף מטעם העירייה, ניער חוצנו מכל מעורבות בהזמנות העבודה. כשהוא התבקש להסביר מדוע לעתים הוצאו על-ידי העירייה הזמנות עבודה לחודש מסוים רק בסופו של אותו חודש, ולא בתחילתו, הוא הבהיר בחקירתו הנגדית כי אין לו יד ורגל בהזמנות עבודה:

"אני לא עוסק בהזמנות, אני לא מוציא הזמנות, לא מורשה ולא חתום ... לא יודע מתי מוציאים את ההזמנות, אני לא עשיתי את ההזמנות".

"מי שמוציא את ההזמנות האלה, זה באחריות מנהל האגף, חשב אגף וגזבר העירייה. אני לא מתעסק עם זה".

כשנשאל אחרק אם מבחינתו, עבודת האחזקה שביצעה החברה אמורה להיות משולמת לאחר אישור החשבון על-ידו, ללא קשר לקיומה של הזמנת עבודה, עיתוי שליחתה או הסכום הנקוב בה, הוא השיב בחיוב (עמ' 4 לתמלול ישיבה מיום 2.1.2019).

חסון, מנהל החברה, ציין בסעיף 32 לתצהירו:

"בפועל, עבור חודשים יוני 2013 ועד לחודש דצמבר 2013 (כולל) יצאו הזמנות על סכום מופחת של כ-100,000 ₪, כאשר מנגד הנתבעת דרשה וקיבלה את מלוא השירותים עבור מחיר מלא ללא הפחתה .... בכל הקשור לעבודת תחזוקה אין ולא קיים מנגנון חוזי (לא בחוזה ההתקשרות ולא במכרז) לפיו התשלום צריך להיות בהתאם להזמנה ...".

עיון במכרז ובמפרט המהווה חלק מהמכרז מגלה כי המונח "הזמנת עבודה" נזכר רק בהקשר של עבודות פיתוח והקמה בסעיף 7.10 של המכרז ובסעיף 3.2 במפרט בפרק העוסק ב"עבודות הקמה" (הנקראות אף "עבודות פיתוח"), ואינו מופיע במפרט עבודות האחזקה, לרבות בסעיף "התמורה" שבו. אכן, הפרקטיקה שנהגה כללה הוצאת הזמנת עבודה על-ידי העירייה אף לגבי עבודות האחזקה. עם זאת, בדרך כלל החברה לא יכולה הייתה לדעת מהו הסכום הנקוב בהזמנת עבודה לחודש מסוים, מאחר וההזמנה לא הוצאה בתחילת החודש הרלבנטי, אלא רק במהלכו, בסופו או בחודש שלאחריו. כך, למשל, הזמנת העבודה לעבודות אחזקה בחודש פברואר 2013 הוצאה רק ביום 20.2.2013, הזמנת העבודה לחודש אפריל 2013 הוצאה רק ביום 6.5.2013, הזמנת העבודה לחודש ספטמבר 2013 הוצאה רק ביום 17.9.2013 והזמנת העבודה לחודש דצמבר 2013 הוצאה רק ביום 22.12.2013. השוואה בין הסכומים הנקובים בהזמנת העבודה שהוציאה העירייה לבין התמורה ששולמה על-ידה לחברה בגין עבודות אחזקה בתקופה שקדמה לחודשים יוני-דצמבר 2013 מגלה כי אין קשר בין סכום ההזמנה לתמורה ששולמה בפועל, ובדרך כלל שילמה העירייה לחברה סכום גבוה בהרבה מסכום ההזמנה. כך, למשל, בפברואר 2013 הוציאה העירייה הזמנת עבודות אחזקה בסך 430,000 ₪ ושילמה סך 456,773 ₪, עבור אפריל 2013 הוציאה העירייה הזמנת עבודה בסך 403,000 ₪ ושילמה 459,762 ₪ ועבור מאי 2013 הוציאה הזמנה בסך 403,000 ₪ ושילמה 461,880 ₪. נתונים אלו, בצירוף דבריהם של חריף ואחרק בחקירותיהם הנגדיות, מובילים למסקנה כי אין יסוד לטענת העירייה לפיה ההפחתות בחודשים יוני-דצמבר 2013 נועדו להשוות את התמורה לסכום ההזמנה, מאחר והחברה לא הייתה זכאית לקבל תמורה עבור עבודות אחזקה שביצעה בחודשים אלו בסכומים העולים על הסכומים שננקבו בהזמנות העבודה.

39.בדבריו של חריף בסעיפים 4-3 לתצהירו, שצוטטו בפסקה הקודמת, מצוי הסבר מדוע בכל אחד מהחודשים יוני-דצמבר 2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנות לעבודות אחזקה בסכום של 385,000 ₪ בלבד. גלומה בדבריו טענה עובדתית כפולה, העומדת בבסיס הגנתה של העירייה: (1) במחצית 2013 העירייה החליטה לצמצם ב-25% את עבודות האחזקה של החברה לתקופה שבין יוני לדצמבר 2013 , כפי שמאפשר לה ההסכם ביניהן; (2) העירייה הודיעה לחברה על החלטתה והורתה לה לצמצם ב-25% את היקף עבודות האחזקה. כאמור, אף לגישת העירייה, אין מדובר ב"הנחה נוספת" שהוסכמה על דעת החברה. נפנה כעת לבחון האם הוכיחה העירייה את דבר קיומה של ההחלטה ואת דבר ההודעה לחברה.

40.הגזבר חריף העיד בחקירתו הנגדית כי ההחלטה על הפחתת היקף עבודות האחזקה של החברה בחודשים יוני-דצמבר 2013 בשיעור של 25% (כפי שמאפשר סעיף 16 להסכם) התקבלה בישיבה, אולם הוא ציין כי אינו זוכר אם קיים סיכום בכתב של אותה ישיבה. על ההודעה לחברה של תוכן החלטה זו, הוא העיד בסעיף 5 לתצהירו:

"בהקשר לזה יצוין כי נערכה פגישה בהשתתפות התובעת ונציגי העירייה (ואני ביניהם), במהלכה סוכם עם התובעת כי התמורה החודשית שתשולם לה בגין עבודות האחזקה תפחת ותעמוד על הסך הנזכר בהזמנות העבודה ...".

בחקירתו הנגדית חריף נשאל מתי התקיימה הפגישה עם החברה, שנזכרה בסעיף 5 לתצהירו, ובה נמסר לחברה תוכן ההחלטה, והשיב:

"אני מניח שלאחר שהתקבלה ההחלטה להפחית את הכמויות ... אני מניח שזה התקיים אצל מנכ"ל העירייה ונכחו מנכ"ל העירייה ואני, ואולי גם נציג מנהל האגף או מנהל מחלקת גינון, אני לא זוכר ... סוכם שהיקף העבודה יפחת ב-25% ... אני לא זוכר את הפגישה הזאת, מה נאמר בה מילה במילה, אבל אני מניח שרוח ההחלטה הועברה לקבלן, שמפחיתים לו את היקף העבודה ב-25%".

הגזבר אף הודה כי אין ביכולתו להציג פרוטוקול של אותה ישיבה. בהמשך החקירה הוא אף אישר שקיימת חובה לגבות במסמך בכתב כל החלטה כספית, וכך אף דרישה לקיצוץ תקציבי של 25% (עמ' 67 לתמלול ישיבת הוכחות מיום 25.4.2018). (והשוו למכתבו של הגזבר מיום 14.2.2011 - שנזכר בפסקה 13 לעיל - בו הודיע לחברה מפורשות על קיצוץ בסעיפי אחזקה ספציפיים).

אולם בחקירתו הנגדית אמר חריף דברים נוספים, מהם עולה כי אין לו ידיעה ברורה האם ובאיזה אופן נודע לחברה על החלטת העירייה לצמצם בהיקף עבודות האחזקה:

"במקרה שיש שינוי בעבודה, אתה מודיע לו וגם שולח הזמנה על פחות מהסכום של המסגרת של החוזה, וזה מה שקרה במקרה הזה. ... הפחיתו את כמות העבודה ב-25%. זה נודע לו באמצעות ההזמנה. זה בטוח שנודע לו לבצע פחות".

"אין לי ספק שגם מנכ"ל העירייה אמר לו את זה. אין לי ספק שגם מחלקת הגינון אמרה לו את זה. אני לא יכול להעיד על עצמי, כי אני לא זוכר ... לא אומר שגם אני אמרתי לו".

"המנכ"ל לקח על עצמו לדבר עם מנכ"ל חברת חסון על ההפחתה".

על אף שהיה מצופה שאחרק, מנהל מחלקת הגנים, יהא שותף להחלטה שהתקבלה בעירייה, הנוגעת ישירות לתחום טיפולו, או לפחות מיודע לה, הרי מעדותו עולה כי הוא לא ידע על החלטה כזו ולא התבקש להכין תכנית קיצוץ באחזקת הגנים בהיקף של 25%. כשנשאל אחרק בחקירתו הנגדית באיזו מסגרת התקבלה בעירייה ההחלטה עליה הצהיר בסעיף 12 לתצהירו, בנוגע להפחתת עבודות התחזוקה ב-25%, הוא ענה:

"לי לא ידוע. אני לא יודע. אני חוזר ואומר, אני איש המקצוע שמבצע את העבודה בפועל, אני לא יושב בישיבות שמחליטים, לא תקציבים, לא תקציב שנתי ולא החלטות כאלה או אחרות.

הוא העיד כי נודע לו על החלטת ההפחתה מפיו של חשב האגף, ולא מפי הגזבר, והבין כי מדובר בקיצוץ בתקציב אך לא בשטחי השירות. הוא אמר: "אני לא קיבלתי שום הנחיה לקצץ בביצוע העבודות", הבהיר כי לא התבקש על-ידי הגזבר או על-ידי גורם אחר בעירייה להודיע לחברה על קיצוץ של שטחי שירות (כפי שעשה, למשל, בהודעה ששלח לחברה ביום 8.11.2012 - ושצוטטה בפסקה 18 לעיל), ואישר כי החברה המשיכה בביצוע עבודות האחזקה על מלוא היקף שטחי הגינון.

41.מנגד, עומדת גרסתם של מנכ"ל העירייה ומנהל החברה בכל הנוגע להתרחשויות בחודשים יוני-דצמבר 2013. בתצהירו עדות ראשית מיום 29.10.2017 (צג/1) תיאר המנכ"ל צור את הסיכום עם החברה לגבי תשלומי אחזקה שוטפת בחדשים יוני-דצמבר 2013:

"16. במהלך שנת 2013 פנה אלי גזבר העירייה רו"ח בועז חריף והצביע על מצוקה של תזרים מזומנים לכיסוי הוצאות שוטפות והוצאות פיתוח של העירייה. לבקשת גזבר העירייה, ומתוך רצון להמשיך לתת שירותי גינון כפי שניתנו במהלך עשר השנים שקדמו לכך, נפגשנו גזבר העירייה ואני עם אלדד חסון. ביקשתי את הסכמתו לדחות 100,000 ₪ מכל תשלום חודשי, למשך חצי שנה, לשנת 2014. מר אלדד חסון נעתר לבקשתנו..

.

.

37. אישורי על גבי מכתבה של התובעת מיום 12.11.13 תוך ציון כי הדברים הם בידיעתה ובתיאום עם הגזבר מדויקים ואין בלתם. הגזבר פעל בשיטה של דחיית תשלומים לשנה התקציבית הבאה במקרה זה וגם במקרים נוספים".

בתצהיר מיום 16.3.2014, אשר צורף לכתב התביעה, כתב צור:

"3. הנני לאשר בזאת כי במהלך חודש מאי 2013 פניתי לחברה והצגתי בפניה את העובדה שלעירייה קיים מחסור תקציבי לתחזוק הגינון השוטף ובשל כך ביקשתי מהחברה לפנים משורת הדין, כי בחודשים יוני עד דצמבר 2013 (כולל), החברה תמשיך לטפל בכל שטחי הגינון בעיר חדרה בהתאם לכל סעיפי החוזה שבינה לבין העירייה, כאשר בפועל התשלום שישולם לחברה יהיה תשלום מופחת ויעמוד על סך של כ-385,000 ₪ לחודש בלבד, וזאת במקום החשבון המלא המגיע לחברה.

4. באותו מעמד התחייבתי מתוקף תפקידי כמנכ"ל העירייה בפני החברה, שהעירייה תשלם את ההפרשים הכספיים הנובעים מבקשתי זו במהלך חודש ינואר 2014, וזאת מתוך תקציב העירייה לשנת 2014.

5. הנני מצהיר כי התחייבותי זו הייתה גם על דעת גזבר העירייה, מר בועז חריף ובהסכמתו המלאה (כפי שמופיע במכתב מיום 12/11/2013).

6. בפועל, החברה ביצעה את כל היקף עבודות תחזוקת הגנים, על הצד הטוב ביותר".

בחקירה הנגדית התייחס צור לסיכום בינו לבין החברה בנוגע לדחיית התשלומים של יוני-דצמבר 2013, באומרו: "אני ביקשתי את הפריסה הזאת מאלדד (חסון - א"ג), מהתובע, עקב בקשה של הגזבר בעניין זה". כשנשאל אם הסיכום תועד בכתב, הוא השיב: "אני לא מאמין שאני בהחלטה כזאת לא יהיה זיכרון דברים". על טענת העירייה, לפיה הוחלט על קיצוץ 25% מהיקף עבודות האחזקה שביצעה החברה, העיד צור:

"התקיימו דיונים שבאחד מהם, אצלי, היה נוכח הגזבר, עלה נושא הפנטזיה הזאת, לקצץ ב-25% משטחי הגינון .. כשבחנו את זה מקצועית, הסתבר שהנזק שייגרם לתשתיות שילכו לאיבוד ומהשתילים והצמחים שילכו לאיבוד הוא בעשרות מונים גדול מהערך שנקבל, בסביבות ה-100,000 היה חסר לנו, ואז אני לא הסכמתי לקיצוץ הזה ואני לא אישרתי אותו .... אם עיריית חדרה ... הייתה נותנת הוראה של קיצוץ 25%, שזה מאה ומשהו דונם, זה רק מהפה של המנכ"ל, משולחן המנכ"ל, ודבר כזה לא היה. זה נכון שזה נדון, זה נכון שזה נבדק, זה נכון שאני ראיתי את המשמעויות ומיד הגעתי להחלטה, מיד. זה נכון שלא ניתנה הוראה כזאת".

42.גרסת החברה תוארה בתצהירו של חסון:

"36. כפי הידוע לנתבעת, המחיר המופחת הינו בעקבות דרישת מנכ"ל הנתבעת, מר איקי צור, אשר פנה לתובעת במהלך חודש מאי 2013 והציג בפניה את העובדה שלנתבעת קיים מחסור תקציבי לתחזוקת הגינון השוטף ובשל כך ביקש מהתובעת, לפנים משורת הדין, כי בחודשים יוני-דצמבר (כולל), התובעת תמשיך לטפל בכל שטחי הגינון בעיר חדרה בהתאם לכל סעיפי החוזה שבינה לבין הנתבעת, כאשר בפועל ההזמנות שייצאו מטעם העירייה מדי חודש והתשלום שישולם לתובעת יהיה תשלום מופחת ויעמוד על סך של כ-385,000 ₪ לחודש בלבד, במקום החשבון המלא המגיע לתובעת.

37. ויודגש, מר איקי צור בתפקידו כמנכ"ל הנתבעת בפועל, התחייב בפני התובעת שהנתבעת תשלם את ההפרשים הכספיים הנובעים מבקשתו להנחה וזאת במהלך חודש ינואר 2014 מתקציב העירייה לשנת 2014.

38. חשוב עוד לציין כי התחייבותו של מנכ"ל הנתבעת הייתה גם על דעת גזבר העירייה מר בועז חריף ובהסכמתו המלאה".

חסון העיד בחקירתו הנגדית כי הסיכום על תשלומים מופחתים בחודשים יוני-דצמבר 2013 ודחיית תשלום סכומי ההפחתות לחודש ינואר 2014 נעשה בפגישות שהוא קיים הן עם המנכ"ל צור והן עם הגזבר חריף. על נסיבות בהן נולד הסיכום האמור הוא אמר:

"היה דין ודברים. מספר פגישות. אני לא יודע להצביע בדיוק ספציפית על הפגישה שבה הדברים נעשו. הסברתי קודם שהעירייה שקלה לצמצם את עבודות התחזוקה ב-25% בפועל, להוציא הנחיה להפסיק לתחזק 25% מהשטחים ... כשהעירייה הבינה את הנזק שהיא צפויה כתוצאה מחוסר התחזוקה בחודשי הקיץ, היא הגיעה למסקנה שהיא לא יכולה להרשות לעצמה לא לטפל באותם שטחים בחודשים האלה, וביקשה ממני להמשיך לטפל בהם בכל החודשים האלה באופן מלא ולשלם עבורן בינואר 2014".

"הסיכומים עם הגזבר, השיחות עם הגזבר נסובו סביב קיצוץ או לא קיצוץ של 25% בעבודות".

"אני לא זוכר מפורשות שהגזבר אישר. אני כן זוכר שהמנכ"ל אישר את הסיכום הזה".

"אני אמרתי שהסיכום היה עם המנכ"ל".

43.גרסת העירייה לגבי החלטה על קיצוץ של 25% מהיקף עבודות האחזקה ולגבי הודעה לחברה על תוכנה של החלטה זו התבססה על עדותו היחידה של חריף. אולם עדות זו נשענת על יסודות רעועים: חריף לא זכר אם ההחלטה על הקיצוץ תועדה בכתב, למנהל מחלקת הגנים לא נמסר תוכן ההחלטה, חריף לא ידע למסור פרטים ברורים על תוכן הפגישה שלטענתו התקיימה בנוכחות נציג החברה, ולמרות שטען שהיא התקיימה - הוא העיד שתוכן ההחלטה נודע לחברה באמצעות הזמנת העבודה. ועיקר העיקרים - העירייה לא הציגה תיעוד של שתי הישיבות הנטענות: הישיבה של בעלי התפקידים בעירייה בה התקבלה ההחלטה, והישיבה עם מנהל החברה, בה נמסר לו על תוכן אותה החלטה. בשל חולשת ראיותיה של העירייה, אני קובע היא לא עמדה בנטל של הוכחת זכותה לביצוע ההפחתות. אני מעדיף את גרסת החברה, שקיבלה חיזוק בעדותו של צור, ששימש מנכ"ל העירייה בתקופה הרלבנטית. אמנם ניתן לתהות: מדוע לא חלקה החברה על רישומי "הנחה נוספת" על החשבונות החודשיים שאישר החשב עמירה? מדוע רק במכתבו מיום 12.11.2013 העלה חסון על הכתב את הסיכום עם המנכ"ל בנוגע לדחיית תשלומי ההפחתות לחודש ינואר 2014? על השאלה הראשונה השיב חסון בחקירתו הנגדית, באומרו:

"מה שאני קיבלתי כהבטחה מהסמכות הבכירה בעירייה. מי הוא דודו עמירה שגם אם הוא כתב 'הנחה נוספת' אני מבחינתי הייתי אדיש למה שהוא כתב בהיבט הזה".

ובתשובה לשאלה השנייה הוא הסביר כי עיתוי הוצאת מכתבו והחתמת צור על נכונות תוכנו, נבעו מרצונו להזכיר לעירייה בסוף שנת 2013 "לשריין" את כספי ההפחתות ומידיעתו כי בעקבות תוצאות הבחירות לעירייה עלול המנכ"ל צור להיות מוחלף במנכ"ל חדש, "אשר לא ידע את יוסף". (בסיכומיו בכתב טען בא-כוח העירייה כי באותו מועד כבר הודע לצור על סיום קרב של עבודתו כמנכ"ל העירייה). חיזוק לגרסת החברה מצוי בדברי חריף בחקירה הנגדית. הוא אישר כי חסון הביא לעיונו את מכתב החברה לצור מיום 12.11.2013 ועליו אישורו בכתב של צור לסיכום דחיית התשלומים:

"מה שעמד לפניי זה המכתב שהביא לי אלדד חסון, אני מניח ביום או יומיים אחרי שחתם עליו איקי צור".

כשנשאל חריף אם בעקבות מכתב זה הוא פנה לצור, השיב תחילה: "אני לא רוצה להיכנס לדברים אישיים של המנכ"ל", ובהמשך אמר: "אני מניח שניגשתי אליו. הוא אמר שהוא התחייב ... אני לא זוכר את השיחה המדויקת, מה נאמר בשיחה, אבל היה ברור לי שזה לא חוקי ובזה נגמר העניין .... אני לא זוכר באמת מה הוא ענה". וכשנשאל מה עשה כשראה הוראה של מנכ"ל העירייה שלדעתו לא הייתה חוקית, השיב: "שום דבר, אני לא משלם אותה". חיזוק נוסף לגרסת צור מצוי בדברי חריף, אשר לא הכחיש כי מנגנון פריסת תשלומים היה קיים בעיריית חדרה בתקופת כהונתו, ואמר:

"בהחלט אני אומר שנפרסו תשלומים. השאלה מאיזו שנת תקציב ... אבל אני מסכים עם מר בורובסקי, דחינו תשלומים לחברות על עבודה שהוסכמה שבוצעה. לא אמרתי להם 'אל תבצעו' או 'תנו לי הנחה ואני אחזיר לכם את זה בשנה הבאה'. זה בפירוש לא נעשה על ידי".

44.לאור דחיית גרסת העירייה (עליה נטל ההוכחה) לגבי זכותה לביצוע ההפחתות, וקבלת גרסת החברה, שקיבלה חיזוק אף בדברי הגזבר חריף בחקירתו הנגדית, הנני קובע כי על העירייה לשלם לחברה את מלוא סכומי ההפחתות בגין חשבונות אחזקה לחודשים יוני-דצמבר 2013, בסך כולל של 693,264 ₪.

45.בא-כוח העירייה טען בסיכומיו בכתב כי התחייבות המנכ"ל צור להשתמש בתקציב שנת 2014 לתשלום עבור עבודות אחזקה שבוצעו בשנת 2013 הינה "מהלך בלתי חוקי בעליל", העומד בניגוד להוראת סעיף 203 לפקודת העיריות, העוסק בהתחייבות מטעם עירייה, כספית ושאינה כספית. הוא אף הפנה לפסק הדין בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד סג(2) 1 (2009) (להלן: עניין בית הרכב), כבסיס לטיעונו שאי-עמידה בהוראת הסעיף מחייבת קביעה בדבר בטלות ההתחייבות הכספית. חוששני שבא-כוח העירייה לא דק פורתא בתוכנו של פסק הדין בעניין בית הרכב. באותו עניין הובהר, תוך הפניה לשורת הלכות שנפסקו בבית המשפט העליון, כי תכלית דרישת הצורה שבסעיף 203 (הקובעת אילו חתימות דרושות להתחייבות כספית של העירייה) הינה הבטחת שימוש זהיר ומבוקר בכספי הציבור, וכי היא מהווה תנאי לתוקף התחייבות העירייה, ואשר אי-קיומה שולל את תוקף ההתחייבות. עם זאת, נפסק כי הן במישור האזרחי (החוזי) והן במישור המינהלי, סעיף 203 אינו מחייב בטלות מוחלטת. כן נקבע כי יש בעיקרון תום הלב ובחובת ההגינות של הרשות המינהלית כדי להגמיש את הדרישה הצורנית הקבועה בסעיף 203. הובהר כי לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת תוצאותיה של התחייבות בלתי חוקית, וכי מבין האפשרויות העומדות בפניו מצויים בידוד החלקים הפסולים וקביעת בטלותם תוך השארת עיקרי ההתחייבות על כנה, ואף קיום ההתחייבות במלואה. לענייננו, יפים דברי השופט רובינשטיין בע"א 739/13 בן ציון נ' המועצה המקומית בן יהודה (פורסם בנבו, 6.10.2014), בהסתמכו, בין השאר, על עניין בית הרכב:

"לטעמי התנערותה של רשות שלטונית ממה שהצהיר בעל תפקיד בה ועליו הסתמך באופן סביר אדם אחר, אך נוכח הטענה כי הדבר היה טעון אישור פורמלי נוסף, צריכה להיבחן בזהירות, ובמקרים המתאימים הצהרה מעין זו אף יכולה לעלות כדי הבטחה מינהלית חרף היעדר האישור הנוסף".

וראו אף דברי המשנה לנשיאה מלצר בע"א 1609/16 חברת שי צמרות (אורנית) נ' מנהל מס ערך מוסף פתח תקווה (פורסם בנבו, 1.11.2018):

"בנסיבות מסוימות רשות מנהלית עשויה להיות מושתקת מלהתכחש לתוכן מצג שהיא עצמה הציגה (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 153 (2010)). נסיבות שבהם פרט הסתמך בסבירות ובתום-לב על מצג שהציגה בפניו הרשות ושינה את מצבו לרעה עקב כך, עשויות להצדיק קבלת טענת השתק כאמור".

בענייננו, סבורני כי בנסיבות שהוכחו על-ידי החברה, אין לראות את הסיכום שהושג בין מנהל החברה לבין מנכ"ל העירייה צור, בגדר "התחייבות כספית מטעם העירייה". היעתרות החברה להפחתה זמנית של התמורה עבור עבודות אחזקה בחודשים יוני-דצמבר 2013 כנגד הבטחה של המנכ"ל להחזר ההפחתות בחודש ינואר 2014, לא הטילה על העירייה חיוב כספי שלא היה קיים לפני כן. ההפך הוא הנכון. הסיכום היווה ויתור מצד החברה על זכותה החוזית לקבלת התשלומים בתנאי "שוטף + 60 יום ממועד אישור החשבון", ומתן יתרון לעירייה בדחיית המועד לקיום התחייבותה החוזית. מאחר והסיכום לא יצר התחייבות כספית חדשה של העירייה כלפי החברה, אין הוא כפוף להוראת סעיף 203 לפקודת העיריות.

אולם אף אם היה מקום להחיל את סעיף 203 על הסיכום בדבר ביצוע ההפחתות בחודשים יוני-דצמבר 2013 והחזרתן לחברה בחודש ינואר 2014, לא היה מקום לקבוע את בטלותו המוחלטת של הסיכום, וזאת לאור הסתמכות החברה עליו ושינוי מצבה לרעה בגינו (ויתור על קבלת חלק מהתמורה במועד החוזי). ובמידה והיה הסיכום מבוטל לחלוטין, מה משמעות הדבר? ביטול הסכם פריסת חוב של חייב לנושה אינה מביאה לביטול החוב. לפיכך, אף אם הסיכום היה נגוע באי-חוקיות, לא היה בביטולו כדי לפטור את העירייה מחובתה החוזית לשלם לחברה את יתרת התמורה בגין ביצוע עבודות אחזקה בחודשים יוני-דצמבר 2013.

אשר על כן הנני דוחה את טענת העירייה לפיה היא פטורה מתשלום ההפחתות, עקב היעתרות החברה לבקשת מנכ"ל העירייה לדחות לשנת הכספים הבאה את תשלום חלק מהתמורה המגיעה לה.

עבודות פיתוח והקמה בגן דקל

46.ביום 22.5.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1301554 בסך 50,000 ₪ עבור "שיפוץ גן דקל". ביום 30.6.2013 הגישה החברה לעירייה חשבון ביצוע בגין עבודות שדרוג בגן דקל, ולאחר שאחרק בדק את החשבון וביצע בו תיקוני כמויות, הגישה החברה "חשבון ביצוע ע"פ כמויות מאושרות" בסך כולל של 191,593 ₪. "טופס בקשה ואישור חשבונות" שהגישה החברה לעירייה בסך 208,525 ₪ בגין פרויקט שדרוג גן דקל אושר על-ידי אחרק בחתימתו ביום 24.7.2013. ביום 2.9.2013, זמן רב לאחר שהחברה סיימה את העבודות בגן דקל, הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1302503 בסך 50,000 ₪ עבור "עבודות פיתוח וגינון בגן דקל". העירייה שילמה לחברה בגין העבודות בגן דקל 100,000 ₪, ודחתה את דרישת החברה לשלם יתרת חוב בסך 91,593 ₪ בנימוק ש"לא הוצאה על-ידי העירייה הזמנת עבודה חתומה כדין".

47.חסון, מנהל החברה, טען בסעיף 48 לתצהירו כי "מנכ"ל הנתבעת התחייב בפני התובעת על כי הנתבעת תהיה אחראית לתשלום הסכום החסר של החשבון הסופי (לגן דקל ולגן תאנה - א"ג) שנבדק אושר ונחתם על ידי נציגי העירייה המוסמכים". המנכ"ל צור כתב בתצהירו כי התקציב שהוקצה לשיפוץ גן הדקל, כך שיעמוד בתקנים הנדרשים לצרוך פתיחתו בשנת הלימודים שהתחילה בחודש ספטמבר 2013, התגלה בדיעבד כלא ריאלי. בסעיף 43 לתצהירו נכתב:

"העובדה שחשב האגף (עמירה - א"ג) אישר ביום 24.3.17 את מלוא היקף העבודות שבוצעו בסך 208,525 ₪, כאשר קיימות הזמנות עבודה בסך 100,000 ₪ בלבד, מלמדת על רשלנות הגזברות וגזבר העירייה. בשלב זה היה על הגזבר, בין בעצמו ובין באמצעות אחד מהעובדים הכפופים אליו, לרבות חשב אגף התפעול רו"ח דוד עמירה, להכין הזמנת עבודה מתאימה".

תצהירו של הגזבר חריף "שותק" בכל הנוגע לגן דקל, ואילו אחרק, שבדק ואישר את חשבון הביצוע שהגישה החברה, ובחקירה הנגדית העיד כי אינו עוסק בהזמנות, כתב בתצהירו כי "למיטב הבנתי, זכאית הייתה התובעת, בגין עבודות ההקמה שביצעה בגן דקל, לאותו סכום שנקבע לתשלום בהזמנת העבודה".

דבריו של אחרק בחקירתו הנגדית מחזקים את גרסת מנכ"ל העירייה לגבי תקצוב חסר, קרי - הוצאת הזמנת עבודה בסכום נמוך מדי:

"בגן דקל בוצע פרויקט של גני חובה שיצאו, הייתה בעיה, ההורים רצו להשבית את הגן, וניתנה הוראה לבצע את העבודה הזו מיידית על-ידי אגף החינוך. יצאה הזמנה של 50,000 שקל, ואמרתי שאי אפשר לבצע את העבודה ב-50,000 שקל, ואמרו לי 'זה לא עניינך, אתה תבצע את העבודה, את ההזמנות את הכספים אגף החינוך ישלם'. אני פניתי לנציג התובעת, אלדד חסון, ואמרתי לו 'אני מבקש ממך, אם אתה עושה את כל העבודה אל תפנה אליי בעניין תשלום. אני לא אחראי. יש לך 50,000, תעשה את ה-50,000'. אומר 'אני מקבל את זה מהחינוך' .... ".

"מבחינתי הוא ביצע את העבודה, וזה חלק מתשלום".

48.בא-כוח העירייה טען בסיכומיו בכתב כי לאור סעיפים 7.10 ו-7.11 של המכרז ולאור סעיף 3.5.4 של המפרט, העוסק ב"עבודות הקמה", נאסר על החברה לסטות מתכנית עבודה מאושרת ומהזמנת העבודה המתייחסת לתקציב העומד לרשות העירייה. אולם שתי הזמנות העבודה שהוצאו על-ידי העירייה לחברה לגבי עבודות בגן דקל, האחת בתחילת העבודה והשנייה - חודשים אחדים לאחר שהעבודה כבר הסתיימה, רחוקות מלעמוד בהגדרת "הזמנת עבודה" שנקבעה במכרז. בסעיף 7.10 למכרז, הנמצא בפרק "הצהרות המציע", נקבע כי "הזמנה תכלול פרוט של העבודות אותן מבקשת העירייה להזמין ופרטים כגון תקופת ההתקשרות ו/או התקציב העומד לרשותה לביצוע ההתקשרות". בשתי ההזמנות שהוציאה העירייה לחברה לגבי גן דקל נכתב: "סעיף תקציב 2691002750 שיפוצי קיץ תשע"ב", אולם הן לא כללו מפרט, כמויות, תכנית עובדה ותקציב העומד לרשות העירייה לביצוע ההתקשרות, וזאת על אף שנרשם בשתיהן: "יש לספק את העבודה עפ"י המפרט והכמות בהזמנה". משלא הוצאו ההזמנות בהתאם לנדרש בסעיף 7.10 למכרז, אין להלין על החברה על שלא עמדה בדרישות הסעיף. משהוציאה העירייה הזמנת עבודה ראשונה ריקה מתוכן (כאשר כל שנכתב בה הוא: "שיפוץ גן דקל") ומשהוציאה הזמנת עבודה שנייה כשלושה חודשים לאחר שכבר הסתיימו עבודות השיפוץ בגן דקל (כאשר כל שנכתב בה הוא: "עבודות פיתוח וגינון בגן דקל"), מבלי שסיפקה לחברה תכנית עבודה מאושרת, היא מנועה מלהלין על סטייה של החברה מתוכנית כזו או מתנאי הזמנה שאינם בנמצא.

49.מעדותו של אחרק עולה כי כבר בעת הוצאת ההזמנה הראשונה לחברה, ידעה העירייה כי אין התאמה בין היקף עבודת השיפוץ הנדרשת בגן דקל לבין סכום ההזמנה. לאחר ביצוע העבודות על-ידי החברה, תיקן אחרק את חשבון הביצוע שהגישה החברה, ובעקבותיו הגישה החברה חשבון מתוקן בסך 191,593 ₪. למרות שאחרק חתם ביום 24.7.2013 על אישור חשבון בסך 208,525 ₪, הוציאה העירייה ביום 2.9.2013 הזמנת עבודה נוספת בסך 50,000 ₪ בלבד. העירייה לא סיפקה הסבר מדוע לאחר שהסתיימו העבודות היא הוציאה הזמנת עבודה נוספת, שהעמידה את סך סכומי ההזמנות לעבודות בגן דקל על 100,000 ₪ בלבד, ולא על מלוא סכום החשבון שאושר על-ידי מנהל מחלקת הגנים. הוצאת הזמנת העבודה השנייה, בסכום שנראה שרירותי, מעידה (פעם נוספת) על היעדר קשר בין סכומי ההזמנות לבין התמורה המגיעה לקבלן חיצוני עבור עבודה שבוצעה ואושרה. התנהלות זו של העירייה, שאיפשרה לחברה לבצע את העבודות בגן דקל, על מנת שתסיימן במהירות, בטרם תתחיל שנת הלימודים בחודש ספטמבר, על אף שידעה, עוד בטרם החלה החברה בעבודתה, שהתמורה שתידרש לשלם לחברה תעלה על סכום ההזמנה הראשונה, מעידה על חוסר תום לב וחוסר הגינות.

50.על העירייה לעמוד בחובות המוטלות עליה כרשות ציבורית - החובה לפעול בהגינות, בתום לב ובסבירות (בר"ם 867/06 מנהלת הארנונה בעיריית חיפה נ' דור אנרגיה (1988) בע"מ (פורסם בנבו, 17.4.2008); עע"מ 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל (פורסם בנבו, 28.2.2018)). על תוצאות אפשריות של פעולה בחוסר תום לב של צד לחוזה עמד השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 839-828 (1980). הוא קבע כי "לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה ... לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת". במקרה שבפנינו, התוצאה הנובעת מכך שהעירייה פעלה בחוסר תום לב ובדרך מקובלת הינה חיובה לשלם לחברה את מלוא הסכום שאושר על-ידי אחרק, לאחר התיקונים שהוא ביצע על גבי חשבון הביצוע שהגישה החברה ביום 30.6.2013. מששולמו לחברה 100,000 ₪ (כנטען במכתב המשנה ליועצת המשפטית של העירייה אל בא-כוח החברה מיום 16.8.2015), נותרה העירייה חייבת לחברה סך 91,593 ₪ עבור ביצוע העבודות בגן דקל.

עבודות פיתוח והקמה בגן תאנה

51.ביום 3.7.2013 הוציאה העירייה לחברה הזמנת עבודה מס' 1301943 בסך 536,878 ₪ עבור "הצללות גני ילדים גן ערבה, גן עינב, גן זית, גן רותם, גן תאנה". ביום 28.8.2013 הגישה החברה לעירייה חשבון ביצוע עבור שדרוג גן תאנה בסך 157,106 ₪ (133,141 ₪ בתוספת מס-ערך-מוסף בסך 23,965 ₪). חשבון זה אושר על-ידי אחרק ביום 12.9.2013. ביום 30.9.2013 הוגש על-ידי החברה חשבון ביצוע נוסף עבור שדרוג גן תאנה, שבעמודו הרביעי הסיכום כמפורט להלן (סכומי האגורות הושמטו - א"ג):

"מצטבר כולל התייקרויות

(כמו בחשבון הקודם - א"ג) 133,141

פחות חשבון קודם 110,705

סה"כ בחשבון לפני מע"מ 22,435

18.0% מע"מ 4,038

סכום לתשלום בחשבון זה 26,473".

אף חשבון זה אושר על-ידי אחרק, אולם הוא לא שולם. במכתב המשנה ליועצת המשפטית של העירייה לבא-כוח החברה מיום 16.8.2015 נומק הסירוב לתשלום יתרת

חוב בסך 26,473 ₪, בכך ש"לא יצאה הזמנת עבודה מסודרת לסך של 26,000 ₪".

52.חסון טען בסעיף 46 לתצהירו כי מנכ"ל העירייה נדרש לאשר תוספת כספית בסך 26,000 ₪ להשלמת גן תאנה, במסגרת שדרוג גנים לקראת פתיחת שנת הלימודים בחודש ספטמבר 2013. בסעיף 9 לתצהירו מיום 16.3.2014 של המנכ"ל צור נכתב:

"תוך כדי ביצוע עבודות שדרוג 17 הגנים כאמור, ועקב הצורך להביא גנים אלו לפתיחת שנת הלימודים בספטמבר 2013 כשהם מוכנים וערוכים מבחינה בטיחותית לקלוט את פעילות הילדים, נדרשתי לאשר תוספת כספית מעבר להזמנה שנמסרה לקבלן, להשלמת גן התאנה בסך נוסף של כ-26,000 ₪ וכן הוספת ביצוע שדרוג בגן הדקל ... ללא השדרוג לא היה ניתן לפתוח גנים אלו לרווחת הציבור".

ובסעיף 44 לתצהירו מיום 29.10.2017 כתב צור:

"חשבון לאישור ביצוע העבודות בגן תאנה בסך 26,473 ₪ הוגש ע"י התובעת לעירייה ביום 30.9.13, נבדק נמצא תקין ואושר ע"י הגורם המוסמך שהוא חשב אגף התפעול רו"ח דוד עמירה".

אחרק העיד בחקירתו הנגדית כי העבודות בגן תאנה בוצעו תחת לחץ ("רצינו לבצע עבודות במהירות ולהספיק כדי לקבל דרישות התקציב"), כי הוא אישר שהחברה ביצעה עבודות אלו וכי היא זכאית לקבלת יתרת התשלום בסך כ-26,000 ₪ (עמ' 11 לתמלול ישיבת הוכחות מיום 2.1.2019).

53.בסיכומיו בכתב טען בא-כוח העירייה כי מלוא סכום ההזמנה שולם לחברה, ומכאן שדרישת החברה לתשלום נוסף בסך 26,473 ₪ מהווה חריגה מההזמנה. אעיר כי לא מצאתי בתצהיריהם של חריף ואחרק, על נספחיהם, זכר לטענה העובדתית בדבר ביצוע תשלום של מלוא סכום ההזמנה. אולם אף אם הטענה העובדתית נכונה, הרי האמור בתצהירו של צור, אשר נתמך בדבריו של אחרק בחקירה הנגדית, מוכיח שהיה צורך בהגדלת התקצוב לעבודות בגן תאנה על מנת להכשירו לפתיחת שנת הלימודים. במאמר מוסגר יוער כי הגדלת התקצוב לגן תאנה בכ-26,000 ₪ אינה מעידה בהכרח על חריגה מהזמנת עבודה מס' 1301943, שהתייחסה למספר גנים ללא פירוט פנימי בנוגע לתקצוב כל אחד מהגנים. כל האמור בפסקה 48 לעיל לגבי אי-עמידת הזמנת העבודה שהוציאה העירייה בהגדרת "הזמנת עבודה" שנקבעה במכרז, יפה אף לעניין הזמנת עבודה מס' 1301943. משאישר אחרק את ביצוע העבודות ואת החשבון המשלים שהגישה החברה ביום 30.9.2013, יש לראות בסירובה של העירייה לשלם את החשבון, מהטעם היחיד של היעדר הזמנת עבודה ספציפית גן תאנה בסכום זה, כהתנהגות שלא בתום לב ובדרך מקובלת. תרופתה של החברה הינה בחיובה של העירייה לעמוד בתשלום אותו היא סירבה לשלם, דהיינו - חיובה של העירייה לשלם לחברה את סכום החשבון - 26,473 ₪.

ההודעה לצד שלישי

54.בסיכומיו בכתב צמצם בא-כוח העירייה את ההודעה לצד השלישי, המנכ"ל צור, לתביעה לשיפוי בגין תשלום סכומי ההפחתות, ופטר אותו מאחריות בכל הנוגע לחובות לגן דקל וגן תאנה. על סמך סעיף 203 לפקודת החברות טענה העירייה כי צור הגיע עם החברה להסדר שאינו חוקי, וכי חרג מסמכותו כאשר נטל לעצמו סמכות השמורה לגזבר העירייה בלבד.

55.כמפורט בפסקה 45 לעיל, הגעתי למסקנה כי הסיכום בין מנהל החברה למנכ"ל העירייה לביצוע הפחתות בחודשים יוני-דצמבר 2013 וביצוע החזר סכומי ההפחתות בחודש ינואר 2014, לא יצר התחייבות כספית חדשה של העירייה כלפי החברה, ולפיכך אינו נופל בגדרו של סעיף 203 לפקודת העיריות. אולם אף אם דינו של סיכום זה היה להתבטל בגין אי-חוקיות, כטענת העירייה, היה מצב הדברים חוזר לקדמותו. הווה אומר, ללא הסיכום האמור - ההפחתות לא היו מבוצעות, ועל העירייה היה לשלם במלואם את חשבונות הביצוע שאושרו על-ידי אחרק ועמירה. חובתה של העירייה לשלם את סכומי ההפחתות קיימת הן על-פי הסיכום בין צור לחסון והן בלעדיו. לפיכך, דין ההודעה לצד השלישי להידחות.

ריבית בנקאית על חובות העירייה לחברה

56.בסעיפים 30 ו-32 לכתב התביעה נתבע החוב הנומינלי של העירייה לחברה בצירוף ריבית בשיעור המירבי הנהוג בבנק לאומי לישראל בע"מ לגבי חריגה ממסגרת אשראי, החל מיום 1.1.2014 ועד למועד הגשת כתב התביעה, 9.9.2015, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד הגשת כתב התביעה ועד לתשלום בפועל. בסיכומיו טען בא-כוח החברה כי עדותו של חסון בעניין זה לא נסתרה, ולפיכך יש מקום להורות על החזר החוב בצירוף הריבית כאמור מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל. בסיכומים בכתב של בא-כוח העירייה צוין כי חסון אישר בחקירתו הנגדית שדרישת הריבית הבנקאית אינה מופיעה בהסכם ובמכרז וכי אין בידו ראיה לכך שבתקופה הרלבנטית חשבון החברה בבנק עמד ביתרת חובה החורגת ממסגרת אשראי. בא-כוח החברה לא התייחס לסוגיה זו בסיכומי התשובה שהגיש.

57.בסעיף 15 להסכם נקבע שחשבון שהגישה החברה לעירייה ייפרע "שוטף + 60 יום ממועד אישור החשבון ובכפוף להמצאת חשבונית מס כחוק". לא הוסכם בין הצדדים כי לחשבונות שלא ייפרעו במועדם תתווסף ריבית בנקאית, ואף לא הוכח על-ידי החברה כי עקב אי-תשלום במועד נגרמו לה נזקים בגובה ריבית חריגה המתווספת לסכומי החוב. לפיכך, לחוב העירייה לחברה בגין החזרי ההפחתות יתווספו הפרשי הצמדה למדד וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א-1961 (להלן: החוק) החל מחלוף 60 יום מיום 1.1.2014 (מועד ההחזר על-פי הסיכום בין חסון לצור) ולחובות העירייה לחברה בגין גן דקל וגן תאנה יתווספו הפרשי הצמדה למדד וריבית לפי החוק החל מחלוף 60 יום ממועדי אישור החשבונות.

התוצאה

58.לאור המסקנות אליהן הגעתי בפסקאות 44, 45, 50 ו-53 לעיל, הנני מקבל את תביעת החברה, ומחייב את העירייה (הנתבעת) לשלם לחברה (התובעת) את הסכומים הבאים:

(1)693,264 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית לפי החוק החל מיום 1.3.2014 ועד לתשלום המלא בפועל;

(2)91,593 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית לפי החוק החל מיום 24.9.2013 ועד לתשלום המלא בפועל;

(3)26,473 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית לפי החוק החל מיום 12.11.2013 ועד לתשלום המלא בפועל;

(4)אגרת תביעה בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית לפי החוק החל מיום הגשת התביעה, 9.9.2015, ועד לתשלום המלא בפועל;

(5)שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 82,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית לפי החוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

59.לאור המסקנות אליהן הגעתי בפסקאות 45 ו-55 לעיל, הנני דוחה את ההודעה לצד השלישי, ומחייב את העירייה (הנתבעת) לשלם לצור (הצד השלישי) שכר טרחת עורך-דין שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 82,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית לפי החוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י' אב תשע"ט, 11 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.