אילן נ' החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע"מ

השופטת לאה גליקסמן:

• לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי ירושלים (סגן הנשיאה (כתוארו אז) אייל אברהמי ונציגי הציבור מר שלמה גולדברג וגב' תמר סליימן; ס"ע 1073-10-11), שבו נדחתה תביעתו של המערער לתשלום זכויות כעובד, והוא חויב בתשלום הוצאות משפט בסך של 30,000 ₪.

   

  רקע וההליך בבית הדין האזורי

• המערער (להלן - אילן) איש מחשבים במקצועו, עבד מטעם המשיבה (להלן – החברה) בפרויקט ניהול מערכת המים הגיחון של עיריית ירושלים (להלן – מערכת ירושלים והעירייה בהתאמה).

• בין השנים 1980 עד 1982 הועסק אילן כעובד שכיר של החברה במערכת ירושלים. עם סיום עבודתו ביום 31.5.1982 נערך לו גמר חשבון, ובין היתר שולמו לו פיצויי פיטורים ופדיון ימי חופשה.

• לאחר סיום עבודתו בחברה, בין השנים 1982 עד 1987 הועסק במערכת ירושלים מטעם חברת אש"ד מהנדסים בע"מ (להלן – חברת אש"ד), אך כעוסק מורשה כנגד חשבוניות.

• בשנת 1988 זכתה החברה במכרז בהתקשרות עם העירייה, והחליפה את חברת אש"ד. אילן שב לעבוד עם החברה בשנת 1988, והועסק כעוסק מורשה כנגד חשבוניות עד לסיום ההתקשרות עמו ביום 30.9.2004. כאמור, במסגרת תפקידו בחברה, הועסק אילן ב"מערכת ירושלים" בעירייה.

• סיום ההתקשרות בין החברה לבין אילן נבע מסיום ההתקשרות בין החברה לבין העירייה נוכח בחירת זכיין אחר (NESS) לניהול מערכת ירושלים. לחלק מעובדי החברה שעבדו במערכת ירושלים שולמו מכוח הסכם קיבוצי (להלן – ההסכם הקיבוצי) שבין החברה לבין ההסתדרות תנאי פרישה מועדפים – פיצויי פיטורים מוגדלים ומענק הסתגלות.

• בכתב התביעה המקורי, שהוגש ביום 2.10.2011, טען אילן כי יש להכיר בו כעובד, ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים, לפיצויי פיטורים מוגדלים ומענק הסתגלות (מכוח ההסכם הקיבוצי), הפקדות לפנסיה, פדיון חופשה, דמי הבראה ופיצוי לא ממוני בגין פיטורים שלא כדין והפסד הגנה ארגונית. סכום התביעה בכתב התביעה המקורי עמד על סך של 2,852,727 ₪. כסעד חלופי, תבע אילן "פיצוי בגין הקפאה וקיצוצים חד צדדיים בשכר והפרת התחייבות לקלוט את התובע כעובד הנתבעת, לרבות פיצוי בגין הפסד אפשרות לפרוש בתנאים עליהם סוכם עם ארגון העובדים, ... וכן פיצוי לא ממוני בגין הפסד הגנה ארגונית ו/או מכל סיבה נוספת אחרת שתראה לבית הדין הנכבד, וזאת בגובה הסכומים המצטברים בסעיפים 53(א) – 53(ג) לעיל" [הסכומים שנתבעו בגין פיצויי פיטורים רגילים ומוגדלים, חודשי הסתגלות וחופשה – ל.ג.].

• בהחלטה מיום 5.1.2012 נדחתה בקשתה של החברה לסלק על הסף את התביעה מחמת התיישנות ושיהוי, ונקבע כי נוכח העובדה שחג ראש השנה חל ביום 30.9.2011 ולאחריו חל יום שבת, על פי הוראת סעיף 10(ג) לחוק הפרשנות, תשמ"א – 1981, התביעה לא התיישנה במועד הגשתה – 2.10.2011. עם זאת, נדחתה על הסף מחמת התיישנות התביעה להפקדות לקרן פנסיה, נוכח העובדה כי עילת תביעה זו מתחדשת מדי חודש בחודשו, ועל כן היא התיישנה עד למועד הגשת התביעה. כמו כן, נדחתה על הסף מחמת התיישנות התביעה לסעד החלופי.

• בכתב ההגנה טענה החברה, בין היתר, כי יש לדחות את התביעה בשל היותה נגועה בחוסר תום לב קיצוני, כיוון שאילן בחר להיות מועסק כעצמאי, חרף מספר פניות שבהן הציעה לו החברה לשנות את מתכונת ההעסקה מעצמאי לעובד שכיר, וכן בשל העובדה שאילן היה מודע באופן מלא להבדל בין העסקה כעצמאי לבין העסקה כשכיר, והפיק תועלת כלכלית ממתכונת העסקתו כעצמאי. כמו כן טענה החברה כי יש לחשב את זכויותיו של אילן כעובד על יסוד משכורת קובעת של העובד המקביל לו, מר בן יוסף או מר חסידים, ולא על יסוד התמורה הקבלנית הגבוהה ששולמה לו; בנוסף, עומדת לחברה זכות קיזוז של התמורה העודפת ששולמה לאילן עקב מעמדו כעצמאי מזכויות המגיעות לו כעובד, וזאת נוכח התקיימות שני התנאים שנקבעו בפסיקה בעניין רופא [ע"ע (ארצי) 110-10 רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.2011); להלן- עניין רופא] – קיומו של פער בשיעור העולה על 50% בין התמורה ששולמה לאילן לבין שכרו של עובד מקביל; העובדה כי ניתנה לאילן אפשרות אמיתית לבחור את מתכונת העסקתו, והוא בחר במתכונת התקשרות של עוסק עצמאי כנגד חשבונית.

• בהחלטה מיום 20.9.2012 נדחתה בקשתו של אילן לדחות על הסף מחמת התיישנות את טענות הקיזוז וההשבה שהועלו בכתב ההגנה, וזאת על יסוד הוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן – חוק ההתיישנות). עם זאת, נפסק כי יתכן שיהיה מקום בהמשך ההליך להגביל את התקופה בגינה תוכל החברה לטעון טענת השבה וקיזוז, אך אין לדון בכך בשלב המקדמי של ההליך. כמו כן נמחקה טענת ההשבה מכתב ההגנה, ונקבע כי טענה זו אין מקומה בכתב ההגנה אלא בתביעה שכנגד או בתביעה עצמאית.

• בהמשך ההליך, הגיש אילן בקשה בהסכמה להפחתת סכום התביעה ברכיבים פיצויי פיטורים, פיצויי פיטורים מוגדלים וחודשי הסתגלות, כך שיחושבו על יסוד שכר נמוך יותר (השכר החלופי כעובד שכיר) בסך של 21,197 ₪, ולא על יסוד התמורה ששולמה לו מידי חודש - בסך של 38,502 ₪. זאת, על יסוד פסק הדין בעניין רופא, אשר ניתן כחודשיים לאחר הגשת כתב התביעה. כפועל יוצא מכך, הופחת סכום התביעה ברכיבים פיצויי פיטורים, פיצויי פיטורים מוגדלים ומענק הסתגלות מסך של 1,989,013 ₪ לסך של 1,095,037 ₪.

• מטעם אילן העידו אילן ומר שמעון כהן (להלן – כהן), ששימש בשנים 1996 עד 2003 כמנהל האדמיניסטרטיבי במערכת ירושלים. מטעם החברה העיד מר דניאל קמחי, (להלן – קמחי) אשר החל משנת 1975 שימש בתפקיד מנהל הכספים וחשב החברה, ומספטמבר 1994 עד לפרישתו ביום 20.12.2004 שימש בתפקיד סמנכ"ל כספים ומינהל בחברה.

• בהחלטה מיום 19.6.2014 נעתר בית הדין האזורי לבקשתו של אילן להגיש ראייה נוספת – תמליל שיחה בינו לבין מר אייל עמדי (להלן – עמדי), אשר היה חבר ועד עובדי החברה בתקופה שבה נוהל המשא ומתן לחתימת ההסכם הקיבוצי, ובהמשך לכך זומן עמדי להעיד ונחקר על ידי ב"כ הצדדים.

• לאחר שניתן פסק דינו של בית דין זה בעניין ענת עמיר [ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.2015); להלן- עניין ענת עמיר] זומנו הצדדים לדיון תזכורת בניסיון להביאם לידי הסכמה, אולם ניסיון זה לא עלה יפה.

• להשלמת התמונה אציין כי במקביל להליך בעניינו של אילן התנהל הליך שהעלה סוגיות דומות – עב (י-ם) 1511/08 רחמים דבר – החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ (8.3.2013) (להלן – ההליך בעניין דבר). הצדדים התייחסו בסיכומי הטענות מטעמם הן לתצהירו והן לחקירתו הנגדית של קמחי בהליך בעניין דבר, וזאת על פי החלטת בית הדין האזורי מיום 11.12.2014, וכן לעדותו של אילן בהליך בעניין דבר.

   

  פסק דינו של בית הדין האזורי

• בכל הנוגע לשאלת קיום יחסי עבודה בין אילן לבין החברה קבע בית הדין האזורי כי יש לראות את אילן כ"עובד" וכי התקיים בו המבחן המעורב על שני פניו (הפן החיובי והפן השלילי) על מבחני העזר שנקבעו בו. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי אין ספק כי אילן היה משולב בחברה, שעסקה במתן שירותי מיחשוב לעירייה, ואין חולק כי לא היה לו עסק עצמאי משלו; אין אבחנה בין אילן לבין אחרים כדוגמת העובד בן יוסף שהיו במעמד של עובדים. נוכח האמור, אילן זכאי לזכויות של עובד.

• אשר לנסיבות העסקת אילן במעמד של עצמאי ולא של עובד קבע בית הדין האזורי כי העסקתו של אילן כעצמאי בחברת אש"ד (שבה הועסק בין השנים 1982 עד 1987) הייתה לרצונו של אילן, ובאופן זה שיפר והיטיב את הכנסותיו. בית הדין האזורי הוסיף כי עת החברה זכתה במכרז לניהול מערכת ירושלים הוצע לאילן לעבוד בחברה כשכיר, ואף הוצגה לו משמעות הדברים. אילן בחר להמשיך ולעבוד כעצמאי, הואיל והתנאים שהוצעו לו כשכיר היו פחותים מאלה שקיבל כעצמאי והוא לא הסכים לכך, כמו גם להגדרתו כעובד זמני. עובדות אלה עולות הן מתצהירו של קמחי, והן מעדותו של אילן בהליך בעניין דבר ובפני בית הדין. עוד קבע בית הדין האזורי כי אותם עובדים שהסכימו לשינוי מעמדם מעצמאי לעובד שכיר (כדוגמת בן יוסף וחסידים) ירדו בשכרם באופן משמעותי כתוצאה משינוי המעמד.

• בהתייחס לתביעה לפיצויי פיטורים מוגדלים ולחודשי הסתגלות מכוח ההסכם הקיבוצי קבע בית הדין האזורי כי דין התביעה להידחות, מנימוקים אלה: שמו של אילן לא נכלל ברשימת העובדים הזכאים לתנאים אלה שהוסכמה בין הצדדים להסכם הקיבוצי; על פי עדותו של כהן לא כל העובדים קיבלו פיצויי פיטורים מוגדלים וחודשי הסתגלות, וגם כהן לא קיבל זכויות אלה; טענתו של אילן כאילו נכלל שמו ברשימת העובדים הזכאים לזכויות אלה אולם הוא הוצא מהרשימה לא הוכחה. נוכח האמור, אילן לא זכאי לפיצויי פיטורים מוגדלים ולחודשי הסתגלות, זכויות שמקורן הנורמטיבי הינו ההסכמה הקיבוצית החלה על העובדים שעליהם הסכימו הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים.

• אשר לזכויות האחרות (פיצויי פיטורים, חופשה, הבראה) שנתבעו על ידי אילן קבע בית הדין האזורי כי יש לדחות את התביעה, כמפורט להלן:

  1. בעניין ענת עמיר נפסק כי יש להחיל את "הגישה החישובית". לפי הגישה החישובית, לנוכח התמורה ששולמה לאילן, הרי ששולם לו ביתר והחברה זכאית לקזז את כל הזכויות שתבע מהתשלום העודף ששולם לו. יתר על כן, אילו הוגשה תביעת השבה, ייתכן שהיה מקום לחייב את אילן לשלם לחברה. הואיל ולא הוגשה תביעה כזו, אין מקום לדון בכך.

  2. ההשוואה בין התמורה ששולמה לאילן לבין השכר של עובד מקביל מגלה בבירור כי אילן קיבל תמורה העולה לעין שיעור על זו שקיבל עובד מקביל במשכורתו. אילן קיבל כ- 38,500 ₪ לחודש, ואילו בן יוסף קיבל פחות מ- 20,000 ₪ לחודש. השווי הכספי של הזכויות שתבע אילן בגין פיצויי פיטורים, פיצויי פיטורים מוגדלים, הסתגלות, חופשה, הבראה ופיצוי לא ממוני אינו מגיע לסכום ההפרש. בהקשר זה קבע בית הדין האזורי כי אין לקבל את תחשיבי אילן בסיכומים שלפיהם הפער קטן יותר, וקבע כי "מדובר במשחק של מספרים שאינו משקף את הערכים אותם יש להשוות".

  3. בית הדין האזורי השווה בין התמורה ששולמה לאילן לבין שכרו של בן יוסף, מנהל מערכת ירושלים, שהיה בכיר מאילן, שכן אף לשיטתו של אילן יש להשוותו לבן יוסף, ומהשוואה זו עולה כי התמורה ששולמה לאילן עולה על הזכויות הקוגנטיות שתבע, כמפורט להלן.

     1. שכרו של בן יוסף לחישוב הזכויות הקוגנטיות – 21,197 ₪ לחודש.

     2. סכום פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ודמי הבראה שנתבע על ידי אילן – 842,858 ₪.

     3. ההפרש החודשי בין התמורה ששולמה לאילן לשכרו של בן יוסף עומד על כ- 16,800 ₪. מכפלת הפרש זה בתקופת עבודתו של אילן (22.33 שנים) מביאה לתוצאה שלפיה הסכום העודף ששולם לאילן עלה על כ- 4.5 מיליון ₪. על פי תחשיבי החברה, הסכום העודף ששולם לאילן עומד על סך של 2.2 מיליון ₪. בין כך ובין כך ברור שהסכום העודף עולה עשרות מונים על ההפרשים להם זכאי היה אילן כעובד. דברים אלה נכונים גם אילו אילן היה זכאי לחודשי הסתגלות ופיצויי פיטורים מוגדלים, כטענתו.

        גם על פי תחשיב אילן בסיכומי התשובה, שלפיו שכרו של בן יוסף עמד על סך של 30,000 ₪, מדובר בהפרש שעולה על 8,500 ₪, ומכפלת סכום זה כפול 22.3 שנות עבודתו של אילן הינה כ- 2.5 מיליון ₪, סכום העולה על סכום התביעה ברכיבים פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ודמי הבראה. בית הדין הוסיף כי טענת ההתיישנות לא הועלתה, ובכל אופן אינה עומדת כשעולה טענת הקיזוז, על פי סעיף 4 לחוק ההתיישנות.

  4. במהלך השנים, היה זה אילן שביכר להמשיך ולהיות מועסק כעצמאי על בסיס חשבוניות, משיקוליו, ולא כיוון שלא קיבל הצעה להיות עובד שכיר של החברה.

  5. באופן ההתקשרות עם החברה כעצמאי יכול היה אילן לנכות הוצאות, כך שהוקטן המס ששילם על הכנסתו, ונותרה בידו הכנסה נטו בסכומים גבוהים יותר.

     סיכומו של דבר – בית הדין האזורי קבע כי ההפרש שקיבל אילן לכיסו במודל בו נשכר למעשה, עולה לעין שיעור על הכספים שהיו מגיעים לו אילו חושבו זכויותיו כעובד בדרגתו של בן יוסף, העובד המקביל לו. הסכומים העודפים מכסים את כל הזכויות שתבע ושלהן זכאי עובד. החברה העלתה טענת קיזוז וזו עומדת לה, ולפיכך לאחר עריכת קיזוז לא נותרה יתרה לזכות אילן. נוכח האמור, דין תביעתו של אילן לזכויות כעובד להידחות.

• אשר להוצאות ושכ"ט עו"ד קבע בית הדין האזורי כי התביעה המקורית של אילן הייתה על סך של 2,852,727 ₪, ובתצהירו פחתו הסכומים הנתבעים למחצית; בנסיבות המקרה, כאשר התמורה ששולמה לו הייתה גבוהה לעין שיעור מזה של מי שהיה עובד שכיר ולאחר שההצעות של החברה להעסיקו כשכיר נדחו על ידו, הגשת התביעה כנגד החברה נגועה בחוסר תום לב; הגשת התביעה יום לפני חלוף מועד ההתיישנות אף היא גרמה לקושי לברר את העובדות וגרמה לחברה הוצאות מרובות. נוכח האמור, ראוי לחייב את אילן בהוצאות משפט ריאליות, והוא חויב בתשלום הוצאות בסך של30,000 ₪.

   

  תמצית טענות הצדדים בערעור והליך הערעור:

• נקדים ונאמר כי אין לפנינו השגה על מעמדו של אילן כ"עובד", והחברה לא חזרה על טענתה כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. לפיכך, המחלוקת מתמקדת בשאלת זכאותו של אילן לזכויות שתבע ובשאלת הקיזוז על היבטיה השונים – הפער בין התמורה ששולמה לאילן לבין שכרו של העובד המקביל, התיישנות טענת הקיזוז ועוד. להלן, אפרט בתמצית את טענות הצדדים, וארחיב בהמשך במסגרת הדיון המפורט בכל נושא.

• אילן טען כללית כי בית האזורי לא דן בסוגיות עובדתיות ומשפטיות שהועלו בהליך, התעלם מטענות (כגון – טענת אילן להתיישנות טענת הקיזוז), התעלם מראיות שהיו לפניו, ולא נימק כראוי את קביעותיו. נוכח האמור, יש מקום להתערבות ערכאת הערעור גם בקביעות עובדתיות ולא רק בקביעות משפטיות. בהמשך לטענה כללית זו העלה אילן טענות אלה:

  1. התיישנות טענת הקיזוז: בניגוד לאמור בפסק הדין אילן העלה טענה זו במפורש, ובית הדין האזורי שגה בהחילו את סעיף 4 לחוק ההתיישנות במקרה הנדון.

  2. יש להשיב על כנה את הלכת רופא: הלכת ענת עמיר יוצרת מצב משפטי לא ראוי, הפוגע ביסודות הכי בסיסיים של משפט העבודה, ויש להשיב על כנה את הלכת רופא.

  3. בנסיבות המקרה היה מקום ליישם את הגישה ההרתעתית על פי הלכת ענת עמיר: בית הדין האזורי שגה בקביעתו כי אילן הוא זה שלא הסכים לעבור למעמד של עובד. ההיפך הוא הנכון. לאורך כל תקופת העסקתו פעל אילן לקליטתו כעובד החברה, אולם החברה סירבה לכך מתוך רצון לחסוך בעלויות העסקתו.

  4. יישום הלכת ענת עמיר מביא לאותה תוצאה אופרטיבית: גם על פי הלכת ענת עמיר אין לקזז סכום כלשהו מהכספים המגיעים לאילן, וזאת משני טעמים: האחד – החברה ידעה היטב שאילן הוא עובד ולא עצמאי ולמרות זאת העסיקה אותו כעצמאי ואף הפרה את הסכמה לקלוט אותו כעובד; השני – החברה לא עמדה בנטל להוכיח קיומם של פערי שכר לטובתו של אילן, ולחברה היה זול יותר להעסיקו כעצמאי. בהקשר זה נטען כי בית הדין האזורי לא יישם נכונה את הגישה החישובית, שכן השווה בין התמורה הקבלנית ששולמה לאילן לבין השכר לתנאים סוציאליים בלבד של העובד המקביל (שהוא נמוך משמעותית מהשכר הכולל ששולם לעובד המקביל), בעוד שהיה עליו להשוות את התמורה הקבלנית לבין העלות הכוללת של העסקת העובד המקביל. בהשוואה שערך בית הדין האזורי הוא התעלם מרכיבי השכר הלא פנסיונים ומשווי הזכויות הסוציאליות, וזאת מבלי להביא בחשבון את הזכויות בעין שאילן הפסיד, כמו גם תנאי הפרישה המיטיבים על פי הוראות ההסכם הקיבוצי.

  5. תחולת ההסכם הקיבוצי: הוכח, כי אילן נכלל בטיוטת ההסכם הקיבוצי ברשימת העובדים הזכאים לתנאי פרישה מיטיבים, ולכל הפחות שמו הועלה במשא ומתן. מכל מקום, השאלה שאותה צריך היה בית הדין לשאול אינה האם בסופו של יום נכלל אילן ברשימת העובדים על פי הוראות ההסכם הקיבוצי אלא האם אילו היה מועסק מלכתחילה כעובד היה נכלל ברשימת העובדים עליהם חל ההסכם הקיבוצי, והתשובה לשאלה זו חיובית. על כן, אילן זכאי לזכויות על פי ההסכם הקיבוצי.

  6. פיצוי על נזק לא ממוני: בנוסף לפיצוי על נזק ממוני, אילן זכאי לפיצוי על נזק לא ממוני בשל מתכונת העסקתו.

  7. שיעור ההוצאות: לא היה מקום לחייב את אילן בסכום הוצאות גבוה וחריג. כך, סכום התביעה תוקן בהסכמה; נוכח אי הוודאות בפסיקה בעניין קיזוז והשבה הגשת התביעה יום לפני תום תקופת ההתיישנות אינה נגועה בחוסר תום לב; לא ניתן משקל לכך שהחברה עמדה על הטענה המופרכת של אי קיום יחסי עבודה, וגרמה בכך להתמשכות ההליך.

• החברה טענה כללית כי יש לאשר את פסק דינו של בית הדין האזורי, המבוסס היטב הן בממצאיו העובדתיים המעוגנים בראיות שהיו לפניו והן במסקנותיו והנמקותיו המשפטיות; מדובר בתביעה הנגועה בחוסר תום לב, לתשלום כפול של זכויות אשר שולמו לאילן במסגרת התמורה הקבלנית הגבוהה, אשר אילן כבש אותה במשך שבע שנים והגיש אותה יממה לפני תום תקופת ההתיישנות. החברה הדגישה כי הליך זה אין עניינו בעובד חלש ואף לא בעובד הממוצע, הפועל בתנאים של חוסר שוויון וזקוק להגנתו של משפט העבודה ובית הדין לעבודה; הליך זה אף אינו עוסק במעסיק שיש להפעיל נגדו שיקולי הרתעה, שכן הוכח כי החברה הייתה נכונה להתקשר עם אילן במתכונת העסקה של יחסי עבודה, ואילן הוא זה שבחר להמשיך במתכונת ההעסקה של עצמאי, מתוך רצון לשמר את התמורה הקבלנית הגבוהה ששולמה לו. החברה הוסיפה וטענה כי אין מקום לחרוג מהכלל שלפיו ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, המבוססים על התרשמותה הבלתי אמצעית ממהימנות העדויות שלפניה. בהתייחס לטענותיו של אילן השיבה החברה כמפורט להלן:

  1. התיישנות טענת הקיזוז: טענת הקיזוז לא התיישנה נוכח הוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות.

  2. אין מקום לסטות מהלכת ענת עמיר: ההלכה המחייבת היא ההלכה שנפסקה בעניין ענת עמיר, ואין מקום לסטות ממנה נוכח העובדה שהיא מאזנת כראוי בין האינטרסים של המעסיקים לבין האינטרסים של המועסקים; מכל מקום, גם לפי הלכת רופא דין הערעור להידחות.

  3. אין ליישם את הגישה ההרתעתית: היוזמה להעסקתו של אילן כעצמאי הייתה שלו, ואילן אף סירב להצעת החברה במהלך תקופת ההתקשרות להיות מועסק כעובד. נוכח האמור, אין ליישם את הגישה ההרתעתית.

  4. פסק הדין יישם נכונה את הלכת ענת עמיר, ומכל מקום יש לדחות את התביעה גם על פי הלכת רופא: בית הדין אזורי ערך השוואה נכונה בין התמורה הקבלנית לבין השכר של עובד מקביל, ואין להוסיף לתחשיב רכיבים נוספים כנטען על ידי אילן. גם אם בית הדין האזורי היה מיישם את הלכת רופא דין התביעה להידחות.

  5. אילן אינו זכאי לזכויות מכוח ההסכם הקיבוצי: אילן לא נכלל ברשימת העובדים הזכאים לתנאים המועדפים על פי ההסכם הקיבוצי; טענתו של אילן כי נכלל ברשימת העובדים בטיוטת ההסכם לא הוכחה, ומכל מקום עצם העלאת שמו במשא ומתן אינה יוצרת זכאות; כמו כן, חלה על תביעה זו התיישנות.

  6. פיצוי על נזק לא ממוני: לאור החלטת בית הדין האזורי מיום 5.1.2012 בעניין ההתיישנות יש להתעלם מהסעד החלופי של פיצוי לא ממוני וזאת מחמת התיישנות.

  7. שיעור ההוצאות: ההוצאות שנפסקו לא שיקפו את ההוצאות הריאליות של החברה שנגרמו בעטיה של התביעה והדרך בה נוהלה, כמו גם את העובדה שהוגשה בחוסר תום לב קיצוני, על סף תום תקופת ההתיישנות.

• במהלך הטיעון לפני המותב, נוכח טענות הצדדים בעניין אופן השוואת השכר, ביקש בית הדין את התייחסות הצדדים לאפשרות עריכת ההשוואה על בסיס התמורה ששולמה לאילן לשעת עבודה בהשוואה לתמורה ששולמה לעובד המקביל בעד שעת עבודה, והצדדים השלימו טיעון בעניין זה לאחר הדיון. לפרטי הטיעון בעניין זה נתייחס בהמשך, במסגרת הדיון בטענת הקיזוז.

   

   

  הכרעה 

• לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק, לו תישמע דעתי, דין הערעור להתקבל חלקית, ויש לחייב את החברה לשלם לאילן פיצוי על נזק לא ממוני בסך של 100,000 ₪. איני רואה מקום לביטול החיוב בהוצאות שהוטל על אילן בפסק דינו של בית הדין האזורי, נוכח הפער בין הסכום שנפסק (אף לאחר קבלה חלקית של הערעור) לבין סכום התביעה. נוכח התוצאה - קבלה של הערעור בחלקו הקטן - ושיעור ההוצאות שנפסק בבית הדין האזורי – כל צד יישא בהוצאותיו בערעור.

   

  התיישנות טענת הקיזוז:

• לטענת אילן, בניגוד לאמור בפסק הדין, אילן העלה טענה זו במפורש, ואף הגיש בקשה לסילוק על הסף של טענת הקיזוז וההשבה, ובהחלטה מיום 20.9.2012 נקבע במפורש כי טענה זו תתברר בהמשך ההליך; על פי סעיף 4 לחוק ההתיישנות, נוכח העובדה שתביעתו של אילן להפקדות לקרן הפנסיה וכן תביעתו לסעד החלופי התיישנה, חלה התיישנות גם על טענת הקיזוז; בהתאם לפסק דין יפהר [ע"ע (ארצי) 99/06 מרכז קהילתי רמת הגולן – יפהר (24.6.2007)], משחלפו מעל שבע שנים ממועד תשלום הכספים לאילן, עילת התביעה לקיזוז או השבה של הכספים התיישנה; בית הדין האזורי טעה בקובעו כי אם חלק מעילות התביעה לא התיישנו, חל סעיף 4 לחוק ההתיישנות; תוצאת פסק הדין אינה הוגנת ויוצרת חוסר שוויון דיוני זועק, שכן לאילן ניתנה אפשרות לתבוע רק את הזכויות שהתגבשו במועד סיום קשר העבודה (פיצויי פיטורים, פדיון חופשה והבראה), ונמנע ממנו לתבוע סעד מרכזי – פיצוי על הקפאה והפחתות שכר שנעשו באופן חד צדדי כמו גם פיצוי על הפרת ההסכם לקלוט אותו להעסקה כעובד, ומנגד קוזזו סכומי עתק שהצטברו במשך תקופת עבודה בת 22.3 שנה; החברה יכולה הייתה לוותר על טענת ההתיישנות, ולהותיר את חזית המחלוקת על כל תקופת ההעסקה. משבחרה החברה שלא לעשות כן, על אף שהועמדה על השלכות העלאת טענת ההתיישנות, הרי שמכוח סעיף 4 לחוק ההתיישנות המחלוקת מצטמצמצת לתקופה שמיום 30.9.2004 ואילך בלבד.

• החברה טענה כי אכן, שני רכיבים מתביעתו של אילן (התביעה להפקדות לקרן פנסיה והסעד החלופי) התיישנו, אולם הרוב המכריע של תביעתו של אילן לא התיישן – התביעה לפיצויי פיטורים מוגדלים, פדיון חופשה, הבראה ומענק הסתגלות. נוכח האמור, צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי בהתאם להוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות עומדת לחברה הזכות לטענת הקיזוז ביחס לעילות התביעה שלא התיישנו, משטענת הקיזוז היא באותו נושא ונובעת מאותן נסיבות של תביעתו של אילן; טענת ההתיישנות וטענת הקיזוז אינן חלופיות אחת לשנייה, והחברה רשאית לטעון להתיישנות חלק מהתביעה ולהעלות טענת קיזוז כנגד אותו חלק מהתביעה שלא התיישן; הטענה כי אילן רשאי לתבוע זכויות על הכרה ביחסי עבודה בדיעבד, ואילו החברה מנועה מלהעלות טענת התיישנות נגועה בחוסר תום לב, במיוחד עת התביעה הוגשה יממה אחת לפני תום תקופת ההתיישנות, וגם מטעם זה יש לדחות את הטענה; יתר על כן. גם אם תוגבל תקופת הקיזוז לשבע השנים האחרונות של ההתקשרות, הרי שלנוכח הפער הקיצוני בין התמורה ששולמה לאילן לבין שכרו של עובד מקביל, העומד על 16,800 ₪ לחודש, קיים פער של 1.5 מיליון ₪, שיש בו כדי לקזז את התביעה לפיצויי פיטורים (רגילים) חופשה והבראה כולה.

• אקדים ואומר כי צודק אילן בטענתו כי הוא טען במפורש שטענת הקיזוז התיישנה, הן בבקשה לסילוק על הסף של טענת הקיזוז והן בסיכומים שהוגשו מטעמו, שבהם הפנה לטענותיו בבקשה לסילוק על הסף (סעיפים 86 עד 88 לסיכומים). עם זאת, לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק הגעתי לכלל מסקנה כי דין טענת ההתיישנות להידחות לגופה.

• בסעיף 4 לחוק ההתיישנות נקבע כך:

  "בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".

• לסעיף 4 לחוק ההתיישנות מספר תכליות וטעמים: לחתור לשוויון בין בעלי הדין; כאשר ממילא מתבררת תביעה שהגיש התובע אף שהתיישנה, נחלש משקלם של טעמי ההתיישנות; לשלול תמריץ של תובע להשהות את הגשת התביעה עד סמוך לתום תקופת ההתיישנות באופן שלא יותיר לנתבע שהות להגיש תובענה מצדו לאחר שתקופת ההתיישנות חלפה; למנוע התדיינות מיותרת – הגשת תביעה רק עקב החשש שהצד שכנגד יגיש תביעה, עת אם היה יודע שהצד שכנגד לא יגיש תביעה לא היה מגיש תובענה מלכתחילה; הגעה לתוצאה צודקת מחייבת פרישת היריעה בשלמותה ולא רק אותו חלק שבו בחר התובע [טל חבקין, התיישנות ע' 111 – 112, (2014) והאסמכתאות שם; להלן - חבקין].

  הפרשנות המקובלת לסעיף 4 לחוק ההתיישנות היא שהתנאי בסיפא לסעיף 4 חל גם על טענת קיזוז, דהיינו שגם טענת הקיזוז מוגבלת למצבים שבהם טענת הקיזוז והתביעה העיקרית "נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות", למרות שעל פי פרשנות מילולית של סעיף 4 לחוק ניתן לומר כי מגבלה זו חלה רק על תובענה שכנגד (חבקין, ע' 113 – 116). תכליתם של תנאים אלה היא למתן את הפגיעה האפשרית בתובע, אשר הגנתו עלולה להיפגע בשל חלוף הזמן. ההנחה היא שכשם שהתובע שמר את הראיות הנדרשות להוכחת תביעתו שלו, הוא שמר גם את הראיות הדרושות לניהול הגנתו מפני תביעה (או טענת קיזוז) הנוגעת לאותן נסיבות. לעומת זאת, אם התביעות נוגעות לנושאים שונים או נובעות מנסיבות שונות, ההנחה היא שלא הייתה לתובע סיבה לשמור את הראיות הנדרשות להגנתו, והיזקקות לתביעה שכנגד שהתיישנה תפגע בו יתר על המידה והיא אינה מוצדקת (חבקין, ע' 119). לדעת חבקין, טעם זה יפה כשאין פער זמנים גדול בין האירועים הרלוונטיים לתביעה לבין האירועים הרלוונטיים לתביעה שכנגד, שאז סביר להניח שהתובע לא הפריד בין הראיות ושמר רק את אלו הדרושות לתביעתו שלו, לעומת זאת, במצב שבו תביעת התובע לא התיישנה ותביעת התובע שכנגד שכנגד התיישנה, הרציונל שבבסיס ההנחה האמורה נחלש, שכן במצב כזה סביר להניח שהתובע שמר את הראיות הדרושות להוכחת תביעתו אך לא שמר ראיות הנוגעות לאירועים שקרו לפני זמן רב, אף אם הן סבות על אותו נושא. נוכח האמור, תביעה ותביעה שכנגד יכולות להיחשב לתביעות באותו נושא אם הן סבות על תקופות קרובות, אך להיחשב לתביעות שאינן באותו נושא אם חלף זמן רב בין המועדים שבהם התרחשו האירועים הרלוונטיים לתביעה לבין האירועים הרלוונטיים לתביעה שכנגד. כשיש פער זמנים גדול כאמור, תביעות כאלו עשויות להיחשב גם כנובעות מנסיבות שונות (חבקין, ע' 119 – 120).

• בענייננו, הסעדים שנתבעו על ידי אילן בכתב התביעה המתוקן ולא התיישנו הם – פיצויי פיטורים רגילים ופיצויי פיטורים מוגדלים מכוח ההסכם הקיבוצי בעד כל תקופת עבודתו, עשרים ושתיים שנים וארבעה חודשים, שבעה חודשי הסתגלות על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, עת שיעור מענק ההסתגלות נגזר מהוותק בעבודה ולמענק בשיעור זה היה זכאי עובד שוותקו בעבודה 21 – 22 שנה, פדיון חופשה, דמי הבראה, ופיצוי לא ממוני, בין היתר בשל פיטוריו ללא שימוע ותוך שלילת הגנת ארגון העובדים נגד פיטוריו. הנה כי כן, אף כי מועד היווצרות העילה לזכויות אלה היה מועד הפיטורים – 30.9.2004 – ועל כן התביעה שהוגשה יממה לפני תום תקופת ההתיישנות לא התיישנה, עילות התביעה מבוססות על כל תקופת עבודתו של אילן, וחלק הארי של הסכומים הנתבעים (פיצויי פיטורים רגילים ומוגדלים וכן מענק ההסתגלות) הם נגזרת של ותקו הכולל של אילן בעבודה.

  נוכח האמור, גם אם חלה הסיפא לסעיף 4 לחוק ההתיישנות על טענת קיזוז, ולא ניתן להעלות טענת התיישנות כנגד טענת קיזוז רק אם "[כש]היא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות", הרי במקרה הנדון התנאי מתקיים, שכן מדובר באותן נסיבות – העסקתו של אילן בחברה במשך כל התקופה - ובאותו נושא – ההתחשבנות הכוללת בגין העסקתו של אילן. אכן, חלק מעילות התביעה של אילן התיישנו – התביעה להפקדות לקרן פנסיה וכן התביעה לסעד החלופי – פיצוי בגין הקפאה וקיצוצים חד צדדיים בשכר והפרת התחייבות לקלוט את אילן כעובד החברה. אולם, אין בכך כדי לשלול את זכותה של החברה להעלות טענת קיזוז כנגד עילות התביעה שלא התיישנו, משטענת הקיזוז היא באותו נושא ונובעת מאותן נסיבות של תביעתו של אילן.

• יש לדחות את טענתו של אילן כי נוכח העובדה שהחברה העלתה טענת התיישנות כנגד אחת מעילות התביעה, היא מנועה מלטעון קיזוז. טענה זו נדחתה במפורש על ידי בית המשפט העליון בע"א 8417/09 עיריית ירושלים – ששון לוי (21.8.2012) באומרו:

  "למעשה, העירייה מבקשת לקרוא לתוך סעיף 4 הוראה שלפיה בעל דין אחד אינו יכול לטעון במקביל הן טענת התיישנות הן טענת קיזוז. לכך אין כל בסיס בלשון הסעיף. הדבר גם אינו נובע מן התכלית שאותה מבקש הסעיף להשיג – הבטחת שוויון בין בעלי הדין. 

  ...

  תכלית זו יפה כמובן גם ביחס לטענת הקיזוז הנזכרת בסעיף, ואשר בה עסקינן (ראו למשל: ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1, 10 (2003); רע"א 8059/03 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד ס(2) 211, 222 (2005)). עם זאת, תכלית זו, הנוגעת למערכת היחסים שבין בעלי הדין, אינה רלוונטית כלפי טענות שונות המועלות על-ידי אותו בעל דין עצמו. הטענות המועלות על-ידי לוי הן למעשה טענות משפטיות חלופיות שאין כל מניעה להעלותן (חריג לכך עשוי להיות כלל ההשתק השיפוטי, אשר אינו רלוונטי לענייננו. ראו בעניין זה: רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005); ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin – Lines Bros S.A., פ"ד מח(4) 133, 194 (1994). על המניעה להעלות בנסיבות מסוימות טענות עובדתיות חלופיות, ראו: תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984)). זאת ועוד. בנסיבות העניין שלפנינו, אף ניתן לראות את טענת הקיזוז כטענה המועלית ביחס לחלק התביעה שלא התיישן, כך שניתן לומר כי טענת ההתיישנות וטענת הקיזוז כלל אינן חלופיות אחת לשנייה".

• יתר על כן. נוכח העובדה שאילן הגיש את התביעה יממה אחת בלבד לפני תום תקופת ההתיישנות, הטענה כי החברה מנועה מלהעלות טענת קיזוז בשל התיישנות נגועה בחוסר תום לב. אין לקבל מצב שבו מי שהועסק כ"עצמאי" ישהה את הגשת תביעתו כמעט עד תום תקופת ההתיישנות, ויתבע סעדים ששיעורם נגזר מכל תקופת עבודתו כגון פיצויי פיטורים, ובמקביל יעלה טענת התיישנות כך שתסוכל זכותו של המעסיק להעלות טענת קיזוז בהתאם לפסיקה [לעניין תחולת חובת תום הלב על העלאת טענת התיישנות ראו: ע"א 3496/15 הורמוז בבלפור נ' גבעת מרון בע"מ (17.1.2017); ע"ע (ארצי) 533/09 עפרה אילן – שירותי בריאות כללית (15.6.2011)].

• כללו של דבר – לאור כל האמור לעיל טענתו של אילן כי היה על בית הדין האזורי לדחות את טענת הקיזוז בשל התיישנות נדחית. לפיכך, יש לדון בטענת הקיזוז לגופה, ולבדוק האם החברה הוכיחה כי התקיימו התנאים שנקבעו בפסיקה לקיזוז הזכויות המגיעות לאילן עקב מעמדו כ"עובד".

   

  טענת הקיזוז – התשתית הנורמטיבית:

• כידוע, בפסיקת בית דין זה הובעו דעות שונות בשאלת שיעורן של הזכויות המגיעות למי שהועסק כ"עצמאי" והוכר בדיעבד כעובד, כמו גם בשאלה אם ומתי ניתן לקזז מזכויותיו של עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, סכומים שקיבל עקב מעמדו כ"קבלן עצמאי", העולים על ה"שכר" שהיה משולם לאותו מועסק אילו הועסק מלכתחילה כ"עובד". [לסקירה מקיפה של הגישות השונות ראו: עניין רופא, סעיפים 25 עד 34 לחוות דעתה של השופטת דוידוב; עניין ענת עמיר, סעיפים 23 – 27 לחוות דעתי; גיא דוידוב, "התניה על סטטוס 'עובד' והשלכותיה" (משפטים כרך נ', עתיד להתפרסם 2020), ע' 2 – 3; להלן – דוידוב).

• בסופו של יום, התגבשו שתי גישות מרכזיות בפסיקתו של בית דין זה:

  "הגישה ההרתעתית" (שכונתה על ידי הנשיא פליטמן בפסק דין ענת עמיר "הגישה האחוזית") - שבאה לידי ביטוי מלא בפסק הדין בעניין רופא, שלפיה זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד". כן נפסק כי עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו (בכפוף לתקופת ההתיישנות, נטלי הוכחה והדין המהותי ביחס לכל אחת מהזכויות), על סמך השכר החלופי כפי שייקבע על ידי הערכאה הדיונית, וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה "הקבלנית" לבין השכר החלופי כפי שנקבע עבורו. סייג לכלל זה יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק. מבחני העזר לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני הם פער ניכר בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי, ובנוסף לכך (במצטבר) קביעה עובדתית כי לאחר שניתנה למועסק אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר המועסק בחר באחרונה. ככלל, לצורך הוכחת חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, יידרש המעסיק להוכיח כי התמורה "הקבלנית" עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי, אולם ניתן לסטות משיעור זה בהתקיים טעמים לכך.

  לטעמי, בפסק הדין בעניין רופא הלך בית הדין בעיקרו של דבר בתלם שחרשה הפסיקה שלפניו.

  ראו:

  ע"ע (ארצי) 300267/98 טויטו – מ.ש.ב הנדסת קירור למיזוג אוויר (1965) בע"מ, פד"ע לז 354 (2002); ע"ע (ארצי) 300256/98 אורי אייזיק – תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 825 (2002); ע"ע (ארצי) 570/07 פיליפ טיברמן – מקורות חברת מים בע"מ (24.12.2009); ע"ע (ארצי) גלובוס גרופ בע"מ – יואל מלכא (7.3.2010) (להלן – עניין גלובוס גרופ); ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ – ברנדה קרסנטי (15.4.2007); ע"ע (ארצי) עיריית גבעתיים – גדעון טלמור (19.11.2008). וראו גם: ע"ע (ארצי) מכללת רמת גן – אורי פרייס (13.12.2012), שניתן לאחר פסק הדין בעניין רופא.

  "הגישה החישובית" –שבאה לידי ביטוי בדעת הרוב בעניין ענת עמיר, שלפיה במקרים ברורים, בהם המעסיק ידע כי מי שהוא בוחר להעסיקו כקבלן עצמאי הוא לאמיתו של דבר עובד, יש לנקוט גישה הרתעתית (עוד מעבר לזו שנקבעה בעניין רופא), שלפיה הזכויות הסוציאליות ישולמו על בסיס התמורה החודשית הכוללת ששולמה לעובד. לעומת זאת, במקרים בהם קביעת המעמד כעובד אינה ברורה מלכתחילה, יש לאמץ את "הגישה החישובית", שלפיה העובד יהיה זכאי לתשלום זכויות סוציאליות רק אם התמורה הכוללת ששולמה לו לא כיסתה את מלוא הזכויות הסוציאליות שהיו מגיעות לו כעובד. בעניין צרפתי אושררה גישה זו על ידי דעת הרוב, אם כי העניין לא היה דרוש להכרעה, שכן הערעור נדחה על דעת כל חברי המותב בשל העדר יחסי עבודה בין צרפתי לבין המעסיקה. בעניין גוטמן [ע"ע (ארצי) 55425-09-11 מיכאל גוטמן – שיכון ובינוי אחזקות בע"מ (5.9.2017)] נערך דיון בסוגיה, אולם התוצאה הייתה כי לפי שתי הגישות בפסיקה התוצאה תהיה זהה.

• אציין, כי הובעו גם גישות נוספות בפסיקה: כך, השופט (בדימוס) רבינוביץ הביע עמדה שלפיה, כדי להילחם ב"נוהג הנפסד להחתים עובדים על חוזים קבלניים", באותם מקרים בהם ברור כי המועסק הוא בגדר "עובד", ולא ניתנה למועסק זכות בחירה בין להיות מועסק כ"עובד" לבין להיות מועסק כ"עצמאי", יש לשלם את הזכויות הסוציאליות על בסיס התמורה הקבלנית הגבוהה יותר [ע"ע (ארצי) 133/99 מרג'ה אליאס רפיק – מתכת סדום תעשיות (1989) בע"מ, פד"ע ל"ח 223 (2003)], עמדה עליה חזר גם בעניין גלובוס גרופ. לעומת זאת, לגישת השופט (בדימוס) רבינוביץ, ככל שניתנה למועסק, ולו בדיעבד, זכות בחירה בין העסקה כ"עובד שכיר" לבין העסקה כ"עצמאי", והתמורה הקבלנית ששולמה לו הייתה גבוהה במידה ניכרת משכרו כ"עובד", ניתן לקזז את התמורה העודפת ששולמה לו מהזכויות הקוגנטיות המגיעות לו כעובד [ע"ע (ארצי) 31997-09-10 אמנון רבזין – בנק לאומי לישראל בע"מ (29.3.2012)].

  גישה אחרת באה לידי ביטוי בעיקר בפסיקתו של השופט (בדימוס) שמואל צור, שלפיה מועסק שהוכר בדיעבד כעובד צריך להשיב את תשלומי "היתר" שקיבל כ"עצמאי" [ע"ע (ארצי) 99/6 מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן – חנה יפהר (24.6.2007); ע"ע (ארצי) 231/05 חיים קרן – הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ (26.12.2006); וגם דעת המיעוט בעניין רופא].

• אולם, כאמור, שתי הגישות המרכזיות שבאו לידי ביטוי בפסיקתו של בית דין זה בשנים האחרונות הן "הגישה ההרתעתית" ו"הגישה החישובית", המתוארות לעיל. להשלמת התמונה יצוין כי לאחרונה קיים בית דין זה דיון בהרכב מורחב בשאלת הכרה ביחסי עבודה בדיעבד ודרך ההשבה והקיזוז במספר הליכים, שעודם תלויים ועומדים בערעור [ע"ע 15868-04-18; ע"ע 12372-04-18; ע''ע 7338-10-17; ע''ע 34665-10-17].

• לגישתי, אותה פירטתי בהרחבה בעניין ענת עמיר, לא אבד הכלח על עקרון היסוד בדיני העבודה, שלפיו הזכויות המוקנות ל"עובד" מכוח מעמדו כ"עובד" אינן ניתנות לוויתור או להתניה, ועקרון יסוד זה חיוני להשגת התכלית של דיני העבודה; נוכח האמור, "נקודת המוצא לדיון היא שהמדיניות הראויה להגשמת תכלית דיני העבודה מחייבת שכל מועסק שהוא לאמיתו של דבר עובד יסווג מלכתחילה כ"עובד" ולא כ"עצמאי", וייהנה בזמן אמת, במהלך תקופת עבודתו ולא בדיעבד, מכל הזכויות המגיעות לו כ"עובד" על פי החוק והפסיקה"; כמו כן, "פן אחר של המדיניות שנועדה לתמרץ מעסיקים שלא להעסיק עובדים כעצמאיים הוא הטלת האחריות על המעסיק לסיווג הנכון של המועסק – עובד או עצמאי". על יסוד האמור, אני סבורה, כפי שנקבע בעניין רופא, כי יש לקבוע כללים משפטיים אשר "יתנו תמריץ שלילי מפני סיווג שגוי מודע של 'עובדים' כ'עצמאיים', כמו גם תמריץ חיובי לבדיקה מקיפה של מעמדם טרם התקשרות עימם על מנת להקטין במידת האפשר את הסיווגים המוטעים בתום לב". לאור האמור, אני סבורה כי יש להחיל את הגישה ההרתעתית על תביעות של מועסק שסווג כ"עצמאי" בתקופת ההעסקה ובדיעבד מסווג כ"עובד", והחלת הגישה החישובית פוגעת בעקרון היסוד של קוגנטיות דיני העבודה, ומסכלת את השגת המטרה – מניעה של שלילת זכויות מעובדים על ידי העסקתם כעצמאיים. נוכח המסקנה אליה הגעתי, שלפיה במקרה הנדון הן לפי הגישה ההרתעתית והן לפי הגישה החישובית אילן אינו זכאי לזכויות הכספיות כעובד (פיצויי פיטורים (מכוח החוק) חופשה, והבראה), איני מוצאת מקום להרחיב מעבר לכך על הטעמים להעדפת הגישה ההרתעתית על פני הגישה החישובית, ולעניין זה אפנה לאמור בהרחבה בחוות דעתי בעניין ענת עמיר (סעיפים 28 עד 49 לחוות דעתי; לביקורת נוספת על הגישה החישובית נוכח פגיעתה בעקרון הקוגנטיות ראו דוידוב, שם, ע' 5 עד 6).

• יחד עם זאת, בחלוף השנים מאז ניתן פסק הדין בעניין רופא, מקובל עליי כי יש מקום לבחון את אופן החלת הגישה ההרתעתית, גם נוכח הביקורת שנמתחה על המתווה שגובש בעניין רופא [ראו בעניין זה דוידוב; יובל פרוקצ'יה, "על סיווגי העסקה מוטעים, הרתעה יעילה, ומעמדם הקוגנטי של דיני העבודה", (עיוני משפט מג (עתיד להתפרסם 2020)], ולשקול גיבוש מתווים חלופיים ליישום הגישה ההרתעתית למתווה שגובש בפסק דין רופא. נוכח העובדה שהשאלה עומדת לדיון בהליכים בפני ההרכב המורחב, ונוכח העובדה שהכרעה בכך אינה דרושה בנסיבותיו של המקרה הנדון, אני סבורה כי נכון יותר שהשאלה אם יש לגבש מתווה חלופי למתווה שגובש בפסק דין רופא ומהות המתווה החלופי תידון בהליכים המתבררים לפני ההרכב המורחב ולא בהליך זה.

   

  טענת הקיזוז - תשתית עובדתית:

• קודם לדיון בטענות המשפטיות בעניין טענת הקיזוז, יש מקום לקבוע את התשתית העובדתית, וזאת בשתי שאלות:

  א.האחת – האם אילן הוא זה שביקש להיות מועסק כ"עצמאי", או לכל הפחות – ניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עצמאי" לבין העסקה כ"עובד"?

  ב.השנייה – מה הפער בין התמורה הקבלנית ששולמה לאילן לבין התמורה ששולמה לעובד מקביל? נציין כי בעניין זה מוסכם על הצדדים כי העובד המקביל הוא מר בן יוסף (להלן – בן יוסף).

• נציין, כי לא הוגשו לבית הדין מסמכים בנוגע לראשית תקופת ההתקשרות בין הצדדים בשנת 1988 שעשויים לשפוך אור על אופן קביעת מתכונת ההתקשרות. הוגשו מסמכים מתקופה מאוחרת יותר (שנות התשעים) המעידים על משא ומתן בין אילן (ומועסקים אחרים במעמד של "עצמאי") לבין החברה בעניין שינוי המעמד מ"עצמאי" ל"עובד שכיר", אך גם בעניין זה אין ודאות כי הוגשו כל המסמכים הרלוונטיים. בנוגע לשיעור התמורה והשוואה לעובד שכיר מקביל (בן יוסף) הוגשו נתונים מלאים רק בנוגע לשנים האחרונות של ההתקשרות בין אילן לבין החברה (2000 עד 2004), וכמעט ואין נתונים על התקופה שקדמה לשנת 2000. העולה מהאמור הוא כי קיים חסר בראיות הדרושות להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת. בעניין זה, מקובלת עלי עמדת החברה, כי נוכח השיהוי הרב בהגשת התביעה על ידי אילן, יממה אחת לפני תום תקופת ההתיישנות, החסר בראיות צריך להיזקף לחובתו של אילן ולא לחובתה של החברה, למרות שבהתאם לפסיקה עליה נטל ההוכחה להוכיח את שיעור השכר של העובד המקביל. גם אם הוגשו תביעות של מועסקים אחרים נגד החברה (מר דבר ומר חסידים), הרי שגם תביעות אלה הוגשו זמן רב לאחר המועדים הרלוונטיים (סוף שנות השמונים וראשית שנות התשעים), וכמו כן איני סבורה כי החברה הייתה צריכה לצפות כי גם אילן יגיש תביעה. במידה מסוימת ההיפך הוא הנכון: ניתן היה לצפות כי ככל שאילן יחליט להגיש תביעה הוא יעשה זאת באותו מועד שבו התברר ההליך בעניין דבר, שבו אילן העיד מטעם דבר.

   

  א.בחירת מתכונת ההתקשרות:

• בית הדין האזורי קבע, הן על יסוד עדותו של אילן בהליך בעניין דבר והן על יסוד עדותם של אילן ושל קמחי לפניו, כי אילן הועסק בחברת אש"ד כעצמאי מרצונו, ובאופן זה שיפר והיטיב את הכנסותיו; כי בעת המעבר מחברת אש"ד לחברה הוצע לו על ידי מר קמחי לעבוד בחברה כשכיר (כפי שהיה טרם העסקתו על ידי חברת אש"ד), ואף הוצגה לו משמעות הדברים, אך אילן בחר להיות מועסק כעצמאי, כיוון שהתנאים שהוצעו לו כשכיר היו פחותים מאלה שקיבל כעצמאי והוא לא הסכים לכך כמו גם להגדרתו כעובד זמני; גם אילן אישר בעדותו כי הוצע לו לעבוד כשכיר אך הוא סירב בין היתר משום שלא הסכים למעמד של עובד זמני. בית הדין האזורי ציין כי היו "עובדים אחרים" שביכרו להמשיך ולתת את שירותיהם כעצמאים כנגד חשבונית והיו עובדים אחרים שקיבלו את ההצעה והפכו לשכירים של החברה; דברים אלה עולים גם מעדותו של כהן, העד מטעם אילן.

• לטענת אילן, יש להתערב בקביעה עובדתית זו של בית הדין האזורי, על יסוד עדותו של קמחי, וזאת משני טעמים עיקריים: האחד – לא היה מקום לקבוע ממצא על יסוד עדותו של קמחי. בהקשר זה נטען כי בעדותו של קמחי נפלו סתירות רבות, ולמרות האמור בית הדין האזורי קבע כי עדותו מהימנה, לא נימק את קביעתו ולא התייחס לטענות אילן בהקשר זה; קמחי נשכר בכסף על מנת שיעיד מטעם החברה, תצהירו ארוך וכולל טענות משפטיות מורכבות וטענות עובדתיות החוזרות על עצמן שוב ושוב, וברור היה כי לא הבין חלק ניכר מתצהירו וחתם עליו כ"חותמת גומי" בלבד; הדברים הגיעו לשיא בעדותו השקרית של מר קמחי בנוגע לדברים שאמר לו עמדי בונגע לטיוטת ההסכם הקיבוצי; השני – בית הדין האזורי התעלם ממסמכים מראשית שנות התשעים שמהם עולה כי אכן תחילה סירבו אילן (ועצמאיים נוספים) להצעת החברה בנוגע להעסקתם כעובדים שכירים, אולם בסופו של יום קיבלו את התנאים שהציעה החברה והושגה הסכמה, והייתה זו החברה שחזרה בה מהסכמה זו ולא מימשה אותה, למרות דרישתם של העצמאיים כי תכבד את הסיכום שהושג. נוכח האמור, מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות התערבות בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי שלפיה אילן בחר להיות מועסק כעצמאי. אילן הוסיף וטען כי לאורך כל תקופת העסקתו פעל לקליטתו כעובד בחברה, אולם החברה היא שסירבה להעביר את אילן (ועובדים אחרים שהיו במעמד בכיר) להעסקה כעובד, להבדיל מעובדים זוטרים שנקלטו כעובדים. זאת, כיוון שעלות העסקתו של אילן כעצמאי הייתה זולה יותר לחברה מעלות העסקתו כשכיר.

• לאחר בחינת כלל חומר הראיות שבתיק והעדויות מטעם הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן לקבל את גרסתו של אילן כי מעמדו כ"עצמאי" נכפה עליו, ויש לאשר את קביעת בית הדין האזורי כי הייתה לו אפשרות הן בתחילת תקופת ההתקשרות והן במהלך תקופת ההתקשרות לבחור להיות מועסק כשכיר.

• אשר להתערבות בממצאים עובדתיים שקבע בית הדין האזורי: אילן הצביע בסיכומים על אמירות שונות של קמחי אשר המסקנה המתחייבת מהן לטענתו היא כי האמת לא הייתה נר לרגליו של מר קמחי בעת מתן עדותו. לאחר בחינת הדברים, אני סבורה כי אכן אילן הצביע על נושאים שבהם עדותו של קמחי אינה מתיישבת עם העובדות (תקופת עבודתו הכוללת של אילן, מקום הפעילות של מערכת ירושלים בשנת 1988), וכן על שוני (מסוים) בין עדותו של קמחי בתצהירו לבין עדותו בחקירה נגדית בעניין שיחתו עם עמדי ואי דיוקים נוספים בתצהירו ובעדותו. אולם, איני סבורה כי מתחייבת מכך המסקנה מרחיקת הלכת שיש לבטל כליל את התרשמותו הבלתי אמצעית של בית הדין האזורי מעדותו של קמחי. בהקשר זה אין להתעלם גם מהעובדה כי קמחי העיד בחלוף שנים רבות מהאירועים מושא ההליך, ואין לצפות כי יזכור כל פרט לאחר שנים כה רבות. עם זאת, מקובל עליי כי נוכח העובדה שבית הדין האזורי לא התייחס לסתירות בעדותו של קמחי עליהן הצביע אילן, וכן לא התייחס לתכתובת בעניין שינוי המעמד מ"עצמאי" ל"שכיר", יש מקום לבחינה קפדנית יותר מהמקובל של הקביעות העובדתיות על ידי ערכאת הערעור.

• אשר לתחילת תקופת ההתקשרות: אילן העיד כי הוצע לו על ידי מר דרוק, שהיה בזמנו מנהל בתחום המיחשוב בעיריית ירושלים, לשוב להיות מועסק בחברה, תוך קבלת שכרו החודשי כנגד חשבונית מס, על פי מספר שעות העבודה בפועל, עת לטענתו הובהר לו כי מעמדו יהיה כשל עובד שכיר, ואין משמעות ממשית לקבלת שכר כנגד חשבונית מס, וכי "בתמימותי האמנתי להסבר שניתן לי והסכמתי לשוב ולעבוד בחברה לאוטומציה במהלך שנת 1988 ולקבל את שכרי החודשי כנגד חשבונית מס". אין בידי לקבל גרסה זו: ראשית, אילן הועסק בעבר כעובד שכיר של החברה, ולאחר מכן כעצמאי בחברת אש"ד, ואין זה סביר כי לא היה מודע לכך שכעצמאי אינו מקבל זכויות שונות שמהן נהנה כעובד שכיר (הפקדות לקרן פנסיה, פיצויי פיטורים, חופשה וכו'). כך, בעת סיום עבודתו בחברה בתום התקופה הראשונה שולמו לו פיצויי פיטורים, ואילו עם סיום העסקתו באש"ד לא שולמו לו פיצויי פיטורים. שנית, בהסכמים בין אילן לבין החברה, עת ההסכם הראשון נחתם כבר בשנת 1989 (נת/3), נקבע במפורש כי הוסכם כי שירותיו של אילן יינתנו שלא במסגרת יחסי עובד – מעביד ו"על בסיס זה הסכימה החברה להתקשר עם הקבלן [אילן] בחוזה זה". בהסכמים מאוחרים יותר אף נכלל "סעיף גדרון" למקרה שייקבע כי חרף ההסכמה התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים. נוכח האמור, הגם שלטעמי אילן היה מודע למשמעות הסיווג מתחילת חידוש ההתקשרות עם החברה, בכל מקרה זמן קצר אחרי חידוש ההתקשרות אילן לא יכול היה "להאמין בתמימותו" כי אין משמעות לסיווגו כעצמאי; שלישית, כבר בכתב ההגנה (סעיף 30) טענה החברה כי עם חידוש ההתקשרות בין אילן לבינה בשנת 1987 הוצגו לאילן שתי חלופות – העסקה כעצמאי והעסקה כעובד – כולל תחשיבים כספיים בנוגע לכל אחת מהחלופות ואילן בחר להיות מועסק כעצמאי. למרות האמור, אילן לא התייחס כלל לגרסה זו בתצהירו ולא הכחיש אותה; רביעית, אילן לא זימן את מר דרוק לעדות להוכחת גרסתו ולהפרכת גרסתו של קמחי בענין נסיבות תחילת תקופת ההתקשרות.

  לאור האמור, אין להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי שקיבלה את גרסתו של קמחי, ויש לאשר את קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי כי בתחילת ההתקשרות ניתנה לאילן אפשרות אמיתית לבחור בין העסקתו כעובד שכיר ובין העסקתו כעצמאי, תוך הצגת המשמעות הכספית של כל בחירה, והוא זה שבחר להיות מועסק כעצמאי.

   

• אשר לסיבות לאי שינוי מתכונת ההתקשרות במהלך תקופת ההתקשרות:

  1. מחומר הראיות שבתיק עולה כי בראשית שנות התשעים הועלה עניין מעמדו של אילן (והעצמאים האחרים) ושינוי המעמד מעצמאי לשכיר. מהמסמכים ומהעדויות עולה כי הייתה החלטה של החברה בשיתוף עם העירייה לשנות את מעמדם של העצמאים לעובדים (נספח י"ב לתצהיר אילן), וכי התנהל דין ודברים בקשר לכך, שבו הייתה מעורבת גם העירייה. בין היתר, הוסכם כי נוכח הירידה הצפויה בשכר השוטף עם המעבר מעצמאי לשכיר, לאחר המעבר להעסקה כשכיר תשולם לעצמאים שעברו למעמד זה תוספת קבועה בעד 35 שעות נוספות (18 שעות לפי 137.5% ו- 17 שעות לפי 150%), וזאת ללא צורך בדיווח על ביצוע שעות נוספות בפועל, כמכסה קבועה שאינה מותנית באישור תקופתי כלשהו, ובנוסף למכסת השעות הנוספות הגלובליות הנגזרת מהדרגה. עם זאת, צוין כי התוספת בעד 35 שעות נוספות לא תיחשב לחלק מהשכר לצורך פיצויים ופנסיה. לתצהירו של אילן צורף גם מכתב מיום 6.11.1994 חתום על ידי מר שמואל שטיינמץ, מנהל מערכת ירושלים, אל מר יוסי פרידמן, מנהל מרחב ירושלים, המודיע כי בהמשך לסיכומים של מר מרינוב יועבר אילן (ושני מועסקים נוספים – בן יוסף והלמן) למעמד של עובדים שכירים. אילן אף העיד כי נתבקש להגיש מסמכים על השכלתו, על מנת לקבוע את דרגתו ואת תוספות השכר המגיעות לו בקשר להשכלתו, וכי הגיש את המסמכים במעטפה למר פרידמן והיא הוחזרה לו, ובכך לטענתו חזרה החברה מהסיכום על העברתו למעמד של שכיר. בנוסף, הוצגו על ידי אילן מסמכים שבהם פנה יחד עם מועסקים נוספים במעמד של עצמאי (ביניהם בן יוסף שבסופו של יום עבר למעמד של שכיר ורחמים דבר שהגיש תביעה) למר שטיינמץ, בדרישה לקיים את הסיכום על העברתם למעמד של עובד שכיר. לטענת אילן, הסיכום על המעבר להעסקה כעובדים שכירים לא מומש על ידי החברה בשל רצונה לחסוך בעלויות העסקה.

  2. לטענת קמחי בתצהירו, בעת שהועלתה ההצעה להעברת אילן למעמד של עובד שכיר, חלו הסכמי השכר בשירות הציבורי על החברה, והדרגה המירבית שניתן היה להציע לאילן ולעצמאיים האחרים הייתה דרגה 12, וזאת גם בשל דירוג מנהל מערכת ירושלים בדרגה 12+. כמו כן טען כי אכן מר שטיינמץ פנה למר פרידמן בעניין העברה של אילן, בן יוסף והלמן למעמד של עובד שכיר, אולם בסופו של יום רק בן יוסף הסכים לעבור למעמד של שכיר, ואילו אילן והלמן סירבו. קמחי הצביע על כך שהיו עצמאיים שעברו למעמד של שכיר, וטען כי אילן לא עבר למעמד של שכיר נוכח העובדה שלא הסכים להפחתה בתנאי השכר.

  3. לאחר בחינת כלל הראיות שבתיק, אני קובעת כי לא ניתן לקבוע על יסוד המסמכים כי העברת אילן למעמד של "שכיר" סוכלה על ידי החברה, ולא נבעה מהעדר הסכמה על תנאי העבודה של אילן כשכיר. אכן, יש מסמכים שלכאורה מעידים שאילן והחברה הגיעו לסיכום בנוגע לתנאי המעבר, ואף יש מסמכים שבהם אילן (ביחד עם אחרים) העלה דרישה למימוש הסיכום. מנגד, מהעדויות עולה כי נותרו חילוקי דעות. כך, אילן העיד כי הוא דרש שהתוספת בעד 35 שעות נוספות תהיה חלק מהשכר לכל דבר ועניין, בעוד שעל פי המסמך תוספת זו אינה חלק מהשכר לפנסיה ופיצויים (עדות אילן, פרוטוקול ע' 8, ש' 26 – 27). גם מעדותו של אילן בהליך בעניין דבר (נת/12) עולה כי לגישתו הגיעו לו שכר ודרגה גבוהים יותר מאלה שהוצעו לו. כהן, שהעיד מטעם אילן, העיד כי הוא מניח שבסופו של יום אילן והעצמאיים האחרים לא עברו להעסקה במעמד של עובד שכיר "בגלל תנאי השכר. תנאי השכר היו טובים יותר כעצמאי" (ע' 14, ש' 5 – 6), ואף העיד כי הפער בין הכנסה כ"עצמאי" לבין שכר של עובד שכיר היה פער משמעותי (ע' 14, ש' 20). מחלוקת נוספת הייתה בעניין המעמד שיינתן לעצמאים, עת הם סירבו לקבלת מעמד של עובד זמני, ועל פי עדותו של אילן בהליך בעניין דבר היתה לכך גם משמעות כספית (עדות אילן בהליך בעניין דבר ע' 46 ש' 10). מהעדויות ומהראיות גם עולה כי היו עצמאיים שהועברו למעמד של שכירים, ובניגוד לנטען על ידי אילן אין מדובר רק בעובדים זוטרים. כך, בנוסף לבן יוסף וחסידים, מר הלמן ששימש בתפקיד מנהל פרויקט עבר ממעמד של עצמאי למעמד של שכיר ושב למעמד של עצמאי (עדות אילן, ע' 9 ש' 9), עובדה שעשויה לתמוך בכך שהחברה נתנה למועסקים לבחור את מעמדם.

  4. זאת ועוד. מחומר הראיות עולה כי גם בשנת 1999 במסגרת משא ומתן על תנאי העסקתם של העצמאיים הציעה להם החברה מספר אפשרויות, וביניהן - מעבר להעסקה כעובדים שכירים בחברה על בסיס דירוג – דרגה (נספח י"א לתצהיר אילן).

• מהאמור לעיל עולה כי אכן היה דין ודברים בין אילן (ואחרים שהועסקו כעצמאיים) לבין החברה על מעבר להעסקה במתכונת של שכיר, וכן עולה כי היו עצמאיים שעברו להעסקה במעמד של שכיר. מהראיות עולה גם כי הייתה מחלוקת בנוגע לתנאי השכר לאחר המעבר, נוכח הפער המשמעותי בין השכר של עובד שכיר לבין התמורה הקבלנית. בנסיבות אלה, אני סבורה כי יש ליתן משקל מכריע להתרשמותו הבלתי אמצעית של בית הדין האזורי מהעדויות, שכאמור העדיף את גרסתו של קמחי כי אילן לא היה מעוניין לעבור לעבוד כשכיר בתנאים שהוצעו לו על ידי החברה, שתאמו את הוראות ההסכם הקיבוצי שחל על החברה, נוכח ההפחתה בתמורה החודשית השוטפת שתשולם לו כפועל יוצא משינוי מעמדו לשכיר. על כן, אין להתערב בקביעת בית הדין האזורי כי הייתה זו החלטה של אילן שלא לעבור ממעמד של עצמאי למעמד של שכיר.

• כללו של דבר: על יסוד כל האמור לעיל, נוכח קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי שאין מקום להתערב בה, הן בתחילת ההתקשרות והן במהלך תקופת ההתקשרות ניתנה לאילן אפשרות בחירה אמיתית בין מתכונת העסקה כעצמאי לבין מתכונת העסקה כעובד, והוא בחר להיות מועסק כעצמאי, גם בשל חוסר הסכמה על תנאי העסקתו כשכיר לאחר המעבר.

   

  ב.השוואת התמורה הקבלנית לשכרו של עובד מקביל:

• כאמור, אין מחלוקת בין הצדדים כי העובד המקביל הוא בן יוסף, ועל כן יש להשוות בין התמורה הקבלנית ששולמה לאילן לבין השכר ששולם לבן יוסף. המחלוקת בין הצדדים היא בנוגע לשיעור שכרו של בן יוסף ולרכיבי השכר שיש להביא בחשבון בעת עריכת ההשוואה.

• בית הדין האזורי קבע כי יש להחיל את הגישה החישובית, וקבע כי נוכח העובדה שהתמורה הקבלנית ששולמה לאילן עמדה על 38,500 ₪ ללא מע"מ (ובעניין זה קבע כי יש להעדיף את עדותו של אילן בבית הדין כי זו הייתה התמורה ששולמה לו ללא מע"מ על פני הטיעון מטעמו בסיכומי התשובה) ושכרו של בן יוסף עמד על פחות מ- 20,000 ₪, מכפלת ההפרש בתקופת עבודתו של אילן מביאה לתוצאה שלפיה שולם לאילן ביתר סכום גבוה משמעותית מסכום הזכויות שהגיעו לו על פי תביעתו. גם אם תתקבל גרסתו של אילן בסיכומים כי שכרו של בן יוסף עמד על 30,000 ₪, הפער בין התמורה ששולמה לאילן לבין שכרו של בן יוסף עומד על 8,500 ₪ לחודש, ועולה על סכום התביעה ברכיבים פיצויי פיטורים (רגילים), חופשה והבראה.

• אילן טען כי החברה לא עמדה בנטל להוכיח קיומם של פערי שכר לטובתו של אילן, ולפחות בחלק מהתקופה פערי השכר לא כיסו את עלות השכר של העובד המקביל ולחברה היה זול יותר להעסיק את את אילן כעצמאי מאשר כעובד. בהקשר זה נטען כי בהתאם להלכת ענת עמיר, כפי שהובהר בעניין צרפתי, יש לערוך את ההשוואה בין התמורה הקבלנית לבין העלות הכוללת של העסקת עובד שכיר; בית הדין האזורי שגה בהשוואה שערך, שכן השווה בין התמורה הקבלנית לבין השכר הפנסיוני בלבד שקיבל העובד המקביל, ובכך השווה בין התמורה המלאה ששולמה לאילן לבין רק כ- 60% מכספים ששולמו לעובד המקביל. אין כל בסיס להתעלמות מרכיבי השכר שאינם פנסיוניים, ולא יעלה על הדעת שאלפי שקלים ששולמו לעובד המקביל לא יובאו בחשבון בעת עריכת ההשוואה; כמו כן, בית הדין האזורי לא הביא בחשבון את ערכן של הזכויות הסוציאליות, הוצאות שהחברה נשאה בהן עבור העובד המקביל (נסיעות בתפקיד, השתלמויות, תשלומים לביטוח לאומי, הוצאות הנהלת חשבונות), כמו גם את העובדה שהתמורה לאילן שולמה על בסיס שעות עבודה בפועל (ועל כן בחודשים בהם חלו חגים או שהוא נעדר שולמה לו תמורה נמוכה יותר) בעוד שהעובד המקביל נהנה משכר חודשי קבוע. לפיכך, ההשוואה הנכונה והמדויקת אותה יש לערוך בהתאם להלכת ענת עמיר היא בהתאם לשכר שנתי וחישוב הממוצע החודשי, וחישוב זה מראה שהפער בפועל היה נמוך בהרבה ואף זניח לחלוטין, וזאת מבלי להביא חשבון את הזכויות בעין שאילן הפסיד, כמו גם תנאי הפרישה המיטיבים על פי ההסכם הקיבוצי; הנתונים המספריים פורטו בסיכומי אילן, על יסוד הראיות שבתיק, ואמירתו של בית הדין האזורי כי מדובר "במשחק של מספרים" אינה מבוססת ואינה מנומקת ומלמדת על התעלמות מהראיות והטענות שהיו לפניו. ככל שהבחינה נעשית על פי הלכת רופא, הפער בין התמורה ששולמה לאילן לבין שכרו של עובד מקביל עומד על 23% בלבד, ופער זה אינו מצדיק קיזוז.

• החברה טענה כי בית הדין האזורי יישם נכונה את הלכת ענת עמיר, ומכל מקום יש לדחות את התביעה גם לפי הלכת רופא. בית הדין האזורי ערך השוואה בין התמורה ששולמה לאילן לבין השכר ששולם לעובד מקביל – בן יוסף, אשר שימש בתפקיד מנהל מערכת ירושלים והועבר בשנת 1994 ממעמד של עצמאי למעמד של עובד שכיר (הצעה שהוצעה גם לאילן אך הוא סירב לה); שני הרכיבים הנוספים בתלוש השכר של בן יוסף שביקש אילן להוסיף לתחשיב הם השתתפות באחזקת רכב ואין להתחשב בהם; נוכח השיהוי בהגשת התביעה לא עלה בידי החברה לאתר את החשבוניות שהגיש אילן במהלך תקופת ההתקשרות, וחרף דרישות חוזרות ונושנות החברה גם לא קיבלה העתק מלא של הדו"חות שאילן הגיש למס הכנסה, ועל כן החישובים נערכו על סמך החשבוניות לשנים 2003/2004. חסר זה בראיות פועל לרעת אילן.

  החברה הוסיפה וטענה כי גם אם בית הדין האזורי היה מיישם את הלכת רופא דין התביעה להידחות. הוכח כי התמורה ששולמה לאילן עלתה על 50% משכר העובד המקביל – בן יוסף; הוכח, כי תחת הביטוי "משכורת" בטופס 106 של העובד המקביל נכללים כלל התשלומים שקיבל העובד המקביל (לרבות הוצאות רכב, הבראה, חופשה וכו'); גם מעדותו של העד מטעם אילן – כהן – הוכח כי שולמה לאילן תמורה העולה על 50% משכר עובד מקביל.

• אכן, האופן בו יישם בית הדין האזורי את "הגישה החישובית" מעורר קושי, שכן הוא השווה את התמורה הקבלנית ששולמה לאילן לשכר החודשי הקובע לפיצויי פיטורים והפקדות לפנסיה של בן יוסף, או לשכרו החודשי של בן יוסף על פי גרסת אילן בסיכומים, בעוד שעל פי "הגישה החישובית" יש להשוות את התמורה הקבלנית לא לשכר החודשי ששולם לעובד אלא לעלות השכר בתוספת כלל הזכויות הסוציאליות. לעניין זה נפסק בעניין ענת עמיר על ידי הנשיא פליטמן כך:

  "שיעור ההשבה על פי האמור צריך להיקבע, לא על פי ההפרש בין השכר החודשי שקיבל העובד עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק בהשוואה למשכורת החודשית שהיה מקבל כעובד, אלא שיעור ההשבה, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד התובע אילו נחשב לעובד מלכתחילה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים, כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק. ככל שקיים פער עלויות לטובת העובד - יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו על פי עילותיה".

   

  [ההדגשה הוספה – ל.ג.].

• נוכח האמור, לא ניתן לקבל את קביעתו של בית הדין האזורי בדבר הפער בין התמורה הקבלנית ששולמה לאילן לבין שכרו של בן יוסף, ויש לבחון אם היה פער ואת שיעורו של הפער על יסוד חומר הראיות שבתיק.

• כאמור, מוסכם על הצדדים כי העובד המקביל למערער הוא בן יוסף. לבית הדין הוגש תלוש שכר של בן יוסף (מוצג י"ד למוצגי אילן); טופסי 106 של בן יוסף לשנים 2000 עד 2004 (מוצג ט"ו למוצגי אילן); כרטסת הנהלת חשבונות של הכספים ששולמו לאילן (מוצג ט"ז למוצגי אילן).

• מחומר הראיות עולה כי היו תנודות בהיקף העסקתו של אילן, והוא לא עבד באותו היקף מדי חודש מסיבות שונות – חגים, היעדרויות עקב מחלה או חופשה, השתלמויות – ועוד. על כן, במהלך הדיון לפני המותב נבחנה גם שאלת הפער בין התמורה הקבלנית לשעה לבין השכר לשעה של עובד מקביל, וניתנה לצדדים אפשרות לטעון בקשר לכך. אכן, אפשרות עריכת תחשיב ההשוואה על יסוד השכר לשעת עבודה לא הועלתה בבית הדין האזורי על ידי מי מהצדדים. אולם, כיוון שמדובר בעריכת תחשיב על יסוד הראיות המונחות לפני בית הדין, אני סבורה כי בנסיבות המקרה, שבהן התמורה הקבלנית משולמת על בסיס שעות עבודה בפועל, נכון ומדויק יותר לערוך את ההשוואה על בסיס התמורה הקבלנית לשעה והשכר ועלות ההעסקה לשעה.

• אילן טען, בהתייחס לעריכת השוואה על בסיס התמורה הקבלנית ושכר עובד מקביל לשעה כי ככל שנערך חישוב על בסיס שעתי, לאחר שמביאים בחשבון את העובדה כי לאילן שולמה תמורה בעד שעות עבודה בפועל בלבד, בעוד שלעובד השכיר שולם שכר גם בעד שעות שבהן לא עבד (חודש חופשה שנתית; חגים ומחלה שבהערכה מחמירה עם אילן ניתן להעמידם על שבועיים ימים), התוצאה היא שהתמורה ששולמה לאילן נמוכה יותר; מעבר לכך, מתוך התמורה לשעה ששולמה לאילן הוא נשא בהוצאות שהקטינו את הכנסתו בהשוואה לשכר העובד המקביל והן: נסיעות בתפקיד – עובד מקביל קיבל על כך תוספת לשכרו על פי תעריפי חשכ"ל ואילן נשא בהוצאות אלו; ימי השתלמות – עובד מקביל קיבל שכר בעד ימים אלה, והחברה נשאה בהוצאות ההשתלמות. לעומת זאת, אילן שילם את הוצאות ההשתלמות וכן לא שולמה לו תמורה בעד יום השתלמות. מכל האמור עולה כי השכר לשעה של אילן ושל העובד המקביל היו פחות או יותר זהים, אלא שהעובד המקביל קיבל בנוסף לכך גם זכויות סוציאליות (פנסיה, קרן השתלמות, פיצויי פיטורים, הבראה וכן זכויות פרישה על פי ההסכם הקיבוצי) שהעלו את התמורה שקיבל בעשרות אחוזים, ועל כן לחברה היה זול יותר להעסיק את אילן כעצמאי.

• החברה טענה כי בכל דרך שבה ייערך החישוב – השוואת התמורה לשכר והתנאים הסוציאליים של העובד המקביל; השוואת התמורה הקבלנית לשכר שהיה משולם לאילן כשכיר ועלות התנאים הסוציאליים; השוואת ערך שעה של אילן לעומת ערך שעה (ועלות זכויות סוציאליות) של העובד המקביל – הרי שעל פי הגישה החישובית התמורה ששולמה לאילן הייתה גבוהה יותר. בהקשר לשכר לשעה טענה החברה כי על פי תלוש השכר ערך השעה של בן יוסף הוא 74.89 ₪, כך שהתמורה הקבלנית ששולמה לאילן – 207 ₪ לשעת עבודה – הייתה גבוהה משמעותית.

• לאחר בחינת טענות הצדדים בהשלמת הטיעון, אין בידי לקבל את טענות מי מהצדדים:

  1. אשר לטענת החברה כי יש לערוך את ההשוואה על פי ערך שעה בתלוש השכר: ערך שעה על פי תלוש השכר של בן יוסף הוא 74.89 ₪. ברור כי ערך השעה בתלוש אינו משקף את שכרו לשעה של של בן יוסף, שכן מכפלת ערך השעה בהיקף משרה מלאה כנהוג בחברה (173 שעות) היא כ- 12,956 ₪, שכר נמוך מהשכר הקובע שבו הודתה החברה – 19,549.43 ₪. ההסבר לכך הוא שמעיון בתלוש עולה כי השכר הקובע כולל גם רכיב שעות נוספות גלובליות בסך של 6594.29 ₪ (המשולם מעבר לתשלום בעד 35 שעות נוספות – תוספת ש.נ.ר.ק).

  2. אשר לטענות ולתחשיב שהוצג על ידי אילן: אילן הציג בהשלמת הטיעון תחשיבים שונים המלמדים על כך שהפער בין התמורה לשעה לבין השכר לשעה נמוך יותר מהפער העולה מהנתונים בתלוש השכר, כיוון שככל שמביאים בחשבון שהעובד המקביל היה זכאי לחודש חופשה, ימי חגים ומחלה, ויתכן שאף עבד פחות מ- 173 שעות בחודש ללא ששכרו הופחת, עולה כי בפועל שולם לו שכר לשעה גבוה יותר מהשכר לשעה שבתלוש השכר. לפיכך, לא ניתן לדעת מה היה השכר לשעה של העובד המקביל, ונוכח העובדה שעל החברה מוטל הנטל להוכיח את שיעור שכרו של העובד המקביל, יש לדחות את טעת הקיזוז. לטעמי, אין לקבל טיעון זה, שמערבב בין ה"שכר" לבין "התנאים הסוציאליים" ו"עלות ההעסקה". ההשוואה הראשונית אותה יש לערוך היא בין התמורה הקבלנית לשעה לבין השכר לשעה של העובד המקביל. לאחר מכן, לפי הגישה החישובית – יש לערוך השוואה בין התמורה הקבלנית לשעה לבין עלות השכר לשעה, ולפי הגישה ההרתעתית - יש לערוך השוואה בין התמורה הקבלנית לשעה לבין השכר לשעה.

• אין מחלוקת בין הצדדים כי התמורה הקבלנית ששולמה לאילן (בתקופה שלגביה יש נתונים על שכרו של בן יוסף) עמדה על 207 ₪ לשעה. המחלוקת היא – מה שיעור שכרו של בן יוסף. כמובהר, אין להסתמך על הנתון "ערך שעה" שבתלוש השכר, שכן הוא אפילו אינו משקף את שיעור השכר שבו מודה החברה – 19,649 ₪.

  כפי העולה מתלוש השכר של בן יוסף, בנוסף לשכר הקובע לפיצויי פיטורים/הפקדות לקרן פנסיה/הפקדות לקרן השתלמות (להלן – השכר הקובע) שעמד על 19,649 ₪ שולמו לבן יוסף רכיבי שכר נוספים: הוצאות רכב קבועות והוצאות רכב משתנות; קצובת נסיעות; כלכלה; תוספת ש.נ.ר.ק (תוספת המשקפת תשלום בעד 35 שעות נוספות על פי ההסדר שהוצע לעצמאיים בעת המעבר להעסקה כעובד שכיר – ראו סעיף 48.1 לעיל); גמול התמדה; שיחות טלפון; אחזקת טלפון. בניכוי התשלום עבור "עידוד צמיחה" עמד שכרו של בן יוסף על סך של 27,495 ₪, וללא ניכוי התשלום עבור "עידוד צמיחה" עמד שכרו החודשי של בן יוסף על סך של 29,210 ₪. מקובלת עלי טענתו של אילן כי השוואת התמורה הקבלנית לשכר הקובע היא השוואה בחסר, ואינה משקפת את הפער האמיתי בין התמורה הקבלנית לבין שכרו של בן יוסף, שכן אין כל סיבה שלא לכלול רכיבי שכר שאינם חלק מהשכר הקובע בשכרו של העובד המקביל בעת עריכת ההשוואה. ככל שההשוואה נערכת בין התמורה הקבלנית לבין עלות השכר של העובד המקביל על פי "הגישה החישובית" כפי שנפסק בעניין ענת עמיר (ולא בין התמורה הקבלנית לבין שכרו של העובד המקביל על פי גישת פסק דין רופא) יש להביא בחשבון כי חלק מהתנאים הסוציאליים (פיצויי פיטורים, הפקדות לפנסיה, הפקדות לקרן השתלמות) אינם משולמים על כל רכיבי השכר ולשקלל נתון זה בתוך התחשיב. ככל שהבחינה נערכת על פי פסק דין רופא, בעת בחינת השאלה אם שיעור הפער בין התמורה הקבלנית לבין שכרו של העובד המקביל (בהצטרף לשאר נסיבות המקרה) מצדיק קיזוז יש להביא בחשבון שהתנאים הסוציאליים משולמים רק על חלק מהשכר החודשי, וכן שהשכר החודשי כלל הוצאות נסיעה (מרכיב שעל פי פסק דין רופא נכלל בתחשיב עלויות ההעסקה). בכל מקרה, אין לקבל את תחשיב החברה, שאומץ על ידי בית הדין האזורי, המתעלם לחלוטין מרכיבי השכר הנוספים שמעבר לשכר הקובע ששולמו לבן יוסף.

• מחלוקת נוספת בין הצדדים היא האם בן יוסף עבד בשעות נוספות בפועל כנגד קבלת התשלום הקבוע בעד 35 שעות נוספות, עת לטענת החברה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי עליו לעבוד בפועל לפחות מחצית מהשעות על מנת להיות זכאי לתוספת. נציין, כי בסיכום תנאי המעבר מעצמאי לשכיר סוכם כי הזכאות לתוספת היא ללא דיווח על ביצוע שעות עבודה נוספות בפועל, ובנוסף משולם לבן יוסף גמול שעות נוספות גלובלי בעד עבודה בשעות נוספות. עם זאת, בעניין חסידים [ע"ע (ארצי) 478/09 חסידים – עיריית ירושלים והחברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ (13.1.2011)] נפסק כי מר חסידים, שעבר במקביל לבן יוסף ממעמד של עצמאי לשכיר, היה חייב לעבוד בפועל 15 שעות נוספות על מנת להיות זכאי לתוספת. בהעדר קביעה עובדתית של בית הדין האזורי בעניין זה אתייחס בהמשך לשתי החלופות העובדתיות האפשריות.

• לטעמי, בעריכת ההשוואה יש להביא בחשבון את ההפחתה בעד עידוד צמיחה, שכן אילו היה אילן מועסק כשכיר היה מופחת משכרו תשלום עידוד צמיחה.

• נוכח כל האמור לעיל, השכר לשעה של בן יוסף נע בין 144 ₪ לשעה (ככל שמתקבלת גרסת החברה כי עבד לפחות 190 שעות בחודש) לבין 158 ₪ לשעה (ככל שמתקבלת הגרסה כי היה זכאי למלוא שכרו בעד 173 שעות עבודה בחודש), לעומת התמורה הקבלנית ששולמה לאילן שעמדה על סך של 207 ₪ לשעה. כאמור, השכר לשעה כלל גם רכיב אחזקת רכב ונסיעות, וכן רכיבים נוספים, שאינם חלק מהשכר הקובע לתנאים סוציאליים, ושיעור השכר לתנאים סוציאליים עמד על סך של כ- 112 ₪ לשעה, דהיינו כ- 70% מהשכר לשעה. נתונים אלה יש להביא בחשבון בעת עריכת ההשוואה בין התמורה הקבלנית לבין השכר לשעה או עלות ההעסקה של עובד מקביל.

   

  טענת הקיזוז – יישום:

• משנקבעה התשתית העובדתית, ניתן לבחון אם יש מקום לקיזוז הפער בין התמורה הקבלנית ששולמה לאילן לבין עלות ההעסקה או השכר ששולם לעובד מקביל מהזכויות המגיעות לאילן כעובד.

• על יסוד הנתונים כאמור בסעיף 65 לעיל, התמונה המצטיירת מהשוואת התמורה הקבלנית לשכר עובד מקביל היא כמפורט להלן:

  1. ככל שמחילים את הלכת רופא, יש להפחית מהשכר לשעה את מרכיב הנסיעות, וכן להביא בחשבון כי התנאים הסוציאליים אינם משולמים על מלוא השכר לשעה (144 ₪ או 158 ₪) אלא על שכר לשעה בסך של 112 ₪ בלבד, כך שיש לבחון את הפער על יסוד שכר לשעה שהוא ממוצע בין השכר לתנאים סוציאליים לבין השכר לשעה, דהיינו שכר שבין 128 ₪ לבין 135 ₪ לשעה. התוצאה היא, שעל פי שתי החלופות התמורה הקבלנית עלתה בלמעלה – 50% מהשכר לשעה, וזאת אף מבלי להפחית את מרכיב הנסיעות ובהנחה שהקבוצה השנייה של תנאים סוציאליים (חופשה, מחלה, חגים) משולמת על בסיס כל רכיבי השכר לשעה.

  2. ככל שמחילים את הגישה החישובית, בבחינת הפער בין התמורה הקבלנית לבין השכר לשעה יש להביא בחשבון זכויות אלה – פיצויי פיטורים, הפקדות לפנסיה, דמי חופשה, דמי מחלה, דמי הבראה, קרן השתלמות, תשלום חלק המעסיק למוסד לביטוח לאומי. לגישתי, כאמור בעניין ענת עמיר, יש להביא בחשבון גם דמי חגים. (וראו בעניין זה גם אצל דוידוב - בנספח תחשיב העלות למעסיק בהעסקה של "עובד" לעומת קבלן (זכויות כספיות בלבד)). מתוך הזכויות המפורטות לעיל בוודאי הזכויות לפיצויי פיטורים, הפקדות לפנסיה והפקדות לקרן השתלמות שולמו לבן יוסף רק על בסיס השכר הקובע, עת על פי תלוש השכר הפקדות לתגמולים היו בשיעור של 5% והפקדות לקרן השתלמות היו בשיעור של 7.5%. נוכח האמור, שווי זכויות אלה עומד על כ- 23.32 ₪ לשעה (20.83% X 112). אשר לזכויות האחרות (מחלה, הבראה, חגים, חופשה (בשיעור המירבי לנוכח ותקו של אילן וחלק המוסד לביטוח לאומי) – הרי ששיעורן הכולל הוא כ- 20.63% על פי הפירוט כמפורט להלן: חופשה – 8.85%; מחלה – 2%; חגים – 2.46%; הבראה – 2.1%; חלק המעסיק בדמי ביטוח לאומי –5.22%). עם זאת, יש להביא בחשבון שחלק מהזכויות (כגון חופשה ומחלה) לא בהכרח משולמות על תשלום בעד שעות נוספות ועל החזרי הוצאות. ככל שהתחשיב הוא על בסיס השכר הכולל לשעה (שכולל גם החזרי הוצאות) – שווי זכויות אלה עומד על סך של כ- 29.7 ₪ (על בסיס שכר בסך של 144 ₪ לשעה) או 32.6 ₪ (על בסיס שכר בסך של 158 ₪ לשעה). על פי התחשיב האמור עלות ההעסקה לשעה של בן יוסף נעה בין 200 ₪ לבין 213 ₪, וכאמור יש להניח כי היא נמוכה מעט יותר, כיוון שלא כל הזכויות הסוציאליות משולמות על רכיבי החזר הוצאות ושעות נוספות.

• זאת ועוד. כאמור, הוגשו לבית הדין נתונים רק לשנים 2000 עד 2004 בעוד שההתקשרות בין אילן לבין החברה החלה בשנת 1988. כפי העולה מטענותיו של אילן, התמורה הקבלנית הוקפאה וקוצצה במהלך השנים בשיעורים ניכרים, כך שיש יסוד גם להנחה כי בשנים שקדמו לשנת 2000 הפער בין התמורה הקבלנית לשכרו של עובד מקביל היה אף גבוה יותר. כך, כהן העד מטעם אילן, העיד כי בשנות התשעים התמורה הקבלנית עמדה על 220 ₪ לשעה (פרוטוקול ע' 15, ש' 11). בהקשר זה, בהתייחס לטענתו של אילן בנוגע לפער בשנות התשעים (סעיף 67 להודעת הערעור, המפנה לסעיפים 78 – 79 לסיכומי הטענות בבית הדין האזורי), הרי שלא ניתן להשוות נתונים משנת 1992 לנתוני שכרו של בן יוסף בשנת 1995. כמו כן, איני סבורה כי יש להקיש מעניינה של מועסקת אחרת - גב' ולדמן - לעניינו של אילן. כאמור, חסר ראייתי יש לזקוף לחובתו של אילן, נוכח הגשת התביעה על ספה של תקופת ההתיישנות.

• כללו של דבר: לגישתי, המבוססת על פסק דין רופא, בנסיבות המקרה הנדון, נוכח העובדה שניתנה לאילן אפשרות לבחור בין העסקה כעובד לבין העסקה כעצמאי, ונוכח הפער המשמעותי בין התמורה הקבלנית לבין שכרו (להבדיל מעלות שכרו) כמוסבר בהרחבה לעיל, במקרה זה החברה הייתה זכאית לקזז מהזכויות שהגיעו לאילן כעובד בקשר לעבודתו וסיום עבודתו (פיצויי פיטורים (רגילים), פדיון חופשה ודמי הבראה) את הכספים ששולמו לו מעבר לשכרו של עובד מקביל נוכח מעמדו כקבלן עצמאי, ועל כן דין התביעה לזכויות אלה להידחות (שכן בתום הקיזוז לא נותרת יתרה לזכות אילן בגין הזכויות האמורות). יובהר, כי האמור לעיל מתייחס לזכויות המגיעות לאילן כעובד מכוח החוק, ולשאלת הזכויות הנתבעות מכוח ההסכם הקיבוצי ולפיצוי לא ממוני בשל נסיבות סיום ההתקשרות אתייחס בהמשך.

  ככל שמיושמת הגישה החישובית, הרי שגם לפי גישה זו, בהתחשב בעובדה שיש להניח כי בתקופה שקדמה לשנת 2000 הפער היה גדול יותר, אילן אינו זכאי לזכויות כעובד.

  בהתייחס לטענת אילן כי ככל שמיושמת הגישה החישובית, הרי נוכח העובדה שהחברה הייתה מודעת לכך שלאמיתו של דבר מתקיימים יחסי עבודה בין החברה לבין אילן: ראשית, יש לזכור כי ראשית ההתקשרות בין החברה לבין אילן כעצמאי הייתה בסוף שנות השמונים, ו"האקלים המשפטי" בכל הנוגע לשאלת קיום יחסי עבודה באותו מועד היה אחר, ומועסקים רבים יותר הוכרו כפרילנסרים או כקבלן עצמאי. כמו כן, אין להתעלם מהתנודות שחלו בפסיקה בעניין תביעות של מועסק שהועסק כקבלן עצמאי והוכר בדיעבד כעובד. לפיכך, איני סבורה כי נכון להחיל כיום, כשלושים שנה לאחר תחילת ההתקשרות בין הצדדים, את הגישה ההרתעתית כהגדרתה בעניין ענת עמיר (ושונה כאמור מהגישה ההרתעתית שנקבעה בעניין רופא).

  עם זאת, יש להדגיש כי הפער בין התמורה הקבלנית ששולמה לאילן לבין שכרו של העובד המקביל היה נמוך משמעותית מהפער על פי גרסת החברה, שנתקבלה על ידי בית הדין האזורי. לנתון זה השלכה הן על בחינת תום לבו של אילן והן על בחינת זכאותו לפיצוי לא ממוני, ולכך אתייחס בהמשך.

   

  זכויות מכוח ההסכם הקיבוצי – פיצויי פיטורים מוגדלים ומענק הסתגלות:

• כאמור, בית הדין האזורי דחה את תביעתו של אילן לזכויות שתבע מכוח ההסכם הקיבוצי, מנימוקים אלה: שמו של אילן לא נכלל ברשימת העובדים הזכאים לתנאים אלה שהוסכמה בין הצדדים להסכם הקיבוצי; על פי עדותו של כהן לא כל העובדים קיבלו פיצויי פיטורים מוגדלים וחודשי הסתגלות, וגם כהן לא קיבל זכויות אלה; טענתו של אילן כאילו נכלל שמו ברשימת העובדים הזכאים לזכויות אלה אולם הוא הוצא מהרשימה לא הוכחה. בהקשר זה קבע בית הדין האזורי כי הוא מעדיף את עדותו של עמדי, שלפיה הוא לא אמר לאילן (כפי שאילן טען) ששמו היה ברשימת העובדים שיהיו זכאים לתנאים מיוחדים. נוכח האמור, אילן לא זכאי לפיצויי פיטורים מוגדלים ולחודשי הסתגלות, זכויות שמקורן הנורמטיבי הינו ההסכמה הקיבוצית החלה רק על העובדים שעליהם הסכימו הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים.

• לטענת אילן, לאחר זכייתה של חברת NESS במכרז לניהול מערכת ירושלים נחתם ההסכם הקיבוצי שקבע תנאי פרישה מיטיבים; אילן נכלל ברשימת ה"עובדים בקבוצה הראשונה" שהייתה זכאית לתנאי פרישה מיטיבים על פי הסכם הקיבוצי בטיוטות שהוחלפו בין הצדדים (תחת הכינוי "עובד עצמאי"), ולכל הפחות שמו עלה במשא ומתן; גם בעניין זה התעלם בית הדין האזורי מהסתירה בין תצהירו לבין עדותו של קמחי ומכך ששיקר במהלך חקירתו הנגדית, כפי שנחשף בראייה הנוספת שהוגשה על ידי אילן – תמליל השיחה בינו לבין מר עמדי; בית הדין האזורי שגה בכך שלא אפשר להגיש את הקלטת השיחה בין אילן לבין עמדי אלא קבע שעל אילן לזמן לעדות את עמדי; קביעתו של בית הדין על יסוד עדותו של עמדי מבוססת על משפט אחד מחקירתו הנגדית ומתעלמת ממכלול עדותו, ועל כן שגויה; בכל מקרה, השאלה שאותה היה צריך בית הדין לשאול אינה האם בסופו של יום נכלל שמו של אילן ברשימת העובדים על פי הוראות ההסכם הקיבוצי אלא האם אילו אילן היה מועסק מלכתחילה כעובד היה נכלל ברשימת העובדים עליהם חל ההסכם הקיבוצי, והתשובה לשאלה זו היא חיובית; על כן, אילן זכאי לפיצוי בגין נזק ממוני בשל הפסד ההגנה הארגונית בגובה הזכויות על פי ההסכם הקיבוצי בסך של 621,708 ₪.

• החברה טענה כי על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, הזכאות לפיצויי פיטורים מוגדלים ולמענק הסתגלות ניתנה רק ל"עובדים בקבוצה הראשונה" ששמם פורט בנספח ד' להסכם הקיבוצי; טענת אילן כי נכלל ב"טיוטות" לא הוכחה, ומכל מקום הקובע הוא הנוסח הסופי של ההסכם הקיבוצי; מעבר לכך, הפרישה מכוח ההסכם הקיבוצי נעשתה בשנת 2003, ולכן תביעה זו התיישנה; יש לדחות את ניסיונו של אילן להסב את תביעת הזכויות על פי ההסכם הקיבוצי לתביעה לפיצוי על נזק ממוני.

• לדעתי, אין לקבל את תביעתו של אילן לתשלום זכויות על פי הוראות ההסכם הקיבוצי ומענק הסתגלות, על פי שתי החלופות להן טען – זכאות מכוח ההסכם הקיבוצי או כפיצוי על נזק ממוני.

• אשר לזכאות מכוח ההסכם הקיבוצי: תנאי הפרישה המועדפים על פי ההסכם הקיבוצי חלו על קבוצת עובדים מוגדרת, שהוגדרה בהסכם הקיבוצי כ"עובדים בקבוצה הראשונה", ולא על כל עובדי החברה. לפיכך, הכרה באילן כעובד החברה בתקופה הרלוונטית כשלעצמה אינה מקימה לו זכאות לתנאי הפרישה המועדפים ששולמו על פי הוראות ההסכם הקיבוצי לחלק מעובדי החברה, והיה עליו להוכיח כי אילו הועסק כעובד שכיר של החברה היה נמנה עם קבוצת עובדים זו. אילן הקדיש משאבים רבים לשכנע כי שמו נכלל בטיוטת ההסכם. אולם, גם אם הייתה מוכחת טענה זו, אין בכך כדי להקים לו זכאות לתנאי הפרישה המועדפים, שכן התחולה הישירה של ההסכם הקיבוצי היא בהתאם לנוסח הסופי של ההסכם הקיבוצי.

• אשר לזכאות לתנאי ההסכם הקיבוצי כפיצוי על נזק ממוני: לטעמי יש לדחות תביעה זו, הן דיונית והן מהותית.

  1. אשר להיבט הדיוני: הסעד של פיצוי על נזק ממוני בשווי הזכויות מכוח ההסכם הקיבוצי לא נתבע במסגרת סעיף 53 לכתב התביעה (המקורי והמתוקן), שכן במסגרת סעיף זה בכתב התביעה נתבעו הזכויות מכוח ההסכם הקיבוצי על יסוד הטענה של תחולת ההסכם הקיבוצי על אילן. סעד זה נתבע במסגרת סעיף 54 לכתב התביעה (המקורי המתוקן) במסגרת התביעה לסעד חילופי. התביעה לסעד חילופי סולקה על הסף בהחלטת בית הדין האזורי מיום 5.1.2012, ואילן לא ערעור על סילוק על הסף של רכיב זה בסעד החלופי. על כן, לא הייתה לפני בית דין האזורי תביעה לפיצוי על נזק ממוני בשווי הזכויות ששולמו לעובדים בקבוצה הראשונה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, ודין הערעור בעניין זה להידחות.

  2. אשר להיבט המהותי: כאמור, לתנאי הפרישה המועדפים בהסכם הקיבוצי שנתבעו על ידי אילן זכו מספר עובדים בלבד, ששמותיהם פורטו בהסכם והוגדרו כ"עובדים בקבוצה הראשונה", ועל כן על אילן היה להוכיח כי אילו הועסק כעובד שכיר היה נמנה עם ה"עובדים בקבוצה הראשונה". לטעמנו, אילן לא הוכיח מה היו הקריטריונים שלפיהם נבחרו העובדים שנכללו בקבוצה זו, וכי אילו היה מועסק כעובד היה נמנה עם קבוצה זו. בהקשר זה אציין, כי למרות שעמדי, שכיהן בוועד העובדים בתקופה הרלוונטית, זומן לעדות על ידי אילן, הוא לא נשאל על הקריטריונים שלפיהם גובשה הרשימה הסופית של העובדים שעליהם חל ההסכם הקיבוצי. אכן, מעדותו עלה כי עניין העצמאיים לרבות אילן הועלה על ידי הוועד במשא ומתן, אולם אין די בכך כדי להוכיח כי אילו אילן הועסק במעמד של עובד היה נמנה עם "העובדים בקבוצה הראשונה" וזכאי לתנאי הפרישה שניתנו לעובדים אלה.

  3. אוסיף, כי הצדדים התייחסו באריכות לשאלת תוכן שיחותיו של עמדי עם אילן ועם קמחי, והאם אישר באזני מי מהם כי שמו של אילן נכלל בטיוטה או לא נכלל בטיוטה. לטעמי, אין חשיבות רבה למחלוקת זו. אכן, מעדותו של עמדי עולה כי היה ניסיון להכליל את העצמאיים לרבות אילן בהסכם הקיבוצי, אולם נוכח עמדת ההסתדרות כי ההסכם הקיבוצי אינו רלוונטי לעצמאיים, העניין ירד מהפרק. כפי שאבהיר בהמשך, לטעמי יש חשיבות לעובדה זו בדיון בתביעה לסעד לפיצוי לא ממוני.

  4. אציין, כי בהסכם הקיבוצי נקבעו תנאי פרישה גם לקבוצות עובדים אחרות, ולא רק ל"עובדים בקבוצה הראשונה". אולם אילן לא העלה טענה כי הוא זכאי לתנאי פרישה להם היו זכאים העובדים האחרים וכי עמד בתנאים לתשלומם.

  5. ככל שתביעתו של אילן מבוססת על תכנית הפרישה מרצון שצורפה לתצהירו (נספח כ"א לתצהירו), הרי שיש לדחות תביעה זו מחמת התיישנות, שכן המועד האחרון להגשת בקשה לפרישה מרצון על פי מסמך זה היה יום 14.7.2003.

• כללו של דבר: הערעור בעניין הזכאות לתנאי הפרישה המיטיבים עלפי ההסכם הקיבוצי שניתנו ל"עובדים בקבוצה הראשונה" (פיצויי פיטורים מוגדלים ומענק הסתגלות), הן מכוח תחולה ישירה של ההסכם הקיבוצי והן כפיצוי על נזק ממוני – דינו להידחות.

   

  פיצוי על נזק לא ממוני:

• בכתב התביעה (סעיף 53(ו) לכתב התביעה המקורי והמתוקן) תבע אילן פיצוי לא ממוני כמפורט להלן:

  "כפי שפורט לעיל, לאורך שנות העסקתו, התובע נאלץ להתמודד לבד מול מעסיקיו, לחיות בחוסר וודאות בנוגע למעמדו, ולא זכה לקבל את הייצוג וההגנה הניתנת לעובדים שהיו מאורגנים בארגון עובדים. כמו כן, התובע פוטר בלא נערך לו הליך שימוע, תוך פגיעה בזכות הטיעון שלו, בלא שזכה להגנת ארגון העובדים כנגד פיטוריו, ומצא את עצמו נפלט לשוק העבודה בגיל מבוגר, לאחר שהשקיע את מירב זמנו ומרצו בחברה לאוטומציה במשך 17 שנה, וזאת אף מבלי שניתנה לו הזדמנות נאותה להשמיע את עמדתו. לפיכך מתבקש בית הדין לפסוק לתובע פיצוי לא ממוני, אשר יועמד מטעמי אגרה על 100,000 ₪.

  (ההדגשה הוספה – ל.ג.).

• בית הדין האזורי לא דן בתביעתו של אילן לפיצוי לא ממוני, ובכלל זאת לא התייחס לנסיבות סיום ההתקשרות בין אילן לבין החברה, ולא קבע ממצאים עובדתיים בעניין זה.

• אילן טען כי הוא זכאי לפיצוי על נזק לא ממוני (בנוסף לפיצוי על נזק ממוני) בשל כך שנוכח מתכונת העסקתו, נאלץ לאורך תקופת העסקתו להתמודד לבד מול מעסיקתו, לחיות בחוסר ודאות בנוגע למעמדו, נשללו ממנו הזכות לצאת לחופשה בעין בתשלום והזכות שלא לחשוש מהיעדרות עקב מחלה, וכן לא זכה לקבל את הייצוג וההגנה הניתנת לעובדים מאורגנים בארגון העובדים; כך למשל, בעת שנערך קיצוץ רוחבי בשכר לעובדי החברה ולעובדים שהועסקו "כעצמאיים", הקיצוץ הרוחבי בשכר עובדי החברה הוגבל לשנה אחת והוגדר כהלוואה, בעוד שהקיצוץ הרוחבי בשכרם של העצמאיים נותר בעינו גם לאחר ביטול הקיצוץ לעובדי החברה; כמו כן, אילן פוטר ללא שנערך לו שימוע, בלא שזכה להגנת ארגון העובדים כנגד פיטוריו, וזאת בגיל מבוגר לאחר שהשקיע את מיטב שנותיו בחברה, בעוד עובדי החברה המקבילים לו זכו לתנאי פרישה מיטיבים.

• החברה טענה בסיכומים מטעמה כי לאור החלטת בית הדין האזורי מיום 5.1.2012 בעניין ההתיישנות יש להתעלם מהסעד של פיצוי לא ממוני וזאת מחמת התיישנות. בהשלמת הטיעון מטעמה טענה החברה כי אילן לא נפגע בשום צורה מהעסקתו במתכונת קבלנית, וההיפך הוא הנכון – מתכונת זו נדרשה על ידו שכן היא בלבד אפשרה תשלום תמורה גבוהה יותר מאשר זו המשולמת לעובד המועסק בדירוג דרגה לפי ההסכם הקיבוצי. בכל הנוגע לנסיבות סיום ההתקשרות טענה החברה כי כל טענותיו של אילן בעניין זה נסתרו כמפורט בתצהירו של קמחי בדבר הנסיון לשבץ את אילן לתפקיד חלופי.

• לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק, לו תישמע דעתי, אילן זכאי לפיצוי לא ממוני בסכום שנתבע על ידו, מנימוקים שיפורטו להלן.

• אקדים ואומר כי בניגוד לטענת החברה סעד זה לא סולק על הסף בהחלטת בית הדין האזורי מיום 5.1.2012, שכן הסעדים שסולקו על הסף הם הפקדות לקרן הפנסיה והסעד החלופי (סעיף 54 לכתב התביעה המקורי והמתוקן). יחד עם זאת, בשל חלוף תקופת ההתיישנות, אילן לא זכאי לפיצוי על נזק לא ממוני בשל אירועים או התנהלות החברה במהלך תקופת העסקתו, אלא רק בשל אופן סיום ההתקשרות בינו לבין החברה.

• בכל הנוגע לנסיבות סיום קשר העבודה העיד אילן בתצהירו כי החברה אסרה עליו לעבור לעבוד בחברת NESS (הזכיין החדש של מערכת ירושלים). בשיחה עם מר גבעול, מנכ"ל החברה בסוף שנת 2002, הבהיר לו מר גבעול כי לחברה עניין רב בהמשך העסקתו, וכי היא אף תסדיר את העברתו למעמד של עובד. לאחר מכן, הועסק באופן זמני בפרויקטים שונים, אך מסיבות שונות פרויקטים שהועסק בהם לא נמשכו זמן רב, ואז כדי לאפשר את המשך העסקתו עבר להיות מועסק בתפקיד עוזר של כהן. לאחר מכן, המשיך בתפקיד כעוזרו של מר נשרי. רעיונותיו לתפקידים שבהם יוכל להיות מועסק נדחו, ובד בבד ספג יחס משפיל ממר נשרי. למרות זאת, המשיך בעבודתו בחברה, מתוך תקווה כי יימצא תפקיד הולם לכישוריו בעתיד הקרוב. אולם, מר נשרי הודיע לו בעל פה כי הוחלט לסיים את העסקתו, ובסמוך לכך נמסר לו מכתב על סיום העסקתו. זאת, בהפתעה מוחלטת, ללא שנערך לו שימוע ונשמעה עמדתו, תוך פגיעה בזכות הטיעון. כך, מצא עצמו נפלט לשוק העבודה, בגיל מבוגר, לאחר שאת הקריירה שלו בנה ועיצב לאורך השנים בחברה.

• קמחי העיד בתצהירו כי לא נאסר על אילן לעבור לעבוד בחברת NESS, ואף לא הובטח לו תפקיד חלופי בחברה. כשפרויקט הגיחון הסתיים התכוונה החברה להמשיך את ההתקשרות עם אילן, אולם לא ניתנה התחייבות כי אילן יועסק בכל תנאי ובכל מקרה, ומבירור שערך עם מר גבעול עולה כי הוא לא הבטיח לאילן דבר. אילן נפגש עם סמנכ"ל תוכנה ותשתיות בחברה כדי ללבן אפשרות של שילובו בצוותי הפיתוח בחברה, אולם הם לא הגיעו להסכמה על מהות התפקיד והסמכויות שיקבל בצוותי הפיתוח שחברה.

• כהן, העיד בתצהירו כי החברה סירבה לאפשר לאילן לעבור לעבוד בחברת NESS, מהטעם שמדובר היה בעובד מקצועי, אשר יש לו כישורים רבי ערך לחברה, והיא לא רצתה כי יעבור לחברה מתחרה. בד בבד החברה התחייבה להמשיך ולהעסיק את אילן בפרויקטים אחרים באותו היקף העסקה. לאחר שהעסקתו בפרויקט בפתח תקוה נסתיימה בשל העדר תקצוב לפרויקט, הציע לאילן לאור הסיכום עם הנהלת החברה להיות עוזרו האישי. בחקירתו הנגדית הבהיר כי לא היה מדובר באיסור לעבור לעבוד בחברת NESS, וכי אם אילן היה רוצה לפרוש היה פורש, אולם החברה הייתה מעוניינת בהמשך עבודתו אצלה, כדי לא לאבד את הידע שלו, והציעו לו להישאר בחברה, ואף אילן רצה להמשיך בהתקשרות עם החברה (ע' 15, ש' 29 – 32; ע' 16, ש' 1 – 7). יצוין, כי מר כהן לא יכול היה להעיד על נסיבות סיום ההתקשרות בין אילן לבין החברה, שכן סיים את עבודתו בחברה במועד מוקדם יותר.

• כאמור, בית הדין האזורי לא קבע ממצאים עובדתיים כלשהם בקשר לנסיבות סיום עבודתו של אילן. תמיכה לגרסתו של אילן בתצהירו מצויה הן בעדותו של מר כהן, כמפורט לעיל, והן במכתבו של מר גבעול לאילן מיום 11.12.2002 (נספח י"ט לתצהיר אילן) שבו יש הצהרת כוונות ברורה של החברה כי היא מעוניינת בהמשך העסקתו אצלה, נוכח היותו "מנהל פרויקט מצליח ומוכשר", וכן נאמר כי "החברה תחתום איתך הסכם להמשך העסקתך, המגדיר את הפרויקט שתוביל, המשאבים שיעמדו לרשותך וזאת לאחר שתלבן את המתווה לפיתוח המערכת עם ס/מנכל תכנה ותשתיות ואת התנאים עם ס/מנכל כספים ומינהל". מנגד, החברה לא זימנה לעדות את מר גבעול ומר נשרי להעיד בקשר לנסיבות סיום ההתקשרות. כמו כן, קמחי לא פירט בתצהירו בעניין נסיבות סיום ההתקשרות (איזה פרויקטים הוצעו לאילן, מה היו חילוקי הדעות שמנעו את המשך ההתקשרות, האופן שבו מר נשרי סיים את ההתקשרות עם אילן). יתר על כן. מעדותו בחקירה נגדית עלה כי עדותו בעניין אפילו אינה מבוססת על שיחה בינו לבין מר נשרי (פרוטוקול ע' 25, ש' 23 – 32) ואפילו לא נעשה ניסיון לאתר את מר נשרי. נוכח האמור, לטעמי, יש לקבל את גרסתו של אילן כי סיום ההתקשרות עמו היה בניגוד למצג שיצרה כלפיו החברה עם סיום ההתקשרות בין החברה לבין העירייה וכן את גרסתו בנוגע לאופן סיום ההתקשרות. מעבר לאמור, לדעתי, אפילו אם כגרסת החברה ההתקשרות הסתיימה כיוון שלא נמצא לאילן תפקיד חלופי מתאים או לא הייתה הסכמה על תנאי העסקה בתפקיד החלופי, אילן זכאי לפיצוי לא ממוני בנסיבות סיום העסקתו.

• אין מחלוקת כי העסקתו של אילן בחברה הסתיימה עקב סיום ההתקשרות בין החברה לבין עיריית ירושלים עקב בחירת זכיין אחר לניהול מערכת ירושלים, ולאחר שלאחר מכן לא נמצא לאילן תפקיד מתאים אחר. בהסכם הקיבוצי שנחתם בין החברה לבין ההסתדרות בקשר לסיום ההתקשרות של החברה עם העירייה, הוסדרו זכויותיהם של עובדי החברה שעבדו במערכת ירושלים עם סיום ההתקשרות בין החברה לבין העירייה. אכן, לתנאי הפרישה שתבע אילן זכו רק העובדים שנכללו ברשימת "העובדים בקבוצה הראשונה" בנספח ד' להסכם הקיבוצי. אולם, בהסכם הקיבוצי נקבעו תנאי פרישה מועדפים גם לקבוצות עובדים אחרות. כך, נקבע כי ככל שיפוטרו עובדים נוספים שעבדו במערכת ירושלים יוסדרו תנאי פרישתם בהסכם בין החברה לבין ההסתדרות והם לא יפחתו מתנאי הפרישה על פי ההסכם הקיבוצי. בהסכם הוסדרו גם זכויותיהם של העובדים שעברו להיות מועסקים אצל הזכיין החדש: התחייבות כי תנאי העבודה של העובדים שיעברו לעבור אצל הזכיין החדש יהיו זהים לתנאי העסקתם עובר למעבר, וכן שמירה על זכויותיהם התלויות בוותק; תשלום פיצויי פיטורים מוגדלים לעובדים שיעברו לעבוד אצל הזכיין החדש; מתן אפשרות לפרוש מעבודה אצל הזכיין החדש בתוך שלושה חודשים, ואז יוגדל שיעור פיצויי הפיטורים המוגדלים שהם זכאים לו; ביטחון תעסוקתי אצל הזכיין החדש, ועוד.

  על השתייכותו של אילן לקבוצת עובדי החברה שהוראות ההסכם הקיבוצי התייחסו אליהם, ניתן ללמוד מעדותו של עמדי, שלפיה ועד העובדים ניסה בשלב ראשון להחיל את ההסכם הקיבוצי גם על העצמאיים שהועסקו במערכת ירושלים, ועניין זה הורד מהפרק על ידי ההסתדרות. כך העיד עמדי כי:

  דני קמחי התקשר אלי היה בתפקיד סמנכל כספים היינו אצל דני קמחי הוא נכח כמעט בכל הדיוני[ם] בנושא הזה שאל אותי דני , יוסי אילן היה מנהל שלי, שאל אותי אם היה התובע אם דיברו עליו. אמרתי שאני לא כ"כ זוכר. דווקא ההסתדרות אמרה לי עצמאים אתם לא שכירים. אנו לא כלולים. ההסתדרות לא יכולה לשמור עלינו. אם היה דיבור זה היה שהיה. ויותר לא הזכרנו עצמאים. יוסי היה עצמאי ולא היה שכיר של הנתבעת. נגמרו הדיונים חתמנו על הסכם עם גיחון שהשם של התובע לא מופיע שם ודני שאל אותי אם הוא היה מוזכר ואמרתי שאני לא זוכר. בהתחלה ניסינו להזכיר את השם שלו ודווקא ההסתדרות הורידה אותנו מזה.

   

  (ההדגשה הוספה – ל.ג.)

• זאת ועוד. כאמור, בעת שנוהל משא ומתן בין אילן (ועצמאיים אחרים) לבין החברה בעניין העברתו של אילן למעמד של עובד שכיר, אחד מסלעי המחלוקת היה מעמדו של אילן לאחר העברה – עובד זמני או עובד קבוע. במכתבו של מר מרינוב לעצמאיים בעניין הסדרת מעמדם נכתב כך:

  "מקובל בעיריית ירושלים וגם בחב' לאוטומציה כי במקרה של פיטורי עובד מטעמים שאינם על רקע תפקוד לקוי או ביצוע עבירה, מנוהל מו"מ עם העובד על תנאי פרישתו. מו"מ זה מנוהל תוך גישה הוגנת, ובמטרה לאפשר 'נחיתה רכה' של העובד מחוץ למערכת, והסתגלותו לתנאים החדשים.

  עם זאת, לא מקובל ולא ניתן לסכם ולהתחייב למתן הטבות אלו מראש או לעגן אותן חוזית.

  ניתן להבטיח עקרונית, כי במקרה של צורך בפיטורין כאמור לעיל, ננהג כלפיך באותה גישה הוגנת וחיובית ונסכם יחד אתך תנאי פרישה סבירים וצודקים".

   

  (ההדגשה הוספה – ל.ג.).

• לדעתי, המסקנה המתחייבת מהעדויות והראיות המפורטות לעיל היא כי אילו הועסק אילן במעמד של "עובד", הרי לנוכח תקופת העסקתו הארוכה, (16 שנה – משנת 1988 עד שנת 2004), הוראות ההסכם הקיבוצי וה"מקובל בעיריית ירושלים וגם בחב' לאוטומציה במקרה של פיטורי עובד מטעמים שאינם על רקע תפקוד לקוי או ביצוע עבירה" כאמור במכתבו של מר מרינוב, אילן היה זכאי לתנאי פרישה מיטיבים מעבר למגיע על פי החוק. כך, גם אם אילן לא היה נמנה עם "העובדים בקבוצה הראשונה" כהגדרתה בהסכם הקיבוצי אילו הועסק כעובד, היה נהנה מההגנות האחרות שבהסכם הקיבוצי ומתנאי הפרישה שניתנו לעובדים האחרים על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, או לכל הפחות היה מתנהל עמו משא ומתן על תנאי הפרישה. לעומת זאת, אילן סיים את עבודתו ללא שנוהל עמו משא ומתן על תנאי פרישתו (ולגרסתו המקובלת עלי אף ללא שימוע ובניגוד למצג החברה כי היא מעוניינת בהמשך העסקתו, וללא שנעשה ניסיון של ממש לאתר לו תפקיד חלופי הולם) וללא שניתנו לו תנאי פרישה מעבר להודעה מוקדמת בת חודשיים על פי הוראות הסכם ההתקשרות בינו לבין החברה.

• כעולה מהאמור לעיל, התמורה הקבלנית ששולמה לאילן הייתה פחות או יותר שווה לעלות העסקתו של עובד החברה, ואולי גבוהה ממנה בחלק מהתקופה, אולם הפער בין התמורה הקבלנית לבין עלות העסקתו של עובד שכיר לא היה גדול בעשרות אחוזים כגרסת החברה שאומצה על ידי בית הדין האזורי. לטעמי, פער זה אין בו כדי לנטרל את הפגיעה באילן כתוצאה מהעסקתו כעצמאי ולא כעובד הן במהלך תקופת עבודתו (אולם על הפגיעה בתקופה זו חלה התיישנות) והן בעת סיום ההתקשרות בינו לבין החברה, עת נשללה ממנו "רשת הביטחון" שהיה נהנה ממנה כעובד שכיר.

• בהקשר לפגיעה זו במועסק שהועסק כ"קבלן עצמאי" למרות שלאמיתו של דבר היה במעמד של "עובד" ציינתי בחוות דעתי בעניין ענת עמיר כי -

  "....'הגישה החישובית', שמביאה בחשבון רק את שווי הזכויות הכספיות שנמנעו מהעובד, מתעלמת מזכויות רבות שהיו מוקנות למועסק אילו הועסק כ"עובד" שיש להן ערך כלכלי משמעותי, גם אם קשה או לא ניתן לכמתן כספית: ביטחון תעסוקתי ברמה זו או אחרת, שכן גם אם העובד מועסק במקום עבודה לא מאורגן מוטלות על המעסיק חובות שונות; פגיעה בזכות ההתארגנות – הזכות לבחור ולהיבחר לארגון העובדים, להשתתף במאבק קיבוצי וליהנות מהגנת ארגון העובדים; פגיעה באפשרויות קידום, כגון עקב היעדר זכאות לגשת למכרזים פנימיים או להגיש מועמדות לתפקידים המיועדים למועסקים במעמד של "עובד" בלבד; פגיעה בתחושת השייכות למקום העבודה. ...

  ...

  .... סיווגו של מועסק שהוא לאמיתו של דבר עובד כ"עצמאי" פוגע בו גם בתום ולאחר סיום ההתקשרות. כך, הוא אינו נהנה מההגנות המוקנות לעובד בהליך הפיטורים. כמו כן, לעתים אין חובה ליתן לו הודעה מוקדמת, לא משולמים לו פיצויי פיטורים והוא אינו זכאי לדמי אבטלה. כך, עם סיום ההתקשרות, המועסק נותר ללא רשת ביטחון סוציאלי, שיש בה כדי "לרכך" את הנפילה בעת המעבר ממצב של תעסוקה למצב של אבטלה".

   

  (ההדגשה אינה במקור – ל.ג.).

• לטעמי, נסיבות המקרה הנדון, שפורטו בהרחבה לעיל, ממחישות היטב את הפגיעה הנגרמת למועסק שהיה לאמיתו של דבר עובד אך הועסק כ"עצמאי", גם בנסיבות שבהן התמורה הקבלנית ששולמה לו הייתה שווה או אפילו גבוהה במידה מסוימת מעלות העסקתו כעובד שכיר. כך, לא הייתה לאילן כל "רשת ביטחון" עם סיום העסקתו בחברה, לאחר תקופת עבודה ארוכה שבה הקדיש לחברה את מיטב שנותיו ותרם לה משמעותית (כעולה ממכתבו של מר גבעול שבו נאמר כי אילן היה "מנהל פרויקט מצליח ומוכשר"), וזאת בגיל מבוגר יחסית על כל הנובע מכך לעניין הסיכוי למציאת עבודה חלופית. לעומת זאת, אילו הועסק אילן כעובד שכיר היה נהנה מתנאי פרישה מיטיבים שהיו מאפשרים לו (כלשונו של מר מרינוב במכתבו) "נחיתה רכה" מחוץ למערכת. זאת ועוד. כאמור, אילן אף פוטר ללא שימוע ובניגוד למצג שיצרה החברה כי היא מעוניינת בהמשך העסקתו, ולא נסתרה גרסתו כי לא נעשה ניסיון של ממש לאתר לו תפקיד חלופי. מעבר לנזק הכספי שלא ניתן לכמתו, שכן אילן לא הוכיח את השווי הכספי של תנאי הפרישה, אין ספק שנסיבות סיום ההעסקה אף גרמו לנזק לא ממוני – עגמת נפש, תחושת חוסר ודאות ואפילו חרדה בנוגע לעתיד התעסוקתי ולאפשרות להתפרנס בכבוד בעתיד. בהקשר זה העיד אילן בתצהירו (ועדותו לא נסתרה) כי לאחר פיטוריו עבר משבר נפשי קשה, עת מצא עצמו "נזרק לתוך ואקום תעסוקתי" בלא רשת ביטחון כלכלית, וכי מצא עבודה רק לאחר שנה.

• על יסוד כל האמור, בהתחשב במכלול הנסיבות, לרבות גילו וותקו של אילן, המצג שיצרה החברה לאילן במכתבו של מר גבעול כי ימשיך להיות מועסק בחברה, אופן סיום ההתקשרות עמו, והעובדה שאילו היה מועסק כעובד היה מקבל תנאי פרישה מיטיבים – אני סבורה כי יש לפסוק לאילן פיצוי בגין נזק לא ממוני בשיעור אותו תבע – 100,000 ₪.

• הוצאות: אכן, סכום ההוצאות שחויב בו אילן הוא גבוה יחסית למקובל בפסיקה של בית דין זה. בניגוד לבית הדין האזורי, איני סבורה כי תביעתו הייתה נגועה בחוסר תום לב. כמו כן, צודק אילן כי סכום התביעה הופחת בכתב התביעה המתוקן ולא בתצהירו, וכי הפחתת סכום התביעה הייתה בהסכמה ונבעה מההבהרת ההלכה הפסוקה בעניין רופא. עם זאת, מקובלת עליי קביעתו של בית הדין האזורי כי הגשת התביעה על ספה של תום תקופת ההתיישנות יוצרת קושי לכל נתבע, ויש להתחשב בכך בשאלת החיוב בהוצאות. כמו כן, אין להתעלם מסכום התביעה הגבוה (גם לאחר הפחתתו בכתב התביעה המתוקן) ומכך שבעיקרו של דבר נדחתה התביעה. נוכח האמור, ובהתחשב בכלל שלפיו ערכאת הערעור אינה מתערבת בשיעור ההוצאות שנפסק על ידי בית הדין האזורי אלא במקרים חריגים [ע"ע (ארצי) 48431-02-11 משה חננאל - אינטרפייס פרטנרס אינטרנשיונל, לימיטד (15.09.2014) והאסמכתאות שם] אני סבורה כי דין הערעור בעניין ההוצאות להידחות. יחד עם זאת, נוכח שיעור ההוצאות הגבוה שפסק בית הדין האזורי, אזי למרות שהערעור התקבל בחלקו הקטן בלבד, לא ייעשה צו להוצאות בערעור.

• סיכומו של דבר – לו דעתי תישמע, דין הערעור להתקבל חלקית, ויש לחייב את החברה לשלם לאילן פיצוי על נזק לא ממוני בסך של 100,000 ₪, וכל צד ישא בהוצאותיו בערעור.

   

   

  הנשיאה ורדה וירט ליבנה:

  אני מסכימה לתוצאת פסק הדין. מאחר ושאלת היות המערער בסטטוס של עובד אינה עולה בערעור ולכן נקודת המוצא היא שהמערער בסטטוס של עובד, ועל כן, נותרה שאלת הזכויות בלבד. לגבי הזכויות מאחר שלפי שתי הגישות אינו זכאי לזכויות על פי כללי הקיזוז, ואין אני נדרשת להכריע מהי הגישה הנכונה, או אז אני מסכימה לתוצאה. לגבי הפיצוי הלא ממוני, יודגש שמאחר ואילן הוא במעמד של עובד יש להחיל עליו בסיום את הכללים הנדרשים ממעסיק כלפי עובדו. כך למשל ;ניסיון למצוא תפקיד חלופי ועריכת שימוע. על כן, אני מסכימה כי יש לפצותו בגין הפרת הכללים לסיום ההתקשרות –פיטורים שלא כדין. רכיב זה של הפיצוי אינו שייך לשאלת הקיזוז אלא הוא מעבר לחישוב הזכויות המגיעות לעובד עבור עבודתו.

   

  השופטת חני אופק –גנדלר:

  אני מסכימה לתוצאת פסק הדין, משאין המערער זכאי לפיצוי ממוני על פי הגישה החישובית או ההרתעתית, ואף לטעמי בנסיבות הענין המיוחדות יש מקום לפסוק לו פיצוי שאינו ממוני מהטעמים שפורטו בחוות דעתה של השופטת גליקסמן.

   

  נציגת ציבור גב' יעל רון:

  אני מצטרפת לתוצאת פסק הדין, מהטעמים שבעמדת הנשיאה וירט לבינה והשופטת אופק –גנדלר.

   

  נציגת ציבור גב' ברכה סמו:

  אני מצטרפת לתוצאת פסק הדין, מהטעמים שבעמדת הנשיאה וירט ליבנה והשופטת אופק – גנדלר.

   

   

  סוף דבר

   

  הערעור מתקבל חלקית, כך שהחברה תשלם לאילן פיצוי על נזק לא ממוני בסך של 100,000 ₪, וזאת בתוך 30 יום. רכיבי הערעור האחרים נדחים.

  לאור התוצאה – קבלה של הערעור בחלקו הקטן ושיעור ההוצאות שנפסק בבית הדין האזורי – כל צד יישא בהוצאותיו בערעור.

   

   

  ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ט (24 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.