פס"ד בנוגע להתנגדות לצוואה וסילוק יד מנחלה

השופטת עירית הוד:

רקע

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בנצרת (כבוד השופטת רונית גורביץ) בת"ע 13345-05-14, ת"ע 13339-05-14 ותמ"ש 24059-12-13 מיום 2.2.19.

2. המנוח אברהם ז"ל (להלן: "המנוח") היה נשוי למערערת מס' 1 (להלן: "שרה") ואביה של המערערת מס' 2 (להלן: "רחל"). המנוח ושרה בנו את ביתם בנחלה במושב ... (להלן: "המשק" או "הנחלה"). בנחלה שני בתים- קטן וגדול. במהלך שנת 2006 עלו יחסי המנוח ושרה על שרטון והם נפרדו אולם לא התגרשו. המנוח המשיך להתגורר בבית הגדול בנחלה עד למותו. בבית הקטן מתגוררת בתו רחל. בין המשיבה (להלן: "רבקה") למנוח נוצר קשר בסוף שנת 2007-תחילת 2008. מאמצע שנת 2011 ועד לפטירת המנוח הוא ורבקה גרו יחד בבית הגדול בנחלה. בשנת 2008 ניתנו צווי כינוס על נכסי המנוח ובתו רחל ושניהם הוכרזו כפושטי רגל. בשנת 2013 ערך המנוח צוואה במסגרתה קבע, כי לרבקה זכות להתגורר ללא תשלום בבית הקטן בנחלה עד אחרית ימיה. את נכסיו וזכויותיו בנחלה ציווה לרחל. כשבועיים לאחר עריכת הצוואה נפטר המנוח.

3. שרה ורחל הגישו התנגדות לצוואה ובין היתר בטענה של חוסר יכולת לבצע את ההוראה בנוגע לזכות המגורים של רבקה. בנוסף, שרה הגישה תביעה לסילוק ידה של רבקה מהבית הגדול ותביעה כספית בגין דמי שכירות עבור תקופת מגוריה של רבקה בבית הגדול. רבקה הגישה הודעת צד ג' נגד רחל לפינויה מהבית הקטן. המערערות העלו טענות בנוגע לפסלות הצוואה הן לאור עילות הפסלות הקלאסיות והן בטענה, כי זכות המנוח בנחלה בחייו אינה חלק מעיזבונו במותו ואין בידו להוריש את הזכות האמורה או להתיר מגורים בנחלה ולפיכך הוראת הצוואה בנדון מחוסרת תוקף. עוד טענו, כי מאחר והמנוח היה פושט רגל והנחלה נכס חוץ עיזבוני שאינו בר הורשה הרי שהצוואה בלתי חוקית. במקביל התנהל תיק פשיטת רגל בעניינו של המנוח. הנאמן ייצג את עיזבונו של המנוח בהליך בפני בית משפט קמא.

פסק דינו של בית משפט קמא

4. לעניין עילות הפסלות הקלאסיות מצא בית משפט קמא, כי בעת עריכת הצוואה, המנוח היה בדעה צלולה, כשיר לערוך צוואה ולהבחין בטיבה. נקבע, כי לא הוכח, כי רבקההפעילה על המנוח השפעה בלתי הוגנת. ההתנגדות לצוואה מכוח העילות על פי חוק הירושה נדחתה.

5. באשר לטענה לפיה לא היה בידי המנוח להוריש זכות מגורים לרבקה בנכס השייך לנחלה מאחר ובהתאם להסכם הדו צדדי זכויותיו פוקעות ועוברות במלואן לשרה קבע בית משפט קמא, כי סעיף 34 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה") שולל את כוחו של המצווה לקבוע הוראות שביצוען בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי והוראות כאמור בטלות. נקבע, כי ההוראה בנוגע להורשה בנחלה אינה בגדר הוראה בלתי חוקית, בלתי מוסרית או שאינה ניתנת לביצוע ותחת זאת מדובר בטענה בנוגע להיקף העיזבון שמקומה בהליך אחר אשר אליו יש לצרף את כל בעלי הדין הרלוונטיים לרבות הגופים המיישבים. עוד נקבע, כי לא הוכח שהורשת זכות השימוש בבית בנחלה היא בלתי חוקית או אינה ניתנת לביצוע. לפיכך, בית משפט קמא קבע, כי אין לשלול את תוקף הצוואה על יסוד סעיף 34 לחוק הירושה.

6. בית משפט קמא בחן את הוראות הסכם השכירות הדו צדדי ומצא, כי עולה ממנו שזכויותיו של חבר האגודה אינן חלק מעיזבונו וכי ניתנו למנוח ולשרה זכויות בר רשות שעבירותן מוגבלת בתניות שונות וביניהן הגבלה לפיה עם מותו של אחד מהם יעברו זכויות השימוש שלו לבן זוגו בלבד. עם זאת, נקבע בהסכם הדו צדדי, כי בידי חבר אגודה להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו ובלבד שלא יהיה בכך כדי לגרוע מזכויות בן זוגו. בית משפט קמא ציין, כי הגדרת הזכויות במשק במסגרת הסכם המשבצת כזכויות שאינן חלק מהעיזבון לא מפקיעה את האפשרות העומדת לבר רשות במשק לקבוע במסגרת צוואתו את זהותו של מי שהזכויות תעבורנה אליו לאחר פטירתו. נקבע, כי מההסכם הדו צדדי עולה, כי המנוח היה רשאי להורות למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק אולם לא לגורע מזכויותיה של שרה. בית משפט קמא ציין, כי יש הבחנה בין זכות הורשה לבין זכות מסירת שימוש לצד ג' וקבע, כי האמור בצוואה בנוגע לזכותה של רבקה למגורים בבית הקטן אינו מנוגד להסכם הדו צדדי מאחר ורבקה אינה תובעת זכויות במשק כהגדרתו בהסכם אלא במבנה מסוים המשמש למגורים בלבד. בית משפט קמא הוסיף וציין, כי קיימת הפרדה בין מערכת היחסים החוזית הפנים משפחתית לבין מערכת היחסים החיצונית של הצדדים עם הארגונים המיישבים. לפיכך, בית משפט קמא קבע, כי הצוואה תקפה ביחס לזכות השימוש שניתנה לרבקה בבית הקטן ומבלי לגרוע מזכויותיה של שרה כבעלת מלוא הזכויות בנחלה.

7. אוסיף כאן, כי באשר לחלק בצוואה בו הוריש המנוח את זכויותיו לבתו רחל, קבע בית משפט קמא, כי חלק זה בטל בהיותו מתנגש עם ההגבלות בהסכם הדו צדדי ולעניין זה אין מחלוקת בין שרה לרחל.

8. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי שאלת האיזון בין זכות השימוש של רבקה בבית הקטן לבין זכות בר הרשות של שרה אל מול זכויות הנושים תוכרע על ידי בית משפט של פשיטת רגל. בית משפט קמא ציין, כי סעיף 19ג להסכם המשבצת עוסק בהורשה בלבד ואינו מגביל את זכותם של נושי המנוח להיפרע מנכסיו. זכויות המנוח הועברו על שם שרה בכפוף לעיקולים והערות שהיו רשומים על שם המנוח בעת ההעברה ובכפוף לצוואה ביחס לזכות השימוש של רבקה בבית הקטן. זכויות המנוח בחייו הוקנו לקופת פשיטת רגל והם בני מימוש במסגרת הליך הפש"ר בכפוף להסכם הדו צדדי והצורך להידרש לזכויותיהן של רבקה ושרה, כאמור לעיל. נקבע, כי משנמצא, כי הצוואה תקפה ביחס לרבקה הרי שזכויותיה אל מול הנושים יבחנו ויאוזנו במסגרת תיק פשיטת הרגל.

9. שרה תבעה את סילוק ידה של רבקה מהבית הגדול וחיובה בתשלום דמי שימוש בגין שימושה בבית האמור. בגין התקופה בה התגוררה רבקה בבית יחד עם המנוח נקבע, כי אין עילה על פי דין לדרוש תשלום דמי שימוש מאחר והמגורים נעשו בהסכמת המנוח. בית משפט קמא התייחס להוראות סעיף 115 לחוק הירושה והוסיף, כי במקרה הרלוונטי ומאחר ושרה ורחל סירבו לפנות את הבית הקטן לא היה בידי רבקה לעבור לבית האמור ובנסיבות אלו היא נותרה להתגורר בבית הגדול. לפיכך נקבע, כי לא מוטל על רבקה לשלם את ההפרש בדמי השימוש בין שני הבתים.

טענות המערערות

10. בית משפט קמא שגה שעה שהורה על חלוקה דה פקטו של משק חקלאי בניגוד להסכם המסגרת ולהוראות בנוגע לעבירות זכויות של בני רשות. בית משפט קמא שגה שעה שהקנה את מחצית הזכויות בנחלה לקופת פשיטת הרגל שעה שלמעלה מעשור לא בוצעו הליכים על ידי הנאמן לתפיסת או עיקול הנכס ועם פטירת המנוח ובהתאם להסכם המשבצת הפכה שרה לבת הרשות היחידה. זאת, בפרט בשים לב לכך שהיא חברת אגודה ושילמה את החובות על הנחלה והייתה בת רשות במחצית הזכויות טרם פטירת המנוח.

11. בית משפט קמא שגה כאשר העניק לרבקה זכויות כלשהן אף שהמנוח נפטר בהיותו נשוי לשרה. בית משפט קמא שגה ביישום ההלכה והוראות הדין ביחס להסכם המשבצת. בית משפט קמא סטה מהוראות הסכם המשבצת והלכות בית המשפט העליון וזאת ללא הצדקה ותוך התעלמות מזכויות קנייניות של שרה ומזכויות אובליגטוריות על פי ההסכם הדו צדדי אשר לא ניתן לפצלן או להורישן. בית משפט קמא שגה בעת שהעניק זכויות בירושה ובצוואה של נחלה אף שאינן חלק מהעיזבון ובניגוד להלכה.

12. בית משפט קמא שגה בקביעותיו בנוגע לתוקף הצוואה והתעלם מהעדויות בנוגע למצבו של המנוח במועד הרלוונטי. בית משפט קמא נתן תוקף לצוואה בלתי חוקית המתירה העברת זכויות שאינן בנות הורשה ובפרט בשים לב לכך שהמנוח היה בהליכי פשיטת רגל.

13. בית משפט קמא שגה עת פטר את רבקה מתשלום דמי שימוש לאחר שהיא תפסה את הבית הגדול. בית משפט קמא התעלם מתביעת הכתובה שהייתה בפניו.

14. המנוח נפטר והותיר אחריו צוואה כאשר הוא בסטטוס של פושט רגל על פי פסק דין מיום 2.3.09. המנוח לא הוכרז כמופטר מחובותיו על אף שהשלב בו היה התיק היה בשל לכך. מאחר והמנוח היה פושט רגל הרי שלא היה בידו להקנות מאום מאחר והוא לא היה בעל זכויות כספיות או אחרות להורשה. במהלך ניהול הליך הפש"ר לא ביקש עו"ד אטלס להטיל עיקול על הזכויות במשק ובאחת הפעמים נקבע על ידי הנושים, כי מימוש אינו כדאי. רק לאחר העברת הזכויות על שם שרה ברשות מקרקעי ישראל הוגשה בקשה לצו מניעה ובית המשפט המחוזי נעתר לה. בית המשפט העניק לנאמן סעד שהוא לא עתר לו בניגוד לחוק ולפסיקה. מבחינה משפטית לא ניתן להקנות מחצית מהנחלה לקופת פשיטת הרגל.

15. המנוח הותיר צוואה לפיה זכות המגורים בבית הקטן תועבר לרבקה משל הבית האמור היה שלו לבד. במועד עריכת הצוואה המנוח היה נשוי לשרה אשר הינה בעלת זכויות באופן שווה בנחלה כבת רשות מול רשות מקרקעי ישראל. המשק נרכש על ידי המנוח ושרה בשנת 76 והוא נרשם על שמם בחלקים שווים.

16. בית משפט קמא הקנה זכויות שימוש לרבקה וכן הקנה מחצית מהמשק לקופת הכינוס. לא ברור כיצד הדברים יכולים לדור בכפיפה אחת. בית משפט קמא התיר את כניסתה של רבקה לנחלה מבלי שעמדה בהוראות האגודה השיתופית ומבלי שהתקבלה הסכמת רשות מקרקעי ישראל. זאת, תוך עקיפת הוראות, חוקים והסדרים שמטרתם למנוע הכנסה בדלת האחורית לאגודה ולרשות מקרקעי ישראל את מי שאינו זכאי לכך. בית משפט קמא הטיל על רשות מקרקעי ישראל והמושב לקבל את רבקה לשורותיהם ולאפשר לה להתגורר במשק לא לה ולהשתמש בו.

17. העברת זכויות בר רשות במשק במקרה של פטירתו יונקת את חיותה מהסכם המשבצת המסדיר זכויות אלו. מדובר בזכות אישית שאינה קניינית ואשר אופיה וגדריה נקבעים בהתאם להסכם הרישיון. בר רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון. במקרה בו עסקינן לא ניתנה הסכמה כאמור במועד יצירת הרישיון או לאחר מכן. על כן, לא ניתן לקבוע, כי זכות זו מוקנית לחייב לאור המצב המשפטי לפיו לאחר מותו פוקעות זכויותיו במשק מכוח ההסכם הדו צדדי שהוראותיו המיוחדות גוברות על כללי הירושה והעיזבונות. נקודת המוצא בפסיקה היא, כי בר רשות במשק רשאי להוריש זכויותיו כרצונו אלא אם אפשרות זו נשללה או הוגבלה בהסכם המסדיר את זכויותיו האמורות. חופש ההורשה של בר רשות בנוגע לזכויותיו במשק חקלאי מוגבל לאור הוראות סעיף 19ג להסכם המשבצת ומעמדן של זכויות אלו. אם הותיר אחריו בר הרשות בן זוג במותו ידיו כבולות ואין בידו להורות מי מבין יורשיו יקבל את הזכויות במשק.

18. קיומן של המגבלות המפורטות מלמד, כי זכויות בר רשות במשק חקלאי אינן ככל זכות קניינית אשר לבעליה חופש מוחלט בנוגע להורשתה. לפיכך, ניסיונו של הנאמן להיכנס בנעלי החייב אינו במקומו היות ולא הייתה למנוח זכות להוריש זכויות אלו או להיות בעליהן לאור הוראות ההסכם הדו צדדי.

19. לא היה מקום לבצע אבחנה בין זכויות בר הרשות לזכות השימוש. לבית המשפט לא מסורה הסמכות לבצע אבחנה כאמור וההלכה שקבע בית המשפט העליון קבעה במפורש, כי אין מדובר בזכות שהיא בת הורשה ובעיקר בנסיבות ממין תיק זה.

20. הקביעה לפיה מדובר בשאלה של פרשנות הסכם המשבצת תמוהה. לבית משפט קמא אין סמכות לפרש שום הסכם ובייחוד כאשר הוראותיו ברורות במצב בו בר רשות נפטר והותיר בת זוג שהינה בת רשות בעצמה. הלכת העליון בנושא שרירה וקיימת. בית משפט קמא שגה בקריאת ויישום ההסכם הדו צדדי.

21. יש להורות לבית משפט קמא למנות שמאי לצורך קביעת דמי השימוש אשר רבקה חבה בגין שימושה בנכס. כמו כן, על בית משפט קמא להכריע בזכאותה של שרה לכתובתה מהעיזבון.

טענות המשיבה

22. התערבות ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות נעשית במקרים חריגים בלבד. בענייננו אין הצדקה להתערבות כאמור.

23. הכלל הגדול במשפט צוואות הוא כיבוד רצון המת. הנטל להוכיח בטלות צוואה מוטל על המתנגד לקיומה. המערערות לא עמדו בנטל האמור.

24. בצדק דחה בית משפט קמא את טענות המערערות המבוססות על סעיף 26 לחוק הירושה. המומחה שמונה על ידי בית המשפט קבע, כי במועד עריכת הצוואה היה המנוח כשיר לערוך צוואה ולהבחין בטיבה. בנוסף, בית משפט קמא נתן אמון בעדותו של עו"ד צוקרמן אשר ערך את הצוואה ועדים אחרים בנוגע לצלילותו של המנוח במועד הרלוונטי. בצדק דחה בית משפט קמא את הטענה לפיה הצוואה נערכה עקב השפעה בלתי הוגנת. זאת, תוך בחינת נסיבות המקרה הספציפי וביניהן הקרע ביחסים בין המנוח ושרה והקשר בין המנוח לרבקה. בית משפט קמא מצא, כי המנוח רצה לגמול לרבקה בה ראה את בת זוגו לכל דבר ועניין. בצדק דחה בית משפט קמא את הטענה, כי מדובר בהוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי וטענה זו אף נזנחה על ידי המערערות במסגרת סיכומיהן בהליך בפני בית משפט קמא.

25. סעיף 19ג(4) להסכם הדו צדדי מתייחס לזכותו של המנוח להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו. בהתאם לפסיקה, פרשנות הוראה בהסכם הדו צדדי תעדיף פרשנות שתאפשר את קיום רצון המנוח בצוואתו. אין מחלוקת, כי הבית הקטן והבית הגדול בנחלה אינם משק חקלאי והמערערות לא טענו, כי הן עוסקות בחקלאות. מדובר בנכסי נדל"ן רגילים המשמשים למגורים. הגישה הדווקנית עליה מסתמכת שרה מייצגת גישה ארכאית שזכתה לביקורת רבה בפסיקה ובספרות המשפטית. בית משפט קמא ערך אבחנה בין זכות הורשה של זכויות בר רשות לצורך רישומן אצל המוסדות המיישבים לבין זכותו של בר רשות למסור שימוש בבית לצד שלישי. המנוח ציווה לרבקה זכות שימוש בלבד במבנה המשמש למגורים. זכות זו מתאפשרת על פי פרשנות סעיף 19ג(4) להסכם הדו צדדי. לרבקה זכות לשימוש למגורים בבית הקטן ולא זכות אחרת הקשורה לנחלה. זכותה של רבקה אינה אכיפה כלפי המוסדות המיישבים אולם איך בכך כדי להפקיע או לפגוע בזכותה להתגורר בבית המסוים בהתאם להוראות המנוח בצוואתו. בהתאם להלכת חיים, יש הפרדה בין מערכת היחסים החיצונית של הצדדים עם המוסדות המיישבים לבין מערכת היחסים הפנימית החוזית ובענייננו מערכת היחסים בין המנוח, רבקה ושרה. בפסיקה הושווה מעמדו של משק חקלאי לנכס חוץ עיזבוני אחר- קופות גמל, לעניין הזכות לקבוע את מקבל הזכות שלא בכשירות של יורש. לפיכך, יש לתת תוקף לקביעת המנוח בצוואתו בנוגע לזכות המגורים של המשיבה ללא קשר לשאלת סיווג זכותו של בר רשות כנכס עזבוני או חוץ עזבוני.

26. בצדק קבע בית משפט קמא, כי העברת זכויותיו של המנוח על פי ההסכם הדו צדדי נעשתה בניגוד לדין ולהליכי פשיטת רגל וכי היא כפופה לכל העיקולים והערות שהיו רשומים על שם המנוח בעת ההעברה ובכפוף לצוואה ביחס לזכותה של רבקה לעשות שימוש בבית הקטן. בית משפט קמא קבע, כי זכויותיה של רבקה על פי הצוואה יבחנו ויאוזנו על ידי בית המשפט של פשיטת הרגל. משכך, אין בידי שרה להסתמך על הטענה, כי לה מסורות מלוא הזכויות בנכסי המנוח.

27. בצדק דחה בית משפט קמא את התביעה לדמי שימוש לשתי תקופות הזמן שנתבעו. בתקופה בה היה המנוח בחיים לא עומדת לשרה עילה לדרוש דמי שימוש מאחר ורבקה התגוררה עם המנוח בהסכמתו. באשר לתקופה שלאחר פטירת המנוח, הרי שהתקבלה עמדתה של רבקה, כי מאחר ורחל סירבה לפנות את הבית הקטן לא היה בידי רבקה לפנות את הבית הגדול ולעבור לבית הקטן. במסגרת ניהול ההליך בפני בית משפט קמא, לא עתרו המערערות למינוי שמאי מקרקעין לקביעת שווי שכר דירה ראוי ומשכך יש לראותן כאילו ויתרו על הסעד האמור. אין בידי המערערות לבקש סעד זה לאחר שניתן פסק הדין. בנוסף, צדק בית משפט קמא עת קבע, כי אף על פי סעיף 115 לחוק הירושה רשאית רבקה להוסיף ולהתגורר בבית הגדול כשוכרת של היורשים כאשר את דמי השכירות, תקופתה ותנאיה יקבע בית המשפט של פשיטת הרגל המפקח על ניהול עיזבון המנוח.

28. בית משפט קמא צדק כאשר קבע, כי לא הוכח, כי נגרם לשרה נזק כלשהו וכי שרה לא ביקשה לתקן את כתב תביעתה אף שחלפו שנים רבות ממועד הגשת התביעה וכן לא ניתנה לה רשות לפיצול סעדים.

29. טענות שרה בנוגע לתביעת הכתובה תמוהות ולא רלוונטיות. שכן, רבקה אינה צד לתביעת הכתובה של שרה נגד עזבון המנוח. פסק הדין ניתן בשלושת התיקים בהם רבקה הייתה בעלת דין וככל הידוע לא ניתן פסק דין בתביעה הכתובה של שרה כנגד עזבון המנוח.

דיון ומסקנות

30. המחלוקת העיקרית אשר נתגלעה בין הצדדים היא בשאלה, האם היה בידי המנוח לקבוע בצוואתו, כי רבקה תהא רשאית להמשיך ולעשות שימוש בבית הקטן בנחלה כל ימי חייה. בנוסף, קיימות בין הצדדים מחלוקות לעניין תוקף הצוואה מבחינת עילות הפסלות הקלאסיות, ההשלכות של היותו של המנוח פושט רגל, השאלה האם מוטל על רבקה לשלם דמי שימוש בגין שימושה בבית הגדול וסילוק ידה מהבית הגדול.

31. לאחר שקילת מכלול טענות הצדדים וכל החומר שעמד בפני בית משפט קמא אני סבורה, כי יש לקבל באופן חלקי את הערעור מהטעמים שיפורטו להלן.

עילות הפסלות הקלאסיות

32. במסגרת ההליך שנדון בפני בית משפט קמא טענו המערערות לפסלות הצוואה בהתאם לעילות הפסלות הקלאסיות. הן טענו, כי המנוח לא היה כשיר לחתום על הצוואה ולהבין אותה. בנוסף טענו למעורבותה של רבקה ולהשפעה לא הוגנת שלה על המנוח במועד עשיית הצוואה. בית משפט קמא דחה טענות אלו.

33. בהתאם להלכה הפסוקה, בדרך כלל ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה הראשונה. קביעה זו נכונה ביתר שאת כאשר קביעותיה של הערכאה הראשונה מסתמכות במידה ניכרת על מידת המהימנות שמצאה הערכאה שדנה לייחס לעדים שהעידו לפניה.

34. במקרה שלפנינו, קביעותיו של בית משפט קמא בנוגע למצבו של המנוח במועד עריכת הצוואה ויכולתו להבין את תוכנה מבוססות על חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, עדותה של רופאת המשפחה שטיפלה במנוח ועדים נוספים אשר העידו לפני בית משפט קמא וביניהם עורך הדין אשר החתים את המנוח על צוואתו.

35. לעניין הטענה, כי הצוואה נערכה מחמת השפעה בלתי הוגנת ערך בית משפט קמא את המבחנים הרלוונטיים בהתאם להלכה שקבע בית המשפט העליון במסגרת דנ"א 1516/95 רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2), 813). בית משפט קמא מצא, כי לא הוכח שרבקה הפעילה השפעה בלתי הוגנת על המנוח וכי מהראיות עולה, כי הצוואה הגיונית מנקודת מבטו המשוערת של המנוח ומשקפת את רצונו. קביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה מבוססות על הראיות והעדויות שהונחו לפניו וביניהן עדויותיהם של רבקה, רחל, אחיה של רבקה, חברתה של רבקה, חבריו של המנוח ואחיותיו של המנוח. לעניין הטענה לפיה רבקה לקחה חלק בעריכת הצוואה הסתמך בית משפט קמא על עדותם של עו"ד צוקרמן שערך את הצוואה, עדותה של העדה לצוואה ועדותה של רבקה וקבע, כי בנסיבות המקרה אין כדי להעלות את נוכחותה של רבקה במקום לרמה של לקיחת חלק בעריכת הצוואה.

36. אמנם מכוח תקנות סדר הדין האזרחי, ערכאת הערעור מוסמכת להתערב אף בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה. עם זאת, כאמור, ערכאת הערעור אינה נוטה לעשות כן אלא במקרים חריגים. הערכאה הדיונית היא זו אשר שמעה את העדים ולמעט מקרים חריגים אין מקום להתערב בקביעותיה לעניין מהימנותן של העדויות שנשמעו לפניה. לא שוכנעתי, כי המקרה שלפנינו הוא בגדר המקרים החריגים בהם קיימת הצדקה להתערב בממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית. מצאתי, כי בית משפט קמא בחן כנדרש את טענותיהן של המתנגדות לצוואה בנוגע לעילות הפסלות בהתאם לממצאים העובדתיים שעמדו בפניו. לא שוכנעתי, כי שגה בית משפט קמא בקביעותיו בנוגע לעילות הפסלות הקלאסיות. המערערות לא הצביעו על ראיות המצדיקות סטייה מקביעות אלו של בית משפט קמא.

37. לפיכך מצאתי, כי אין מקום להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא בנוגע לעילות הפסלות הקלאסיות של דיני הירושה. דין טענות המערערות בעניין זה להידחות.

תוקף צוואת המנוח לעניין מגורי רבקה בבית הקטן

38. המחלוקת העיקרית שנתגלעה בין הצדדים כאמור היא בשאלה, האם היה בידי המנוח לקבוע בצוואתו, כי רבקה תהא זכאית להמשיך להתגורר בבית הקטן בנחלה כל ימי חייה ומה דין הוראה זו בצוואתו.

39. בית משפט קמא בחן את ההסכם הדו צדדי ומצא, כי לאור הוראותיו היה בידי המנוח לקבוע את שקבע בצוואתו בעניינה של רבקה וכי צוואתו תקפה ביחס לזכותה האמורה של רבקה. מצאתי, כי בית משפט קמא שגה בקביעותיו בעניין זה, כפי שיפורט ובסוגיה זו דין הערעור להתקבל.

40. כיבוד רצון המת הוא עקרון על בדיני הירושה. בבסיס עקרון זה עומדת האוטונומיה של הרצון הפרטי אשר מעוגנת בכבוד האדם (ע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2), 817). נסיבות המקרה שלפנינו מיוחדות ושונות מדיני הירושה הרגילים. זאת, בשים לב לכך שמדובר בזכויותיו של בר רשות בנחלה. את עקרון העל בדבר כיבוד רצון המת יש להפעיל בהתאם לנסיבותיו האמורות של המקרה.

41. כאמור, עניין לנו במנוח אשר היה בר רשות בנחלה. זכויותיו של חבר האגודה מוקנות לו מכוח הסכם המשבצת. הסכם זה מגביל את זכותו של חבר האגודה להוריש כרצונו את זכויותיו כבר רשות. בהסכם המשבצת נקבע מפורשות בנוגע למהות זכויותיו של חבר האגודה, כי הוא בר רשות בלבד וזכויותיו אינן חלק מעיזבונו. זכויותיו של בר רשות אינן בגדר זכות קניינית ותחת זאת מדובר בזכות אישית. משכך, הזכויות האמורות אינן חלק ממסת נכסי העיזבון של בר הרשות.

42. אין באמור כדי לאיין את זכותו של חבר האגודה לקבוע בצוואתו למי הוא מורה להעביר את זכויותיו בנחלה. בידי בר רשות להוריש זכויותיו למי שיחפוץ, אלא אם אפשרות זו הוגבלה או נשללה במסגרת ההסכם המסדיר את זכויותיו (ע"א 103/89 מזל אזולאי נ' פנינה אזולאי, פ"ד מה(1) 477).

43. בהתאם להלכה, התנאים בנוגע להעברת זכויותיו של בר רשות נקבעים בהסכם אשר במסגרתו קיבל בר הרשות את זכויותיו (ראה לעניין זה: ע"א 3836/93 עמוס ברמלי נ' דוד ברמלי, פ"ד נ(3), 868, ע"א 633/82 אליהו לוקוב נ' ציפורה מגדל, פ"ד מג(1), 397 ו-ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים, פ"ד נו (6) 295). בר רשות בקרקע רשאי להעביר את זכותו בה בכפוף להסכם הרישיון ואת תנאי ההעברה יש לבחון בכל מקרה לגופו (בע"מ 7861/17 פלוני נ' פלוני). בע"א 566/89 דב שטיין נ' דבורה סופר פ"ד מז(4), 167 נקבע, כי לבר רשות יש זכות אישית בעלת ערך כלכלי בכפוף לתנאים לפיו ניתנה לו הרשות או הכללים שנקבעו בדין. לפיכך, אם תנאי ההתקשרות בינו לבין בעל הקרקע מאפשרים זאת בידו להעביר את זכויותיו.

44. משכך, הרי שיש לבחון את ההסכם הדו צדדי ולקבוע, האם לאור הוראותיו היה בידי המנוח לקבוע את שקבע בצוואתו בעניין מגוריה של רבקה בבית הקטן כל ימי חייה אם לאו ומה משמעותה של ההוראה האמורה בצוואה במקרה בו עסקינן. בהעדר התנגשות בין הסכם המשבצת לצוואה יש לכבד את רצון המנוח כפי שבא לידי ביטוי בצוואתו.

45. סעיף 19ג להסכם הדו צדדי קובע למי ימסרו זכויות השימוש במשק במקרה של פטירתו של חבר האגודה. בסעיף 19ג(1) נקבע כדלקמן: "נפטר אחד מיחידי בני זוג שהינם חברי אגודה המחזיקים במשק (להלן- המנוח) והניח אחריו בן זוג- תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק לבן זוגו בלבד, וזאת אפילו אם המנוח הניח ילדים ביחד עם בן הזוג". סעיפים קטנים (2) ו-(3) עוסקים במקרים שבהם נפטר חבר אגודה שלא הניח בן זוג אולם הניח ילד אחד או יותר מילד אחד. אין מחלוקת, כי המנוח ושרה היו שניהם חברי אגודה המחזיקים במשק הרלוונטי וכי במועד פטירתו של המנוח הם היו נשואים. על כן, חלות במקרה דנן הוראות סעיף 19ג(1) ועם פטירת המנוח עברו כל זכויות השימוש שלו במשק לשרה.

46. במסגרת סעיף 19ג(4) נקבע, כי: "כל אחד מיחידי בני הזוג שהינם חברי האגודה המחזיקים במשק רשאי להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק, ואולם לא יהיה בהוראות צוואה כאמור כדי לגרוע מזכויותיו של בן זוגו האמורות בפסקה (1) לעיל ולא יהיה בהן בכדי לגרום למסירה של זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ולבן זוגו".

47. בית משפט קמא ציין, כי לאור סעיף 19ג(4) היה בידי המנוח להורות בצוואה למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק אך לא לגרוע מזכויות בת זוגו. לפיכך קבע בית משפט קמא, כי יש הבחנה בין זכות הורשה לבין זכות מסירת שימוש לצד שלישי וכי הזכות שניתנה לרבקה במסגרת הצוואה אינה נפגעת מהוראות ההסכם הדו צדדי מאחר ורבקה אינה תובעת זכויות במשק כהגדרתו בהסכם אלא במבנה מסוים המשמש למגורים בלבד.

48. פרשנותו של בית משפט קמא את ההסכם הדו צדדי לעניין הוראות סעיף 19ג(1) וסעיף 19ג(4) אינה מקובלת עליי. סבורני, כי ממקרא הסכם המשבצת עולה, כי נקבע בו מדרג ברור באשר לאופן העברת זכויותיו של חבר אגודה בעת פטירתו. המדרג האמור מפורט בסעיפים 19ג(1)-19ג(3). סעיף 19ג(4) קובע את זכותו של כל אחד מיחידי בני זוג שהם חברי אגודה לקבוע בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק. עם זאת, במסגרת הסעיף עצמו נקבע מדרג בין האמור בו לבין הוראות סעיף 19ג(1). שכן, במקרה שבו הותיר אחריו חבר האגודה בן זוג הרי שלא יהיה בהוראות צוואתו מכוח סעיף 19ג(4) לגרוע מזכויותיו של בן הזוג בהתאם לסעיף 19ג(1) לפיו, כאמור, בן הזוג הנותר מקבל את כל זכויות השימוש של הנפטר במשק. אציין, כי במסגרת סעיף 19ג(4) לא נקבע מדרג דומה למקרה בו המנוח לא הותיר בן זוג אולם הותיר ילדים. מהאמור עולה בבירור, כי הסכם המשבצת ביקש לתת עדיפות לבן זוגו של המנוח הן מבחינת המדרג בסעיפים 19ג(1)-19ג(3) והן מבחינת המדרג בין סעיף 19ג(1) ו- 19ג(4) וביקש למנוע מצב בו יהיה בידי בר רשות לצוות את זכויותיו בנחלה לאחר אף שהותיר בן זוג.

49. לאור המפורט לעיל, סבורני, כי הפרשנות הראויה היא, כי אכן מכוח סעיף 19ג(4) בידי חבר האגודה לקבע במסגרת צוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק אולם, לא יהיה תוקף לקביעה כאמור ככל שבעת פטירתו יותיר אחריו בן זוג. שכן, במקרה כאמור תגבר הוראת סעיף 19ג(1) על האמור בצוואה בעניין זכויות השימוש של חבר האגודה במשק. בעת עשיית צוואה אדם אינו יודע, בדרך כלל, מתי יגיע יומו והאם במועד הרלוונטי הוא יותיר אחריו בן זוג אם לאו. בהתאם לסעיף 19ג(4) להסכם המשבצת בידי בר הרשות להורות במסגרת צוואתו למי יועברו זכויות השימוש שלו במשק. אלא, שאם במועד פטירתו יותיר אחריו בן זוג לא יהיה תוקף להוראה האמורה במסגרת צוואתו.

50. כאמור, בהתאם לסעיף 19ג(4) יכול כל אחד מבני הזוג החברים באגודה לקבוע בצוואתו למי ימסרו זכויותיו. לפיכך, כפי שהיה בידי המנוח לצוות, כי רבקה תוכל להתגורר בבית הקטן כל ימי חייה לאור הוראות סעיף 19ג(4) הרי שמכוח אותה הוראה לכאורה היה גם בידי שרה לקבוע בצוואתה הוראות בנוגע לנכס האמור לאחר מותה. בנסיבות אלו יכולנו, לכאורה, לעמוד בפני מצב, כי עם פטירתה של שרה (שתבדל"א) היו שתי הוראות סותרות, מכוח צוואות של מי שהיו בעלי הנחלה במועד פטירתם, בנוגע לבית הקטן בנחלה. עובדה זו מחזקת את עמדתי לפיה, הפרשנות הנכונה של סעיף 19ג(4) היא, כי בידי כל אחד מיחידי בני זוג שהם חברי אגודה להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק אולם, ככל שבעת פטירת אחד מחברי האגודה נותר לו בן זוג חי הרי שזכותו של בן הזוג הנותר לקבל את כל הזכויות בנחלה גוברת. האפשרות לצוות מי יקבל את זכויות השימוש שלהם אכן עומדת לחברי האגודה אולם המעמד שיש ליתן לאמור בצוואתו בעניין זה ייבחן בסופו של יום בהתאם לנסיבות במועד פטירתו. קרי, השאלה האם נותר לו בן זוג חי אם לאו.

51. בסעיף 19ג(4) נקבע, כי הצוואה של חבר האגודה אינה יכולה לגרוע מזכויות בן זוגו בהתאם לסעיף 19ג(1). בהתאם לסעיף האמור עם פטירת המנוח שרה הייתה זכאית לקבל את כל זכויות השימוש שלו במשק. ברי, כי אין לומר שקביעתו של המנוח בצוואתו, לפיה יהיה בידי רבקה להמשיך ולהתגורר בבית הקטן בנחלה כל ימי חייה, איננה גורעת מזכויותיה של שרה כבעלת מלוא הזכויות בנחלה. כך לדוגמא, נמנעת משרה הזכות לעשות בעצמה שימוש בנכס האמור הנמצא בנחלה וכן זכותה למכור את הנחלה.

52. בית משפט קמא סבר, כי היה בידי המנוח לצוות, כי רבקה תוכל להמשיך להתגורר בבית הקטן כל ימי חייה מאחר ולא הוריש לה את הנחלה אלא רק זכות שימוש בבית הנמצא בה כך שאת הנחלה קיבלה, בהתאם להוראות סעיף 19ג(1), שרה, אשתו של המנוח. אינני מקבלת את האבחנה האמורה אשר יצר בית משפט קמא. בהתאם לסעיף 19ג(1) כל זכויות השימוש של חבר האגודה המנוח במשק עוברות לבן זוגו. כל זכויות השימוש במשק טומנות בחובן גם את זכויותיו של חבר האגודה בנכסים הנמצאים בנחלה. לפיכך, לא היה בידי המנוח להחריג את השימוש בבית הקטן ולאפשר את שימושה של רבקה בנכס האמור אשר זכויות השימוש בו, כמו בכל הנחלה, היו אמורות לעבור לשרה עם פטירתו של המנוח. בהתאם לסעיף 19ג(1) לאחר שנפטר המנוח עברו זכויות השימוש שלו במשק החקלאי, על כל רכיביו, לשרה.

53. בע"מ 7861/17 פלוני נ' פלוני דן בית המשפט בשאלה, האם היה בידי המנוחה לקבוע בצוואתה למי יעברו זכויותיה בנחלה. במקרה האמור, הצדדים להליך היו שלושת בניה ושני נכדיה כאשר בצוואתה הורתה המנוחה להעביר את זכויותיה לאחד הנכדים. בית המשפט העליון קבע, כי בהתאם להסכם המשבצת המנוחה הייתה רשאית לעשות כן. במקרה האמור מדובר היה בהעברת זכות השימוש לפי סעיף 20(ה)(1) לחוזה המשבצת הרלוונטי לפיו יש להעביר את המשק בהתאם לעקרונות סעיף 114 לחוק הירושה. בית המשפט העליון קבע, כי בהתאם לחוק הירושה היורשים הם היורשים על פי דין או לפי צוואה. עוד נקבע, כי אם בר רשות קבע בצוואה זוכה אחד במשק, אותו יורש על פי צוואה עדיף על פני כל היורשים על פי דין. עם זאת, בית המשפט ציין במפורש, כי במקרה האמור מדובר בהעברת זכות שימוש לפי סעיף 20(ה)(1) לחוזה המשבצת הרלוונטי מאחר והמנוחה לא השאירה אחריה בן זוג ובן ממשיך.

54. בהליך שנדון במסגרת תמ"ש 39387-10-10 פלונים נ' אלמונים צורפה רשות מקרקעי ישראל כנתבעת פורמאלית. מפסק הדין עולה, כי הרשות הבהירה כי כיום, קיימת מצידה גישה לפיה יש להעניק להוראות הסכם המשבצת פרשנות רחבה ותכליתית, להבדיל מהגישה שהייתה נהוגה בעבר למתן פרשנות דווקנית, גישה שעליה הסתמך בית המשפט בפרשת שטיין. מפסק הדין האמור עולה, כי עמדת הרשות היא, כי העובדה שזכויות השימוש במשק אינן חלק מהעיזבון אינה מאיינת את אפשרותו של בר הרשות להורות בצוואה למי תועברנה הזכויות בהתאם לאמור בסעיף 19ג(4) להסכם המשבצת ובלבד שהצוואה עולה בקנה אחד עם הוראות הסכם המשבצת ואינה סותרת אותן. דהיינו: שהזכויות תימסרנה לגורם אחד ולא יהיה פיצול זכויות וכן כי לא ניתן פגוע בזכויות בן/בת זוג. הנה כי כן, אף עמדתה של רשות מקרקעי ישראל בנוגע לפרשנות רחבה של הסכם המשבצת כפופה לכך שהוראות הצוואה לא יפגעו בזכויות בן הזוג. אכן, קיימת מגמה בפסיקה לפיה התחזק מעמדו של בר רשות לקבוע למי יועברו זכויותיו לאחר מותו (ראה לדוגמא: בע"מ 7861/17 פלוני נ' פלוני). עם זאת, אף בהתאם למגמה האמורה יש לפעול לקיום רצונו של בר הרשות בהתאם לצוואתו בכפוף לכך שאין בה סתירה ברורה להוראות הסכם המשבצת. לא ניתן לומר, כי במקרה בו עסקינן ההוראה הרלוונטית בצוואת המנוח אינה סותרת את הסכם המשבצת.

55. ביום 23.6.19 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בבע"מ 1813/18 פלוני נ' פלוני. ערכאת הערעור בתיק שבכותרת הפנתה את הצדדים לפסק הדין האמור וניתנה להם האפשרות להתייחס לפסק דינו של בית המשפט העליון ולהגיש עמדתם באשר להשלכותיו על הערעור בו עסקינן. במקרה האמור, המנוחה הייתה בת רשות במשק חקלאי וההליכים התנהלו בין בנה המאומץ לבין האחיינים של בעלה המנוח. זאת, לאור צוואתה לפיה היא הורתה על מכירת הזכויות בנחלה וחלוקת הכספים בין בנה לבין האחיינים של בעלה. במסגרת פסק דינו קבע בית המשפט העליון, כי בהתאם להסכם המשבצת לא נמנעה מבר הרשות האפשרות לצוות בצוואתו את מסירת הזכויות במשק בדרך של מכירתן וחלוקת התמורה בין המוטבים בצוואה. ראשית יש לציין, כי ממילא במקרה שלפנינו אין מדובר בצוואה שבמסגרתה נקבעה הוראה כאמור. יתרה מזאת, בית המשפט העליון סייג במפורש וקבע, כי האפשרות לקבוע כאמור היא בכפוף למגבלה לפיה הצוואה לא גורעת מזכויותיו של בן הזוג בהתאם לסעיף 19ג(1) ושהצוואה אינה מורה על העברת הזכויות ליותר מאדם אחד ובן זוגו באופן שייצור פיצול של הנחלה. כאמור, במקרה שלפנינו הוראות הצוואה של המנוח אכן גורעות מזכויותיה של שרה בהתאם לסעיף 19ג(1). כפי שציינתי לעיל, בסעיף 19ג(4) נקבע מדרג בין הסעיף האמור לבין הוראות סעיף 19ג(1) ולא נקבע מדרג דומה בינו לבין סעיפים 19ג(2) ו- 19ג(3).

56. במסגרת טיעוניה בנוגע לפסק הדין שניתן במסגרת בע"מ 1813/18 פלוני נ' פלוני המפורט לעיל טענה רבקה, כי בהתייחס למגבלה לפיה הצוואה אינה גורעת מזכויות בן הזוג בהתאם לסעיף 19ג(1) הרי שבמצב הדברים העובדתי לפיו שרה עזבה את הבית בשנת 2005 וחזרה להתגורר בבית הקטן רק לאחר פטירת המנוח בשנת 2013, העובדה ששרה והמנוח היו פרודים 8 שנים טרם פטירתו והעובדה שרבקה הייתה ידועה בציבור של המנוח והתגוררה עמו משנת 2011 הרי שאין לראות בשרה "בת זוג" על פי הפרשנות התכליתית של סעיף 19(ג). לטענתה, כדי לעמוד בתנאי של בן זוג של הנפטר על בן הזוג להיות מחזיק במשק ומשעזבה שרה את המשק כ- 8 שנים לפני פטירת המנוח הרי שלא מתקיים יסוד ההחזקה.

57. אינני מקבלת את טענותיה של רבקה בעניין זה. אין מחלוקת, כי הזכויות במשק היו רשומות על שמם של שרה והמנוח ושניהם חברי אגודה. יתרה מזאת, המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים במסגרת ההליכים שהתנהלו בפני בית משפט קמא לא הייתה בשאלה, האם שרה היא בת זוגו של המנוח כאמור בסעיף 19ג(1) אלא האם על אף שהמנוח הותיר בת זוג יש תוקף לקביעתו בצוואתו בנוגע לזכותה של רבקה להתגורר בבית הקטן למשך כל ימי חייה. בפתח פסק הדין ציין בית משפט קמא, כי המחלוקת היא שאלת תוקפה של צוואת המנוח בשים לב להתנגשות מול חוזה השכירות. בית משפט קמא ציין, כי שרה היא בעלת מלוא הזכויות בנחלה, בכפוף לעיקולים וההערות שהיו רשומים על זכות המנוח בעת ההעברה. בית משפט קמא הוסיף וציין במפורש, כי בנוגע לחלק בצוואה במסגרתו המנוח הוריש את זכויותיו בנחלה לרחל הרי שהוא בטל בהיותו מתנגש עם מגבלות בהסכם הדו צדדי. ההתנגשות האמורה נובעת מהוראות סעיף 19ג(1) והעובדה שהמנוח הותיר אחריו בת זוג. כל האמור מבוסס על היות שרה בת זוגו של המנוח מבחינת הוראותיו של הסכם המסגרת. ברי, כי במסגרת הערעור אין מקום לעורר מחלוקות חדשות וביניהן השאלה, האם שרה היא בגדר בת זוגו של המנוח בהתאם לסעיף 19ג(1), סוגיה שלא הייתה לגביה מחלוקת קודם לכן. רבקה לא ערערה על פסק דינו של בית משפט קמא ובין היתר על קביעותיו בנוגע לזכויותיה של שרה כבת זוגו של המנוח ולאור האמור בהסכם המשבצת. כמו כן, רבקה לא טענה, כי היא זכאית לזכויותיו של המנוח מתוקף היותה בת הזוג שלו ותחת זאת ביקשה להסתמך על האמור בצוואתו.

58. במסגרת פסק דינו התייחס בית משפט קמא לפסק הדין שניתן במסגרת ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים פ"ד נו(6), 295. פסק הדין האמור עסק במקרה שבו היו למנוחה זכויות של בת רשות. אחד מבניה מונה כבן ממשיך והוא התחייב בתצהיר, כי יאפשר לאחיו להתגורר בבית המנוחה בנחלה וכי יחלקו את המשק. המנוחה כרתה הסכם עם הבן השני ולפיו העבירה לו ולאשתו את הזכויות בבית. בין הבן הממשיך למנוחה השתכלל הסכם לטובת אדם שלישי- האח. ההתחייבויות האמורות סותרות את הסכם המשבצת. אף על פי כן קבע בית המשפט העליון בדעת רוב, כי ההתחייבות של הבן שמונה כבן ממשיך כלפי אמו לשמור על זכויותיו של אחיו תקפה. נקבע, כי בהעדר טעמים מיוחדים ראוי להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים בין המעביר לנעבר של הזכות אף אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר לבעל הזכות. עוד נקבע, כי העובדה שזכות מסוימת אינה ניתנת להעברה איננה אמורה לגרוע מתוקף היחסים החוזיים בין הצדדים להסכם ההעברה של הזכות האמורה. על בסיס קביעות אלו קבע בית משפט קמא, כי קיימת הפרדה בין מערכת היחסים החוזית הפנים משפחתית לבין מערכת היחסים החיצונית של הצדדים עם הארגונים המיישבים. בית משפט קמא קבע, כי זכות המגורים הבלתי הדירה של רבקה מכוח הצוואה להתגורר בבית הקטן תקפה במערך הזכויות בינה לבין שרה ורחל.

59. עם כל הכבוד, פרשנותו של בית משפט קמא את שנקבע בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת חיים וההשלכות למקרה בו עסקינן איננה מקובלת עליי. לא ניתן ללמוד מהמקרה האמור שנדון בפני בית המשפט העליון, כי באמצעות צוואתו של המנוח נוצר מערך זכויות אשר הצדדים לו הם רבקה ושרה. בפרשת חיים דן בית המשפט העליון בשאלה, האם הבן הממשיך רשאי לטעון נגד העברת הזכות בבית המגורים לאחיו בעת שהוא עצמו יצר מצג לפיו הוא מסכים להעברה האמורה ועל סמך זאת ניתן לו מעמדו כבן ממשיך. במקרה האמור, הבן שמונה כבן ממשיך הוא זה שהתחייב כלפי המנוחה בנוגע לאחיו וביקש להתנער מהתחייבותו. המקרה שלפנינו שונה משמעותית מהמקרה שנדון בפרשת חיים שבו, כאמור, מקבל הזכויות מהמנוחה התחייב כלפיה בנוגע לשמירה על זכויותיו של אחיו. בענייננו, הבעת רצונו של המנוח במסגרת צוואתו אין בה כדי לחייב את שרה כלפי רבקה ולא נוצרה מערכת חוזים פנים משפחתית. בעניין זה יש לציין, כי צוואה כשלעצמה שונה מהסכם ואיננה מהווה משום התחייבות לתת זכות. יתרה מזאת, אף אם ניתן ללמוד מפסק הדין בפרשת חיים על מקרים בהם חוזה אשר מנוגד להסכם המשבצת יחייב את הצדדים לו אין בכך כדי לסייע לרבקה במקרה שלפנינו בהעדר חוזה כאמור אשר יש בו כדי לחייב את שרה. אף אם הייתה מתגבשת התחייבות של המנוח כלפי רבקה אין באמור כדי לחייב את שרה.

60. פסק דין נוסף אליו הפנה בית משפט קמא בנוגע להפרדה בין מערכת היחסים החוזית הפנים משפחתית לבין מערכת היחסים החיצונית של הצדדים עם הארגונים המיישבים הוא פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתמ"ש 58778-07-12 א' פ' נ' נ' ש'. במקרה האמור מדובר היה בבני זוג שהיו בעלי נחלה. לבעל הייתה בת מנישואיו הראשונים ולאשה היה בן מנישואיה הראשונים. בני הזוג ערכו צוואות הדדיות לפיה עם פטירתו של אחד מהם עובר כל הרכוש לרבות הנחלה לבן הזוג השני וככל שימותו יחד הרכוש יתחלק באופן שווה בין בנה של האישה ובתו של הבעל אולם הזכויות בנחלה יעברו כולן על שמה של הבת שתשלם לבן את מחצית משוויה של הנחלה וככל שהבת לא תרצה את הנחלה היא תעבור לבן שישלם לבת את מחצית משוויה. לאחר פטירת הבעל ערכה האישה צוואה נוספת ובהמשך גם נתנה לבת מחצית מהזכויות בנחלה. לאחר שגם האישה נפטרה נתגלעה מחלוקת בין הבן לבת בנוגע לזכויות בנחלה. נקבע, כי יש ליתן תוקף משפטי לאותו הסדר, על אף שהוא עומד בסתירה לאמור בהסכם בין החוכרים לבין רשות מקרקעי ישראל. גם פסק דין זה, כמו פסק הדין בפרשת חיים, שונה משמעותית מהעניין בו עסקינן. שכן, במקרה שלפנינו אין בצוואה של המנוח כדי ללמד על הסדר פנים משפחתי אשר יש בו כדי לחייב את שרה ולפגוע בזכויות המוקנות לה מכוח הסכם המשבצת. אכן, קיימים מקרים בהם יכיר בית המשפט בהסכם פנים משפחתי אף אם אינו עולה בקנה אחד עם הסכם המשבצת. עם זאת, במקרה שלפנינו לא התגבש הסכם כאמור מכוחו יכולה רבקה לשאוב את הזכות לגור בבית הקטן בנחלה.

61. הנה כי כן, מקום בו הצוואה אינה מנוגדת להסכם המשבצת הרי שניתן לקיים את הצוואה ויש לכבד את רצון המת כפי שהוא בא לידי ביטוי בצוואתו. עם זאת, במקרה בו הצוואה מנוגדת להסכם המשבצת גובר האחרון אשר מכוחו הוקנו לבר הרשות זכויותיו בנחלה. בהתאם להסכם המשבצת, בר הרשות יכול לצוות את זכויותיו אולם אין בידו לעשות כן אם משמעות הצוואה היא, כי הזכויות תימסרנה ליותר מאדם אחד ואין בידו לפגוע בזכויות בן הזוג מכוח סעיף 19ג(1). משכך, ככל שבר הרשות עורך צוואה אשר כוללת הוראה שעומדת בסתירה להוראות סעיף 19ג(1) ובעת פטירתו הוא מותיר אחריו בן זוג הרי שההוראה בהסכם המשבצת תגבר על הוראות הצוואה. מצאתי, כי הוראתו של המנוח במסגרת צוואתו, כי תינתן לרבקה האפשרות להתגורר בבית הקטן בנחלה כל ימי חייה עומדת בסתירה להוראות סעיף 19ג(1) להסכם המשבצת והוראת הסכם המשבצת גוברת על האמור בצוואה בעניין זה.

62. אציין, כי כיום במקרים רבים נחלה היא בגדר נכס נדל"ני ולא פעם לא נעשה בה כל עיבוד חקלאי. לפיכך עולות לא פעם טענות בנוגע לעיקרון לפיו לא תתאפשר מסירה של זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ובן זוגו. כך גם במקרה בו עסקינן בו טענה רבקה, כי העיקרון של מניעת פיצול זכויות בנחלות חקלאיות נועד במטרה לשמור על כשרם החקלאי וכי תכלית זו לא מתקיימת במקרה בו עסקינן מאחר ואין כל מאפיין חקלאי בנכס. לטענתה, הנחלה כוללת שני בתים ללא כל סממן חקלאי וללא כושר חקלאי אשר עלול להיפגע עקב מתן זכות המגורים לה.

63. אף אם טענות בעניין זה אינן בהכרח משוללות יסוד ואף אם תתקבל טענה לפיה את האיסור למסור את זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ואת השלכותיו יש לבחון בהתאם לתכלית העומדת בבסיס קביעה זו, בהתאם לאופי הנחלה הרלוונטית והשימוש בה הרי שאין באמור כדי לסייע לרבקה במקרה שלפני. אציין, כי בעניין חיים, בו כאמור ביקשה המנוחה לאפשר לבנה השני, אשר לא מונה כבן ממשיך, להתגורר בבית בנחלה, ציין בית המשפט העליון, כי ההסכם שהתגבש בין המנוחה לבין הבן הממשיך בנוגע לבן השני עומד בסתירה למדיניות אי^-פיצול הנחלה הנקוטה בידי הגורמים המיישבים וכלפיהם אין תוקף להעברת הזכויות כלפי הבן השני. דעת הרוב קבעה, כי אף על פי כן, הרי שבמישור היחסים הפנימיים בין הבן הממשיך, אמו ואחיו הרי שלא עומדת לבן הממשיך הזכות לטעון לבטלות ההסכם מחמת אי קיום דרישות הסכם המשבצת ולפיכך אין בידו למנוע מאחיו להמשיך להתגורר בבית האם והוא אינו יכול למנוע ממנו את האפשרות לפנות למוסדות המיישבים לשם מימוש זכותו. בעניין זה ערך בית המשפט העליון איזון בין הזכויות וההתחייבויות השונות תוך התייחסות לעיקרון של אי פיצול נחלה. עם זאת, כאמור לעיל, המקרה שלפני שונה מהותית מהמקרה האמור והוראותיו של המנוח בצוואתו נוגדות את הסכם המשבצת לא רק בשל האיסור למסור את זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ובן זוגו אלא גם בשל הקבוע בסעיף 19ג(1) להסכם המשבצת, כמפורט לעיל. כפי שציינתי לעיל, בפרשת חיים בעל הזכויות כבן ממשיך הוא זה שהתחייב כלפי האח ואין המצב האמור זהה למצב שלפני כאשר שרה אשר הינה בעלת הזכויות לאחר פטירת המנוח ובהתאם להסכם המשבצת לא נטלה על עצמה התחייבות כלשהי כלפי רבקה.

64. מכל הנימוקים שפורטו לעיל סבורני, כי דין הערעור להתקבל בכל הנוגע לקביעותיו של בית משפט קמא בנוגע לאמור בצוואה לעניין זכויותיה של רבקה להתגורר בבית הקטן שכן, הוראה זו נוגדת את הסכם המשבצת ופוגעת בזכויותיה של שרה כבעלת מלוא הזכויות בנחלה.

הליכי פשיטת הרגל

65. כאמור לעיל, המנוח היה פושט רגל. בית משפט קמא ציין, כי הליכי פשיטת רגל נמשכים נגד החייב אף לאחר מותו ומנוהלים כאילו החייב היה בחיים וכן, כי כל נכסי פושט הרגל כוללים כל נכס השייך לו או המוקנה לו. בית משפט קמא הוסיף וציין, כי סעיף 19ג להסכם המשבצת עוסק בהורשה בלבד ואינו מגביל את זכותם של נושי המנוח להיפרע מנכסיו. נקבע, כי זכויותיו של המנוח הועברו על שם שרה בכפוף לכל העיקולים וההערות שהיו רשומים על שם המנוח בעת ההעברה. בית משפט קמא קבע, כי כל זכויותיו של המנוח הוקנו לקופת פשיטת הרגל והם בני מימוש במסגרת הליך הפש"ר בכפוף לתנאי ההסכם הדו צדדי והצורך להידרש לזכות השימוש של רבקה בבית הקטן וזכויותיה של שרה כברת רשות. בית משפט קמא הוסיף, כי האיזון בין הזכויות השונות הוא בסמכותו של בית המשפט של פשיטת הרגל.

66. קביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה מקובלות עליי, מלבד האמור בנוגע לזכויות השימוש של רבקה בבית הקטן, כמפורט לעיל. הסמכות לדון ולהכריע בהליך פשיטת הרגל והאיזון בין זכויות הנושים וזכויותיה של שרה כברת רשות מסורה לבית המשפט של פשיטת הרגל. המערערות טוענות, כי בית משפט קמא הקנה מחצית מהמשק לקופת הכינוס. קביעתו של בית משפט קמא, כי הליכי הכינוס ממשיכים לאחר פטירת החייב מבוססת על הוראות החוק. בנוסף, מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא לפיה שרה קיבלה את זכויותיו של המנוח בכפוף לעיקולים וההערות שהיו רשומים על שמו של המנוח במועד ההעברה. לא מצאתי, כי נפל פגם בקביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה ועל כן אין מקום להתערב בהן.

67. המערערות העלו טענות נגד הנאמן ובין היתר טענו, כי לא טרח לבצע אף פעולה למימוש הנכס מתחילת הליכי הפש"ר בשנת 2009 ועד לפטירת המנוח. טענות אלו מקומן במסגרת ההליך בבית משפט של פשיטת רגל ואין בהן כדי לסייע למערערות בערעור שלפנינו. לפיכך דין הערעור בעניין זה להידחות.

סילוק יד

68. שרה תבעה את סילוק ידה של רבקה מהבית הגדול והנחלה. בית משפט קמא דחה את הסעד האמור וקיבל את ההודעה לצד שלישי שהגישה רבקה במובן שעל שרה ורחל לפנות את הבית הקטן מכל אדם וחפץ כתנאי מוקדם לפינוי הבית הגדול על ידי רבקה. לאור עמדתי המפורטת לעיל בנוגע לאמור בצוואת המנוח לעניין זכותה של רבקה למגורים בבית הקטן הרי שאינני מקבלת את קביעתו של בית משפט קמא בעניין זה. משמצאתי, כי הוראתו של המנוח בצוואתו בנוגע לזכויות המגורים של רבקה בבית הקטן נוגדת את הסכם המשבצת ופוגעת בזכויותיה של שרה כבעלת מלוא הזכויות בנחלה הרי שאף דין הערעור על קביעתו של בית משפט קמא בנוגע לתביעת סילוק היד להתקבל. רבקה אינה זכאית להתגורר בבית הקטן ועל כן אין להתנות את סילוק ידה מהבית הגדול בפינוי הבית הקטן על ידי שרה ורחל.

69. בסעיף 115 לחוק הירושה נקבע, כי: "דירה שהמוריש היה ערב מותו בעלה וגר בה, רשאים בן-זוגו, ילדיו והוריו שהיו גרים בה אותה שעה עם המוריש, להוסיף ולגור בה כשוכרי היורשים שבחלקם נפלה הדירה; דמי השכירות, תקופתה ותנאיה ייקבעו בהסכם בין הנשארים בדירה לבין אותם היורשים, ובאין הסכם ביניהם - על-ידי בית המשפט". מהסעיף האמור עולה זכותו של בן הזג של הנפטר להתגורר בבית בו התגורר עם הנפטר ואשר היה בבעלותו. כאמור, אל מול הזכות האמורה עומדת החובה לשלם דמי שכירות ליורשים. אין מחלוקת, כי במקרה בו עסקינן לא שילמה רבקה דמי שימוש בגין שימושה בבית הגדול. יתרה מזאת, אף במקרה בו קרובו של הנפטר אשר התגורר עמו משלם דמי שכירות ליורשים אין באמור כדי ללמד, כי בידו להמשיך להתגורר בבית כל עוד יחפוץ בכך. בע"א 466/73 סופיה ליטמן נ' שמואל בר-אור, פ"ד כח(2) 104 נקבע, כי "סעיף 115 אינו כופה על היורש, שאלמנת המוריש, או הוריו וילדיו, יוסיפו לגור בדירה שירש עד סוף ימיהם ולגיטימית דרישתו, אם תקופת השכירות לא נקבעה כבר לחלוטין בהחלטה הראשונה, כי בית-המשפט כארבע וחצי שנים אחרי מות המוריש יקבע סוף סוף שתיגמר השכירות מכוח סעיף 115".

70. בנסיבות אלו, דין הערעור לעניין קביעותיו של בית משפט קמא בנוגע לתביעת הסילוק להתקבל. על רבקה לסלק ידה מהבית הגדול והנחלה תוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין.

דמי שימוש

71. בית משפט קמא דחה את התביעה לחייב את רבקה בדמי שימוש או שכר דירה ראוי בגין שימושה בבית הגדול. באשר לתקופה הראשונה בה התגוררה רבקה בבית הגדול יחד עם המנוח נקבע, כי אין לשרה עילה על פי דין לדרוש תשלום דמי שימוש מאחר ורבקה התגוררה עם המנוח ובהסכמתו והיא ניהלה עמו משק בית משותף והם חלקו בהוצאות המחייה. קביעתו של בית משפט קמא בעניין זה מקובלת עלי.

72. באשר לתקופת הזמן השנייה, ממועד פטירת המנוח, בית משפט קמא קיבל את טענתה של רבקה, כי ניסתה לבצע החלפה עם שרה ורחל, כך שהיא תפנה את הבית הגדול ותעבור לבית הקטן, אולם שרה ורחל סיכלו את ההחלפה. בנוסף, בית משפט קמא התייחס להוראות סעיף 115 לחוק הירושה. לאור האמור נקבע, כי מאחר ולא התאפשר לרבקה לעבור לבית הקטן, הרי שהיא אינה נדרשת לשלם את ההפרש בדמי השימוש בין שני הבתים.

73. מטעמי צדק מצאתי לקבל את קביעתו של בית משפט קמא אף בנוגע לתקופה זו. סעיף 115 לחוק הירושה נועד כדי להגן על בן זוג, ילד או הורה של נפטר אשר התגורר עמו בביתו ערב הפטירה כדי שלא ימצא עצמו חסר קורת גג בעקבות פטירת הנפטר. המטרה היא למצוא פתרון זמני למגורי קרוביו של הנפטר אשר התגוררו עמו ערב מותו. בהתאם לסעיף האמור, רבקה הייתה רשאית להמשיך ולהתגורר בבית הגדול תוך תשלום דמי שכירות ליורשי המנוח. כמפורט לעיל, בצוואתו קבע המנוח, כי רבקה תוכל להמשיך ולהתגורר בבית הקטן כל ימי חייה. אכן קבעתי כי לא היה בידי המנוח לקבוע כאמור בצוואתו וכי עם פטירתו עברו כל זכויותיו בנחלה לידי שרה. עם זאת, רבקה פעלה מתוך הנחה, כי היא זכאית להתגורר בבית הקטן לאור צוואתו של המנוח. כאמור, בית משפט קמא קיבל את טענתה של רבקה, כי ניסיונותיה לבצע החלפה כך שהיא תעבור לבית הקטן לא צלחו בשל סירובן של שרה ורחל לפנות את הבית הקטן. קביעה זו לא נסתרה במסגרת הערעור שלפני. מאחר ורבקה נשארה בבית הגדול על סמך הוראות הצוואה והעובדה שלא אפשרו לה לעבור לבית הקטן, אשר היא האמינה, כי היא זכאית לגור בו, סבורני, כי יהיה זה בלתי מוצדק להטיל עליה כעת, רטרואקטיבית, תשלום דמי שכירות בגין מגוריה בבית הגדול במהלך התקופה השנייה.

74. אציין עוד, כי לצורך הוכחת גובה תשלומי השכירות היה על המערערות לבקש, כי בית משפט קמא ימנה שמאי לצורך הערכת דמי השכירות הראויים. משלא עשו כן במסגרת ניהול ההליך אין בידן לעתור, כי ערכאת הערעור תשיב את התובענה לבית משפט קמא בכדי שימנה כעת שמאי שיקבע את גובה דמי השימוש. הליך הערעור איננו משום מקצה שיפורים.

תביעה לכתובה מן העיזבון

75. במסגרת הודעת הערעור עתרה שרה, בין היתר, כי ערכאת הערעור תקבע, כי על בית משפט קמא להכריע בזכאותה העקרונית לכתובתה ותוספותיה מן העיזבון ולהשלים פסק דינו בנקודה זו. שרה טענה, כי בהחלטתו מיום 22.6.15 בית משפט קמא קבע, כי הכל אמור להידון בפני בית משפט לפשיטת רגל למעט תביעת הכתובה שתיוותר בפני בית משפט קמא. לטענתה, החלטה זו התהפכה ובית המשפט המחוזי קבע, כי על בית משפט קמא לדון בתביעה. שרה טוענת, כי בית משפט קמא התעלם מתביעת הכתובה שהייתה לפניו ולא נימק, האם הוא דוחה אותה או מקבלה ומדוע.

76. במסגרת ההחלטה מיום 22.6.15 הורה בית משפט קמא על עיכוב הדיון בתביעות התלויות ועומדות בפניו, למעט תביעה הכתובה כחוב מהעיזבון אשר מועברת לבית משפט לענייני פשיטת רגל, עד להכרעת בית משפט של פשיטת רגל אשר לו מסורה הסמכות העניינית לדון בעניין מימוש זכויות המנוח בנחלה.

77. בדיון שנערך בפני בית המשפט המחוזי ציין בא כוח הכנ"ר לעניין תביעת הכתובה, כי לעמדתו מדובר בחוב בר תביעה והאלמנה צריכה להגיש תביעת חוב עם בקשה להארכת מועד.

78. בהחלטתו מיום 11.11.15 קבע בית המשפט המחוזי, כי אין מקום להתקדם בתיק בטרם תוכרע שאלת תוקף הצוואה וכי אין מקום לנהל את ההליך בשאלת תוקף הצוואה בפני בית המשפט של הפש"ר אלא להשאיר את העניין לדיון והכרעה בפני בית המשפט לענייני משפחה.

79. מהאמור לעיל עולה, כי אין ממש בטענה לפיה בהחלטה מיום 22.6.15 העביר בית משפט קמא את כל הדיון למעט תביעת הכתובה לבית משפט של הפש"ר. תחת זאת, נקבע, כי תביעת הכתובה תעבור לבית משפט של פש"ר וכל יתר התביעות יעוכבו. בהמשך בית המשפט המחוזי קבע, כי בית המשפט לענייני משפחה הוא זה שצריך להכריע בתוקף הצוואה והדיון הוחזר אליו להכרעה בסוגיה זו. אין בהחלטה האמורה כדי לשנות את החלטת בית משפט קמא לפיה תביעה הכתובה מהעיזבון הועברה לבית המשפט של פש"ר. בית המשפט המחוזי הורה, במסגרת ההחלטה מיום 11.11.15 על הקפאת ההליך בעניין הכתובה וניתנה לשרה אורכה בת 30 ימים להגיש תביעת חוב. לפיכך, אין לקבל את טענת המערערות לפיה יש להשיב את התביעה לבית משפט קמא לשם השלמת פסק הדין בנקודה זו.

80. אציין עוד, כי התביעה לכתובה היא נגד עיזבון המנוח ורבקה אינה צד לתביעה כאמור.

נזק כספי ופיצול סעדים

81. לא מצאתי, כי קיימת הצדקה להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא לפיהן לא הוכח, כי נגרם לשרה נזק כלשהו וכי לא ניתנה לה רשות לפיצול סעדים.

לסיכום

82. אם תשמע דעתי יתקבל הערעור בנוגע לקביעתו של בית משפט קמא לפיה היה בידי המנוח לקבוע בצוואתו, כי רבקה תוכל להמשיך להתגורר בבית הקטן כל ימי חייה. זכות בר הרשות של המנוח היא נכס חוץ עזבוני והיה בידו להוריש את זכויותיו רק בכפוף להוראות ההסכם הדו צדדי. מהוראות ההסכם הדו צדדי עולה, כי עם מותו של המנוח עברו כל זכויות השימוש שלו לשרה. לפיכך, לא היה בידי המנוח לקבוע בצוואתו, כי רבקה תקבל את הזכות לעשות שימוש בבית הקטן כל ימי חייה. בנסיבות אלו, ההוראה האמורה בצוואתו של המנוח אינה תקפה ודין הערעור בעניין זה להתקבל. מכוח האמור, גם דין הערעור בנוגע לקביעתו של בית משפט קמא לעניין סילוק ידה של רבקה מהבית הגדול והקביעה, כי על שרה ורחל לפנות את הבית הקטן כתנאי מוקדם לפינוי הבית הגדול על ידי רבקה להתקבל, כמפורט לעיל. לעניין קביעתו של בית משפט קמא בנוגע לאיזון בין זכות השימוש של רבקה בבית הקטן, זכותה של שרה כברת רשות וזכויות הנושים מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא בנוגע לסמכותו של בית משפט לפשיטת רגל זאת, בכפוף לקביעתי לפיה אין לרבקה זכויות בבית הקטן ומשכך לא נדרש איזון לעניין הזכות האמורה. לא שוכנעתי, כי קיימת הצדקה להתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית משפט קמא. דין הערעור לעניין פסלות הצוואה מחמת פגמים בעריכתה והשפעה בלתי הוגנת, לעניין דמי השימוש ולעניין נזקיה הנטענים של שרה להידחות. כאמור, ההכרעה בתביעת הכתובה עברה לבית המשפט של פש"ר ואין מקום להיעתר לבקשה להשיב את ההליך לבית משפט קמא להשלמת פסק הדין בעניין זה.

ס. הנשיא זיאד הווארי – אב"ד

לאחר שקראתי בעיון את עמדתה של חברתי, כב' השופטת הוד, מצאתי להצטרף למרבית האמור בחוות דעתה, למעט הקביעה כי דין הערעור להתקבל בחלקו בכל הנוגע לתוקף צוואת המנוח לעניין מגורי רבקה בבית הקטן.

במסגרת פסקה 48 לחוות דעתה מפנה חברתי לסעיף 19ג להסכם הדו צדדי וקובעת כי שעה שחל סעיף 19ג(1), הקובע כי חבר האגודה שנפטר הותיר אחריו בין זוג, הרי שלא יחולו עוד יתר הוראות יתר הסעיף, לרבות האמור בסעיף 19ג(4) לעניין זכותו של חבר האגודה לצוות למי תימסרנה זכויותיו במשק:

"ממקרא הסכם המשבצת עולה, כי נקבע בו מדרג ברור באשר לאופן העברת זכויותיו של חבר אגודה בעת פטירתו...    ...סעיף 19ג(4) קובע את זכותו של כל אחד מיחידי בני זוג שהם חברי אגודה לקבוע בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק. עם זאת,  במסגרת הסעיף עצמו נקבע מדרג בין האמור בו לבין הוראות סעיף 19ג(1). שכן, במקרה בו הותיר אחריו חבר האגודה בן זוג הרי שלא יהיה בהוראות צוואתו מכוח סעיף 19ג(4) לגרוע מזכויותיו של בן הזוג בהתאם לסעיף 19ג(1) לפיו, כאמור, בן הזוג הנותר מקבל את כל זכויות השימוש של הנפטר במשק...   ...מהאמור עלה בבירור, כי הסכם המשבצת ביקש לתת עדיפות לבן זוגו של המנוח הן מבחינת המדרג בסעיפים 19ג(1)- 19ג(3) והן מבחינת המדרג בין סעיף 19ג(1) ו- 19ג(4) וביקש למנוע מצב בו יהיה בידי בר רשות לצוות את זכויותיו בנחלה לאחר אף שהותיר בן זוג".

לעמדה זו לא אוכל להסכים, שכן היא עומדת בניגוד לפסיקה אשר התקבלה אך לאחרונה בבית המשפט העליון בבע"מ 1813/18 פלוני נ' פלוני, (פורסם בנבו, ניתן ביום 23.6.19) (להלן: "פסק דין פלוני"), שם נקבע:

"ראשית, יש לדחות את טענת המערער לפיה מאחר ומתקיים בעניינו האמור בפסקה (2) אין תחולה כלל לאמור בפסקה (4) שכן קיים מדרג היררכי בין הפסקאות של סעיף 19(ג) כך שאם מתקיים האמור בפסקה אחת הדבר שולל את תחולת הפסקאות הבאות. עיון בסעיף 19(ג) מצביע בבירור כי בעוד פסקאות (1)-(3) עוסקות בחלופות עובדתיות ובתוצאה ההסכמית החלה בכל חלופה, הרי פסקה (4) קובעת הוראה כללית החלה במקרה  בו המנוח ערך צוואה והיא חולשת על כל אחת מהחלופות העובדתיות שבפסקאות (1)-(3). לפיכך, גם אם נניח שמתקיימת בענייננו החלופה העובדתית שבפסקה (2) – ועל כך חולקים כאמור המשיבים – עדיין אין בכך כדי למנוע הורשה של זכויות המנוחה בנחלה בהתאם לפסקה (4) ככל שצוואתה אינה סותרת הוראות פסקה זו.

נוכח האמור, יש לבחון עתה האם פסקה (4) כשלעצמה כוללת מגבלה כלשהיא אשר מונעת את קיומה של הצוואה שערכה המנוחה.

פסקה (4), שנוסחה הובא לעיל, מטילה שתי מגבלות על העברת זכויותיו של בר-הרשות בדרך של צוואה. האחת, שהצוואה אינה גורעת מזכויותיו של בן זוג האמורות בפסקה (1); והשניה, שאין הצוואה מורה על העברת הזכויות ליותר מאדם אחד ובן זוגו באופן שייצור פיצול של הנחלה".

לטעמי, בחינת האמור על המקרה אשר לפנינו, על נסיבותיו יוצאות הדופן, מלמד כי לא מתקיימות שתי המגבלות על העברות זכויות המנוח באמצעות הצוואה, כאשר כבר נקבע כי שאלות הנוגעות לעבירות הזכויות של בר רשות, והמגבלות החלות על עבירות זו מחייבות בדיקה פרטנית של המערכת ההסכמית בכל מקרה לגופו ולנסיבותיו (ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי פ"ד מה(1) 477, 481 (1991)).

ראשית, מקום בו לא העניק המנוח לרבקה זכויות בעלות כלשהן בנחלה, אלא אך ציווה כי תוכל להוסיף ולהתגורר בבית הקטן עד אחרית ימיה, אין חולק כי לא ייעשה כל פיצול בנחלה ולא יפגעו התכלית והמטרה העומדות בבסיס הוראות ההסכם הדו שלבי- לשמור על כושרן החקלאי ועל המבנה המשפחתי של אגודות שיתופיות (וראו לעניין זה סע' 21 לפסק דין פלוני). על כן ברור כי "אין הצוואה מורה על העברת הזכויות ליותר מאדם אחד ובן זוגו באופן שייצור פיצול של הנחלה".

אשר למגבלה השנייה העולה מסעיף 19ג(4) הנוגעת לגריעה מזכויות בן הזוג כאמור בסעיף 19ג(1), הרי במסגרת סעיף 45 לחוות דעתה מציינת חברתי כב' השופטת הוד כי "אין מחלוקת, כי המנוח ושרה היו שניהם חברי אגודה המחזיקים במשק הרלוונטי וכי במועד פטירתו של המנוח הם היום נשואים. על כן, חלות במקרה דנן הוראות סעיף 19ג(1) ועם פטירת המנוח עברו כל זכויות השימוש שלו במשק לשרה".

מסכים אני כי אם נראה בשרה כ"בת זוג", לא ניתן לחלוק על כך שלכאורה אכן הצוואה גורמת ל"גריעה" מזכויות השימוש שלה בנחלה באופן המנוגד לאמור בסעיף 19ג(1). אלא שלטעמי תוצאה זו אינה הוגנת בנסיבות העניין ויש בה משום פגיעה בתחושת הצדק, שכן בעניינינו נקבע כי המנוח לא ראה בשרה כ"בת זוג" עוד ממועד הפרידה בין השניים בשנת 2006 ועובדת הישארותם נשואים הייתה פורמלית גרידא.

מנגד, קיבל בית המשפט קמא את טענת רבקה בכתב הגנתה כי היא הייתה בת זוגו של המנוח לכל דבר ועניין.  ראו לעניין זה סעיף 127 לפסק הדין:

"בעניינו התרשמתי כי המנוח רצה לגמול למבקשת שראה בה כבת זוגו לכל דבר ועניין על הימים הטובים שחלקו ועל התמיכה והליווי בשעת חוליו וזאת על ידי הבטחת עתידה במתן זכות מגורים בדירה".

יתירה מכך, אף מצוואת המנוח, אשר קיבלה תוקף ע"י בית המשפט קמא ואף במסגרת הערעור לא מצאנו להתערב בה, ניתן לראות כי המנוח ראה דווקא ברבקה כבת זוגו לכל דבר ועניין והביע רצון ברור כי תוסיף להתגורר בבית הקטן לאחר פטירתו. לעניין זה ניתן להפנות לסעיף 12 לפסק דינו של בית המשפט קמא שם נאמר:

"ביום 27.4.13 ערך המנוח את צוואתו בפני שני עדים, בה קבע  כי למבקשת (רבקה- ז.ה) שהיא בת זוגו וידועתו בציבור זכות להתגורר ללא תשלום בבית הישן שבמושב ... עד אחרית ימיה".

"הקדימות" אותה מבקשת להחיל חברתי כב' השופטת הוד לסעיף 19ג(1) נסמכת על העובדה שהמנוח ושרה נותרו "בני זוג", אלא שלאמיתו של דבר ולאור הקביעות הברורות בפסק הדין ובצוואה, ברור כי הגדרה זו הינה "על הנייר" בלבד ואינה מתארת את מערכת היחסים שהייתה בין השניים בפועל.   

על כן דומני כי בנסיבות הפרטניות של התיק, כאשר אין כל חשש לפיצול כלשהו בנחלה, כאשר המנוח ראה דווקא ברבקה כבת זוגו, ותוך מתן משקל גדול לעקרונות של צדק והגינות, יש לאפשר את המשך מגוריה של רבקה בבית הקטן עד אחרית ימיה.

לטעמי מסקנה זו אף מתיישבת עם עקרון העל של כיבוד רצון המת, כאשר לעניין זה נקבע בפסק דין פלוני:

"שנית, פרשנות זו מתיישבת גם עם עקרון העל במשפט הירושה ולפיו מצווה לקיים דברי המת, וכפי שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה -

"אם יש עקרון-תשתית – אם תרצו: עקרון-על – במשפט הירושה, אין הוא אלא העיקרון המורנו כי אדם, כל אדם, קונה חופש לצוות מה ייעשה בעיזבונו, והעיקרון הנגזר ממנו ולפיו מצוּוִים החיים לקיים את דברי המת ורצונו. החופש לצוות והמצווה לקיים את רצון המת – שני עבריה של אותה מטבע – השניים כאחד נגזרים מכבוד האדם ומן האוטונומיה האישית הנגזרת מן הכבוד" (ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פ"ד נה(1) 88, 115 (1999)).  

...

על כן יש להעדיף פרשנות שמקיימת את העיקרון בדבר קיום רצון המת, כל עוד אין מניעה או הצדקה לחרוג מכך. לכך מתווספת החזקה הפרשנית לפיה הצדדים ביקשו להגשים תכלית שהיא צודקת, יעילה, סבירה והגיונית (ע"א 4869/96 מליליין בע"מ נ' The Harper Group, פ"ד נב(1) 845, 857 (1998)); זאת בפרט בענייננו, שמדובר בחוזה אשר רשות ציבורית צד לו, אשר בפרשנותו יש ליתן משקל מיוחד לאינטרסים ציבוריים ולעקרונות של צדק והגינות (ע"א 2553/01 ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 481, 494 (2005); גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 31 (1999)".

בתמצית אציין כי כעולה מסעיף 181 לפסק דינו של בית המשפט קמא, המערערות אשר הגישו את התביעה, לא ביקשו לזמן את מנהל מקרקעי ישראל כצד המנסח של ההסכם, ולטעמי עניין זה ראוי שיעמוד לחובתן בנסיבות העניין. 

אוסיף עוד כי חברתי כב' השופטת הוד מפנה במסגרת סעיף 50 לחוות דעתה לקשיים אשר עלולים לעלות אילו יקוים רצונו של המנוח בדבר מגוריה של רבקה בבית הקטן, כאשר לעניין זה מעלה היא אפשרות כי באם תלך שרה לעולמה (ואצטרף לאיחולים כי תבדל"א), ייתכן מצב בו יהיו שתי הוראות סותרות מכוח צוואת בעלי הנחלה. אלא שלאמיתו של דבר, אף אילו היו המנוח ושרה מתגרשים עם פרידתם, ייתכן בהחלט כי לא היו קובעים הוראות באשר לנחלה ולפיכך היינו מוצאים את עצמנו בסיטואציה דומה.

על כן אילו הייתה נשמעת דעתי, היה נקבע כי יש לדחות את טענות המערערות אף בסוגית תוקף צוואתו של המנוח ולאפשר את המשך מגוריה של רבקה בבית הקטן עד אחרית ימיה.

סוף דבר, הצעתי לדחות את הערעור ולחייב את המערערות בהוצאות הערעור בסך של 15,000 ₪.

השופט אשר קולה:

1. במחלוקת שנפלה בין חבריי, מצרף אני דעתי לדעתו של אב בית הדין כב' ס. הנשיא השופט ז. הווארי ולפיה, דין הערעור כולו להידחות ויש להשאיר על כנה את מסקנתו האופרטיבית של בית המשפט קמא, ולפיה זכאית רבקה להתגורר בבית הקטן עד אחרית ימיה ("רבקה" "הבית הקטן" ושאר המונחים בהם ייעשה שימוש במסגרת חוות דעתי, פרשנותם כפרשנות שניתנה להם על ידי חבריי).
2. טרם שאנמק דעתי אבקש בקצרה לחזור על העובדות, שאינן שנויות במחלוקת ועל ההסכמות שבין כל חברי המותב וכדלהלן:

א.         המנוח והמערערת מס' 1 (להלן גם: "שרה") נישאו זה לזו בשנת 1973 ובנו את ביתם בנחלה מס' 1 במושב ... בנחלה שני בתים, בית סוכנותי  קטן (כאמור "הבית הקטן") ובית גדול (167 מ"ר) אותו בנו בני הזוג יחדיו.

ב.         במהלך שנת 2006 עזבה שרה את הבית הגדול, בו נותר לגור המנוח וזאת עד ליום מותו.

ג.          בין המנוח לבין רבקה נוצר קשר בסוף שנת 2007 או בתחילת שנת 2008 וסופו של דבר ובחודש 6/11 עברה רבקה לגור בבית הגדול.

ד.         מאז אותו מועד ועד לפטירתו של המנוח ביום 10.5.13 (למעשה עד ליום אשפוזו בבית החולים,  28.4.13) גרו המנוח ורבקה בבית הגדול וחיו כבני זוג לכל דבר ועניין.

ה.         ביום 27.4.13 כתב המנוח צוואה ובה ציווה לבתו רחל את כל הזכויות בנחלה ואולם הוסיף וקבע כי לרבקה הזכות להתגורר בבית הקטן עד לסוף ימיה.

ו.          בין לבין ועוד קודם לכן, הוכרזו המנוח  ורחל בתו כפושטי רגל  ומונה נאמן לנכסיהם.

ז.          לאחר פטירת המנוח, הגישה שרה בקשה למנהל מקרקעי ישראל (כתוארו אז וכיום הרשות למקרקעי ישראל , ואולם זה יכונה להלן ה"מינהל") להעברת זכויות המנוח בנחלה על שמה וביום 29.10.13 נרשמה במינהל העברת הזכויות על שמה בכפוף לכל העיקולים וההערות שהיו רשומים על זכויותיו של המנוח.

ח.         לאחר מכן, הגישה רבקה בקשה לקיום צוואה, ושרה ורחל הגישו כתב התנגדות לקיומה של הצוואה.

ט.         במקביל הגישה שרה תביעה כנגד רבקה לסילוק ידה מהבית הגדול ומהנחלה בכלל, שכן רבקה הוסיפה להתגורר בבית הגדול, בעוד רחל התגוררה בבית הקטן.

י.          במקביל ובתיק פשיטת הרגל, הגיש הנאמן בקשה לביטול העברת הזכויות משמו של המנוח לשמה של שרה.

יא.        בית המשפט קמא איחד את התביעה לסילוק יד ואת בקשת ההתנגדות וסבר תחילה שעליו לעכב הדיון בתובענות אלו, עד לאחר הכרעות בית המשפט על פשיטת רגל. אולם שעה שבית המשפט על פשיטת רגל, הורה על עיכוב ההליכים שלפינו עד להכרעת בית המשפט לענייני משפחה, דן בית המשפט קמא בתובענת התלויות ועומדות ונשמעה גם עמדתו של הנאמן.

יב.        במסגרת פסק דינו של בית המשפט קמא, נסקרו טענות הצדדים וחברתי כב' השופטת ע. הוד, חזרה עליהן ולפיכך אמנע מכך.

יג.         מכל מקום במסגרת פסק דינו, קבע בית המשפט קמא  כדלהלן:

• שאלת האיזון בין הזכויות של שרה ורבקה (כפי שיפורטו להלן) לבין זכויות הנושים, תוכרע על ידי בית המשפט של פשיטת רגל.
• שרה ולא רחל נקבעה כבעלת הזכויות במשק (ובכפוף לאמור לעיל ולהלן).
• הצוואה תקפה ביחס לזכות שימוש שניתנה לרבקה בבית הקטן.
• התביעה לדמי שימוש וסילוק יד כנגד רבקה נדחתה.
• הודעה לצד ג' (אליה לא נדרשתי קודם לכן)כנגד רחל ושרה נתקבלה, ונקבע כי עליהן לפנות את הבית הקטן.

3. על פסק דינה של הערכאה קמא הוגש ערעור, טענות הצדדים נפרסו בהרחבה בחוות הדעת של חברתי, ומכל מקום אדרש להן בקצרה וכדלהלן.
4. שרה ורחל אשר הגישו את הערעור טוענים, כי שגה בית המשפט קמא עת קבע שהצוואה חוקית ולא נעדרת השפעה בלתי הוגנת ועת קבע שניתן לקיים את החלק בצוואה המצווה זכות שימוש בבית הקטן לרבקה, והן בקביעתו ביחס לזכויות הנאמן.
5. שני ראשים מרכזיים ואולי אף שלושה לערעור זה-

א.         האם אכן הצוואה פסולה בהיותה בלתי חוקית או נתונה להשפעות בלתי הוגנות,  עקב מצבו של המנוח.

ב.         האם הנחלה הינה נכס חוץ עזבוני וממילא לא יכול היה המנוח לצוות לרבקה זכות שימוש בבית הקטן.

ג.          מעמד הנחלה כנכס חוץ עזבוני באשר למצבת נכסי פושט הרגל.

6. תמימות דעים יש בין חבריי ולפיה דין הערעור להידחות בכל הקשור לשאלות הקשורות לחוקיותה של הצוואה ולמצבו של המצווה ובכל הקשור למעמדו של הנאמן.
7. המחלוקת בין חברי נעוצה בשאלה, האם ניתן היה לצוות על מתן זכות שימוש בבית הקטן לרבקה וזאת שעה שהדבר נוגד לכאורה את הוראות החוזה הדו צדדי שאליו נדרשו חבריי. פועל יוצא מהכרעת שאלה זו, הינה הקביעה בדבר סילוק ידה של רבקה מכל שטח הנחלה.
8. חברתי כב' השופטת ע. הוד סבורה, כי הוראות סעיף 19 ג (1) לחוזה המשבצת גוברות על הוראות סעיף 19 ג' (4) לאותו הסכם.

לאמור, מקום שיש בת זוג לא יעשה שימוש בהוראות סעיף 19 ג' (4) שעה שמסירת זכויות ולו  חלקית לרבקה, גורעת בהכרח מזכויותיה של שרה שהיא בת-הזוג.

9. חברתי כב' השופטת ע. הוד, דחתה את טענות ב"כ רבקה ולפיה, למעשה היא ולא שרה מוגדרת כבת זוג או, מכל מקום שרה לא יכולה להיות מוגדרת כבת זוג, שהינה חברת אגודה, שכן היא עזבה את הנחלה לפני למעלה מ8 שנים.

הסיבה לכך שחברתי לא קיבלה טענה זו הינה משום שלקביעתה אין מחלוקת שהזכויות בנחלה רשומות היו על שם שרה והמנוח, ואין גם מחלוקת כך לקביעתה, שהשופטת קמא קבעה בפסק דינה כדבר שבעובדה ששרה הינה בעלת מלוא הזכויות בנחלה.

זאת ועוד, לטעמה של חברתי, רבקה לא טענה בהליך קמא שהיא זכאית לזכויות מכח היותה בת הזוג.

להלן אדרש לנימוקים אלו.

10. חברי אב בית הדין, קבע לעומתה וזאת בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון ברע"מ 1813/18 (פס"ד אותו כינה חברי ב"עניין פלוני" וכך אתייחס אליו להלן), כי אין מדרג היררכי בין הוראת סעיף 19 ג' (1) להוראת סעיף 19 ג(4) ויש לבחון את הוראות סעיף 19 ג' (4) לגופה. בשולי הדברים אוסיף, כי דומני שאין מחלוקת של ממש בין חבריי לעניין זה, שכן שניהם בוחנים סופו של יום האם בסעיף 19 ג' (4) יש מגבלה המונעת קיומה של צוואת המנוח בכל הקשור לזכות השימוש של רבקה.

            חברתי, כזכור השיבה על שאלה זו בחיוב, לאמור מתן זכות שימוש לרבקה, פוגע בהכרח בזכויותיה של שרה.

            חברי, כב' ס. הנשיא סבור שהפתרון להתגבר על  הגריעה בזכויותיה של שרה, הוא בכך שנאמץ את גישת המנוח אשר לא ראה בשרה כבת –זוג.

11. כאמור לעיל מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי אב בית – הדין ואבקש להוסיף ולחדד נימוקים אחדים וכדלקמן:
12. בחינת טיעוני הצדדים בהליך קמא, כך בכתב ההתנגדות וכן בסיכומי הצדדים מעלה, כי עיקר טיעוני המערערות התייחסו לסוגיות כשירות המנוח בעת כתיבת הצוואה, להשפעה הבלתי הוגנת עליו ועוד.

למעשה, סיכומי המערערת בהליך קמא (אלו שצורפו לתיק מוצגי המערערות) עסקו כפי שנכתב בפתיח להם ב"תוקפה של צוואה שנערכה על ידי המנוח...." כך ועד לסעיף 101 לסיכומים מעלות המערערת שלל טענות שעניינן "השפעה בלתי הוגנת", "נטילת חלק בעריכת הצוואה" "מעורבות בעריכת הצוואה" והכשרות לצוות (למען הדיוק אזכיר, כי בסעיף 27 שהינו חלק מהפרק הדן ברקע העובדתי, יש התייחסות לכך שהנחלה אינה חלק מהעזבון).

יוער עם זאת, ולכך אדרש להלן, כי המערערות תקפו, כך בסיכומיהן, את מעמדה של רבקה כ"ידועה בציבור".

מכל מקום, רק בפרק הסיכום, אשר כותרתו "סוף דבר" אשר גם הוא כולל 11 סעיפי משנה, שרובם ככולם עוסקים באי כשירותה של הצוואה עקב השפעה בלתי הוגנת וכד' ורק בהערת אגב שולית מתייחסות המערערות לטענה, כי מדובר בנכס חוץ עזבוני (ראה סעיף  111 ה' שם)

דומני כי את עיקר יהבן משליכות המערערות על האמור בסעיף  111 י' לסיכומים מטעמם ולפיו ואני מצטט "בית המשפט מתבקש לקרוא את צוואת המנוח ולנסות להתחקות אחר דינו , נוכח מצבו הפיזי והנפשי ביום כתיבת הצוואה....." ובהמשך שם "....הצדדים לא היו ידועים בציבור....".

אעיר בהערת אגב, כי לא נעלם מעיניי שבסיכומים אחרים שהוגשו לבית המשפט קמא, במהלך הדיונים שקדמו להכרעת הדין, הפנתה ב"כ המערערות גם לסעיף 19 ג' (1)הנ"ל, ואולם בסיכומים לאחר תום הליך ההוכחות, לא נטען דבר וחצי דבר,  ביחס לאמור בסעיף 19 ג' (1) הנ"ל, וכל שנטען וברמז, היה לעניין היותה של הנחלה/ המשק, נכס חוץ עזבוני.

13. לאמור, כי לו אכן היו רבקהוהמנוח ידועים בציבור, ולו אכן רצונו החופשי של המנוח היה להקנות לרבקה בהיותה ידועתו בציבור זכות שימוש בבית הקטן, הרי דומה שגם המערערות היו מסכימות לכך! כל טענתן הינה כי :א. רבקה לא הייתה ידועה בציבור. ב. המנוח לא רצה להעניק לרבקה זכות כלשהי
14. שתי טענות אלו, הינן טענות עובדתיות שהוכרעו מפורשות על ידי בית המשפט קמא לאמור: רבקה אכן הייתה בת –זוג וידועתו בציבור והמנוח היה כשיר לחלוטין לצוות את אשר ציווה.

            עניין זה נקבע כממצא עובדתי , בהסתמך על העדויות ששמע בית המשפט, וכידוע אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים.

            ראה לעניין זה, על דרך הדוגמא האמור בסעיף 109 לפסק הדין קמא, שם נקבע כי רבקה והמנוח ניהלו "...משק בית משותף וחיו כידועים בציבור..." וכן ראה  גם האמור בסעיף 127 לפסק הדין קמא.

15. משכך אפוא, ניתן לקבוע על סמך הראיות שהיו בפני בית המשפט קמא, ועל סמך מה שנכתב בפסק הדין קמא, שרצונו של המנוח היה להעניק לרבקה זכות שימוש בבית הקטן, בהיותה בת זוגו, או למצער ידועתו בציבור.
16. משהגעתי לכך, הרי יש בכך גם מענה לקביעת חברתי בסעיף 56 לחוות דעתה.

            שאלת היותה של רבקה בת זוג עמדה בליבת פסק הדין, ועמדה במרכז טיעוני הצדדים, הראיות לכך הן ברורות והגם שבית המשפט קמא, לא ביסס הכרעתו על נימוק זה, הרי שכידוע יכולה ערכאת הערעור לבסס הכרעתה על נימוק אחר ובתנאי שזה עולה מן הראיות שהוצגו בהליך קמא (ראה סעיף 454 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984).

17. הנימוק העיקרי של בית המשפט קמא היה כזכור בכך, שאין במתן זכות שימוש לרבקה בבית הקטן משום פגיעה בזכויותיה של שרה. חברתי כב' השופטת ע. הוד קבעה ובצדק, כי קשה להלום טענה זו, שכן משהעונקה לרבקה זכות שימוש עד לסוף ימי חייה בבית הקטן, ממילא יש בכך גריעה מזכויותיה של שרה בנחלה כולה.
18. צודקת חברתי, כי אכן יש פגיעה מסויימת בזכויותיה של שרה כ"בת זוג" ואולם חרף האמור, וכפי שקבע חברי אב בית הדין, שיקולי צדק מחייבים אותנו גם אם לא לסטות לחלוטין מהוראת סעיפים  19 ג' (1) ו-19 ג' (4), ליתן לסעיפים אלו פירוש שיעלה בקנה אחד עם קיום רצונו של המנוח.
19. כידוע, וכבר התייחס לכך חברי, רצונו של המנוח, הינו עקרון העל בדיני ירושה ולפיו מצווה לקיים את דברי המת (ראה את שציטט כב' ס. הנשיא מתוך פסק דין פלוני) עוד ראה לעניין זה:

            החוק נותן משקל רב לזכות המנוח להחליט מה ייעשה בנכסיו לאחר פטירתו, אפילו תוך הדרת היורשים לפי דין מזכויותיהם כיורשים... הצורך לכבד את זכות המת הוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, המעוגנת בכבודו של אדם... זכותו של המנוח לעשות בנכסיו לאחר פטירתו הפכה כיום גם לזכות קניין חוקתית (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד  נ' (2) 215). ;

            לפיכך אפוא ולטעמי, מקום בו ניתן לפרש ולו בדוחק את הוראות חוזה המשבצת כמתיישבות עם רצון המת, הרי שכאמור בפסק דין פלוני שצוטט על ידי חברי אב בית הדין, יש להעדיף פרשנות המקיימת את רצון המת.

20. לטעמי אין כל ספק מה היה רצונו של המנוח, לעניין זה וכאמור קביעות עובדתיות וראיות למכביר בפסק הדין קמא.

            גם אם פורמלית שרה והמנוח לא התגרשו, וגם אם פורמלית עדיין עונה שרה להגדרת "בת-זוג" (וכאמור ספק ניכר בעיניי אם כך הוא), הרי בוודאי, שגם לרבקה הזכות ליהנות מהגדרתה כ"בת-זוג", שכן היא והמנוח ניהלו משק בית משותף, לכך כאמור ראיות למכביר, והמנוח ראה בה כבת זוגו, או למצער כידועתו בציבור.

            דומה סוגייה זו לעניין שהתעורר בע"מ 1195/04, א' ל' ואח' נ' יורשי המנוח ש' ל' ואח' (מחוזי ת"א 28.4.08). במקרה שם, מדובר היה במי שהיה  נשוי לשתי נשים והיה בעל זכויות במשק חקלאי אותו ציווה בצוואתו לאחת  מנשותיו.

            בית המשפט קמא שם קבע, כי הוראה זו נוגדת את חוזה המשבצת בהיותה פוגעת בבת-הזוג שאיננה יורשת ולפיכך ביטל הוראה זו בצוואה.

מדובר היה בסתירה לכאורה שבין הוראות סעיף 19 2 (1) לחוזה המשבצת להוראת סעיף 19 ג' (4) שם.

בית המשפט המחוזי שם בהסתמך על עקרון העל בדיני ירושה ולפיו מצווה לקיים את דברי המת, בחר ליתן להסכם המשבצת פירוש המגשים את רצונו של המת.

בנדון שם הוסיף בית המשפט וקבע, כי עמדתו מתיישבת גם עם  עמדת מינהל מקרקעי ישראל. בנדון שלפנינו לא הובאה עמדת המינהל, אולם  דומני שצודק חברי אב בית הדין כי מי שצריך היה לפנות למינהל היו המערערות ומשלא עשו כן, הדבר פועל לרעתן.

21. עוד אוסיף ודומה שכיום אין חולק על כך, שהמטרה המרכזית בהוראת סעיפי חוזה המשבצת היא מניעת פיצול המשק החקלאי וכאמור בסיפא לסעיף 19 ג' (4) הנ"ל. הפסיקה והמלומדים עסקו רבות בעניין הרציונל של אי פיצול נחלה וזאת במטרה לשמור על "כושרם החקלאי ועל המבנה החברתי של אגודות שיתופיות ...". ראה דרך משל עניין חיים שהוזכר אצל חברתי כב' השופטת הוד וכן, ורד דשא, המשפט החקלאי בישראל בעמ' 272-271, (צוטט בפסק דין פלוני שהזכיר חברי אב בית הדין). ראה גם, ע"א 5136/91  קוגלס נ' קוגלס פד מט (2) 419 , 425. אעיר כי דומה שגם מדיניות זו השתנתה בשנים האחרונות (ראה המצוטט בסעיף  22 לחוות דעות של כב' השופט  נ. מזוז בעניין "פלוני") .
22. בשאלת מעמדו של משק או נחלה האם מדובר בנכס המהווה חלק מהעזבון או בנכס חוץ-עזבוני. כבר נשתברו קולמסין רבים ודומה שעמדת הפסיקה הינה, כי אכן מדובר ב"נכס חוץ עזבוני" אולם, חרף האמור, דומני כי הגם שמדובר בנכס חוץ עזבוני, המגמה בפסיקה הינה "לחזק את המעמד המשפטי של זכויותיו של בר –הרשות ... באוטונומיה שלו בקביעת הזכאים להמשך בזכויותיו לאחר מותו..." (ראה שוב סעיף 22 בעניין "פלוני").

            זאת ועוד, וגם אם מדובר בנכס חוץ-עזבוני, אין הדבר שולל את האפשרות להעברתו  למאן דהוא באמצעות צוואה.

            כזכור, הוראות סעיף 19 ג' (4) עצמה קובעת את זכותו של בעל משק  להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק.

            זאת ועוד, כבר נקבע שגם נכס חוץ עזבוני, זכאי מצווה להורות מה יעשה בו. ראה דרך משל דברים שכתב חברי כב' השופט ס. ג'יוסי (בשבתו בבית המשפט לענייני משפחה) בת"ע (משפחה נצרת) 1180/08 א.ד. ואח' נ' א.ד (פורסם בנבו, 20.02.2011) וכדלהלן:

".... אכן, הסכם המשבצת קובע שזכויות המתיישב אינן ניתנות להורשה, משאינן חלק מהעיזבון. בד בבד, מורה ההסכם כי במקרה של פטירה זכויות אלו יעברו באחת משלוש הדרכים שמניתי לעיל, האחרונה מהן זו המחילה הוראת סעיף 114. מדובר בהחלה הסכמית של הסדר זה כך שאין נפקות לסיווג הזכות – כפנים - עזבונית או כחוץ – עזבונית. לשון אחר: הסכם המשבצת מאמץ לתוכו את הוראת סעיף 114 . מדובר בהחלה הסכמית להוראות סעיף זה וזאת כמנגנון חלופי לקביעת מי שיחזיק ומי שיזכה בזכויות בר הרשות במקרה של פטירה , מקום ולא הותיר המתיישב בן זוג ובאין בן ממשיך.

משנדרשים אנו ליישם אותה חלופה שלישית בדמות סעיף 114, כאשר חלוקים הצדדים לגבי תחולתו של סעיף זה ופרשנותו, עלינו לפנות לחוק הירושה, שכן אין עסקינן בהוראה הנמצאת בחלל ריק, אלא שהיא ניצבת לפנינו בתוך מבנה קיים המהווה מקשה אחת . כלום ניתן לומר כי החלה הסכמית זו של הוראת סעיף 114 מתעלמת מכל הגדרות ועקרונות היסוד שבחוק הירושה? כלום ייתכן כי זוכה על פי צוואה, אותו אחד שביקש המתיישב להעניק לו את זכויותיו במשק, יראו בו כמי שאינו " יורש " על פי סעיף 114, בעוד שאחרים שאינם יורשים על פי הצוואה יראו בהם יורשים לצורך סעיף זה? יקשה השואל ויוסיף: כלום ניתן לקבוע שגם בהתקיים צוואה, זכויות שהיו למתיישב במשק, אשר ברגיל מהווים גולת הכותרת של הזכויות שהיו לו בחייו, יעברו ליורשיו על פי דין אף שהותיר צוואה, בעוד ששאר הזכויות שאינן קשורות למשק, יעברו לבדן לאותו נהנה על פי הצוואה? ברור כי על כך יש להשיב בשלילה ואבאר ,מי הוא "יורש" על פי סעיף 114? בעניין זה יש לפנות להגדרת מונח זה על פי סעיף 2 לחוק הירושה הקובע: "2. היורשים הם יורשים על פי דין או זוכים על פי צוואה; הירושה היא על פי דין זולת במידה שהיא על פי צוואה". יש לקרוא את סעיף 114 בצוותא עם סעיף 2 לחוק, כך שהמונח "יורש" בסעיף 114, ככל שקיימת צוואה, ייקבע על פיה, וטועים התובעים משהם מתעלמים מהעובדה הפשוטה לפיה הוראות חוק הירושה ככל שהן נוקבות בלשון "יורש" או "יורשים", הולכות כולן אחר אותו עקרון על שבסעיף 2 לחוק. יש לזכור, כי הרציונל שמאחורי סעיף 114 היה כי במקרה ולמוריש זכויות במשק חקלאי, הרי שככל שמדובר ביחידה שחלוקתה היתה פוגעת בכושר קיומה כמשק חקלאי, לא יחולק המשק בין היורשים על פי דין ובאותה מידה גם לא בין היורשים על פי צוואה, אלא שבמשק בשלמותו יזכה אותו יורש שמוכן ומסוגל לקיימו. במקרה כזה יהא עליו לפצות את שאר היורשים בין אם על פי דין ובין אם על פי צוואה , בגין חלקם היחסי בירושה. הסדר מיוחד זה למשקים חקלאיים בלבד, בא בעקבות אותה מציאות התיישבותית – היסטורית בארץ, שעה שהמוסדות המיישבים והמינהל החזיקו עד לאחרונה באותה דעה ישנה נושנה, עליה נמתחה ביקורת בפסיקה, לפיה לא ניתן לפצל נחלות. רציונל זה לא ייפגע אם ניישם את סעיף 114 גם על אותם מקרים בהם המתיישב, בר הרשות של בר הרשות, הותיר אחריו צוואה ובה קבע מספר זוכים במשק. במקרה כזה, יקבע בית המשפט מי מבין ה זוכים השונים מסוגל ומוכן לקיים את המשק, ואילו שאר הנהנים יקבלו פיצוי מאותו זוכה, וזה יהא בשווי החלק שהנחיל להם המצווה."

עוד ראה דברים שכתב חברי השופט ד. טפרברג (ואף זאת  שבתו בבית משפט לענייני משפחה בת"ע (משפחה ירושלים) 4338-01-11 ב.א נ' עיזבון המנוחה ש. ח. ז"ל (פורסם בנבו, 23.11.2011) וכדלהלן:

"ראשית, נסיר את המכשול בעניין נוסחו של ההסכם המשולש שלפיו המשק אינו חלק מעזבונו של המתיישב. סבור אני כי בעניין זה יש לדייק מלשון ההסכם. "אינו חלק מעזבונו" נאמר, ולא נאמר – "לא ניתן להעבירו ליורש באמצעות צוואה". על דיוק זה כבר עמדו המלומדים שוחט, פלומין וגולדברג בספרם "דיני ירושה ועיזבון" (2005) בעמ' 197-198, והשוו את מעמדו של המשק החקלאי לנכס חוץ-עזבוני אחר – קופות גמל (וראו גם: בתמ"ש (ת"א) 80170/96 גולדשטיין נ' גולדשטיין, (לא פורסם, [פורסם בנבו], 29.1.03"...המתיישב המנוח ביקש בצוואה (להבדיל מ'קבע', שהרי הזכות אינה בת הורשה) את זהות מקבל הזכויות במשק. הוראה זו דומה למינוי מוטב בקופת גמל בצוואה. חרף העובדה שקופת הגמל אינה חלק מהעיזבון, מקבל הזכויות מקבל את הזכויות לא בכשירות של יורש ועל כן אינו חייב בפיצוי האחרים". מכאן יש לומר כי הגדרת המשק כנכס חוץ עזבוני אינה מפקיעה את האפשרות לקבוע את היורש במסגרת הצוואה."

            ער אני לכך, כי חבריי השופטים ג'יוסי וטפרברג עסקו בהוראות של "חוזה משולש".

(וראה לעניין זה להלן) שם הוזכר סעיף 114 לחוק הירושה ואילו בחוזה דו צדדי, מושא העניין שלפנינו אין אזכור להוראה זו, אולם דומני שהרציונל והנימוקים בהם השתמשו חבריי הנ"ל, כוחם יפה גם לעניין שלפנינו,  וראה דברים שכתב כב' השופט א. זגורי בתמ"ש 30318-02-10 ג'י' נ' ג'י' וכדלהלן: 

"החוזה הדו-צדדי מאפשר איפוא למנוחים ליתן הוראות למי המשק יעבור בפטירתם, הגם שאין מדובר בנכס עזבוני (כפי שהדבר קיים גם בקופת גמל שחלה עליה הוראת סעיף 147 לחוק הירושה). הפסיקה מכירה בנסיבות מסוימות באפשרות לקבוע מה ייעשה במשק חקלאי באמצעות צוואה, הגם שהמשק אינו חלק מהעזבון (ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3) 33 ; תמ"ש (ת"א) 80170/96 אפרים גולדשטיין נ' אהרון גולדשטיין (29/01/2003, פורסם במאגרים [פורסם בנבו]) ; ת"ע (י-ם) 4338-01-11 ב. א. נ' צ. ח. (23/11/2011, פורסם במאגרים ...."

23. בבחינה של למעלה מן הצורך דומני ומבלי שאקבע בכך מסמרות, כי בעידן זה קשה להותיר על כנה, את הקביעה כי משק או נחלה, אותו טיפח בעל הזכויות, השקיע ממיטב זמנו, מרצו וכספו, אינו מהווה לחלוטין חלק מעזבונו, או מרכושו. 

            טול מקרה בו אין למנוח בן זוג בעת פטירתו ואין לו גם ילדים, האם זכויותיו במשק חוזרות למינהל? לסוכנות? לאגודה? בוודאי שאין הדבר כך והכל מסכימים שיש למשק שכזה זיקה לעזבונו של מנוח, שאם לא כן, כיצד בכל אופן יועברו הזכויות במשק לאחד היורשים (ודוק איני מתעלם מהוראות סעיף 114 לחוק הירושה כמובן, שעיקר עניינו הוא מניעת פיצולו של משק חקלאי, כשם שאציין ועוד אדרש לכך להלן שאין כלל אזכור של סעיף 114 הנ"ל בחוזה הדו - צדדי,  וזאת בניגוד לאזכורו ב"חוזה המשולש") או טול מקרה בו בסמוך לפני פטירתו, מכר בר הרשות בעל הזכויות במשק את מלוא זכויותיו, הרי ברור (שבכפוף  להסכמת האגודה והמינהל) רשאי הוא לעשות כן, ואזי ברור שבעת פטירתו, תעבור תמורת המשק למי שהוא ציווה עליו בצוואתו.

24. על כל האמור אבקש להוסיף את שכבר התייחסה אליו חברתי בדבר העובדה שכלל לא מדובר במשק חקלאי אלא בנכס נדל"ן לכל דבר ועניין. כלום שרה או אפילו רבקה, עוסקות במשק לצורך חקלאות? כלום מתן זכות שימוש לרבקה תפגע בכושרו של המשק כיחידה חקלאית  אחת? כלום שרה זכאית עתה, ולאחר 8 שנים בהן לא גרה ב"בית הגדול" ולא הייתה לה כלל זיקה למשק או לנחלה, לקבלת זכויות חקלאיות  במהותן?

משהגעתי לכאן, אבקש להעלות עוד הרהור נוסף. אין בחוזה המשבצת הרלוונטי לעניינינו (ראה בקובץ המוצגים של המערערות) כל הגדרה למושג משק! ומי לידנו כף יתקע  שהבית הקטן או הבית הגדול, הם חלק מהמשק? והלא משק דרך כלל פירושו, יחידה שעניינה חקלאות, ומשכך הסיבה לאי פיצולו היא כדי שלא לפגוע בכושר קיומו של המשק החקלאי (ראה שוב סעיף 114 לחוק הירושה העוסק במשק חקלאי)

            לפיכך, דומני שמקום בו נכתב בחוזה המשבצת "משק" הכוונה למשק חקלאי. ראיה לפרשנות זו ניתן למצוא בסעיף 19 ב' לחוזה המשבצת שם נכתב:

" .... אסור לחבר אגודה להעביר... את זכויות השימוש במשקו לרבות בית המגורים..." ואלו בסעיף ג' שם, שהוא מושא דיוננו נכתבה רק המילה "משק" ללא התוספת המתייחסת  לבית המגורים.

עניין לנו בפרשנות הסכם, והמינהל כמי שערך את ההסכם (תוך שאיני קובע כמובן שפרשנותו היא המחייבת) לא הובא כצד לדיון.

אעיר עוד, כי בנדון שלפנינו מדובר בחוזה משבצת דו צדדי שעניינו  שכירות של 120 נחלות (ראה סעיף 6 להסכם) והנה הגם שמנסח ההסכם השתמש במושג "נחלה", מושג זה לא בא זכרו בסעיף 19 להסכם ושם הסתפק מנסח ההסכם במילה "משק", אשר יכול והיא מצומצמת בהיקפה מהמושג "נחלה". לצורך ההשוואה אפנה להוראות ב"חוזה המשולש" (מינהל, סוכנות אגודה). שם בסעיף 20 (המקביל בעקרון לסעיף 19 בהסכם הדו צדדי) העוסק בהעברת זכויות של חבר אגודה שנפטר, נוקט מנסח ההסכם במושג "נחלה" וקובע לאמור "....במקרה של פטירת חבר האגודה.... תחולנה ההוראות הבאות בדבר מסירת זכויות שימוש בנחלה..."

לטעמי אפוא, בהחלט ניתן לפרש את המושג "משק" המופיע בסעיף 19 לחוזה הדו הצדדי, באופן מצמצם, דהיינו ככזה הכולל בחובו  אמצעי יצור חקלאיים ותו לא ואינו כולל בתי מגורים. משכך וגם מסיבה זו יש להעדיף את רצון המנוח ולהשאיר על כנה את הקביעה ולפיה רבקה זכאית לעשות שימוש בבית הקטן עד סוף ימיה.

הוחלט אפוא, ברוב דעות, כפי שנקבע על ידי ס. הנשיא השופט זיאד הווארי - אב"ד וכב' השופט אשר קולה, לדחות את הערעור ולחייב את המערערות בהוצאות הערעור בסך של 15,000 ₪.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן לפרסום ללא כל פרט מזהה של מי מהצדדים.

ניתן היום,  ח' תשרי תש"פ, 07 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.