מדינת ישראל נ' מושיחוב

הנאשם הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 3.7.2018.

הכרעת הדין

1. הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק).

2. על פי עובדות כתב האישום, בין התאריכים 24.5.2017-24.8.2017 או בסמוך לכך ביצע הנאשם את העבודות הבאות בבניין קיים ברחוב דב בר יקר 8 בקומה שניה בדירה 22 בירושלים: (א) בנה קיר עם פתח ; (ב) בנה 2 כניסות; (ג) הרס או לא בנה קיר; (ד)- (ה) בנה 2 קירות ; (ו) פתח חלון; (ז) לא פתח חלונות; (ח) על ידי העבודות המפורטות ב-(א)-(ד) פיצל דירה אחת ל-2 יחידות דיור, יחידה אחת בשטח של כ-35 מ"ר, יחידה שניה בשטח של כ-45 מ"ר והכל כמסומן בתשריט שהוגש עם כתב האישום.

3. העבודות בוצעו ללא היתר מהוועדה לתכנון ולבניה למרחב תכנון מקומי ירושלים - למרות שביצוען טעון היתר כאמור.

4. הנאשם הואשם ביצוע העבודות הנ"ל בלא היתר בהיותו: בעל הנכס, המשתמש בפועל בנכס והאחראי לביצוע העבודות.

    

   פרשת העונש

5. ראיות לעונש

   ההגנה מימשה את זכותה להגיש ראיות לעונש בהתאם לסעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) רק לאחר דיון הטיעונים לעונש - שכן הנאשם (שאינו מיוצג) כלל לא היה ערוך לטעון לעונש ולהציג אסמכתאות בזמן דיון הטיעונים לעונש.

6. סיכומי המאשימה לעונש

   • נעשה ניסיון לשוחח הנאשם, שאינו מיוצג, אולם לא ניתן היה להגיע להסכמות.

   • עבירת הפיצול הוסרה ואינה קיימת עוד.

   • מעשיו של הנאשם מושא האישום מהווים פגיעה חמורה במערכת השלטון.

   • מדובר בעבירה כלכלית מבחינת אופיה. הנאשם הפיק רווח כספי מהעבירה שביצע.

   • עבירת פיצול דירות הינה עבירה חמורה נוכח הפגיעה בדיירים מסביב ופגיעה במערכת התשתיות בסביבת הנכס.

   • הנאשם הודה בדיון ביום 17.2.2019 כי אחת הדירות מתוך הפיצול מושכרת.

   • טענת הנאשם אשר נטענה בדיון ההקראה כי הוא רכש את הדירה על מנת להתפרנס ממנה כשיהיה מבוגר, מבססת את מסקנת המאשימה כי לנאשם היתה כוונה להפיק רווח כספי מביצוע העבירה.

   • ב"כ המאשימה הפנתה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו ב-ע"פ 80258/06 אלפונסו ברדה נ' עיריית חולון (16.12.2007) ולהחלטת בית המשפט העליון ב-רע"פ 7014/08 רונן שטרן נ' מדינת ישראל (19.8.2008) מהם ניתן ללמוד כי עבירת פיצול דירה ליחידות נפרדות הינה תופעה חברתית בלתי רצויה ופוגעת בתשתיות הקיימות המותאמות למספר מוגבל של דירות כפי שנקבע בהליך התכנוני.

   • על הענישה לבטא את חומרת העבירה לשם הרתעת הנאשם.

   • מתחם העונש הראוי לעבירה מושא האישום הינו 400-800 ₪ למ"ר. ב"כ המאשימה לא הפנתה להליכים דומים המבססים את מתחם העונש הנטען (ובפרט לא בנסיבות הדומות לנסיבות כאן) אולם טענה כי בבית המשפט בתל אביב הענישה מחמירה יותר.

   • מבוקש להטיל על הנאשם קנס בסך של 400 ₪ למ"ר בגין 80 מ"ר ובסך הכל קנס בסך 32,000 ₪.

   • נוכח הסרת העבירה על ידי הנאשם לא מבוקש צו התאמה.

7. סיכומי הנאשם לעונש

   הנאשם לא היה מיוצג. לאחר שמיעת הטיעונים לעונש של ב"כ המאשימה נתן בית המשפט אפשרות לנאשם להגיש את סיכומי טענותיו לעונש בכתב על מנת לאפשר הגשת אסמכתאות ומסמכים רלבנטיים.

   • הנאשם מתנגד לדברי ב"כ המאשימה בדבר כוונתו להשיג רווח כלכלי מביצוע העבירה.

   • הדירה נרכשה על ידי הנאשם בשנת 85' כאשר הכוונה היתה להשכיר את הדירה כמקובל. לו התכוון הנאשם להשיג רווח כלכלי מפיצול הדירה, הוא היה מבצע את העבירה מיד לאחר רכישתה.

   • במרוצת השנים השכנים הגישו בקשה להרחבה כוללת והנאשם הצטרף להרחבה והגדיל את שטח הדירה (בדיון ההקראה טען הנאשם כי מדובר בהגדלה של 40 מ"ר). לאחר הגדלת השטח התברר לנאשם כי אין ביקוש לשכירת הדירה בגודלה הנוכחי (עוד בדיון ההקראה ביאר הנאשם כי ההגדלה היתה מ-4 חדרים ל-6 חדרים וכך עולה גם מהתשריט שצורף לכתב האישום). לפיכך, החליט הנאשם לפצל את הדירה לשתי יחידות דיור. בגין הרחבת הדירה (כמובן לא על הפיצול) שילם הנאשם היטל השבחה בסך 51,000 ₪.

   • הנאשם בירר אצל מפקחת של עיריית ירושלים האם ניתן לפצל את הדירה תוך שהוא משאיר דלת מחברת בין הדירות ונענה שיש להתייעץ עם הייעוץ המשפטי. לאחר מכן נענה כי לא תהיה בעיה ואכן כך עשה. הדירות המפוצלות הושכרו במשך שנה אחת.

   • בחודש ינואר 2019 הוצאו אחד הדיירים מאחת הדירות לאחר שנפתח ההליך בבית המשפט.

   • בניית ההרחבה, פיצול הדירות ופירוק הפיצול בהתאם להחלטת בית המשפט גררו הוצאות כספיות גבוהות אשר חייבו את הנאשם ליטול הלוואות רבות.

   • הפקח שביקר בדירה לאחר הסרת העבירה אמר לנאשם כי הוא יפעל לביטול וסגירת התיק בבית המשפט אולם לא עשה זאת.

   • לפני כ-6 שנים חלו הנאשם ורעייתו במחלת הסרטן. כמו כן, רעיית הנאשם לקתה באירוע מוחי ועברה מספר ניתוחים רפואיים.

   • לבקשה צורפו מסמכים רפואיים, רובם עדכניים לשנים 2018-2019, הנוגעים לנאשם ולרעייתו. ממסמכים אלו עולה כי מצבם הבריאותי של הנאשם ורעייתו מורכב (עמ' 16-42 לבקשה). אשת הנאשם, ילידת 25.2.1960, לאחר שבץ מוחי, סרטן בלוטת התריס, ציסטה בכליה, ירידה בראיה. הנאשם, יליד 19.9.1958, חלה לפני מספר שנים בסרטן ערמונית ובשנים 2014-2015 הוכרה לו נכות זמנית של 50% על ידי המוסד לביטוח לאומי (בין היתר לצרכי מס הכנסה).

   • מתדפיסי תנועות בחשבון עו"ש של הנאשם המתנהל בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ עולה כי נכון ליום 18.8.2019 היה החשבון ביתרת חובה של 19,206.27 ₪.

   • מתדפיסי תנועות בחשבון עו"ש של הנאשם המתנהל בבנק הפועלים בע"מ עולה כי נכון ליום 18.9.2018 היה החשבון ביתרת חובה של 11,118.13 ₪.

   • נכון ליום 18.8.2019, לנאשם יש חוב לבנק הפועלים בע"מ בגין הלוואות מובטחות במשכנתה בסך כולל של 408,737 ₪. ההלוואות ניטלו ביום 3.4.2017 - להחזרה תוך 10 שנים.

   • הוצגה הודעת שומת מס הכנסה לנאשם ורעייתו לשנת 2018 ובה מתועדת הכנסה שנתית כוללת של 194,275 ₪ ברוטו (קרוב ל-16,200 ₪ לחודש בממוצע).

   • לנאשם ורעייתו אין פנסיה מסודרת.

   • אין לנאשם אישומים נוספים למעט האישום בתיק זה.

   • מבוקש לשקול בחיוב ביטול של האישום. כמו כן מבוקש לפטור לחלוטין מתשלום קנס.

8. דברי הנאשם

   טיעוני הנאשם בכתב הם גם בגדר מימוש זכותו לשאת דברים אחרונים בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

    

   הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא

9. לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.

10. לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:

    • קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.

    • בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).

    • התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

       

      השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

       

11. הערך החברתי המוגן שנפגע

     

    דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:

    • תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.

    • תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.

    • שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.

    • שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.

    • כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

       

      בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:

      "התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."

      (ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

       

      "בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"

      (ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

       

      "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."

      (ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

      "תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"

      (רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

       

      "המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."

      (ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

       

      "בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"

      (רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

       

      ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור.

       

12. מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן

    לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:

    • היקף העבירה. מדובר בעבירה שאינה רחבת היקף.

    • הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה.

    • הרווח שמביאה העבירה לנאשם. מדובר בעבירה כלכלית. הנאשם הבהיר כי המניע לביצוע העבירה הוא סיכויי ההשכרה של הדירה המוגדלת, לעומת סיכויי ההשכרה של שתי היחידות (המפוצלות). בידוע כי השכרת שתי יחידות היא רווחית יותר מהשכרת יחידה אחת בשטח שתי היחידות.

    • התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. אין לפני בית המשפט כל ראיה של ממש לאישור בעל פה שכביכול ניתן לנאשם לפיצול הדירה. הטענה מוטלת בספק מראש נוכח היותה נוגדת את הוראות הדין. מאידך גיסא, אין מחלוקת שהפיצול בוטל ושהעבירה הוסרה תוך שנתיים מביצועה - עובדה הפועלת לטובת הנאשם.

      בנסיבות העבירה דנן ניתן לומר כי מדובר בעבירה חמורה אשר הנאשם בחר לבצעה ביודעין.

13. מדיניות הענישה הנוהגת

    עבירת פיצול יחידות דיור מטעמים כלכליים היא מהעבירות החמורות שבדיני התכנון והבניה. כאשר מדובר בביצוע בניה ללא היתר לצורך הקמת יחידת דיור להשכרה (יצירת רווח כלכלי-עסקי), העונש המתאים, כנקודת מוצא, הוא כפל העונש המקובל ביחס לבניה למגורים עצמיים. בעניין בינוי אשר כולו חוקי, העונש פוחת. כאשר מדובר בעבירת פיצול שהוסרה, העונש פוחת, תוך שיש להתחשב במשך הזמן שבו העבירה עמדה על כנה ובצורך להרתיע את הציבור. עוד יש להאיר, להעיר ולהבהיר כי גם אם יש רצון ליצור מתאם בין עונש לבין שטח, הרי שהשטח הרלבנטי במקרה של בינוי שכולו חוקי, הוא רק שטח היחידה הקטנה שהופרדה שלא כדין; משמע, בענייננו היה על המאשימה לטעון לגבי שטח של 35 מ"ר ולא של 80 מ"ר.

    לאור מכלול הנסיבות, סבורני כי מתחם העונש המתאים בעניין עבירת פיצול של בינוי שהוקם בהיתר ותוך שזו הוסרה טרם גזירת הדין (ובשטחים הקרובים למקרה דנן) הוא קנס 3,500-21,000 ₪

     

14. נסיבות הקשורות בביצוע העבירה

    מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):

    (1)התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. בוודאי שאמורים הדברים גם במקרה דנן. הבית המשותף ביצע הרחבה אחידה, אולם הנאשם בחר לבצע שינויים פנימיים משמעותיים מטעמים עסקיים-כלכליים ולטענתו בשל כך גם יש לו חובות בנקאיים.

    (3)הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה - פיצול דירות גורם עומס על התשתיות הציבוריות ומכביד על הצפיפות, העומס וההמולה בבתים משותפים. כל זאת היה צפוי מראש.

    (4)הנזק שנגרם מביצוע העבירה - הנזק שהיה צפוי הוא זה שהתממש.

    (5)הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - טענת הנאשם לגבי העדר אפשרות להשכיר את הדירה המוגדלת לא הוכחה בשום צורה למעט טענה בעלמא, אינה סבירה ובית המשפט אינו מקבל אותה. בידוע כי השכרת שתי יחידות היא רווחית יותר מהשכרת יחידה אחת בשטח שתי היחידות. מדובר בעבירה ממניע כלכלי מובהק, תוך שהנאשם מודה מראש שמדובר בדירה שנרכשה להשקעה.

    בית המשפט גם דוחה את טענת הנאשם כאילו אם היה רוצה לפצל את הדירה אזי היה עושה זאת עם רכישתה. הדירה נרכשה כשהיא קטנה-יחסית. לכן ברור שבמצב הראשוני קשה היה לבצע פיצול של הדירה. משהוגדלה הדירה נוצרה האפשרות לפצלה לשתי יחידות לא-זעירות.

15. עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם

    מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.

    על פי המסמכים שהציג הנאשם, יש למשק הבית הכנסה משמעותית, ולצד זה יש התחייבויות ניכרות אשר נטען כי הן נוגעות לדירה מושא הדיון.

    הואיל ומדובר בדירה להשקעה, מדובר למעשה בדירה השניה של משק הבית.

    נראה אפוא שמדובר במשק בית בעל קשיים תזרימיים לצד מגמות הוניות מכובדות.

     

16. מתחם העונש ההולם

    נוכח נתוני העבירה וקשיים תזרימיים של משק הבית, נראה כי מתחם הענישה הראוי הוא 3,500-14,000 ₪.

     

    השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה

17. מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות:

    (1)הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם ורעייתו.

    (4)נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - הנאשם הודה במיוחס לו.

    (5)מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה – בדיון ההקראה ביקש הנאשם לדחות את השבת המצב לקדמותו ב-10 שנים לשם השבת ההשקעה. נוכח הכרעת הדין, הנאשם הסיר את העבירה. זהו שיקול חשוב מאוד לקולא.

    (6)שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו - הנאשם הודה באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות.

    השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113

18. אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 (ה"ח 241)

     

     

    התוצאה

    לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם לשלם קנס בסך 5,000 ₪ ב-10 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל ביום 10.12.2019 ובכל 10 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם למשך 20 יום. לעניין ביצוע תשלום חלקי יחולו הנחיות סעיף 71 לחוק העונשין.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

     

    ניתן היום, כ"ג תשרי תש"פ, 22 אוקטובר 2019, במעמד הצדדים.