פס"ד למתן קיום צוואה, התנגדות לה ותובענה לצו ירושה

לפניי תובענות למתן צו לקיום צוואה, התנגדות לה ותובענה לצו ירושה. 

ובמה דברים אמורים – בני הזוג מושא התובענות ערכו אי שם במהלך שנת 1994 "מסמך" שנערך כולו בכתב ידו של המנוח כאשר במסגרתו ניתנו הוראות לאחר פטירתם –האם המדובר בצוואה הדדית/ משותפת? האם המסמך הוא צוואתו של המנוח בלבד או שמא המדובר בהסכם המכיל הוראות לאחר פטירה? והאם הדבר אפשרי לנוכח הוראות לשון סעיף 8 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965  (להלן – "חוק הירושה"). 

אילו השאלות הניצבות לפתחי והדורשות הכרעה.

רקע ועובדות רלוונטיות

1. ביום 20.4.2016 נפטר המנוח.

2. ביום 9.5.2016 הוגשה בקשה לצו ירושת המנוח על ידי בנותיו של המנוח מנישואיו הראשוניים.

3. ביום 30.5.2016 או בסמוך לכל הוגשה בקשה לצו קיום צוואת המנוח על ידי בת הזוג של המנוח באמצעות המבקשות (להלן- "המבקשות").
4. ביום 8.8.2016 הוגשה התנגדות לצו קיום הצוואה על ידי בנותיו של המנוח (להלן- "המתנגדות").

5. נוכח הגשת ההתנגדות ומכוח סעיף 67א(א)(7) לחוק הירושה הועברה הסמכות לדון בבקשה למתן צו ירושה וכן בבקשה לקיום צוואת המנוח ובהתנגדות לה - לבית המשפט לענייני משפחה.

6. המנוחים חיו יחדיו משנת 1984 ועד למועד פטירת המנוח.

7. במהלך ניהול התובענות, בדצמבר 2017, בת הזוג הלכה לבית עולמה ובנותיה המשיכו את ההליך במקומה – הן המבקשות.

8. הן המנוח והן המנוחה לא היו צלולים לחלוטין בסמוך למועד פטירתם ומצבם הקוגניטיבי היה לקוי. ביום 17.4.2016 מונו המבקשות כאפוטרופסיות לגופה ורכושה של המנוחה (א"פ 31390-04-16). הבקשה למינוי הוגשה לבית המשפט במהלך חודש אפריל 2016 כאשר המנוח כבר היה מאושפז במצב קשה בבית החולים.

9. בסמוך לאחר פטירת המנוח, ביקשו המתנגדות להגיע לדירה בה התגורר עם המנוחה בשלושת העשורים האחרונים לחייו כדי לעבור על בגדיו, חפציו ומסמכים שהיו שייכים לו. המבקשות, סירבו לבקשתן ולא אפשרו את כניסתן לדירה.

10. לאחר מספר שבועות, קיבלו המתנגדות - בנותיו של המנוח, משלוח של חמישה ארגזים אשר הכיל את בגדיו של המנוח ומעט מחפציו האישיים. הארגזים על תחולתם, לא כללו את המסמך אשר הוגש לרשם לענייני ירושה כצוואת המנוח.

11. המתנגדות למדו על קיומו של המסמך רק לאחר שהגישו את הבקשה לצו ירושה, כאשר המבקשות פנו אליהם באמצעות בא כוחם.

ומהו אותו מסמך שהוגש לרשם לענייני ירושה?

12. המסמך שהוגש לרשם לענייני ירושה כצוואתו של המנוח נכתב כולו בכתב ידו של המנוח על גבי דף נייר משובץ. המסמך נושא את התאריך 14.8.1994 וכותרתו היא: "הסכם שותפות של ש.ש. וב.ג". בתחתית המסמך מופיעות החתימות של המנוח והמנוחה. המסמך נכתב בלשון רבים וכולל הוראות הנוגעות לאופן בו יחולק עיזבונם של המנוח והמנוחה לאחר פטירתם.

טענות הצדדים

טענות המבקשות

13. המסמך אשר הוגש לקיום מהווה את צוואת המנוח בלבד, שכן הוא עונה על כלל הדרישות המנויות בסעיף 19 לחוק הירושה לשם עריכת צוואה בכתב יד: "צוואה בכתב יד תכתב כולה בידי המצווה, תישא תאריך בכתב ידו ותחתם בידו". בהתאם, טענו המבקשות כי המסמך שהוגש לקיום נכתב כולו בכתב ידו של המנוח; המסמך נושא את התאריך שבו הוא נערך - 14.8.1994 ובתחתית המסמך מופיעה חתימתו של המנוח.

14. בתצהיר עדותן הראשית אשר נפרש על גבי שני עמודים, ציינו המבקשות - כי בין המנוח למנוחה שררה מערכת יחסים חמה וקרובה וכי השניים התנהלו בשיתוף, באהבה, כבוד ואמון הדדי. המנוח עבר להתגורר עם המנוחה בשנות ה-80 לאחר גירושיו מאמן של המתנגדות. המנוח הותיר את כל רכושו לאשתו הראשונה, והלכה למעשה החל את מערכת היחסים עם המנוחה בהיותו חסר כל.

15. לטענתן, במועד בו הכיר המנוח את המנוחה, הכנסתו היחידה הייתה מעבודתו כמנהל בתי מלון, בעוד שלמנוחה היו שני חשבונות בנק ובהם כספים אותם צברה לאורך חייה עם בעלה המנוח - אביהן של המבקשות. לאחר מספר שנים בהן חיו המנוחים כבני זוג, צירפה המנוחה את המנוח כבעלים נוסף באותם החשבונות. בשלב מאוחר יותר, השניים פתחו חשבון בנק נוסף בו היו המנוחים בעלים במשותף. לחשבון זה הופקדו משכורותיהם וכן, כספים נוספים שהתקבלו אצל המנוחה בגין השכרת שתי דירות שהיו בבעלותה עוד בטרם הכירה את המנוח (סעיפים 5-6 לתצהיר עדותן הראשית של המבקשות).

16. המנוחה הייתה אישה משכילה ומורה במקצועה. על פי תיאורי המבקשות, המנוחה הבינה והתמצאה בכלל ענייניהם הכלכליים שלה ושל המנוח, ואף הייתה האחראית בפועל על אופן ניהול הכספים והרכוש המשותף (סעיף 7 לתצהיר עדותן הראשית של המבקשות).

17. ביחס למערכת היחסים של המנוח ובנותיו, ציינו המבקשות, כי במועד בו הכיר המנוח את המנוחה ועבר להתגורר עמה, נותק הקשר בינו לבין בנותיו. נתק זה, כך לטענתן, נמשך שנים רבות ואף שהקשר ביניהם חודש מספר שנים לאחר מכן, הוא מעולם לא שב להיות כשהיה. כך, את החגים, השבתות וימי ההולדת, חגג המנוח יחד עם המנוחה ובנותיה, תוך שהתייחס לילדיהן של המבקשות כאל "נכדיו". המבקשת 2 אף ציינה שהקפידה לדאוג לענייניו הרפואיים של המנוח וכי מערכת היחסים עמו התאפיינה בקרבה וחום.

18. אשר למסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח, טענה המבקשת 1, כי המנוחה הראתה לה את המסמך עוד לפני שנים רבות, תוך שהבהירה לה כי במידה ותלך מן העולם ראשונה, רצונה הוא שהמנוח ימשיך להתגורר בביתה עד ליום מותו ויוכל להשתמש בכספים המשותפים לצרכיו. ואולם, משנפטר המנוח ראשון בעוד המנוחה נותרה בחיים, טענה המבקשת 1 כי אימה המנוחה פנתה אליה בשנית, וביקשה ממנה לוודא שזכות המגורים וכן הכספים המשותפים שלה ושל המנוח לא יעברו לשימושן של יורשותיו - המתנגדות, ויחולקו אך ורק בין יורשיה (סעיף 9 לתצהיר עדותן הראשית של המבקשות).

19. המבקשת 2 טענה כי מצאה את המסמך בתוך כספת אשר הייתה מצויה בדירת המנוחים, מספר חודשים לאחר פטירת המנוח עת ביקרה את אימה, רק אז החליטה לבדוק את תכולת הכספת שהייתה מצויה בדירה.

20. בכל הנוגע לתוכן המסמך לרבות כותרתו - "הסכם שותפות", טענו המבקשות כי קריאה פשוטה של המסמך מלמדת כי אין כל קשר בין כותרתו לבין תוכן הוראותיו. המסקנה אם כך, לשיטתן, היא כי כותרת המסמך חסרת כל משמעות ובהתאם, כי אין לייחס לה כל משקל (סעיף 6 לסיכומי המבקשות). עוד נטען, כי אין לייחס כל משמעות למילים "הוסכם כי..." - בהן בחרו המנוחים להשתמש במקום לנקוט בלשון ציווי, שכן אין נפקא מינה לעניין זה, כל עוד לקורא ברור כי המדובר בהוראות ציווי לאחר המוות (סעיף 7 לסיכומי המבקשות).

21. ביחס להוראותיה של המנוחה וחתימתה על גבי המסמך, טענו המבקשות כי גם הוראות אלה חסרות כל משמעות ואינן מעיבות על או פוסלות את היכולת להגיש את המסמך לקיום כצוואת המנוח. אשר למנוחה, טענו המבקשות כי אין המסמך מקיים את כלל הדרישות המנויות בסעיף 19 לחוק הירושה, היינו, הוא לא נכתב כלל בכתב ידה ועל כן, לצד כשרותו לשמש כצוואת המנוח אין הוא כשר לשמש כצוואתה של המנוחה (סעיף 9 לסיכומי המבקשות), ומשכך לאחר פטירתה לא הגישו אותו לרשם לענייני ירושה כצוואתה של המנוחה.

טענת המתנגדות

22. המסמך אשר הוגש לקיום איננו ממלא אחר דרישותיו של סעיף 19 לחוק הירושה, שכן ראשית, הוא אינו נושא את שמו המלא של המנוח או את מספר זהותו; שנית, הוא אינו נושא את חתימת המנוח אלא דווקא את חתימתה של המנוחה; שלישית, הוא אינו מזכיר את המילה צוואה ולו פעם אחת לכל אורכו; ורביעית, הוא מוגדר תחת הכותרת כ"הסכם שותפות" ולא כ"צוואה". נוכח כל אלה, לרבות האיסור על עריכת עסקאות בירושה עתידית הקבוע בסעיף 8(א) לחוק הירושה, נטען כי המדובר בהסכם חסר כל תוקף אשר דינו להתבטל (סעיפים 14.3 ו-14.6 לכתב ההתנגדות).

23. המנוח מעולם לא ציין שערך צוואה או שהייתה בכוונתו לערוך אחת כזאת. לטענת המתנגדות, לאחר גירושי המנוח מאמן, אמנם הקשר בינן לבין המנוח התערער עד לכדי נתק מוחלט, אולם בחלוף השנים חודש הקשר ושב למסלולו הקודם. בנסיבות אלה, טענו המתנגדות, כי אף לו היה המנוח עורך צוואה הוא לבטח היה פועל לשינוי הוראותיה עם חידוש הקשר עם בנותיו (סעיף 6 לכתב ההתנגדות).

24. ההוראות במסגרת המסמך שהוגש לקיום כצוואת המנוח לא התייחסו לכלל רכושו וכי ניסוחו נעשה באופן מעומעם ולא ברור משכך יש להטיל דופי ביחס לאומד דעתו באותה העת.

25. המסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח איננו בגדר צוואה, וכי אם בכלל יש לראות בו לכל היותר כהסכם שנערך במשותף על ידי המנוחים, והמנוגד לסעיף 8(א) לחוק הירושה. מתוקף האיסור על עריכת הסכמים הנוגעים לירושה עתידית - הסכם זה בטל.

26. לחילופין, טענו המתנגדות, כי מקום בו יקבל בית המשפט את הטענה לפיה עסקינן בצוואה כשירה, אזי, יש לפסוק כי המדובר בצוואה שאינה ניתנת לקיום מהטעמים הבאים:

• ראשית, המדובר בצוואה שנשכחה;
• שנית, המדובר במסמך שניסוחו מעורפל ולא ברור ואשר איננו נושא את חתימת המנוח;
• שלישית, נוכח מעורבותה של המשיבה בהליך עריכת הצוואה אשר יש בה כדי להעיד על השפעה בלתי הוגנת מצידה.

דיון והכרעה

27. בשלב הראשון עלינו להכריע אשר למסמך האם המדובר כאמור בצוואה או בהסכם.

מהו בעצם המסמך שלפנינו ומהם מאפייניו?

השונה והמשותף לעולמות הצוואות ולעולמות החוזים 

28. הן עריכת חוזה והן עריכת צוואה מהוות סוג של פעולה משפטית. המדובר בהצהרת רצון במסגרת הדין המכוונת להיווצרותן של תוצאות משפטיות כלשהן (א' ברק, חוק השליחות 396 (כרך ראשון - 1996)). בכל הנוגע למסמך מסוג צוואה, נקבע זה מכבר כי עסקינן בפעולה משפטית אשר אינה בבחינת חוזה (אהרן ברק, פרשנות במשפט - הצוואה (כרך 5 - תשס"א), עמ' 51 (להלן - "פרשנות במשפט"); ע"א 245/85 יהודית אנגלמן נ' מרטה קליין, מג (1) 772, 783 (1989)). ואולם, נוכח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 המחיל את הוראותיו של חוק זה גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, אזי, תחולנה הוראותיו של חוק החוזים אף על עריכת מסמך מסוג צוואה.

29. השוני המהותי בין חוזה לצוואה טמון בכך ש"החוזה הוא פעולה משפטית דו או רב צדדית בין החיים [בעוד] הצוואה היא פעולה משפטית חד-צדדית מחמת מיתה" ("פרשנות במשפט" לעיל, בעמ' 51). צוואת יחיד מהווה פעולה משפטית חד-צדדית שכן תוצאותיה המשפטיות משתכללות בעקבות הצהרת המצווה בלא צורך בשיתוף פעולה של הזולת ואף בלא צורך בקיומו של צד נוסף. משכך היא אף אינה כוללת אינטרס של הסתמכות. אף האינטרס של היורש, מקום בו הוא אכן קיים, איננו מוגן כל עוד המצווה עודנו בין החיים. בניגוד לצוואה, החוזה מהווה פעולה משפטית דו-צדדית, הכוללת שני צדדים החולקים אינטרס של הסתמכות אותו יש לכבד.

ואולם, בעוד קביעה זו נכונה היא בכל הנוגע לצוואת יחיד - היא איננה רלוונטית בכל הנוגע לעריכתן של צוואות משותפות.

30. משכך נדרש עתה להבין מהו המסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח בהסתמך על הדרישות המנויות בסעיף 19 לחוק הירושה ביחס לעריכת צוואה בכתב יד. לנוכח תוכנו של המסמך נדרש תחילה לבחון האם המדובר בצוואה משותפת או שמא צוואה משותפת שהיא גם צוואה הדדית. כן נדרש למשמעות שהמסמך נערך כולו בכתב ידו של המנוח בלבד. גם לכך יש נפקות. מקום בו אכריע כי אין המסמך מקיים את כלל הדרישות הנחוצות כדי להכיר בו כצוואה אזי, נצטרך לבחון האם המדובר בהסכם המנוגד לסעיף 8(א) לחוק הירושה האוסר על עריכת עסקאות בירושה עתידית.

מה בין צוואה משותפת לצוואה משותפת הדדית?

31. צוואה משותפת שאינה הדדית אינה כוללת כל אינטרס הסתמכות הדדי בין שני המצווים שכן למעשה, ההסדרים שנערכו על ידי המצווה הראשון נקבעו ללא כל קשר או תלות בהסדרים אותם ערך המצווה השני ולהפך.
32. צוואה משותפת תהיה הדדית מקום בו ההסדרים שקבע המצווה האחד מבוססים על ההסדרים אותם קבע המצווה השני ואשר לא היו נערכים לולא ההסדרים אלה. אופייה ההדדי של הצוואה המשותפת נקבע על פי פרשנותה, בהתחשב בלשונה וכן, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. כמו כן, בצוואה משותפת הדדית קיים אינטרס הסתמכות מובהק המחייב כי פרשנות הצוואה תיעשה על בסיס אומד דעתם של המצווים. יש לזכור כי במקרה דנן, המסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח נערך במהלך בשנת 1994 וזאת, בטרם נכנס לתוקפו תיקון מס' 12 לחוק הירושה אשר הכיר לראשונה בקיומן של צוואות הדדיות בסעיף 8 א לחוק הירושה.
33. עובר לכניסתו לתוקף של תיקון מספר 12 לחוק הירושה לא כלל החוק כל הסדר מיוחד ביחס לעריכתן של צוואות הדדיות. באותן שנים, ניטשה מחלוקת בפסיקה בכל הנוגע להכרה בתוקפן המשפטי של צוואות הדדיות (ג' טדסקי "צוואה משותפת" עיוני משפט (1979) 662, 669 (להלן - "טדסקי"); פרופ' שמואל שילה בספרו "פירוש לחוק הירושה", תשכ"ה-1965 (כרך א - 1995) 443 (להלן - "ש' שילה").
34. לצד המחלוקת בספרות הישראלית, בכל הנוגע לפסיקת בתי המשפט בנושא של עריכת צוואות משותפות הוצגה עמדה ליברלית למדי. נוכח היעדר ההסדרה בחוק במהלך אותן שנים, נקבע כי יחולו על הצוואה המשותפת אותם דינים החלים על צוואה רגילה (ע"א 576/72 משה שפיר נ' צבי אריה שפיר, כז (2) 373 (1977) (להלן - "עניין שפיר"); ע"א 598/75 זבולון רזניק נ' נתן רזניק, ל (1) 749 (1976); ב"ש (חי') 290/78 חנה כהן נ' דניאל אוחנה, תשל"ט (1) 171 (1978); ע"א 510/90 מרים כצנשטיין נ' חינה סידרנסקי, מה (2) 221 (1991); ת"ע (ת"א) 2150/74 בלה נדבי נ' משה נדבי, תשל"ז (1) 309 (1976) (להלן - "עניין נדבי")). ראו בהקשר זה, אף את דבריו של כבוד השופט י' קיסטר בעמוד 379 לפסק דינו בעניין שפיר:

"אצלנו המחוקק לא קבע מוסד של צוואות הדדיות, וכן לא קבע צורתן ותוצאתן, וכן קבע במפורש שהסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשה בחייו של אותו אדם - בטל (סעיף 8 לחוק הירושה). אבל, אין מניעה ששני בני-אדם יעשו צוואות. האחד לטובת חברו ובעיקר מקובל הדבר בין בני-זוג. אין פסול בעריכת צוואות כאלה, אך כל אחד מן המצווים חפשי לשנות את צוואתו עד ליום פטירתו. ואין דין מיוחד למקרה ששני אנשים עורכים צוואות, האחד לטובת רעהו". [ההדגשות כאן ולהלן שלי - א' א' ס']

35. מוסד הצוואות ההדדיות וההסדר המשפטי שחל לגביו עובר לתיקון מס' 12 לחוק הירושה לקה בחסר. כבוד השופט א' ברק ציין, כי עסקינן בהסדר שאינו מניח את הדעת וזאת, בשים לב לעובדה שהבעת דעה או רצון המשותפים לשניים, מעלה מניה וביה, ספק בנוגע להשפעה שהייתה לכל אחד מהם על רצונו של השני ("פרשנות במשפט" לעיל, בעמוד 71; "טדסקי" לעיל, בעמוד 668). ברוח דברים אילו, נראה כי אופייה של הצוואה המשותפת אף אינו עולה בקנה אחד עם הוראת לשון סעיף 35 לחוק הירושה האוסר על השתתפות בעריכתה.
36. עם זאת, וכפי שציין כבוד השופט א' ברק: "אין כל סיבה שלא לראות במסגרת ההסדרים הקיימים, ועל פיהם - בצוואה המשותפת כצוואתו הנפרדת של כל אחד מהמצווים". לצד דברים אלה, ציין כבוד השופט ברק כי "היה ראוי למחוקק לנקוט בעניין הצוואה המשותפת - ובעיקר זו ההדדית - עמדה ברורה: אם לשלילה - יאמר הדבר במפורש; אם לחיוב - ייקבעו הוראות התומכות בצורת צוואה זו, והנותנות לה תוקף. המצב הקיים, שבו קיימת הכרה בצוואה המשותפת כצוואה של יחיד - טומן בחובו קשיים עיוניים ומעשיים גם יחד, וספק אם הוא תואם את הציפיות הסבירות של המצווים" ("פרשנות במשפט" לעיל, בעמ' 71-72).
37. הנה כי כן, בשנת 1994 לא הייתה מניעה עקרונית לבני זוג לערוך צוואה משותפת.

האם ניתן לראות במסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח, כצוואתם המשותפת של המנוחים? והאם המדובר בצוואה משותפת הדדית?

38. המסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח מכיל הוראות לאחר פטירה, ולא סתם הוראות כי אם הוראה בזאת הלשון : "הוסכם כי לאחר מותנו של האחד או שנינו יחד...". למעשה המנוחים קבעו במסגרת המסמך, כי הוראותיו תיכנסנה לתוקף עם מותו של אחד מהם או במות שניהם יחדיו. ואולם – המסמך שותק בכל הנוגע לאופן בו יחולק העיזבון על ידי בן הזוג שיוותר בחיים. הבחנה זו, מחדדת את היעדר התלות והיעדר הקשר בין הוראותיו של המנוח במסמך לבין הוראותיה של המנוחה במסמך ומצביעה על כך שלו היה מדובר בצוואה, אזי היא היתה מתאימה יותר להיות צוואה משותפת אך לבטח שאינה עונה על קריטריונים של צוואה הדדית.
39. אשר לאופן פרשנותה של צוואה כאמור, קבע כבוד השופט א' ברק כי: "מן הראוי שיחול בה דין הפרשנות הרגיל, שלפיו הצוואה תפורש על פי אומד דעתו של המצווה, בלא שלזולתו - ובעניינינו למצווה המשותף האחר - יש אינטרס הסתמכות" ("פרשנות במשפט" לעיל, בעמ' 73).

40. הנה כי כן, המסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח כולל למעשה את רצונם המשותף של שני המנוחים. מקום בו יוחלט כי המסמך מהווה את צוואתם המשותפת של המנוחים אזי, יסווג הוא כצוואה משותפת שאינה הדדית בהיעדר כל אינטרס הסתמכות. משכך על פרשנותו של מסמך זה, להתבצע על פי דיני הפרשנות הרגילים ועל פי אומד דעתו של כל מצווה בנפרד.

האם המסמך הנחזה להיות צוואתם המשותפת של המנוחים עומד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 19 לחוק הירושה?

צוואה בכתב יד

41. לשון הוראת סעיף 19 לחוק הירושה קובעת את אופן עריכת "צוואה בכתב יד":

"צוואה בכתב יד תיכתב כולה ביד המצווה, תישא תאריך כתוב בידו ותיחתם בידו".

42. בכל הנוגע לצוואה בכתב יד, יפים דבריו של הפרופ' שמואל שילה ("ש' שילה" לעיל, בעמוד 187):

"בינו לבין עצמו יכול אדם להורות מה ייעשה ברכושו לאחר מותו, לשים את הכתוב בין מסמכיו, ולפנינו צוואה כשרה למהדרין שתכובד לאחר מותו. כל מה שיש להקפיד עליו הוא שהכל יירשם בכתב ידו, שיכתוב תאריך ויחתום על המסמך".

43. בבואו של בית המשפט לדון בדבר תוקפה של צוואה שנערכה בכתב יד, עליו לבחון תחילה האם המסמך שלפניו השתכלל לכדי צוואה או שמא המדובר במסמך שנכתב בין הכותב לבין עצמו ואשר כלל לא הייתה כוונה לצוות באמצעותו. נוסף על כך, על בית המשפט להידרש לכתב היד המופיע על גבי המסמך וזאת, בפרט במקרים בהם המסמך נערך ללא עדים על כל המשתמע מכך. על כן, בהיעדר כל חובה בדין להחתים עדים על צוואה הנערכת בכתב יד, לא מן הנמנע כי סוג זה של צוואות יהיה חשוף לניסיונות רבים יותר לזיוף, ולחשש שמא דברי המצווה נכתבו למעשה תחת אילוץ או כפייה או במועד בו המצווה לא היה כשיר לצוות ("ש' שילה" לעיל, בעמוד 187-188).

את המגבלות הצורניות החלות על עריכת צוואה משותפת בכתב יד סיכם כבוד השופט א' ברק באופן הבא ("פרשנות במשפט" לעיל, בעמוד 71):

"מבחינת הצורה אין מניעה לעריכת צוואה משותפת בעדים במסמך אחד. לעומת זאת לא יהיה ניתן לערוך צוואה משותפת בכתב יד בצוואה אחת, שכן לא כל אחד מהמצווים כתב בכתב ידו את כל הצוואה. זאת ועוד, הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, המבטלת הוראה בצוואה המזכה את מי שערך אותה או שהיה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, תחול גם בצוואה המשותפת".

האם ניתן להכיר בצוואה משותפת כאשר היא נכתבה כולה על גבי מסמך אחד ובכתב ידו של אחד מהם אך נחתמה על ידי שני בני הזוג?

בכך נדון כעת.

44. בשנת 1976 פורסם פסק דינו של כבוד השופט י' שילה בעניין נדבי (שם), הדן במקרה אשר נסיבותיו הולמות אף את נסיבות המקרה שלפנינו. במסגרת פסק הדין נבחן מעמדה המשפטי של צוואה משותפת אשר נכתבה כולה בכתב ידו של הבעל אולם נחתמה בחתימתם של הבעל והאישה יחדיו.

            כשם שבחן כבוד השופט י' שילה צעד אחר צעד את מהות המסמך אשר הובא לפניו באותה העת - כך אדרש אף אני. פסק הדין בעניין נדבי פורסם בשנת 1976 ובטרם כניסתו לתוקף של תיקון מס' 12 לחוק הירושה, בדומה למקרה שלפנינו בו עסקינן במסמך אשר נערך בשנת 1994. ראו דברי בית המשפט בפסקה 14 בעניין נדבי :

"ההגיון אומר כי אם א' ו-ב' יכולים לצוות כל אחד את רכושו לרעהו והצוואות כשרות כאשר עושים הם כך בשני מסמכים נפרדים תישארנה הוראות הצוואה גם כשרות כאשר מאוחדות הן במיסמך אחד, כמובן בתנאי שאותו מיסמך ייערך בהתאם לדרישות החוק".

ובמה דברים אמורים?

45. בהתחשב בדרישותיו של סעיף 19 לחוק הירושה עולה השאלה האם ניתן היה לכלול את שתי הצוואות, הן את צוואת המנוח והן את צוואתה של המנוחה במסמך אחד?

לשון החוק אינה אוסרת לעשות זאת, אולם תוקף ההוראות של כל אחד ואחד מן המצווים תלוי בשמירה קפדנית מצידו על דרישת החוק לגבי צוואות ("עניין נדבי" שם, פסקה 17). שעה שהמסמך שהוגש לקיום במקרה שלפנינו לא נערך בפני עדים, ונערך כולו בכתב ידו של המנוח ספק אם ניתן לראותו כצוואה משותפת.

46. במסגרת עניין נדבי הוצעו שתי גישות לפתרון הסוגיה כמפורט להלן (פסקה 19 לפסק הדין בעניין נדבי):

"א) יכולים לטעון: מצווה לקיים את דברי המת. האם היתה כוונתו של המוריש לצוות כפי שציווה? אם כן הרי תוספת לצוואתו אינה יכולה לפסול את עיקרה ויש לראות את ההוראות המחוסרות תקפות של הגב' נדבי ואת חתימתה כתוספת מיותרת שאין להתחשב בה. משל למה הדבר דומה? למצווה המוסיף לצוואה דברים אחרים שאינם לעניין. במקרה כזה חובה על ביהמ"ש להפריד בין החלק האופרטיבי והכשר ובין החלק הבלתי אופרטיבי והמיותר, בדרך שהיו נוהגים להפריד באמצעות עפרון כחול חלקים פסולים מחוזה על-מנת להציל את החלק התקף ולקיימו. התוצאה של גישה כזו תהיה קיום הצוואה הנדונה כצוואה בכתב יד של המוריש.

ב) גישה שניה תהיה של הטוענים כדלקמן: בנוסח המסמך הנדון שזורות הוראות הבעל והוראות האשה ומשולבות זו בזו. לא ניתן להפריד בין השתיים כי הוראת האחד מבוססת על הוראת השני. טול את תקפה של הוראות הצוואה של האשה ונטלת בזאת גם את כל המניע לצוואה של הבעל. אם יוצא אתה מתוך גישה זו הרי אינך יכול לפסול את הוראות צוואת האשה מבלי לפסול גם את הוראות צוואת הבעל. מאידך, גישה זו מבוססת על ההנחה כי התחייב כל אחד מן המצווים כלפי רעהו והנחה זו זרה לאותו חוק הירושה תשכ"ה-1965 ולרוחו".

47. מבין שתי הגישות ביכר כבוד השופט י' שילה את הגישה הראשונה נוכח החשיבות הרבה אותה ראה בצורך לקיים את דברי המת. אשר לעצם נוכחותה של בת הזוג במעמד עריכת הצוואה, צוין כי עצם הנוכחות כשלעצמה אינה עולה כדי נטילת חלק בעריכתה במובנה תחת סעיף 35 לחוק הירושה.

            עוד נפסק, כי חוק הירושה שולל לחלוטין תוקפו של ציווי אותו ציווה אדם שלא באמצעות צוואה כשירה וכן, שולל את תוקפו של הסכם לעריכת צוואה. ראו בהקשר זה את קביעותיו של כבוד השופט י' שילה בפסקה 28 לפסק הדין בעניין נדבי:

"מכאן ההיבטים של הצוואה כדלקמן: צורתה, דהיינו, פורמליות מיוחדת שאת מילויה דורש החוק ע"מ להכיר בהבעת רצון פלונית כצוואה. הפורמליות הזאת שיש בה אף מהחגיגיות והטקסיות משווה גם בעיני המצווה וגם בעיני הציבור ערך מיוחד ונפקות מיוחדת לצוואות על פני מסמכים אחרים והבעת רצון בצורה אחרת. והדברים מגיעים עד כדי כך שיודע אדם כי הבטחתו להוריש לאחר מותו אינה הבטחה כל עוד אינה לובשת לבוש של צוואה. יש אפילו אנשים מבטיחים להנחיל ביודעים היטב כי ההבטחה אינה מחייבת אותם ללא עריכת צוואה כחוק ועד לעריכה כזו חזון למועד. הדרישות הפורמליות שדורש המחוקק מצוואה על החגיגיות והטקסיות המהוות לעיתים חלק מהן באה גם לסמל ולהוכיח את גמירת הדעת לצוות".

            סופו של יום, בעניין נדבי נקבע כי מסמך בו נכתבה צוואתם של שניים בכתב ידו של אחד מהם בלבד, יהא כשר כצוואה רק לגבי אותו מצווה אשר כתב אותה בכתב ידו. חתימתו של המצווה השני על גבי המסמך תהא חסרת כל נפקות משפטית ולא יהיה בה כדי לפגום בקיום הוראותיו של המצווה הראשון. 

48. סוגיה דומה נדונה גם בפסק הדין בעניין ת"ע (ת"א) 7201/00 עזבון המנוח חיים נקדימון ז"ל נ' דב נקדימון (8.4.2002) (להלן - "עניין נקדימון"), במסגרתו נדונה השאלה: האם ניתן בדרך פרשנית להתגבר באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה על "פגם" בצוואה בכתב יד, כשהפגם הוא שהצוואה אינה כתובה כלל ביד המצווה והתאריך שהיא נושאת אינו כתוב בידו?

49. סעיף 25 לחוק הירושה מאפשר לקיים צוואה על אף קיומו של פגם או חסר בצורתה. כך קובע הסעיף:

"(א) התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אם אף נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 19, 20, 22 או 23 או בכשרות העדים, או בהעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור.

(ב) בסעיף זה "מרכיבי היסוד בצוואה" הם:

(1) בצוואה בכתב יד כאמור בסעיף 19 הצוואה כולה כתובה בכתב ידו של המצווה;

[...]".

            ככלל, סעיף 25 לחוק הירושה לא נועד לאפשר דרך חדשה ליצירת צוואה, אלא רק לרפא פגמים בצוואה שנערכה שלא כדין (ע"א 679/76 אילה סלי הוריה, אפוטרופסיה הטבעיים דוד ו-הניה סלי נ' עזבון המנוח קרל שפר מנהל עזבונו נ' פלדמן, ו-2 אח', לב (2) 785, 788 (1978)). מכאן, למדים אנו כי לא ניתן לתקן פגם במרכיב יסוד בצוואה, שהרי החלתו של סעיף 25 לחוק הירושה מותנית בקיומם של מרכיבי יסוד. המעיין בהוראות סעיפים 19 ו-25 לחוק הירושה ילמד כי מרכיבי היסוד של צוואה שנערכה בכתב יד הם שלושת המרכיבים הבאים:

• א. הצוואה חייבת להיכתב כולה על ידי המצווה;
• ב. על הצוואה לכלול תאריך. תנאי הוא כי גם התאריך ייכתב בכתב ידו של המצווה;
• ג. על הצוואה להיחתם בכתב ידו של המצווה.

50. עתה, נחזור לשאלה שהוצגה בעניין נקדימון. התשובה הייתה שלילית, דהיינו, כי לא ניתן להתגבר באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה על פגם בצוואה בכתב יד אשר לא נכתבה בכתב ידו של המצווה. במסגרת פסק הדין, הפנה בית המשפט לפסק הדין של כבוד השופט א' ברק בד"נ 40/80 פאול קניג נ' יהושע כהן, לו (3) 701 (1982), במסגרתו נקבע כי בכל הנוגע ליישומו של סעיף 25 לחוק הירושה, גבול הפרשנות יהא כגבול הלשון, לאמור, כי קשת האפשרויות אשר תעמוד לפני הפרשן לצורך פרשנותן של הוראות הצוואה תיוחד אך ורק לפרשנות לשונית אשר יהא בכוחה ליצור משמעות אשר תגשים את מטרות החוק. וכדבריו של כבוד השופט א' ברק בעמ' 715 לפסק הדין:

"אין השופט רשאי - בהעדר תחושה כי לפניו אבסורד פרשני - ותחושה זו אינה מצויה בענייננו - להגשים מטרה שאין לה אחיזה, ולו הקלושה ביותר, בלשון החוק. מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למלים, אך המלים מגבילות את הפירוש [...] ייתכן, שיינתן ללשון החוק פירוש מרחיב או פירוש מצמצם, רגיל או פירוש חריג, אך בדרך כלל יש למצוא נקודת אחיזה ארכימדית למטרה בלשון החוק. אך באותה מידה אין השופט רשאי להסתפק בבדיקה הלשונית, שכן החוק אינו אך טקסט בלשני גרידא. החוק הוא יצירה נורמאטיבית, הבאה להגשים תכלית חברתית. והוא ביטוי למדיניות. על הפרשן לחשוף, מבין קשת האפשרויות הלשוניות, אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק [...]".

51. בכל הנוגע לצוואה בכתב יד, עולה כי הדרישות הצורניות הן מעטות אך קריטיות וכי הרציונל העומד בבסיסן, מניח כי עצם העובדה שהצוואה נכתבה בכתב ידו של המצווה מהווה הוכחה חותכת לכך שאכן מדובר בצוואתו שלו, וכדברי בית המשפט ב"עניין נקדימון" , פסקה 9:

"תכלית החקיקה בענייני צוואה הינה בשניים: מחד הכלל שיש לקיים את רצון המת ומאידך הצורך בהסדרים פורמליים צורניים שממלאים פונקציה הוכחתית בעיקר לרצון המצווה, המזהירה באשר לרצינות הצעד ומגינה מפני השפעות בלתי הוגנות, הינו, הוכחת אמיתות הצוואה וגמירות הדעת של המצווה". 

52. הנה כי כן, כאשר עסקינן בצוואה הדדית - לא ניתן להגמיש את דיני הצורה הקבועים בחוק הירושה.

53. לנוכח האמור עולה, כי אין המדובר בצוואה משותפת או הדדית שנערכה על יד המנוחים.

54. טרם סיום נקודה זו, אציין כי לא נעלמה מעיני הפלוגתא שעלתה לעניין החתימות על גבי המסמך. השאלה שנשאלה הייתה האם החתימות או השמות על גבי המסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח אכן היו חתימותיהם של המנוחים או שמא המדובר היה בציון שמותיהם המלאים בלבד? ביום 8.7.2018 התקיים דיון אשר עסק בסוגיה זו, כאשר במהלכו, הוסכם כי שמותיהם של כל אחד מהמנוחים אכן נכתבו בכתב ידם על גבי המסמך אך עדיין נותרה מחלוקת האם המדובר היה בחתימת המנוחים או רק ציון שמם על גבי המסמך.

55. שעה שהמתנגדות עצמן הודו כי שמו של המנוח בתחתית המסמך אשר הוגש לקיום כצוואתו, אכן נכתב בכתב ידו, טענו המבקשות, כי היה על המתנגדות להעמיד תשתית ראייתית איתנה הרבה יותר כדי לסתור את ההנחה לפיה אין המדובר בחתימת המנוח. אף שמצאתי טעם רב בטענתן זו של המבקשות, החלטתי בכל זאת, לקיים הליך של גילוי מסמכים לשם בירורה הסופי של הסוגיה (להלן - "הליך גילוי המסמכים"). כפועל יוצא מכך, התבקשו הצדדים להגיש דוגמאות של מסמכים הנושאים את חתימותיהם של המנוחים ואשר נכתבו במועד בו נערך המסמך שהוגש לקיום.

56. לאחר עיון בשלל המסמכים אשר הוצגו לבית המשפט, נראה כי החתימות בתחתית המסמך הן של המנוחים, כפי שנהגו לחתום באותה העת. חתימת המנוח המופיעה בתחתית המסמך זהה לחתימת המנוח כפי שמופיעה במכתב שנשלח לציון חברה לביטוח בע"מ במהלך שנת 1996. וחתימת המנוח המופיעה בתחתית המסמך זהה לחתימה המופיעה על דוגמה של צ'ק שהוגש לבית המשפט וכן על צוואתה של מהנוחה משנת 1985. כפי שארחיב.

57. בין אם בשוגג ובין אם לאו, במסגרת הליך גילוי המסמכים צירפו המבקשות, בין יתר המסמכים, צוואה אשר נכתבה בכתב ידה של המנוחה. התאריך בראשית המסמך היה 17.8.1985; כותרתו הייתה "צוואה"; ובתחתיתו הופיעה חתימתה של המנוחה (להלן – "צוואת המנוחה").

58. לשם הנוחות - להלן העתק נוסחו של המסמך אשר נחזה להיות צוואתה של המנוחה:

צוואה

אני הח"מ ש.ש.

עושה צוואה זו כשאני [...] צלולה ובהכרה שלמה.

אני מורישה את כל רכושי, הן מטלטלין והן נכסי דלא ניידי וכן כל זכות שיש לי או שתהיה לי בכל עסק שהוא לבנותי ד.ר לבית ש. ולא.א לבית ש. לב.ג ישנה רשות להתגורר בדירה...".

ולראיה באתי על החתום

17/8/85

נ.ב    בתנאי שזכות המגורים לא תעבור ליורשיו

59. ציווייה של המנוחה על גבי המסמך מיום 17.8.1985 מלמדים בבירור על רצונה להוריש את כל רכושה לשתי בנותיה בלבד. ומה בנוגע למנוח? לו היא אפשרה זכות מגורים בלבד כל ימי חייו.

60. עם פטירתה של המנוחה ביום 19.12.2017 לא ציינו המבקשות כלל את עובדת קיומה של צוואת המנוחה ואף לא הגישו אותו לרשם.

מתי נודע למבקשות על צוואת המנוחה משנת 1985?

61. בדיון ביום 23.10.2017 אשר התקיים עובר להליך גילוי המסמכים טענו המבקשות כי לא ידוע להן דבר על אודות צוואה המנוחה אותה הותירה המנוחה (עמוד 1 לפרוטוקול הדיון, שו' 11).

62. ביום 28.7.2018 המציאו המבקשות את המסמך הנחזה להיות צוואתה המוקדמת של המנוחה לתיק בית המשפט בהתאם להחלטה שניתנה ביום 8.7.2018 במסגרתה נדרשו הצדדים להמציא את כל המסמכים עם חתימות הצדדים שבכוונתם להסתמך עליהם במהלך דיון ההוכחות.

63. ביום 6.8.2018 חתמו המבקשות על בקשה לצו ירושה אחר המנוחה.

משכך נשאל:

הכיצד לא הביאו המבקשות לידיעת הרשם לענייני ירושה או לידיעתו של בית המשפט את עובדת קיומה של הצוואה?

64. במהלך דיון ההוכחות מיום 30.1.2019 ולאחר הצגת המסמך הנחזה להיות צוואת המנוחה, התבקשה המבקשת 2 להבהיר את פשר השתיקה הרועמת, שלה ושל אחותה המבקשת 1 בכל הנוגע לכך. המעיין בעדותה, ילמד כי המבקשת 2 ידעה שלמנוחה הייתה כספת בסניף הבנק וכי לאחר פטירתה המסמך אכן נמצא בתוכה. כאשר נשאלה האם ידעה על אודות קיומה של אותה כספת - ענתה בחיוב. והנה, לאחר גילויו של המסמך הנטען להיות צוואת המנוחה, החליטה המבקשת 2, בעצה משותפת עם אחותה - המבקשת 1 ולאחר היוועצות עם עורך דין, שלא לייחס כל חשיבות לאותו מסמך ובמקום זאת להגיש בקשה לצו ירושה אחר אימן. בשל חשיבות הסוגיה אביא את הציטוט המדויק מפרוטוקול הדיון מיום 30.1.2019 (עמוד 20 שורה 19 ועד עמוד 21 שורה 24):

"ש.      ידעת שלאמך ישנה כספת?

ת.        כן.

ש.        יש גם בבית וגם בבנק?

ת.        בבית לא ידוע לי שהייתה כספת.

ש.        אז רק בבנק?

ת.        כן.

ש.        זה נכון שזאת חתימת אמך על המסמך הזה?

ת.        כן.

ש.        נכון שהגשתם בקשה למתן צו ירושה?

ת.        של אמי? כן, לאחר התייעצות עם עורכי דין ק.

ש.        נכון שבסעיף 3 כתבתם שאמכם לא הותירה צוואה?

ת.        נכון.

ש.        ולו הייתה צוואה הייתן צריכות לצרף אותה?

ת.        אני מניח שכן, אני רק חייבת להבהיר, יש לי אומנם בן שהוא פרופסור למשפטים אבל הידע שלי במשפטים הוא מאוד קטן.

ש.        איזה עו"ד הגיש את הבקשה הזאת?

ת.        כן הגיש את זה עו"ד חבר של אחותי מנהריה. אמרו לי בזמנו שאני יכולה להגיש את זה לבד, אולי התעצלתי.

ש.        מדוע לא צרפתן את הצוואה לבקשה שלכן?

ת.        זה הייעוץ שקיבלנו, זה לא עלה על דעתנו.

ש.        היכן מצאת את המסמך הזה?

ת.        את הצוואה? בכספת של אמי [...] בכספת בבנק של אמי.

שאלת בית המשפט: למי הייתה גישה לכספת?

ת.        אני יודעת שלי הייתה זכות להיכנס לכספת, הכספת הייתה בחשבון בנק משותף של בני ושל אמא שלי.

ש.        כמה שנים הייתה לך את הזכות הזאת?

ת.        עשרות, לא יודעת להגיד בדיוק כמה".

65. משכך תמוה ביותר מדוע המבקשות לא הגישו את צוואת המנוחה לקיום וחלף זאת העדיפו להגישה בקשה לצו ירושה, שעה שהן אוחזות צוואה כדין שנערכה כולה על ידי המנוחה בכתב ידה והן ומצויות בשיאו של הליך משפטי ומיוצגות על ידי אחד המשרדים המובילים בתחום.

66. בהמשך עדותה, הודתה המבקשת 2 כי צוואת המנוחה אכן נכתבה בכתב ידה של המנוחה וכי החתימה המופיעה בתחתיתו המסמך היא אכן חתימתה (עמוד 23 לפרוטוקול הדיון מיום 30.1.2019, שורות 3-26):

"ש.      האם זה כתב ידה של אמך המנוחה?

ת.         כן.

ש.        אני מציג את הצוואה שבמסגרת הדוגמאות חתימות הופנתה אלינו בטעות.

ת.         לא בטעות.

ש.        זאת חתימתה בתחתית?

ת.         לדעתי כן.

ש.        את יכולה להקריא מה כתוב פה?

ת.         (מקריאה).

ש.        בדיון שהיה ביום 23.10 פה בבית המשפט ציינת בפרוטוקול "כשבנות המנוח פנו אלי לשאול אם יש צוואה לא ידענו שיש צוואה" לעומת זאת ידעת שיש מסמך שמסדיר את מה שיהיה לאחר הפטירה, איך את מסבירה את הסתירה הזאת?

ת.         תשאל את אחותי שיגיע תורך לשאול אותך. אבל אני יכולה להעלות השערה, אני מניחה שהיא לא זכרה באותו רגע.

ש.        אולי היא התכוונה לצוואה הזאת שעכשיו הקראת משנת 1985?

ת.         הכל יכול להיות. אבל זה התייחס לצוואה של בני ולא של אמי.

ש.        אני חוזר לבקשה לצו ירושה שביקשתן, ושוב בהסתמך על המסמך הזה שהרגע הקראת, הצוואה של אמך בכתב ידה משנת 1985, יש לך מושג מדוע לא ציינתם את זה בבקשה למתן צו ירושה?

ת.         לא.

ש.        איפה מצאת את המסמך הזה?

ת.         אני לא זוכרת. אחרי שב. נפטר עברנו על כל הארונות, היינו במצב שלא ידענו מאיפה משלמים חשמל וארנונה, עברנו נייר נייר, אני באמת לא זוכרת. היא הייתה שנים במצב שלא תפקדה וגם ב. לא תיפקד בשנתיים האחרונות לחייו".

67. עדותה זו של המבקשת עומדת בסתירה לאמור בסעיף 9 לתצהירה, כאשר ציינה שהמנוחה פנתה אליה לאחר פטירתו של המנוח ובקשה ממנה לוודא שהכספים יישארו שלה.

68. עדות זו שופכת אור חשוב על הסוגיה בכללותה.

ומדוע?

69. טענתן העיקרית של המבקשות אשר הודגשה ביתר שאת אף במסגרת סיכומיהן הייתה, כי בבואו של בית המשפט לבחון את מעמדו המשפטי של המסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח, עליו ליתן דעתו למהות ולהעדיפה על פני הצורה. עוד נטען, כי מקום בו מהותו של המסמך נגלית לעיני הקורא תוך כדי עיון בתוכן הוראותיו, אזי, אין כל מניעה להתגבר אף על דרישות הצורה המנויות בסעיף 19 לחוק הירושה בנסיבות המתאימות. נוסף על כך טענו המבקשות כי אין כל קשר בין כותרתו של המסמך - "הסכם שותפות" לבין תוכן הוראותיו וכי למעשה, הכותרת היא חסרת כל משמעות ואין לייחס לה כל משקל. עוד נטען, כי אין ליתן כל משמעות למילים "הוסכם כי..." - בהן בחרו המצווים להשתמש, שכן אין נפקא מינה לעניין זה, כל עוד ברור לקורא כי המדובר בהוראת ציווי לאחר המוות (ראו -סעיפים 6-7 לסיכומי המבקשות).

70. בסיכומיהן, הפנו המבקשות לשורה ארוכה של פסקי דין אשר לטענתן, מלמדים כי אין כל משמעות ללשון בה נקט המצווה ביחס לחלוקת עיזבונו לאחר פטירתו וכי באפשרותו לנסח את ציווייו בכל לשון בה יחפוץ. כל למשל, ציינו המבקשות את רע"א 9262/12 שותפות האחים "סבירסקי" נ' מגדל גבולות בע"מ (13.1.2013) בו נקבע כי כותרת המסמך איננה זו הקובעת את מהותו ומעניקה לו את מעמדו וכי אלה ייקבע אך ורק על פי טבעו של המסמך. ואולם, מצאתי טעם בהפנייתן הנגדית של המתנגדות בסעיף 35.2.6 לסיכומיהן, לפסק דינו של כבוד השופט פ' גורודצקי בת"ע (י-ם) 25797-12-15 ז.ק.ק נ' ג.ס, פסקה 62 (19.12.2018) בו צוין כי "על אף הלכה פסוקה היא שלא כותרת המסמך מקנה למסמך את מעמדו, אלא טיבו ותוכנו [...] כשמדובר בצוואה, קימת חשיבות לקיומה של הכותרת". הנה כי כן, ייתכנו מצבים בהם תוענק חשיבות לכותרת המסמך. דווקא במקרה שלפניי מצאתי, כי לכותרת ישנה משמעות, זאת לנוכח העובדה שהמנוחה עצמה כאמור ערכה צוואה בכתב יד ודאגה לערוך כותרת בראש המסמך – "צוואה". לו היו המנוחים מתכוונים לערוך צוואה אזי כותרת המסמך היתה נכתבת בהתאמה.

71. המקרה שלפנינו הוא דוגמה לאחד מאותם מקרים. ואבהיר. לאחר שהוצגה צוואתה של המנוחה אשר נערכה על ידה בשנת 1985 נמצאנו למדים כי המנוחה ידעה גם ידעה כיצד לערוך צוואה בכתב יד. המנוחה ציינה בראשית המסמך, קרי בכותרת, כי המדובר בצוואה; דאגה לציין כי במועד עריכתה היא הייתה כשירה ובמחשבה צלולה; עשתה שימוש בלשון ציווי; ציינה תאריך; ואף חתמה את חתימתה בתחתית המסמך. דברים אלה, אינם עומדים בקנה אחד עם טענת המבקשות כפי שהועלתה במהלך הדיון מיום 23.10.2017, בו ציין בא כוחן כי "אנו מבינים שבני אדם מהישוב אינם משפטנים, והם לא בהכרח עורכים מסמכים" (עמוד 2 לפרוטוקול הדיון, שורות 28-29). סבורני כי דברים אלה נסתרו לחלוטין עם הצגת המסמך הנחזה להיות צוואתה של המנוחה משנת 1985.

72. עוד הפנו המבקשות בסיכומיהן לפסק הדין בעניין ע"א 1978/05 פלוני נ' פלוני (10.1.2007), בו נקבע כי ניתן במקרים מסוימים להכיר במסמך בעל מאפיינים של צוואה כצוואה, הגם שכותבו לא נקט בלשון מפורשת של ציווי (סעיף 7 לסיכומי המבקשות). ואולם, באותו פסק דין בדיוק, ציין כבוד השופט ס' ג'ובראן, כי בבואו של בית המשפט לבחון את דברי המנוח עליו להתייחס לכוונתו כפי שעולה ממכלול דבריו ועל בסיס הנסיבות בהן דבריו אלה נאמרו (פסקה 13 לפסק הדין).

73. יתרה מכך, אף שהמבקשות התייחסו להוראת סעיף 54(א) לחוק הירושה הקובעת, כי ניתן לפנות אל הנסיבות החיצוניות מקום בו לא ניתן לחלץ את אומד דעת המצווה מתוך לשון הצוואה עצמה, סבורני כי לא נעשתה כל התייחסות אמיתית לעניין הנסיבות בהן נערך המסמך אשר הוגש לקיום כצוואת המנוח.

74. בכל חומר העדויות והראיות שהובא לפתחו של בית המשפט לא נמצאה ולו ראיה ישירה אחת, אשר יהא בה כדי ללמד כי המנוחים אכן התכוונו לערוך צוואה משותפת. כך למשל, המנוחים לא פעלו כדי להסדיר את רצונותיהם המשותפים על גבי מסמך המנוסח באופן ברור ומסודר תוך חתימה במעמד שני עדים. העובדה שבני הזוג נמנעו מלעשות כן במשך שנים, מעלה ספק בכל הנוגע לראייתם את המסמך כצוואתם. דברים אלה מקבלים משנה תוקף, נוכח דבריהן של המבקשות עצמן לפיהן המנוח ניהל בתי מלון כל חייו וידע כיצד לערוך חוזים וכלשון הדברים: "המנוח עדיין עבד והיה בשיא אונו" (עמוד 1 לפרוטוקול הדיון מיום 23.10.2017, שורות 10-15). בדיון שהתקיים ביום 23.10.2017 ציינו המבקשות כי למנוח היו הרבה חברים עורכי דין. יש בכך כדי ללמד, כי לו חפץ המנוח לערוך צוואה היה באפשרותו לעשות כן בנקל.

75. לחומר הראיות שהוגש לבית המשפט צורף מסמך שנכתב על ידי המנוח בספטמבר 1996 ממנו עולה, כי המנוח פנה לציון חברה לביטוח בע"מ ונתן להם הוראה מפורשת אשר למוטבים בפוליסה לאחר פטירתו, על הוראה זו חזר גם במהלך שנת 1999. המדובר בדיוק באותם מוטבים המופיעים במסמך. גם מהתנהגות זו של המנוח ניתן ללמוד, כי לו חשב המנוח כי ערך צוואה או כל מסמך משפטי אחר מחייב, אזי לא היה מוצא לנכון לשלוח הוראות נוספות לחברת הביטוח. לכך יש גם משקל.

76. ומה בנוגע למנוחה? המבקשת 2 העידה במהלך אותו דיון כי המנוחה הייתה אשת עסקים וכי הלכה למעשה, היא הייתה זו אשר ניהלה את הכספים. עדות זו מעלה את רמת הספק עוד יותר אשר לכך שהמסמך הוא צוואה, שכן הוכח שהמנוחה הייתה זו שניהלה את משק הבית ואף הוכח כי ידעה כיצד נדרש לערוך צוואה כשירה בכתב יד. גם העובדה שהמנוחה היתה באותה העת אלמנה, סביר להניח כי הכירה כבר את סבכי הבירוקרטיה והפרוצדורה, ולא בכדי ערכה בשנת 1985 צוואה בכתב יד שנערכה על פי לדרישות החוק. דווקא העובדה שהמנוחים לא פנו אל עורך דין או שינו את המסמך כך שיתאים להוראות החוק, ופעלו בשנים שלאחר מכן בהתעלמות ממנו, בפרט כאשר שניהם הכירו היטב מסמכים משפטיים מלמדת אותנו כי המנוחים לא ראו במסמך צוואה.

77. אף מעדותן של המתנגדות, עולה כי אביהן המנוח לא הזכיר ולו פעם אחת את העובדה שהותיר אחריו צוואה. כך ציינה המתנגדת 1 בעדותה מיום 24.12.2018 (עמוד 15 שורה 30 ועד לעמוד 16 שורה 13):

"ש.       את מזהה את כתב ידו של אביך על ההסכם שותפות מ14.8.1994 נכון?

ת.         כן.

ש.         אביך שוחח איתך על המסמך הזה?

ת.         לא.

ש.         הוא שוחח איתך על ענייני ירושה וצוואה?

ת.         לא.

ש.         על עניינים כלכלים שלו?

ת.         כן.

ש.         אביך מעולם לא דיבר איתך על איך הוא רוצה לחלק את רכושו?

ת.         לא.

ש.         וממה נבע הנתק בניכם?

ת.         ביום שהוא עזב את הבית אני הייתי הבת הבכורה וזה היה די פתאומי, אני הייתי פגועה, כעסתי, הייתי בת 22 וממש למחרת היה יום החתונה שלנו, ההורים שלנו עמדו בחתונה בתור זוג ובלילה הוא כבר לא חזר.  והיה נתק של כ-4 שנים ביני לבינו כאבור 4 שנים נולד הבן הבכור שלי. נשאתי ב84 והבן הבכור נולד ב88. הוא הגיע לבית חולים ומאותו הרגע חזרה התקשורת והתחילה תקשורת יותר טובה".

78. בהמשך עדותה, ציינה המתנגדת 1 אף את הדברים הבאים (עמ' 18 לפרוטוקול הדיון, שו' 10-18):

"ש.      דיברת עם אביך על צוואה או חלוקת רכוש?

ת.         מעולם לא.

ש.        ועם המנוחה?

ת.         גם לא.

ש.        על התנהלות כלכלית ב5 שנים האחרונות של המנוחה, היית ערה?

ת.        אני רוצה להגיד שבשנתיים לפני מותו של אבי אני קניתי דירה והמנוחים שניהם עזרו לי בכסף, 370,000 ₪ וכשקניתי את הדירה המנוחה הייתה מעורבת מרצונה בשאלות שהיא שאלה אותי כמה משכנתא אני לוקחת, שכבר מצאתי דירה שאני רוצה לקנות. בשיחה הזאת היו אני אבא שלי והמנוחה. אולי הבת שלי הקטנה".

79. הנה כי כן, מעדויותיהן של המתנגדות עולה כי המנוחים מעולם לא ציינו כי ערכו צוואה ואף לא ציינו דבר בדבר קיומו של "הסכם שותפות" ביניהם. לשם שלמות התמונה, אביא גם את עדויותיהן של המבקשות לעניין זה. כך העידה המבקשת 1 במהלך חקירתה מיום 30.1.2019 (עמוד 24, שורות 6-23):

"ש.      אני מציג לך את המסמך הסכם שותפות/צוואה, חתימתה של אמך מופיעה עליו?

ת.         כן.

ש.        מבחינתכן  מה המסמך הזה?

ת.         אמי תמיד הציגה, אמרה יש צוואה, צוואה הסכם.

ש.        לא שאלתם אותה אם יש הסכם?

ת.         אמא שלנו הייתה זאת שמנהלת את כל העניינים עד התקופה שהיא הייתה דמנטית היא רצתה שהכל ינוהל בדרכה.

ש.        ולא שאלת אם יש הסכם בינה לבין ב.?

ת.         לא. אני יודעת שההסכם בינה לבין אבי היה שהכל עובר לה במותו וההפך, ידעתי שהיא מחזיקה את כל הרכוש המשותף. גם של סבא שלי וכל הכספים האלה כשב. הגיע למשפחה שלנו היא סמכה עליו גם כן והייתה איזה שהיא אהבה עם ידיעה שהכל משותף [...] היא אמרה אנחנו נתחלק בזה אבל בידיעה שהכל עובר אחד לשני. אבל אחרי זה הדברים קצת הסתבכו. בגלל שהיה נתק עם הבנות וזה מאוד כאב לב., הבנות לא היו איתו בקשר, לא נכנסו הביתה, הוא מאוד כאב והיא מאוד כעסה על ההתנגדות הזאת והיה מאוד חשוב לה להבהיר שזה עובר מאחד לשני אבל זה אף פעם לא יגיע אליהם.

ש.        כששאלתי אותך מה המסמך הזה מבחינתך אמרת צוואה הסכם, נכון?

ת.         כן, אני לא משפטנית, בשבילי זה מילים".

80. הראיות שהובאו לפני בית המשפט לרבות עדותן של המבקשות מעלה ספק רק ביחס לטענתן כי המסמך שהוגש לקיום מהווה צוואה. הספק ביחס לטענתן מקבל משנה תוקף נוכח העובדה כי הצוואה אותה ערכה המנוחה בשנת 1985 המבקשות פשוט בחרו להתעלם! כך ממש! ולא רק זאת, אף כאשר פנו אליהן המתנגדות לאחר פטירת המנוח ושאלו אותן בנושא השיבו המתנגדות את פניהן ריקן. ראו עדותה של המבקשת 2 מיום 30.1.2019 (עמוד 26 שורה 29 ועד עמוד 27 שורה 7):

"ש.      בדיון ב23.10.2018 אמרת "כשבנות המנוח פנו אלי לשאול אם יש צוואה לא ידענו שיש צוואה" ?

ת.        כן.

ש.        בסעיף 9 ג' לתצהירך, את מצהירה "אני אולי ידעתי שיש מסמך שמסדיר את שיקרה לאחר פטירה" איך את מסבירה את הסתירה הזאת?

ת.        אני עוד פעם לוקחת את זה לכל מיני סוגיות משפטיות שאני לא מבינה בהם, אולי עכשיו קצת יותר לצערי ולא הבנתי בהם. ידעתי שיש מסמך, אמא שלי הגדירה אותו בזמנו, זה משהו כל כך ישן אחרי כל כך הרבה שנים, לא היה לי מושג ואז החלטנו שאנחנו הולכות להתייעץ. הלכנו לעו"ד והוא אמר שהמסמך הזה קביל בתור צוואה. זה הדבר היחידי שאני יכולה להגיד".

81. כאשר התבקשה המבקשת 2 להסביר מדוע נאסרה כניסתן של המתנגדות לבית אביהן המנוח לאחר פטירתו השיבה כך:

"ת.    אמא שלי הייתה בשנים האחרונות דמנטית לגמרי, זה הלך והדרדר, את הבנות מאז אותו מקרה לא הייתה שם אהבה גדולה, להפך היא לא הרשתה להם במשך כל התקופה להיכנס, אני יודעת שהן נכנסו, לא יודעת כמה פעמים. אני יודעת שט. נכנסה יותר, סליחה, מ. נכנסה יותר, ט. פחות. היא הייתה במצב מאוד מאוד קשה נפשית, אמא שלי. גם דמנטית גם לא מבינה מה קורה, גם ב. איננו, היא מחליפה בין ב. לאבא שלי שמת לפני 40 שנה, פתאום מתחילה לעשן אחרי שלא עישנה 20 שנה. אני רצה איתה לפסיכיאטרים מביאים רופאים הביתה, הדבר האחרון שרצינו זה להכניס עוד גורם מאיים, סליחה. הביתה, היה חסר לנו ניירת.

ש.      בתכתובות כתבת שהאם איננה רוצה, היא אמרה את זה באופן מפורש?

ת.      היא לא אמרה באופן מפורש. אני הכרתי את אמא שלי אני יודעת מה זה היה מפעיל אצלה.

ש.      כלומר את החלטת עבורה?

ת.      ברור, אני אפוטרופוסית שלה בשנים האחרונות. כשב. נפטר אני ואחותי עושות את כל ההחלטות. דרך אגב יכולנו להוציא אפוטרופסות עליה כמה שנים לפני אבל אמרו לנו לא ללכת נגד ב. ומתוך כבוד אליו לא עשינו את זה. תיאורטית יכולנו לרוקן את החשבונות אם המטרה הייתה כסף. 

ש.      לך יש תשובה מדוע לא הגשתן אף לא אחד מהצוואות?

ת.      זה כל כך לא היה בראש שלנו, באמת לא זכרתי אפילו את הנייר הזה.

שאלת בית המשפט: אחותך העידה פה, את  הלכת איתה למשרד ק.?

ת.      כן.

ש.      אז את ראית את המסמך הזה?

ת.      לא זכרנו את הצוואה הזאת. אני התבלבלתי.

ש.      אחותך העידה שהלכתן עם הצוואה למשרד של ק. בהתאם ליעוץ משפטי שהיא קיבלה והגשתם צו לירושה, היית נוכחת שם?

ת.      כן אבל התבלבלתי לא הבנתי את השאלה, חשבתי שהוא התייחס לצוואה של אמי המנוחה ולא למסמך שנחתם בין אמי ז"ל לבין ב. ז"ל.

ש.      אז היית נוכחת במעמד של קבלת ההחלטה האם להגיש את המסמך כצוואה או לא של אמך המנוחה?

ת.      כן. בהתאם ליעוץ המשפטי שקיבלנו נמסר לנו שאין קשר ואנחנו צריכות לעשות צו ירושה".

82. מעדות זו ניתן ללמוד כי המבקשת 2 ידעה היטב, כי המנוחה ערכה צוואה בשנת 1985 ומסמך נוסף ביחד עם המנוח בשנת 1994 ולאחר קבלת ייעוץ משפטי בחרו המבקשות לפעול כפי שפעלו.

83. התנהלות זו של המבקשות עומדת בניגוד להוראת לשון סעיף 75 לחוק הירושה הקובעת, כי מי שיש בידו צוואה חייב למסרה לרשם לענייני ירושה, והמפר הורה זו דינו קנס או מאסר של שלושה חדשים. גם חוק העונשין אינו פוסח על הסתרת צוואה, וסעיף 395 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי מי שמסתיר צוואה בכוונה להונות – דינו מאסר חמש שנים.
84. אין חולק כי במועד הגשת המסמך לקיום לרשם לענייני ירושה אחזו המבקשות גם בצוואת המנוחה, משכך ניתן לומר כי המבקשות פעלו בניגוד לדין ובחוסר תום לב רבתי. גם התנהלותן של המבקשות לאחר פטירת המנוח עת מנעו מהמתנגדות להיכנס לדירה בה התגורר אביהן בשלושת העשורים האחרונים מעוררת תהיה, האם שמא היה בביתו צוואה מאוחרת או כל מסמך אחר. תהיה זו אינה מתעוררת בחלל ריק אלא יש לה אחיזה לנוכח התנהלותן זו של המבקשות עת הן אוחזות צוואה בכתב יד של המנוחה ובחרו לא להגישה לרשם. כך ממש בניגוד להוראות הדין!!!

85. עוד לפני שניתן לבדוק האם מסמך מקיים את הדרישות הפורמליות שבחוק לצוואה כשרה ותקפה בין אם לפי סעיף 19 לחוק הירושה ובין אם לפי סעיף 20 לחוק היורשה, קיימת דרישת-על להכרה במסמך כצוואה, והיא שהמסמך הנבחן מתיימר להיות "צוואה". צוואה שגם המנוח וגם המנוחה ראו בם כצוואתם. מכל האמור כפי שהובא לא נראה כי לכך התכוונו המנוחים. גם לפי התנהלות המבקשות הן לא רואות בכך צוואה של המנוחה. יתרה מזאת גם שבידן צוואה בכתב ידה של המנוחה משנת 1985 אין הן רואות בה כצוואה. מה אגיד ומה אומר.

86. במהלך חייו אדם חותם על מספר רב של מסמכים הנושאים הוראות כאלה ואחרות, אך לא בהכרח יכיר בהם החוק כ"צוואה", גם אם המסמך נושא מאפיינים התואמים להוראת לשון חוק כזאת או אחרת. שלל מכתבים שאדם כותב בחייו עשויים בנסיבות מסוימות להכנס בהתאמה המתאימה לגדרו של סעיף 19 לחוק הירושה. אך ברי הוא שאין בינם ובין חוק הירושה ולא כלום, כיון שהכותב בכלל לא התכוון שכתביו אילו יהיו צוואה. משכך יאמר, כי התוכן, הנסיבות, כולם מצביעים על אופיו של המסמך, וכל עוד שאין לייחס למסמך אופי "צוואתי", כלל אין מקום להעמיד אותו במבחנו של סעיף 19 לחוק הירושה.

ומהו אותו אופי צוואתי שאליו התכוון המחוקק?

87. אופי צוואתי אליו כיוון המחוקק, הוא כזה המכיל מאפיינים על חלוקת עזבונו של המצווה או חלק ממנו כלשון הוראת סעיף 40 לחוק לחוק הירושה. צוואה בניגוד לחוזה או לכל מסמך אחר דורשת, כי המצווה יכיר בה כצוואתו ויחולו בה הוראות סופיות ומחיייבות, ולא רק שכלולות בה הוראות אשר לחלוקת רכושו. לא כל מסמך המכיל הוראות בדבר חלוקת רכוש לאחר פטירה יחשב כצוואה. הנסיבות העוטפות את עריכת המסמך וכוונת המצווה או המצווים כי זוהי צוואתם האחרונה צריכה לבוא לידי ביטוי במסמך. גם שיקולים אלו בעלי משמעות ומשקל. טלו לדוגמה מקרה, בו אדם שולח לעורך דינו מכתב המכיל את כל הפרטים בנוגע לאופן בו יחולק עזבונו וזאת כדי שעורך הדין יערוך עבורו צוואה. במידה וחס וחלילה נפטר האדם עוד טרם עריכת הצוואה על ידי עורך הדין האם נאמר שהמדובר בצוואת המנוח? ספק אם התשובה לכך חיובית. ומדוע? משום שעורך המסמך לא התכוון כי המסמך ששלח לעורך דינו יהיה צוואה. על עורך הדין היה להכין צוואה שהיא זאת שתהיה צוואתו האחרונה. יכול ויחול גם שינוי בין המסמך שהועבר לעורך דין לבין הצוואה הסופית עליה יחתום המצווה. עוד ארוכה הדרך בין השלב הראשון שבו הוכן המסמך הראשוני על ידי המצווה לבין המסמך הסופי עליו חתם. אחד המאפיינים של טיוטה, להבדיל מצוואה, הוא בדיוק בנקודה הזאת, שעדיין שמורה למצווה האופציה שלא להשתמש בה. על כן, מכתבים מהסוג הזה לא יקוימו כצוואה. השווה:

"…it must satisfactorily appear that he intended the very paper to be his will.  Unless it does so appear, the paper must be rejected, however correct it may be in its form, however comprehensive in its detail, however conformable to the otherwise declared intentions of the party, and although it may have been signed by him with all due solemnity…"
McBride v. McBride, 26 Grat. (67 Va.) 476 (1875) (מדינת וירג'יניה)

"However, before a document will be admitted to probate as the last will and testament of the decedent, it must satisfactorily appear that the maker of the instrument intended by the very paper itself to make a disposition of his property in favor of the party or parties claiming thereunder."

88. In re Kisling's Estate, 68 Cal.App.2d 163, 156 P.2d 57 (מדינת קליפורניה) וכן ת"ע (י-ם) 40742/99 עיזבון  המנוח מאיר כ' ז"ל נ' סוזנה כ', 3 (2001)

89. משכך גם במקרה שלפניי יש לבדוק האם המנוחים גמרו בדעתם וראו במסמך כצוואתם. שעה שהמבקשות לא טענו אף לא פעם אחת כי המנוחה ראתה במסמך כצוואתה אזי אותו הדין אמור לחול גם כלפי המנוח. אמנם, לפי תוכנו של המסמך מקוימות בו כל ההוראות הפורמליות של סעיף 19 לחוק הירושה (כתוב כולו בכתב ידו, חתום על ידו ונושא תאריך), אך לא השתכנעתי כי התגבשה אצל המנוח כוונה סופית שמסמך זה יהווה צוואתו. במקרה בו נפלו פגמים בביצוע הוראות החוק, ובמיוחד שכמדובר במסמך שאין נוקטים בו לשון ציווי ומבוקש לרפא את הפגם על פי הוראות סעיף 25 לחוק, הרי שעצם הפגם מעורר את הצורך לבחון האם הייתה קיימת אותה גמירות דעת הנדרשת לקיומו של המסמך כצוואה.

90. כן ראו בעניין זה בספרם של שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין "דיני ירושה ועיזבון", מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת, 105 (התשע"ד-2014):

"בביטוי "אמיתות הצוואה" – שבו השתמש המחוקק בסעיף 25 לחוק בנוסחו טרם התיקון – מכוון המחוקק להיעדר ספק בלב בית המשפט כי הצוואה שבפניו הנה ביטוי אמיתי, נכן ונאמן של כוונת המצווה בעניין מה שייעשה ברכושו לאחר מותו. כיוון שכך, היעדר הספק מחייב את שכנועו של בית המשפט כי הצוואה נעשתה מתוך גמירת דעת "שקולה ומוחלטת" של המצווה לערוך את הצוואה בהתאם לתוכן המובא לקיום...."

.......

"בנוסחו החדש של סעיף 25(א) לחוק זנח המחוקק את הביטוי "אמיתות הצוואה" ודן בחובת  בית המשפט להשתכנע ללא  ספק כי הצוואה "משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה"

91. משנקבע כבר כי "אמיתות הצוואה" ו"רצונו החופשי והאמיתי של המצווה" כרוכים זה בזה והמדובר במבחן סובייקטיבי, והרי שלנוכח כל האמור אין לקבוע כי המסמך שהוגש הוא צוואת המנוחים.

משכך, אדרש עתה לשאלה האם יש לראות במסמך הסכם בדבר ירושה עתידית אשר דינו להתבטל מכוח סעיף 8(א) לחוק הירושה?

מהו הסכם בדבר ירושה עתידה?

92. הוראת לשון סעיף 8(א) לחוק הירושה קובעת כדלקמן:

            "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים".

93. הטעמים אשר בעטים נקבע האיסור על עריכת עסקאות בירושה עתידית עיקרם במדיניות חברתית ומוסרית שהתאימה לאותה תקופה. ואולם, המעיין בפסקי הדין של בתי המשפט בנושא לאורך השנים, יגלה כי נסיבות החיים והמציאות המשתנה הובילו לשינוי במגמה ולסטייה קלה מהמדיניות המקורית אותה ביקש המחוקק להתוות.
94. תכליתו של סעיף 8(א) לחוק הירושה באה להביא לידי ביטוי את רצונו של המצווה. הצוואה משקפת את האוטונומיה של המצווה ככזאת שבאפשרותו לשנותה בכל עת. על כן, התקשרות הכובלת את המצווה בהסכם איננה רצויה. יובהר - הסכם שנעשה בין היורשים לבין עצמם ללא צירופו של המוריש, אינו פוגע בחופש הצוואה שלו. אפנה בהקשר זה לדבריו של כבוד השופט י' קיסטר בע"א 155/73 שמואל שרון נ' אסתר ליבוב, כח (2) 673 (1974):

"ברור שהמחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו כרצונו עד יום מותו. לא קשה להסביר את טעמו של הדבר. ראשית, המחוקק סבר שאדם אינו יודע מה מידת ימיו ומה יהיו צרכיו עד לרגע האחרון. ושנית, אדם עלול בזמן שהוא שרוי במצב רוח מסוים לקשור עצמו ואף למסור את השליטה או זכויות ברכושו לאדם מסוים כבר בחייו, ולאחר זמן יראה ששגה ויבקש לחזור בו, ואם לא תהיה לו האפשרות לשנות את החלטתו, יהיה מן הצועקים שאינם נענים, המחוקק רצה למנוע זאת. על כן, קבע המחוקק שאדם יכול לעשות דיספוזיציה לאחר מותו, רק על ידי צוואה המקבלת תוקף רק עם פטירתו, ועד אז יוכל לשנותה כל אימת שירצה".

95. נוכח האמור וכדי לעמוד על טיבן ותוקפן של עסקאות בירושה עתידית ביחס להיקף תחולתו של סעיף 8 (א) לחוק הירושה כדבעי, אביא להלן סקירה ממצה של הפסיקה הרלוונטית בנושא אשר יש בה כדי לשקף את עמדת בתי המשפט.

            בע"א 682/74 אברהם יקותיאל נ' בינה ו-אסתר ברגמן, כט (2) 757,762 (1975) (להלן - "עניין יקותיאל"), נקבע כי הטעם העומד מאחורי הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה, טמון בצורך לכבד את הגבולות אותם קבע המחוקק בכל הנוגע להסדרי ירושה. קביעה זו, הביאה לכדי ביטוי את סברתו של בית המשפט לפיה הסדרי ירושה הם בגדר ius cogens (כלל בל יעבור) אשר הדרך היחידה לשנותם או לסטות מהם תהא על דרך כתיבת צוואה בלבד על פי הוראות חוק הירושה. בעניין יקותיאל ולאחר מכן בשורה ארוכה נוספת של פסקי דין, נקבע כי יש לפרש את הוראת לשון סעיף 8(א) לחוק הירושה על דרך הצמצום המרבי והקפדנות החמורה בשל ההגבלה אותה הוא מטיל על חופש החוזים. גישה זו, מקורה בעמדה המקדשת את חופש החוזים ומסתייגת מכל ניסיון להגביל אדם מלהתקשר בעסקאות בנוגע לרכושו, מקל וחומר, במקרים בהם לא עולה חשד לפגיעה ברצונו החופשי והטוב של המתקשר או בדבר קיומה של השפעה זרה.

            בד"נ 39/80 ברדיגו נ' פדרליין, פ"ד לה (4) 197 (1981) (להלן - "עניין ברדיגו"), נפסק כי ניתן לחלוק על הטעם החברתי-מוסרי אותו התווה המחוקק ובמקומו לבכר את העיקרון הכללי בדבר חופש הציווי, ובאופן ספציפי תחת הוראת סעיף 27 לחוק המגבילה ותוחמת את גדרי את זכותו של פלוני בבואו לערוך צוואה. כבוד השופט א' ברק עמד על הסוגיה וקבע את הדברים הבאים: 

"נראה כי מציעי החוק ראו "כספקולציה בלתי רצויה, ואף בלתי מוסרית, הסכם בדבר ירושה עתידה וויתור על ירושה כזאת" (משרד המשפטים, הצעת חוק הירושה (תשי"ב) 48). על גישה זו ניתן לחלוק. מדוע הסכם בדבר חשבון משותף בבנק בין בני-זוג, לפיו עם מותו של האחד עוברת זכותו לאחר, יש בו ספקולציה בלתי מוסרית [...] משכנע יותר ההסבר, לפיו "המחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו כרצונו עד יום מותו" (דברי השופט קיסטר בע"א 155/73 [3], בעמ' 676).

גם הנמקה זו אינה נקייה מספקות.

הסכם בחייו של המנוח קושר אותו בחייו. מדוע לא יוכל להורות על ירושתו לאחר מותו? נראה כי ספקות אלה ואחרים הביאו שופטים למסקנה, כי את הוראת סעיף 8(א) יש לפרש "על דרך הצמצום המירבי והקפדנות החמורה" (דברי השופט ח' כהן בע"א 682/74 [1], בעמ' 762. ראה גם: א' ידין, "מבט מורחב על חשבון בנק משותף", הפרקליט לג (תש"ם-תשמ"א) 572)".

96. בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 א.צ נ' א.מ (11.9.2011), נדונה שאלת תוקפו של הסכם בין בני-זוג, שלא אושר כהסכם ממון על פי הוראות סעיף 2(א) לחוק יחסי ממון. הוראות ההסכם החריגו את זכותה של האישה בדירה בה התגוררו. נשאל האם ההסכם דה פקטו, מהווה "צוואה" השוללת את זכותה של האלמנה לרשת את נכסי המנוח ומשכך גובר על הסדרי ההורשה הקבועים בחוק הירושה. בפסק הדין, נקבעה זכותה של אלמנת המנוח לרשת מחצית מעיזבון בעלה המנוח חרף העובדה שבין בני הזוג נחתם הסכם ממון. זאת, נוכח העובדה כי הסכם הממון לא אושר על פי סעיף 2(א) לחוק יחסי ממון ולפיכך אין בכוחו כדי לשלול את זכויותיה של האלמנה. בתוך כך, נקבע כי אף אם הדירה הוצאה מכלל הנכסים שיש לאזן את שווים במסגרת עריכת איזון משאבים, הרי שאין בכך כדי להוציא את הדירה מבעלותו של המנוח אשר במותו יש לראותה מניה וביה כחלק מעיזבונו. על כן, נפסק כי אין בכוחו של הסכם ממון כדי להדיר יורש מזכותו בירושה - אלא על-פי צוואה בלבד.

ובעמוד 11 לפסק הדין:

"השאלה שהועמדה על הפרק, וטרם נדרש לה בית המשפט העליון, היא  - האם הסכם הממון הנ"ל, אף בהנחה כי תקף (על אף שלא אושר), מהווה "צוואה" השוללת את זכותה של האלמנה לרשת את נכסי המנוח, או במילים אחרות האם ההסכם "גובר" על הסדרי ההורשה הקבועים בחוק הירושה. התשובה שלילית."

ובהמשך בעמוד 13:

"אין ולא ניתן לקבל לטעמי את העמדה כי הסכם יחסי ממון מהווה "צוואה" או בלשון אחרת "גובר על חוק הירושה". אין בכוחו של הסכם יחסי ממון להדיר יורש מזכותו בירושה, אלא בצוואה בלבד.

ראשית, די בכך כי סע' 148 לחוק הירושה קובע עליונות של חוק הירושה על פני דיני המשפחה בכל הנוגע לזכויות ירושה ומזונות מן העיזבון.

......

שנית, הורשה או שלילת הורשה בדרך של הסכם ממון סותרת לחלוטין את עקרון העל של דיני ההורשה בישראל והוא "החופש לצוות" הקובע בסע' 27 לחוק הירושה.

שלישית, הדרך לצוות קבועה ומוגבלת בהתאם לחוק הירושה אך ורק לאחת מצורות הצוואה הקבועות בחוק הירושה [כתב יד; בעדים; בפני רשות או בעל פה –  סע' 18-23 לחוק הירושה] ואין דרך אחרת בלתם, כך היא הדרך לבטל צוואה [ סע' 36 לחוק הירושה]. בעוד הסכם יחסי ממון אינו נמנה על אחת הדרכים לצוות ומעבר לכך, ביטולו או שינויו אינו תלוי ברצונו של המוריש בלבד אלא כאמור נדרשת הסכמה של הצד השני באופן השולל לחלוטין את עיקרון החופש לצוות וסותר אותו לחלוטין.

רביעית, הוראת סע' 8 לחוק הירושה הקובעת איסור  עריכת הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם וכן שוללת מתנה לאדם אשר תוקנה למקבל לאחר מות המוריש, אלא אם כן נעשתה בצוואה. הטעם העיקרי לאיסור הקבוע בסע' 8 הנ"ל הוא, רצון המחוקק לשמור על חופש הציווי [ע"א 155/73 שרון נ. ליבוב, כח (2) 673].

97. הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נדחה על-ידי כבוד השופט נ' הנדל בקבעו את הדברים הבאים ביחס שבין חוק יחסי ממון וחוק הירושה (בע"מ 7468/11 פלוני נ' אלמונית (.7.2012)) עמ' 7-8:

"דין הירושה הישראלי אינו מוכן להכיר בהסכמה בין שניים ביחס לגורל הירושה כלפי מי מהם. הסכם כזה בטל, לרבות האפשרות שצד אחד, למשל בן הזוג, יוותר על זכויותיו לרעהו. הגבלת חופש החוזים בגזרת דיני הירושה נועדה, כנראה, להרחיב בצורה ממשית את חופש המוריש להביע את רצונו."

לדעתי, המבנה האנליטי-משפטי האמור נכון הוא ותואם את מטרות הדין. יש לשמור על ההבדלים בין חוק יחסי ממון לבין חוק הירושה. כאמור, הסכם בגדרו של הראשון משקף את חופש החוזים של בני זוג, ואילו האחרון מתמקד באוטונומיה של היחיד – הוא לבדו ללא שותפים. אולם, אין להכחיש שהמציאות בשטח עשויה לעורר קשיים משלה. לא ניתן לדעת האם תמיד זוג מודע לאבחנות האמורות. אם כך המצב, ייתכן שהתוצאה הנובעת מהמבנה המיוחד לא בהכרח תשקף את כוונת הצדדים כזוג או כיחידים. הפתרון לכך יבוא בדמות הגברת מודעות בני הזוג להבחנה בין החוקים ולהכרה במסגרות הדין, ולו ברמה הכללית. לצד זאת יש לזכור כי קביעת דיספוזיציה בנכסי המנוח מחייבת הקפדה גם בדרישות צורניות. כלל כיבוד מצוות המת העצים את מעמד הצוואה, החייבת לצלוח משוכות פורמאליות נוקשות. ויתור על מסלול הצוואה תוך הענקת כוח להסכם ממון כתחליף לה אינו יוצא ידי חובתו מבחינה פורמאלית ועלול להגביר את אי הוודאות וחוסר הביטחון בחתירה לתוצאה המקיימת את רצון המנוח. גם מנקודת מבטה של כוונת בני הזוג, אין להניח ככלל שהסכם ממון שנערך ביניהם נועד לשמש צוואה עבור כל אחד מהם. במישור המעשי, על צד העורך הסכם ממון לדעת כי יהא עליו לערוך גם צוואה אם אין הוא מעוניין בחלוקת רכושו בהתאם לחוק הירושה. הנה לנו צידו השני של המטבע, לפיו הבחירה שלא לכתוב צוואה מותירה את החלוקה לירושה על פי דין. כך בענייננו".

98. ד"ר רונן קריטנשטיין במאמרו "מוסד הצוואות ההדדיות: בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר ולא במשפט – עיון דוקטרינרי על רקע תיקון 12 לחוק הירושה" הפרקליט נד, 363 (תשע"ו), עמד על נקודה זו בבהירות ודבריו יפים גם לעניינו - סעיף 8 לחוק הירושה אוסר על כל עסקה בירושה עתידית, ומשכך ההסכם שבין המנוחים הוא בניגוד לדין:

"לא זו אף זו, הצעת חוק הירושה (תשי"ב) כללה אפשרות של הסכמי ירושה אשר להם ניתן היה לצקת תוכן של צוואה הדדית.  בחוק הירושה לא בא זכרם של הסדרים אלו, ואין מדובר בלקונה אלא בהסדר שלילי – הדין הישראלי דחה אפשרות קיומם של הסכמים הנוגעים להורשה שלא לפי דיני הירושה. על הקשר שבין הגבלת כוח המצווה בהסדר צוואות הדדיות לבין הסכמי ירושה עמד השופט ברק בעניין מלמד: "אכן שיטות משפט המכירות בצוואה משותפת והדדית קובעות כי כוח החזרה של המצווה מוגבל הוא [...] עם זאת שיטות אלה מכירות בדרך כלל בהסכם בדבר ירושתו של אדם, ואילו המשפט הישראלי אינו מכיר בכך". יש המפקפקים אם זה נכון וראוי, אולם אין חולק כי זהו הדין הישראלי. לגישת ברק, התומך נורמטיבית בכבילת כוחו של המצווה השני, יש קשר בין דין המכיר בהסכמים כאלה לבין דין המבקש לכבול את הנותר בחיים. הדין הישראלי בחר שלא להכיר בהסכמי ירושה, ופועל יוצא מזה (גם לפי גישת ברק) היה אי- הכרה בכבילת המוריש השני. סעיף 8 לחוק הירושה מבטא רעיון זה בכך שהוא אוסר כל עסקה בירושה עתידית.

על הקשר האמור ניתן גם ללמוד מפי תומכי הסדר הצוואות ההדדיות, ועוד יותר מפי תומכי החלת הדוקטרינה החוזית על הסדר הצוואות ההדדיות. לטענת האחרונים, כעת משהוכרה האפשרות של הסדר צוואות הדדיות, אין לנו אלא לדבוק בדוקטרינה חוזית. גם הסדר הצוואות ההדדיות שהתאפשר מכוח תיקון 12 אינו כולל את רעיון ההסכמה החוזית, ולכך מכוונים הדוגלים בדוקטרינה החוזית המבקשים שינוי חקיקתי ברוח הסכמה חוזית. יש אף כאלה המבקשים להסדיר חוזה ירושה כדרך ההסדרה החוזית של חוזים מיוחדים, "כשם שטרח המחוקק והסדיר חוזים מיוחדים אחרים בחקיקה ספיציפית". יש צדק בדבריהם לפי גישתם, שהרי יש קשר בין ההכרה בהסדר צוואות הדדיות לבין החלת דוקטרינה חוזית בדיני ירושה בכלל ובדיני צוואות הדדיות בפרט. אם נקרא לילד בשמו, מדובר ב"חוזה ירושה". לכן ברור שבטרם הותר הסדר ספציפי של צוואות הדדיות, האיסור המוחלט שהיה מוטל על כריתת הסכמי ירושה כלל גם צוואות הדדיות, שהן מקרה פרטי של הסכמי ירושה.

הסכמי ירושה הם הסכמים שיכולים להיערך בין המוריש ליורש בנוגע לרכוש העתיד להיות מועבר לאחר מותו של המוריש. הסכמים אלו נשלטים על ידי הדוקטרינה החוזית הן בכניסה להסדר הן באפשרויות היציאה ממנו. הסדרי צוואות הדדיות הנשלטים על ידי דוקטרינה חוזית הם מקרה פרטי של הסכמי ירושה. הסכמי ירושה הושמטו כאמור מהנוסח הסופי של החוק".

מה בין "עסקאות בירושה" ובין "עסקאות בנכסי עיזבון"?

99. סעיף 1 לחוק הירושה קובע כי "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". בשונה מסעיף 1 לחוק הירושה, השתמש המחוקק בסעיף 8 לחוק הירושה, דווקא במילה "ירושה" ולא במילה "עיזבון", כאשר הירושה היא הזכות אשר מכוחה עובר העיזבון במות המוריש לידי יורשיו.
100. בפסק הדין בעניין יקותיאל, נדונה ההבחנה שבין ביצוע עסקאות שעניינן העברת זכות ירושה, בין אם בהענקה ובין אם בשלילה, לבין עסקאות שעניינן העברת נכס בעיזבון. נקבע, כי עסקאות מן הסוג הראשון אסורות הן בעוד עסקאות מן הסוג השני תהיינה מותרות. היטיב לתאר הבחנה זאת כבוד השופט ח' כהן בעמ' 762 לפסק הדין:

"המחוקק מבחין היטב בין "ירושה" מכאן לבין "עזבון" מכאן: "הירושה" היא הזכות אשר מכוחה עובר במות המוריש "העזבון" לידי יורשיו (סעיף 1). סעיף 8 (א) אינו אוסר עסקאות בעזבון, אלא הוא אוסר עסקאות "בירושה" (שים לב גם לכותרת השוליים וגם לדיבור "ירושתו" שבגוף הסעיף): מה שאסור הוא לפי סעיף 8(א) אינו הסכם הנוגע לעזבונו העתיד של מוריש אשר עודנו חי, ובוודאי לא הסכם בדבר נכס מסויים מנכסי עזבונו. האיסור חל אך ורק על הסכמי ירושה - והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי-דין ולא על-פי-צוואה ככתוב בחוק. המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקות הנוגעות לנכסי עזבון.

ויש דברים בגו: לאחר מות המוריש, משכבר עבר העזבון לידי יורשיו על-פי סעיף 1, בא חוק הירושה כביכול על סיפוקו - אותם היורשים שזכותם נובעת אך מן החוק בלבד, הם שירשו; ומשירשו, שוב לא איכפת לו לחוק שיעשו במה שנפלה להם בירושה כבשלהם. מה שאין כן כל עוד המוריש חי: חוק הירושה טרם בא על סיפוקו, ומשום מה אין החוק סובל סדרי ירושה שלא על-פי-דין ושלא על-פי-צוואה כפי שהוא קבעם. המתיימר לקבוע לעצמו סדרי ירושה משלו, כאילו מסיג גבולו של המחוקק, ומתנה על מה שכתוב כחוק, ועוקר ירושה מאלה שהחוק מצאם ראויים לה...".

          בפסק הדין בעניין ברדיגו הורחבה הגישה המצמצמת צעד אחד נוסף, תוך שנקבע כי אין להסתפק בסיווג ההסכם כ"עסקה בירושה" או כ"עסקה בעיזבון" כדי לקבוע האם ההסכם נופל לגדר האיסור של סעיף 8(א) לחוק הירושה. בתוך כך, נקבע כי גם מקום שבו על-פניו נחזה ההסכם ככזה הנוגע לעסקאות בדבר ירושה עתידית, עדיין לא ניתן לקבוע בוודאות כי עסקינן בהסכם הנופל לגדרי סעיף 8(א) לחוק הירושה ומשכך בטל. לצורך קביעה כאמור נדרש תחילה לבחון את מהות ההסכם בו עסקינן, ולשאול האם לפנינו הסכם הכולל העברה פיזית ממשית של זכות מאת אדם לרעהו עם פטירתו.

101. יש להבחין בין עריכת הסדר לאיזון משאבים לבין בדיקת היקף עזבונו של המנוח. המדובר בשתי שאלות שונות המצריכות בדיקות שונות. שאלה אחת נוגעת להיקף הנכסים המצויים בעיזבון. שאלה אחרת היא אופן חלוקת העיזבון לאחר תחימת היקפו. כאשר ברור כי חוק הירושה עוסק בסוגיה שעניינה חלוקת העיזבון. דיני הירושה מתמקדים בנקודת רגע המוות של אחד מבני הזוג תוך קביעת כללים, לצד הכרה באוטונומיה בהיקף זה או אחר של המוריש. הסכם לחלוקת נכסים במהלך חיי הנישואין מציב את בני הזוג במרכז, והוא מביא לידי ביטוי את גמירת הדעת בין שני צדדים. מנגד צוואה מתמקדת המצווה במצווה ובחלוקת רכושו.
102. אשר לאופן שבו יש לפרש את הביטוי "הסכם בדבר ירושתו של אדם", נקבע כי גם מקום שבו על-פניו נחזה ההסכם ככזה הנוגע לעסקאות בדבר ירושה עתידית, עדיין לא ניתן לקבוע בוודאות כי עסקינן בהסכם הנופל לגדרי הוראותיו של סעיף 8(א) לחוק הירושה. לצורך קביעה כאמור נדרש תחילה לבחון את מהות ההסכם בו עסקינן, ולשאול האם לפנינו הסכם הכולל העברה פיזית ממשית של זכות מאת אדם לרעהו עם פטירתו של אחד מהצדדים או שמא אין המדובר בהסכם המעביר זכות באופן ממשי אך שתוצאתו בפועל היא העברת הזכות עם מות המצווה. במקרה האחרון כך נקבע אין עסקינן בהעברת "על תכונותיה, היקפה וחולשותיה" כמשמעותה בסעיף 8(א) לחוק הירושה אלא אך בהתרבותה של זכות קיימת אשר איננה אסורה לפי לשון הסעיף. אפנה בהקשר זה לדבריו של כבוד השופט ברק בעמוד 217 לפסק הדין:

"ההסכם מן הסוג הראשון, הינו הסכם הנופל לגדר האיסור הקבוע בסעיף 8(א) לחוק הירושה, מאחר וקיימת העברה פיזית ממשית של הזכות מאלמוני לפלוני. לעומת זאת, בהסכמים מהסוג השני, לא קיימת העברה פיזית של הזכות, אלא המדובר בהעברה נורמטיבית של זו, היינו, התרבות זכותו העצמאית של האחר בשל פגיעת זכותו של המוריש".

103. כותרתו של המסמך שלפנינו הוא "הסכם שותפות" ואין חולק כי הוא מכיל הוראות בהסכמה שיקרו לאחר מות הצדדים. משכך לנוכח הדין הקיים הוא נוגד את סעיף 8(א) לחוק הירושה.

ובעת נעילה

104. המנוחים ערכו ביניהם מסמך בשנת 1994 שאכן נערך בכתב ידו של המנוח ונחתם על ידם. כותרת המסמך כאמור "הסכם שותפות". כעשור לפני כן ערכה המנוחה צוואה בכתב ידה שנשאה את הכותרת "צוואה". במהלך שנת 1996 ובכן במהלך שנת 1999 המנוח נתן הוראות לחברות הביטוח ביחס למוטבים בפוליסות הביטוח שלו. מהעדויות ומכל החומר שהובא לפניי התרשמתי כי המנוחים לא התכוונו לערוך צוואה משותפת או לראות במסמך שערכו כצוואה. אף המבקשות לא ראו במסמך צוואה של המנוחה, ואחר פטירתה לא הגישו אותה כצוואתה. יתרה מזאת גם את הצוואה שערכה המנוחה בכתב ידה כעשור לפני כן, אי שם במהלך שנת 1985 בחרו המבקשות שלא להגיש לרשם לענייני ירושה. התנהלות זו של המבקשות חסרת תום לב ובניגוד לדין. המנוחים טרחו במפורש לערוך הסכם שותפות ביחס לרכושם לאחר פטירתם. הסכם זה כפי שפורט לעיל בהרחבה מנוגד לדין הקיים. הכלל הנוהג במשפט כיום הוא, כי המצווה אינו רשאי לקבוע את דרכי חלוקת רכושו אחרי מותו באמצעות חוזה אלא אך ורק באמצעות צוואה, הנתפס על ידי הדין ככלי הנכון והמתאים.

105. אם אפרום את עיקר המחלוקת בסכסוך מושא תובענה זו יהיה עיקרו בחשבון הבנק המשותף של המנוחים המוערך בסל של כ - 1,700,000 ₪ (פרוטוקול הדיון מיום 24.12.2018 עמי 18 שורות 3-4). המבקשות טענו, כי המנוח הגיע למערכת היחסים עם המנוחה שהוא חסר כל. כך ממש. והנה במהלך דיון ההוכחות שהתקיים ביום 30.1.2019 העידה המבקשת 1, כי המנוח ירש את דודו במהלך שנת ה- 90 בסך של כחצי מיליון דולר וסכום זה נכנס לחשבון המשותף. עדות זו עומדת שוב בסתירה לטענות המבקשות. מהאמור ניתן ללמוד, כי חשבון הבנק המשותף של המנוחים הכיל כספים משותפים של הצדדים, כאשר חלק הארי ממנו היה כספי המנוח.

106. גם עקרון תום הלב, הנחשב לעיקרון בסיסי בדיני החוזים, אולם אשר לדיני הירושה נותרה תחולתו מוגבלת, הוכר כיסוד הקיים בצוואות הדדיות. כך, כבוד הנשיא (דאז) השופט א' ברק, שראה בעקרון תום הלב כעיקרון החולש על כלל ענפי המשפט, ציין כי "גם בדין הצוואות יש לעיקרון זה מקום" אף שסייג זאת באומרו כי "מקומו של עקרון תום הלב בצוואות אינו מרכזי כמקומו של עיקרון זה בחוזים" (ראו: א' ברק, פרשנות במשפט (תשס"א, כרך ה: פרשנות הצוואה) 36-37).
107. יפים גם דבריו של כבוד השופט מ' אלון בע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 264-265 (1984:

"כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה".

108. החובה לנהוג בתום לב חיה ונושמת גם בתחום הדיוני (בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449, 462-461 (1981) (להלן: עניין שילה); רע"א 2919/01 אושרוביץ נ' ליפה (פריד), פ"ד נה(5) 592, 598-597 (2001); ע"א 9542/04 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' נחום, פסקה 8 (2.1.2006);

109. מצופה גם מצופה היה מהמבקשות, כי שעה שהן אוחזות בידיהן את צוואת המנוחה יגישו אותה לרשם. התנהלותן של המבקשות ממועד פטירתו של המנוח, עת לא אפשרו למתנגדות להיכנס לדירת המנוח תמוהה עד מאוד. הנה כי כן, מצאתי פעם אחר פעם את עדותן של המבקשות נסתרת וכי התנהלותן התגלתה כחסרת תום לב ובניגוד לדין. דווקא בענייני ירושה, מקום בו לא ניתן להעיד את המנוח נדרשת רמה מוגברת של תום לב, כזאת שתתנסה לשקף את רצון המצווה ואת כבודו. כך גם היחסים של היורשים בינם לבין עצמן ראויים להיות מושתתים על תום לב. התנהלות בתום לב מחייבת לפעול ביושר ובהגינות, ובין יתר נגזרותיה קמה החובה שלא להטעות את הצד האחר על ידי אי גילוי מידע החשוב לו ואשר אינו מצוי בשליטתו והנעלם מעיניו.

110. תום הלב חי, בועט ונושם בחייו של האדם בכל דרכיו ובתוצאות מעשיו, הם אילו המתקיימים לאחר פרידתו מאתנו וממשיכים לפעום ולהתוות את דרכינו. התנהגות בתום לב מחייבת לפעול ביושר ובהגינות בכל שלבי ההליך המשפטי, בפרט בתיקי עיזבונות בהן ההתחקות אחר רצון המנוח סבוכה בעבותות ופארות ואינה קלה כלל ועיקר.

111. באשר לסוגיית איזון האינטרסים וניצול יעיל של משאבי השיפוט אפנה גם לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן - "התקנות החדשות"). תקנות אלו, שצפויות להיכנס לתוקף במהלך שנת 2020, נועדו לשנות את נקודת האיזון בין התכליות והאינטרסים המתחרים המונחים ביסודה של ההתדיינות האזרחית כפי שנהגה ערב התקנתן.

112. תקנה 2 לתקנות החדשות קובעת את "מטרת העל" כדלקמן:

113. תקנה 5 מעגנת את חובתו של בית המשפט לערוך איזון אינטרסים בכל החלטה דיונית שהוא נותן. כאשר במסגרת השיקולים נדרש בית המשפט לאזן לא רק את אינטרס בעלי הדין אלא גם את אינטרס הציבור ולמנוע שימוש לרעה בהליך השיפוטי:

114. אמנם לעת הזאת התקנות החדשות טרם נכנסו לתוקף אך רוחן כבר החלה לנשוב במסדרונות בית המשפט ולהתוות את דרך ההתנהלות הראויה והמצופה מבעלי הדין (ת"א (מחוזי י-ם) 38158-02-16 גובראן נ' אבו חמיד, פסקה 17 (29.1.2019)). (ת"צ (מחוזי מר') 49673-11-15 גולדנר נ' אפלויג, פסקה 19 (6.12.2018)).

115. יחד עם זאת, גם בתקנות הקיימות קיים מרפא לכך וזאת בתקנה 514 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן- "התקנות"):

"ראה בית המשפט או הרשם כי בעל דין האריך את הדיון בכל הליך שלא לצורך, על ידי טענות סרק או בכל דרך אחרת, רשאי הוא, באותו הליך או בפסק הדין, וללא קשר עם תוצאות המשפט, להטיל עליו את הוצאות ההליך או המשפט בשיעור שימצא לנכון בנסיבות העניין, לטובת בעל הדין שכנגד או לטובת אוצר המדינה, או לטובת שניהם".  

116. פסיקת ההוצאות אפשרית הן לטובת בעל הדין שכנגד והן לטובת אוצר המדינה. האמצעי האמור נותן בידי בית המשפט אפשרות להביע את מורת רוחו כאשר בעל דין מנהל הליך אשר תולדתו בחוסר תום לב. המשמעות מבחינת האינטרס הציבורי היא ברורה, אובדן זמן שיפוטי שלא לצורך תוך פגיעה במשאב הזמן המוגבל העומד לרשות בית המשפט הפוגע בכלל בעלי הדין. וכדבריו של השופט ש' לוין ברע"א 4037/91 סולטן נ' פימה (לא פורסם):

"אמנם תפקידו של בית המשפט הוא לדון בבקשות המוגשות אליו, אך אין הוא חייב להישאר  שווה נפש ל'תפיסת' זמן שיפוטי יקר על ידי העלאת טענות שכבר מלכתחילה היה צורך להיות ברור לטועניהן שאין בהן כל ממש"  

117. צוואות, ושלל מסמכים עושים פעם אחר פעם את דרכם לבית המשפט, ומתעוררות שאלות נוקבות באשר לכשרותם, מהותם והאם הם משקפים נאמנה את רצון המנוחים. המנוחים קולם כבר נדם והוא אינו יכול להישמע. וכאן נדרש בית המשפט להתחקות אחר רצון המנוחים, ולנסות לבצע עבודתו בהתאם לחומר ולראיות שהוצגו לפניו, וכך נאלץ השופט לעשות הן "מעשה מחט" והן "מעשה אורג". ואמרו חז"ל "כי חנוך תופר מנעולים היה, ועל כל תפירה ותפירה היה מייחד יחודים לקונו". מלאכה לא קלה היא ורבת אחריות. ועתה גם "מלאכת התפירה" שלפניי הגיעה לסיומה.

118. לפיכך ומהטעמים המצטברים והמשלימים כמפורט לעיל תובענת המבקשות לקיום המסמך כצוואת המנוח נדחית, וניתן בזה צו ירושה אחר המנוח בהתאם לתובענת המתנגדות.

119. משנתקבלה התובענה נותר לדון בשאלת הוצאות המשפט.

120. המקור החקיקתי לפסיקת הוצאות מצוי בפרק ל"ד לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 תקנות 511-519, שכותרתו "הוצאות המשפט וערובה לתשלומן", וכן הפסיקה כפי שנתגבשה במרוצת השנים. התקנות אינן דנות רק בעצם הסמכות להטיל הוצאות, אלא אף מסדירות את "קביעת סכום ההוצאות" כאמור בתקנה 512 לתקנות בע"א 136/92 ביניש-עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ, פ"ד מז (5) 114, 125, 126 (1993) נקבע שאופן חישובו של שכר הטרחה הראוי הוא תלוי משתנים רבים, ואינו בגדר רשימה סגורה. בבג"צ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת (30.6.2005) לאחר ניתוח של תכלית חיוב בעל דין בהוצאות רעהו, והתייחסות למצב בארצות שונות, נקבע כי אמת המידה הנכונה לחיוב שכר טרחת עורך דין הוא כי ההוצאות צריכות להיות סבירות, הכרחיות ומידתיות. במסגרת הקווים המנחים לשימוש באותן אמות מידה, נקבע, כי התעריף המינימאלי אינו משמש כאמת מידה אלא רק רף תחתון; יש להתחשב בהתנהגות הצדדים ובדרך שבה ניהלו את ההליך; שיקול נוסף הוא הסעד המבוקש או הסכום השנוי במחלוקת; כמו כן יש להתחשב במורכבות התיק והזמן שהושקע בהכנתו; השיקול האחרון המוזכר הוא חשיבות העניין עבור בעלי הדין.

התוצאה

121. בנסיבות אלה ולאחר ששקלתי את כל השיקולים הרלוונטיים כמפורט לעיל, מהות ההליך והיקפו אשר כללו 2 דיוני קדם משפט ו-2 ישיבות הוכחות, היקפם של כתבי בי-דין, היקף העזבון (עיקרו חשבון הבנק המוערך בסך של כ- 1,700,000 ש"ח), ולנוכח התנהלותן חסרת תום הלב של המבקשות כפי שפרטתי בהרחבה לעיל - נחה דעתי כי הסכום הסביר והמידתי שיש לפסוק בנסיבות העניין כהוצאות ושכר טרחה הוא בסך כולל של 80,000 ₪ אשר יחולק באופן הבא:

70,000 ₪ אשר ישולמו על ידי המבקשות למתנגדות.  

10,000 ₪ אשר ישולמו על ידי המבקשות לטובת אוצר המדינה.

122. התובענה לקיום צו קיום צוואה נדחית וההתנגדות מתקבלת – ניתן בזה צו קיום ירושת המנוח. 

123. המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיקים שבכותרת.

124. פסק הדין ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן היום,  כ"ד תשרי תש"פ, 23 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.